rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1008/21
KIO 1008/21
Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska
0: Przewodnicząca: Magdalena Rams Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 czerwca 2021 r.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 r. przez
wykonawcę Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nędza,
przy udziale wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
z siedzibą w Pabianicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2021 r. przez
wykonawcę Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nędza,
przy udziale wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.,
z siedzibą w Pabianicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie z postępowania
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nędza i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od zamawiającego Gminy Nędza na rzecz wykonawcy Sanito Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 1008/21
UZASADNIENIE
W dniu 31 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Sanito Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący” lub „Sanito”) zarzucając zamawiającemu
Gminie Nędza (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 dawnego Pzp
przez bezpra
wne wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
bezprawne uznanie jego of
erty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 dawnego
Pzp
oraz uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego
środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
pomimo przedłożenia przez Odwołującego rozległych dowodów i wyjaśnień w tym
zakresie, w tym przedstawienia przez Odwołującego wyników wewnętrznego
audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2) art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 dawnego Pzp poprzez prowadzenie
p
ostępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nie
uwzględnienie zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów
Odwołującego złożonych w celu samooczyszczenia; ewentualnie;
3)
art. 26 ust. 3 i ust. 4 dawnego Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego celem
wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 8 dawnego Pzp za wystarczające do wykazania samooczyszczenia ewentualnie
nakazanie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w ramach Postępowania,
w rozdz. V
l pkt 4 ust. 2) lit b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ")
przewidział podstawę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp.
S
anito wraz z ofertą złożyła stosowne oświadczenie, w którym przyznała się do istnienia w
stosunku do spółki podstaw wykluczenia, o których mowa w ww. przepisie, załączając przy
tym informacje i dowody mające świadczyć o przeprowadzonej przez Odwołującego
p
rocedurze samooczyszczenia. W ramach powyższego załączono i podano:
1.
informacje dotyczące umów, które nie zostały wykonane - tj. umów realizowanych dla
Gminy Orla i Gminy Narewka (rozwiązane przed czasem) wraz z wyczerpującym
przedstawieniem okoliczności, które związane były z niewykonaniem przedmiotowych
umów;
2.
opis działań mających na celu wykazanie rzetelności Sanito, w tym opis wyników
wewnętrznego audytu wykazującego powody niewykonania umów Gm. Orla i
Narewka (vide załącznik nr 5 do wyjaśnień self-cleaningowych), a także opis
podjętych środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych;
3.
dowody na powyższe.
Pismem z dnia 26 marca 2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp. Uzasadnienie faktyczne
czynności Zamawiającego, zawierające powody i argumentację, dla których Zamawiający nie
uznał samooczyszczenia przedstawionego przez Sanito za skuteczne, zawarto na stronach
4-10 ww. pisma.
W ocenie Odwołującego, wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego stan faktyczny
związany z nieprawidłowościami dotyczącymi realizacji umów dla Gm. Orla i Gm. Narewka
został opisany przez Odwołującego wyczerpująco, przyczyny niepowodzeń w realizacji tych
umów zostały przedstawione szczegółowo i konkretnie, a podjęte adekwatne działania
wykazane przedłożonymi przez Odwołującego środkami dowodowymi, są powiązane z
zidentyfikowanymi przyczynami ww. niepowodzeń. W świetle treści wyjaśnień w sprawie self-
cleaningu załączonych do oferty Sanito, a także jednoznacznego oświadczenia Sanito z 23
lutego br. (załączonego do oferty) o tym, iż wobec Sanito zachodzą podstawy wykluczenia
określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 dawnego Pzp, nie sposób też twierdzić, iż w
niniejszym stanie faktycznym miałoby miejsce pozorne przyznanie do winy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu faktycznym decyzji o
wykluczeniu Odwołującego m.in. że: nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez
Wykonawcę działania były skuteczne, gdyż Wykonawca w bardzo ogólny sposób wskazał
przyczyny powstałych nieprawidłowości [...]
W ocenie Zamawiającego Wykonawca stosuje mechanizm pobieżnego, ogólnikowego
wskazania okoliczności stanu faktycznego [...] Po drugie, mając na uwadze, że Wykonawca,
wskazał okoliczności stanu faktycznego, zatem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w
sposób ogólnikowy, Zamawiający nie był w stanie zweryfikować czy przedstawione przez
Wykonawcę działania zasługują na miano skutecznych. [...}
Zdaniem Odwołującego, rzeczone uzasadnienie jest pełne tego typu gołosłownych twierdzeń
i powtórzeń, w żaden konkretny sposób nieodnoszących się do wyjaśnień i materiałów
Odwołującego. Wskazuje to na to, że Zamawiający bardzo pobieżnie zapoznał się z
wyjaśnieniami Sanito w przedmiocie stanu faktycznego dotyczącego przyznanych podstaw
wykluczenia. T
wierdzenia Zamawiającego są bezzasadne w świetle wyjaśnień Sanito
załączonych do oferty - dokumentu obejmującego wyjaśnienie faktów i okoliczności
związanych z niewykonaniem umów realizowanych dla Gm. Orla i Gm. Narewka wraz z
opisem podjętych przez Odwołującego środków, a także treści załącznika nr 5 do self-
cleaningu, w którym szczegółowo przedstawiono przyczyny odstąpienia od wskazanych
umów. W szczególności zamieszczono w nim zarówno opis przyczyn niepowodzeń w
rea
lizacji umów z gminami Orla i Narewka, jak i związanych z tym rekomendacji. Co istotne,
załącznik ten nie był składany w ramach postępowań, których dotyczyły sprawy KIO 1213/20
i KIO 1248/20, a to z kolei uniemożliwiało Izbie ocenę adekwatności zastosowanych środków
do nieznanych i nieustalonych przyczyn. Natomiast self-
cleaning Odwołującego został
uzupełniony o wyżej wymieniony załącznik i związane z jego treścią wyjaśnienia i jest
przedkładany przez Sanito w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia .
W ocenie Odwołującego właśnie tego typu uzupełniony i „udoskonalony" self-cleaning Sanito
(identyczny w swojej
treści z self-cleaningiem przedłożonym w niniejszym Postępowaniu)
został pozytywnie oceniony przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 3540/20 (wyrok
z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3540/20), gdzie Izba zakreśliła przedmiot sporu i
swojej oceny dokładanie w tym obszarze, który aktualnie w odmienny sposób ocenia
Zamawiający: Zarzuty odwołania sprowadzają się w istocie do dwóch twierdzeń. Po
pierwsze, do twierdzenia o tym, że przeprowadzona przez Przystępującego procedura
samooczyszczenia jest nieskuteczna ze względu na brak wykazania przez Przystępującego
jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych
pole
gających na niewykonaniu umów z gminami Orła i Narewka. Po drugie, do twierdzenia o
tym, że Przystępujący nie przedstawił w sposób skuteczny dowodów na samooczyszczenie,
ponieważ nie wykazał związku przyczynowego między opisanymi powodami niewykonania
umów a przedstawionymi dowodami. Wobec tak zdiagnozowanej osi sporu kluczową dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy odwoławczej jest ocena wyjaśnień zawartych w
"załączniku do świadczenia JEDZ" oraz złożonych wraz z nimi dowodami.
Odwołujący wskazał, że nie jest zrozumiały zarzut, który Zamawiający usiłuje stawiać w tym
kontekście Odwołującemu, iż ten nie przedłożył mu wyroku KIO 3540/20 i w ten sposób
jakoby wyczerpująco nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy. Abstrahując nawet od faktu, iż
wyroki KIO są publicznie dostępne i Zamawiający mógł z łatwością sam uzyskać ww. wyrok,
przede wszystkim należy wskazać, iż wymagane w art. 24 ust. 8 dawnego Pzp wyjaśnienie
stanu faktycznego odnosi się do okoliczności i przyczyn niewykonania umów z gminami Orla
i Narewka,
a nie historii dalszego orzecznictwa w przedmiocie skuteczności self-cleaningu
Sanito. Odwołujący mógłby w ogóle nie powoływać się na tego typu wyrok, a Zamawiający i
tak byłby zobowiązany do kompleksowej i wszechstronnej oceny przedstawionych mu
informac
ji i dokumentów dotyczących samooczyszczenia Odwołującego przedsięwziętego w
związku z niewykonaniem wskazanych umów. Jednakże fakt, iż takiej oceny, w odniesieniu
do tożsamych dokumentów, dokonała już Krajowa Izba Odwoławcza, ma według
Odwołującego - ze względu na autorytet Izby - niebagatelne znaczenie procesowe i
Zamawiający nie powinien tego wyroku pomijać czy lekceważyć, tylko dlatego, że nie został
mu fizycznie przedłożony. Wyrok ten jest jednoznacznie pozytywny dla Sanito i naturalne
jest, że z tego względu jest przezeń powoływany - wzmacnia i popiera przedstawiane niżej
stanowisko i argumentację Sanito o skuteczności jego self- cleaningu i braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp. Stąd
odnosz
ąc się do zarzutów Zamawiającego w przedmiocie braku szczegółowego wyjaśnienia
stanu faktycznego czy ustalenia i wskazania przyczyn niewykonania umów z gminami Orla i
Narewka, a także skuteczności podjętych w związku z tym działań samo naprawczych,
Odwołujący będzie odwoływał się i opierał na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku z dnia
29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3540/20. Między innymi, z uwagi na wskazany już fakt,
że wyrok ten dotyczył identycznych dokumentów self-cleaningowych, jak złożone w
ninie
jszym Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Izba w ww. wyroku stwierdziła m.in., co następuje: W części
wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący opisuje przyczyny
niewykonania ww. umów, które diagnozuje jako przyczyny związane z: materiałami (vide
ostatni akapit na stronie 3), realizacją ww. umów (vide: drugi akapit na str. 4, drugi i trzeci
akapit na str. 5), sposobem zarządzania projektami (vide: ostatni akapit na str. 4 i pierwszy
akapit na str. 5), sposobem obiegu dokumentów (vide: czwarty akapit na str. 5) oraz z
komunikacją (vide: akapit pierwszy str. 6), określeniem obowiązków poszczególnych osób
(vide: drugi akapit str. 6), ustalenie osób, którym można za brak realizacji ww. umów
przypisać odpowiedzialność (vide: akapit 3 str. 6). W uzupełnieniu tego opisu, na dowód
dokonania diagnozy przyczyn niewykonania ww. umów oraz na dowód wyciągnięcia
stosownych z wniosków, został przedłożony załącznik nr 5. Oceniając tę część wyjaśnień
Izba stwierdza, że dotykają one wielu kwestii leżących po stronie Przystępującego, które
legły u źródła niewykonania umów z gminami Orla i Narewka, a przeprowadzana analiza jest
szczegółowa. W tym miejscu wskazać należy, że opis ten powinien być czytany łącznie z
załącznikiem nr 5, gdzie szczegółowo zostały opisane przyczyny i rekomendacje. W oparciu
o powyższe Izba za wystarczający uznała opis w zakresie przyczyn związanych z
organizacją przedsiębiorstwa Przystępującego, z materiałami (vide: opis znajdujący się w pkt
I ppkt 1,5,6 załącznika 5) i komunikacją (vide: pkt I ppkt 9, 12 i 13 oraz pkt li ppkt 4
załącznika 5). Podobnie opis przyczyn odnoszących się do kwestii określenia obowiązków
pracowników, w tym obowiązków osób piastujących stanowiska Inżyniera Projektu i
Dyrektora Działu Realizacji Inwestycji nie budzi wątpliwości (vide: pkt II załącznika 5).
Przy tak kompleksowej i jasnej ocenie jego wyjaśnień dokonanej przez Izbę w tym zakresie,
Odwołującemu nie pozostaje nic innego jak powtórzyć stanowisko Izby oraz podkreślić, że
zarówno w wyjaśnieniach Sanito załączonych do oferty, jak i w załączniku 5 szczegółowo
opisano zaistniałe przyczyny braku realizacji umów w terminie, a także sformułowano
stosowne, adekwatne do tych przyczyn rekomenda
cje. Dalsze części self-cleaningu w
przeważającej mierze odnoszą się do realizacji tych rekomendacji. W swoich wyjaśnieniach
Sanito opisuje i wprost odnosi się do okoliczności związanych ze stanem rynku materiałów,
sposobem jego monitorowania i reagowaniem na problemy z zamówieniami komponentów,
informowania o przebiegu real
izacji umów i przyczynach opóźnień zamawiających,
zarządzania projektami itp. oraz sposobami działania jego organizacji w tym zakresie
(zwłaszcza w zakresie monitoringu i nadzoru nad realizacją projektów), a następnie
wskazuje i opisuje jakie zmiany i środki zaradcze w swojej organizacji podjął, aby opisywane
negatywne zdarzenia się nie powtórzyły. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
wykluczenia (kontrfaktycznie) wywodzi, że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez
niego środki są wystarczające do potwierdzenia jego rzetelności oraz zapobieżenia
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz w
ogóle jak zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni
prawidłowość przyszłego postępowania Wykonawcy. Nie jest przy tym jasne, jakiego
dalszego „wykazywania” skuteczności wprowadzonych działań Zamawiający oczekuje, jeśli
nie jest w stanie ocenić racjonalności i koherentności podjętych środków na podstawie ich
opisu, a także dlaczego pomija przedłożone dowody ich pozytywnego działania w zakresie
kolejnych zamówień prawidłowo realizowanych przez Sanito.
Odwołujący wskazał, że w szczególności nie jest prawdą, iż Odwołujący nie wyjaśnił w jakim
zakresie zwolnione osoby przyczyniły się do niezrealizowania tych konkretnych umów.
Działania tych osób opisane zostały w Załączniku nr 5, jak też na stronach 4 i 5 wyjaśnień w
sprawie self-cleaning
u załączonych do oferty, gdzie zawarto informacje, iż obie wskazane
osoby (których dotyczyły załączniki nr 8 i 9) były bezpośrednio odpowiedzialne za realizację
wskazanych projektów - jedna za ich bezpośrednią realizacje, druga za nadzór i organizację
pracy przedsiębiorstwa w tym zakresie. W różnych miejscach Załącznika nr 5 oraz w
Wyjaśnieniach opisano, za jakie czynności odpowiedzialne były ww. osoby (zamawianie
materiałów, nadzór, komunikacja i raportowanie) i jak działała w tym zakresie (tzn. z ich
udziałem) organizacja Odwołującego, co doprowadziło do niezrealizowania kontraktów i
braku zapobieżenia ich rozwiązania przez zamawiających.
Zamawiający wskazuje również, iż wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone przez niego
dowody nie wskazują, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka
były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem
odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Z treści pism zawierających oświadczenia Gminy Orła i Gminy Narewka o
odstąpieniu od umów zawartych z Wykonawcą jednoznacznie wynika, że przyczyną
ods
tąpienia było nierozpoczęcie realizacji przedmiotowych umów przez Wykonawcę. (...)
Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu systemów
informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej i
procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane za argumenty
pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały wpływ na
realizację przyszłych umów wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, powyższy fragment znakomicie obrazuje, iż Zamawiający nawet
nie starał się całościowo ocenić przedłożonych wyjaśnień i szeroko zakrojonych,
kompleksowych działań podjętych przez Sanito wewnątrz jego przedsiębiorstwa, które były
nakierunkowane na usprawnienie przygotowania i organizacji produkcji (realizacji
kontraktów), nadzoru nad produkcją, komunikacją wewnątrz jego organizacji, komunikacji z
dostawcami i zamawiającymi itp. celem zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu w
przyszłości. Zamawiający wybiera elementy tych działań i stwierdza, iż same w sobie nie są
w stanie zapewnić, iż zaistniała na kontraktach w gminach Orla i Narewka sytuacja się nie
powtórzy. Oczywiście, nierozpoczęcie realizacji umów w terminie stanowiło bezpośrednie
przyczyny czynności odstąpienia podjętych przez Gm. Orla i Gm. Narewka (co zostało
potwierdzone m.in. w wyrokach załączonych przez Sanito do wyjaśnień w sprawie self-
cleaningu), natomiast self-
cleaning Sanito zmierza do wyjaśnienia i podania przyczyn tego,
że Odwołujący nie podjął i nie dał rady zrealizować ww. umów w terminie oraz usunięcia
tego rodzaju przyczyn w odniesieniu do kontraktów realizowanych w przyszłości. Jako
wyjątkowo nielojalne należy więc oceniać próby dezawuowania w ten sposób skuteczności
zmian i działań, które pozwolą Sanito (a konkretnie jego kadrze kierowniczej) sprawniej
monitorować, nadzorować i reagować na problemy z realizacją kontraktów, określą jasny
rozkład odpowiedzialności oraz ustanowią i przypiszą konkretne obowiązki w tym zakresie
(wprowadzone procedury), a następnie wyposażą zaangażowane osoby w stosowne
narzędzia (np. informatyczne) ułatwiające im pracę.
Finalnie Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz
wyjaśnień wykonawcy powziął również wątpliwość, czy mając na uwadze całokształt
sposobu przedstawieni
a wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia przez
w
ykonawcę nie stanowi tylko pozornego przyznania się do winy [...]. Zamawiający nie rozwija
tej tezy, stąd niezrozumiałe jest, w jaki sposób wyraźne i wielokrotne przyznanie się do
istnienia podstaw w
ykluczenia oraz podanie i opisanie okoliczności związanych z
niewykonaniem wskazanych umów może być uznane za pozorne, tym bardziej, że Sanito w
ramach swojego self-cl
eaningu przyznawał się i nie kwestionował swojej odpowiedzialności
za zaistniałą sytuację związaną z niewykonaniem wskazanych umów.
Odwołujący wskazał, że przedstawił rozległe i kompleksowe wyjaśnienia w przedmiocie
stanu faktycznego związanego podstawami jego wykluczenia, w szczególności
zidentyfikował i przedstawił przyczyny jego nieprawidłowych działań w trakcie realizacji
kontraktów z gminami Orla i Narewka oraz przedsięwziął, podał i wykazał liczne środki i
działania, jakie podjął dla zapewnienia swojej rzetelności oraz sprawnego działania w
przyszłości. Podjęte przez Sanito środki obejmowały w szczególności:
a.
wdrożenie oprogramowania do kontroli stanu realizacji zamówień;
b.
wdrożenie systemu elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów;
c.
wdrożenie centralizowanego modelu zarządzania projektami oraz centralnego
zarządzania bazą materiałową;
d.
ustandaryzowanie procesów oraz działań działów: Dział Ofertowania, Dział Zakupów,
Dział Realizacji Inwestycji - wprowadzenie procedur:
i.
Procedura Przygotowania Produkcji,
ii.
Procedura Realizacji,
iii.
Procedura Ofertowania;
e.
rozwiązanie współpracy z menadżerami odpowiedzialnymi za realizację umów z Gm.
Orla i gm. Narewka (Dyrektor Działu Realizacji Inwestycji oraz Inżynier Projektów);
f.
utworzenie nowych stanowisk i zwiększenie zasobów kadrowych o 6 osób;
g.
zmianę struktury organizacyjnej Sanito;
h.
ugodowe załatwienie sporu z Gm. Orla i brak roszczeń odszkodowawczych wobec
Sanito .
Zdaniem Odwołującego, w świetle złożonych przez Sanito wyjaśnień i dowodów, za
oczywisty należy uznać związek między podjętymi działaniami, a nieprawidłowościami
zaistniałymi w odniesieniu do umów zawartych z Gm. Orla i Narewka i ich przyczynami.
Nadto powody niepowodzenia przy realizacji umów zostały zidentyfikowane oraz wprost
podane w Wyjaśnieniach.
Odnosząc się do kwestii proporcjonalności zastosowanych przez Zamawiającego środków w
postaci wykluczenia oraz ewentualnego zarzutu zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 lub
4 Pzp przez Zamawiającego w stosunku do dokumentów składających się na self-cleaning
przedłożonych przez Sanito, Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek
uzasadnione i konkretne wątpliwości lub dostrzegał braki w informacjach, które uznawał za
niezbędne mu do oceny wiarygodności self- cleaningu, powinien zwrócić się do Sanito o ich
uzupełnienie lub wyjaśnienie. Powyższą możliwość (a zarazem obowiązek) wezwania do
wyjaśnień Odwołujący podnosi jedynie z daleko posuniętej ostrożności. Jak wskazano
powyżej, Zamawiający dysponował wystarczającym zestawem wyjaśnień, dokumentów i
dowodów, a tym samym wystarczającą wiedzą co faktów związanych z realizacją
przedmiotowych umów i ustalonymi nieprawidłowościami, jak i mógł na podstawie
załączonych do oferty wyjaśnień i dowodów powiązać wprowadzone przez Sanito działania
naprawcze z tymi nieprawidłowościami i ich przyczynami - co pozwalało mu pozytywnie
ocenić self-cleaning Sanito i dokonać wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, według Zamawiającego dokumenty i procedurę ich przedstawiania
w zakresie self-
cleaningu należy odróżnić od zasadniczej procedury przedstawiania
dokumentów w Pzp, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4 Pzp, a
Zamawiający nie jest w żaden sposób zobligowany do wezwania Odwołującego celem
udowodnienia jakichkolwiek wątpliwych okoliczności w niniejszym zakresie. W ocenie
Odwo
łującego nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem, a tego typu czynności
Zamawiającego podjęte bez uprzedniego wyjaśnienia istotnych według niego faktów i
okoliczności związanych z self-cleaningiem Odwołującego należy uznać za niemożliwe do
pogodzenia z
zasadą proporcjonalności. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 30.01.2017 r.
(sygn. akt KIO 2199/16) Zamawiający powinien mieć na względzie, że w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do
pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w
szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie
wykonawcy z postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że „instytucje zamawiające powinny w trakcie całego
postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy
2014/24, wśród których znajdują się, w szczególności, zasady równego traktowania i
proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września 2019 r., Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, pkt 39 i
p
rzytoczone tam orzecznictwo), oraz po drugie, że zgodnie z zasadą proporcjonalności,
która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie
lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień tej dyrektywy, takie jak
przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57 wspomnianej dyrektywy,
nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych
przez tę dyrektywę.” Na zasadę proporcjonalności wskazuje także - stricte w odniesieniu do
self-cleaningu -
art. 24 ust. 9 Pzp, nakazujący Zamawiającemu dokonanie oceny działań
wykonawcy przy uwzględnieniu m.in. wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy.
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że Zamawiający - przed dokonaniem tak
ostatecznej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z Postępowania, zwłaszcza w
odniesieniu do przesłanek fakultatywnych - powinien szczegółowo przeanalizować, czy
sankcja ta w kontekście podjętych przez Sanito środków staranności oraz naprawczych, jest
pr
oporcjonalna w okolicznościach danej sprawy. Zamawiający w ogóle takiej analizy nie
przeprowadził. Nie uwzględnił m.in., oceniając self-cleaning Sanito, transparentności
działania Odwołującego, czy też okoliczności, iż mowa jest o konsekwencjach wykluczenia z
przetargów publicznych na wiele lat, jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem
przedmiotowych umów była sytuacją wyjątkową, mającą miejsce w tym samym krótkim
okresie czasu. Łączna liczba niewykonanych instalacji w ramach dwóch umów z gminą Orla i
dwóch umów z gminą Narewka wyniosła 135 instalacji - a zatem wykluczenie opiera się na
błędach popełnionych w odniesieniu do ok. 0,5 % wartości innych projektów zrealizowanych
należycie w latach 2017-2019. Kluczowe jest przy tym, że wskazane błędy Odwołujący
zapłacił już znaczną cenę, poniósł poważne konsekwencje (m.in. w postaci wykluczenia z
innych postępowań oraz poniesienia wysokich kosztów reorganizacji działalności) oraz
wyciągnął
wnioski
skutkujące
usprawnieniem
mechanizmów
funkcjonowania
przedsi
ębiorstwa Sanito, co eliminuje ryzyko tego typu zdarzeń w przyszłości.
Natomiast odnośnie kwestii stosowania art. 26 ust. 3 i 4 dawnego Pzp do dokumentów dot.
self-
cleaningu, Odwołujący wskazał, że stanowisko, iż są to dokumenty o wyjątkowym
statusie, do
których nie znajdują zastosowania ogólne zasady przedkładania i uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak
podstaw wykluczenia
jest nietrafne. W przepisach Pzp na próżno szukać regulacji
wyłączającej stosowanie art. 26 ust. 3 i ust. 4 do dokumentów dotyczących self-cleaningu.
Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu są załącznikami do JEDZ (w
postępowaniach ponadprogowych) lub do oświadczeń o spełnianiu warunków i braku
podstaw wykluczenia składanych w innej formie (w postępowaniach o wartości poniżej
progów unijnych), i na tej samej zasadzie - jako mieszczące się w kategorii dokumentów
podmiotowych -
powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane . W realiach niniejszej sprawy
Odwołujący nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie
self-cleaningu.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17 i
z 20 grudnia 2016 r., KIO 2335/16.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalności wyjaśnień niejasności czy uzupełnień
dokumentów składających się na self- cleaning, nie sposób również wywodzić z faktu, iż
ciężar wykazania skuteczności self-cleaningu spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i
rozkład ciężaru dowodu dotyczy wszystkich warunków udziału w postępowaniu i podstaw
wykluczenia -
wykonawca, który wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał ich
spełniania podlega wykluczeniu, a pomimo tego nie budzi żadnych wątpliwości, iż procedura
opisana w art. 26 ust. 3 i 4 znajdowała swoje zastosowanie do braków w tego rodzaju
dowodzeniu. Przy czym na marginesie można dodać, że o ile w świetle orzecznictwa,
procedura uzupełniania dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 uchylonego Pzp powinna być
jednokrotna, to wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 mogą być żądane i składane niejako „do
skutku" jeśli tylko jakieś kwestie pozostają niejasne i istnieje taka potrzeba. Nie obowiązuje
nawet w ich zakresie zasada jednokrotności wezwania. Skoro więc ocena podstaw
wykluczenia i związanej z tym skuteczności wdrożonego self- cleaningu, co do zasady,
winny prowadzić do realnych ustaleń i dążenia do budowania stosunku zaufania (za
powoływanym orzecznictwem TSUE), takie wyjaśnienia oraz ewentualne uzupełnienia
dokumentów należy postulować. Natomiast zakładanie i postulowanie, iż w ramach badania
kilkusetstronicowych dokumentów, wyjaśnień i dowodów wszystko od razu będzie/ma być
oczywiste i jasne dla innego podmiotu (zamawiającego), budzić może jedynie zdumienie.
Tego typu postulat należy ocenić jako skrajny formalizm, który nie znajduje żadnego oparcia
w przepisach i nie powinien mieć miejsce w praktyce stosowania prawa.
W ocenie Odwołującego stanowisko w przedmiocie oceny, wyjaśniania i uzupełniania
dokumentów składających się na self-cleaning Odwołującego, zaprezentowane przez
Zamawiającego, z pewnością nie służy budowie „stosunku zaufania", o którym mowa w
wyroku TSUE z 19 czerwca 2019 r. C 41/18 Meca Srl, któremu służyć ma ze strony
wykonawcy wdrożenie i przedstawienie procedury self- cleaningu, a ze strony
zamawiającego jej zrozumienie i ocena. Nie daje się również pogodzić z podkreślanymi w
wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021 C-387/19 RTS infra, zasadami
ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść złożonych przez Odwołującego dokumentów oraz treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Kwalifikacja podmiotowa – warunki
udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia przewidział fakultatywną podstawę
wykluczenia wykonawców z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W złożonym JEDZ Odwołujący oświadczył, iż
zachodzi wobec niego ww
. podstawa do wykluczenia z postępowania i przedstawił
opracowanie „Wyjaśnienia i dowody dotyczące czynności naprawczych podjętych przez
Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) przewidzianej
przepisami prawa zamówień publicznych”. Jako przyczynę wykluczenia Odwołujący wskazał
na odstąpienie od zawartych z nim umów przez gminy Orla i Narewka. W związku z tym
Odwołujący skorzystał z procedury samooczyszczenia i przedłożył dokumenty zawierające
wyjaśnienia dotyczące okoliczności, w jakich doszło do niewykonania umów wraz z
dokumentami wskazującymi na podjęte środki zaradcze. Część dokumentacji została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa. Na rozprawie Odwołujący złożył wyniki audytu zleconego w celu
oceny dokumentów, przygotowany na jego zlecenie przez KPMG (stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa). Wykonawca poddał się audytowi celem uzyskania certyfikatu ISO
9001:2015 i uzyskał ten certyfikat. Do akt sprawy Odwołujący złożył uzupełniające
stanowisko audytora z 18.05.2021r., który na etapie sporządzenia opinii, po zapoznaniu się z
kompletem dokumentów pominął oceniając, jako nieistotną okoliczność dotyczącą
zwiększenia zasobów kadrowych, o której sporządzenie wykonawca wystąpił (stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa). Odwołujący przygotował materiał roboczy - zestawienie
zawierające odniesienie do zarzutów, jakie sformułował Zamawiający w decyzji o
wykluczeniu. Zawiera ono odniesienia do konkretnych stron, wyjaśnień oraz dowodów,
w
skazujących na okoliczności przeciwne do tych, jakie wskazał Zamawiający. Dla ustalenia,
w jakim miejscu dokumentacji znajdują się dowody, bądź wyjaśnienia istotne dla wskazanych
okoliczności wykonawca w ostatniej kolumnie podał numerację naniesioną odręcznie w
zbindowanym materiale (zawiera w części tajemnicę przedsiębiorstwa).
Izba ustaliła, że z przedłożonych dokumentów wynika, że Odwołujący był stroną czterech
umów o zamówienie publiczne zawartych z gminami Orla oraz Narewka: nr OG.271.2.2018
z 10 wr
ześnia 2018 r. nr OG.271.2.2018/2 z 10 września 2018 r., nr ZP.271.2.2018 z 25
września 2018 r., nr ZP.271.2.2018 z 25 września 2018 r. Wszystkie umowy zostały
rozwiązane przez zamawiających na mocy oświadczeń o odstąpieniu (z dnia 4 i 5 grudnia
2018 r.),
zaś jako przyczynę odstąpienia wskazano nierozpoczęcie przez Odwołującego prac
mimo wezwań zamawiających. Izba ustaliła, że w związku z tymi nieprawidłowościami doszło
do spor
u przed Izbą, która w wyroku z 27 listopada 2019 r., sygn. KIO 2025/19 i KIO
20
29/19 stwierdziła, iż Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe przy realizacji umów i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyrok ten został zaskarżony przez Odwołującego i
utrzym
any wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z 16 kwietnia 2020 r., sygn. II Ca
286/20.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne
uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p oraz uznanie, że
O
dwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez Odwołującego
rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez Odwołującego
wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2.
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie
zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego
celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, wobec uwzględnienia zarzutu głównego, stał
się bezprzedmiotowy i nie podlegał rozpoznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1 stycznia
2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania odwoławczego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - dalej: nP.z.p. Izba stwi
erdziła, że Odwołujący jest
uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej
ustawy Pzp
. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest zasadność wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp oraz
– w odniesieniu do stwierdzenia podstawy wykluczenia ze względu na
rozwiązanie z Odwołującym umowy przez Gminy Orla i Narewka – skuteczność
skorzystania przez O
dwołującego z zawartej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji
„samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest zatem łączne
spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.: (i) wystąpienie
przyczy
n leżących po stronie wykonawcy; (ii) niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy w istotnej części; (iii) zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
przewidział dla wykonawcy możliwość uniknięcia
wykluczenia z postępowania poprzez wdrożenie instytucji tzw. „samooczyszczenia”.
Zgodnie ze wskazanym przepisem (zdanie pierwsze), wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, k
tóre są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Zgodnie z ust.
9, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE,
który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził możliwości
złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia
(procedura self-cleaning
). Stosownie do wskazanego przepisu, każdy wykonawca
znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności
pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane
za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody
spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty,
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte
przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności
przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające,
wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Izba dokonała analizy informacji podanych
przez O
dwołującego w związku ze skorzystaniem przez niego instytucji samooczyszczenia
oraz zawiadomien
ia zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, i
skonstatowała, co następuje:
Zgodnie z art. 513 pkt 1 in principio
nP.z.p., odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Czynność ta, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, konkretyzuje się w zawiadomieniu, o którym mowa w
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
., który jednocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek
podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności wykluczenia. Zgodnie natomiast z
ust. 1a, w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1
pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę
zamawiający uznał za niewystarczające. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia zatem
zgodność z prawem czynności zamawiającego wyrażonej w zawiadomieniu.
Zawiadomienie z dnia 26 marca 2021 roku w przedmiocie wykluczenia O
dwołującego z
postępowania, jakkolwiek bardzo obszerne, w istocie zawiera niewiele zarzutów, jakie
Z
amawiający sformułował wobec treści pism i dokumentów złożonych przez Odwołującego
w ramach podjętej przez niego procedury samooczyszczenia. W przeważającej mierze
zawiadomienie to zawiera przytoczenie przepisów prawnych, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Podniesione przez Z
amawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących
kwestii:
1)
O
dwołujący nie wskazał konkretnych więzi między środkami/działaniami podjętymi w
celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń, a przyczynami,
które doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w szczególności przyczynami
niewykonania
poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich kroków
prowadzących do ich realizacji;
2)
tym samym fakt posiadania przez O
dwołującego certyfikatu zarządzania jakością
ISO 9001:2015 potwierdzający, że sposób działalności przedsiębiorstwa odpowiada
najwyższym światowym standardom w tym zakresie, należało uznać za okoliczność
niewystarczającą i nieistotną;
3)
O
dwołujący wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z
Gminą Orla i Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym
zwolnie
ni, ale nie wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione
osoby przyczyniły się do niezrealizowania tych konkretnych umów. Wykonawca nie
podał precyzyjnie, które czynności, bądź brak jakich czynności, poszczególnych
zwolnionych pracowników, w jakim następstwie chronologicznym i w jakich relacjach
zależności wzajemnych, wywołały niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące
niewykonaniem umów. Ponadto złożone przez odwołującego umowy o pracę
nowych pracowników zostały zawarte na czas określony i okres próbny i okres
obowiązywania tychże umów już upłynął;
4)
O
dwołujący nie wykazał, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą
Narewka były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i
dokumentów, brakiem odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy
też niewłaściwą strukturą organizacyjną. Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany
polegające na wdrożeniu systemów informatycznych usprawniających obieg
dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz
zwolnienie pracowników mogą zostać uznane za argumenty pozwalające na
stwie
rdzenie, że wskazane działania wykonawcy będą miały wpływ na realizację
przyszłych umów wykonawcy;
5)
Istnieje
wątpliwość, czy przyznanie się Odwołującego do winy, niezbędne dla
prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu, nie jest wyłącznie pozorne.
Odnosz
ąc się do wskazanych powyżej argumentów Zamawiającego, Izba ustaliła, że
O
dwołujący w piśmie zawierającym opis zastosowanej przez niego procedury oraz w
złożonych załącznikach szczegółowo i konkretnie opisał okoliczności, jakie legły u podstaw
odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka. Odwołujący wskazał, że przyczyną
odstąpienia były trudności związane z nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych do
realizacji umów. Odwołujący opisał przyczyny i okoliczności, jak również elementy jakie
bezpośrednio stanowiły o niewykonaniu umów. Wyjaśnił również, na czym polegało i jaką
przyczyną poprzedzone było niewykonanie umów z Gminami Narewka oraz Orla. Podał też
przyczyny i okolicz
ności, jakie legły u podstaw zaistniałych okoliczności niewykonania umów
z Gminami Narewka oraz Orla. Odwołujący uzasadnił również niewykonanie umów,
zasadność przeprowadzenia zmian organizacyjnych w spółce oraz wprowadzenie nowych
rozwiązań technicznych i kadrowych.
Wyjaśnienia Odwołującego są obszerne, szczegółowe i konkretne. Wskazują zarówno na
przyczyny odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka, jak i na podjęte działania
zmierzające do wykazania jego rzetelności. Ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów, w
myśl art. 24 ust. 9 ustawy Pzp., pozostawiona jest uznaniu zamawiającego. Co prawda,
ustawa Pzp
nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody,
niemniej jednak ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia
życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez Zamawiającego nie jest zatem całkowicie
dowolna.
Ponadto przyczyny, dla których Zamawiający odmówił uznania dowodów za wystarczające,
powinny być na tyle szczegółowe i wyczerpujące, by Odwołujący uzyskał pełną wiedzę co do
podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne zamawiającego
stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Stanowisko to jest
ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 20
lipca 2015 roku sygn. akt KIO 1429/15, Izba stwierdziła, że Uzasadnienie faktyczne
wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że
wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać
zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach.
W niniejszej spraw
ie argumenty Zamawiającego sprowadzały się do wytknięcia kolejnych
braków w zakresie informacji i dowodów, które wyjaśniałyby w stopniu odpowiadającym
oczekiwaniom Zamawiającego jakie były przyczyny, które doprowadziły do niewykonania
umów, a tym samym pozwalały ocenić, czy podjęte środki naprawcze okażą się -
wystarczające dla uniknięcia wystąpienia tej sytuacji w przyszłości. Zamawiający oczekiwał
wręcz dowodu, który pozwalałby na taki wniosek. Zamawiający wskazywał w tym zakresie na
brak dowodów, iż zwiększony stan zatrudnienia jest utrzymywany (umowy były zawarte na
okres próbny lub oznaczony i nie było umów wydłużających okresy zatrudnienia
dodatkowych pracowników), brak wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników w
kontraktach z Gminami Narewka i Or
la był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów,
brak dostatecznego opisania przyczyn odstąpienia od umów, co uniemożliwiało ocenę
skuteczność podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych.
W tym zakresie należy zauważyć, iż opis okoliczności, w jakich doszło do wypowiedzenia
kontraktów został przedstawiony w sposób rzetelny, co zostało dodatkowo poddane ocenie
przez podmiot zewnętrzny – dowód złożony na rozprawie (opinia KPMG), jak również organy
orzekające (wyrok KIO z 29.01.2021 r., sygn. akt KIO 3540/20). Izba w całości podziela
stanowisko prezentowane w wyroku wskazanym powyżej, oceniające pozytywnie działania
podjęte przez wykonawcę w celu wdrożenia rekomendowanych rozwiązań, które to oceny
dotyczą tego samego materiału dowodowego, co przedłożony obecnie. Ponieważ obecnie
argumenty Zamawiającego zmierzają do przekonania, iż opis przyczyn nieprawidłowości był
niedostateczny, wnioski płynące z oceny dowodów nie wymagają szerokiego omówienia.
Niewątpliwie okoliczności opisane tymi dowodami nie mogły ulec zmianie i należy je ocenić,
jako niezmienne już na tym etapie. Ma to istotne znaczenie, gdyż przyjmując możliwość
modyfikowania tych podstaw przez dalsze omawianie przyczyn, mogłoby prowadzić do
sztucznego tworzenia obrazu sytuacji, wobec tej jaka jest już stwierdzona w pismach, w tym
wypowiadających stosunek umowny. Obowiązkiem Zamawiającego była ocena stanu
faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż wykonawca przyznał jednoznacznie, iż
przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie
zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania
naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej.
Akcentowana przez Zamawiającego okoliczność, iż nie są dostateczne określone przyczyny
odstąpienia od umów w istocie nie została wyjaśniona przez Zamawiającego w zakresie
jakich konkretnie dodatkowych informacji Zamawiający oczekiwałby od wykonawcy w celu
wykazania, iż procedura self – cleaningu została przeprowadzona w sposobów prawidłowy.
Z dokumentów złożonych do akt sprawy wynika bezspornie, iż Gmina Narewka i Orla
odstąpiły od umów z powodu nieterminowego rozpoczęcia wykonywania umów. Dalej z
informacji zawartych z pismach z dnia 4 i 5 grudnia 2018 r. wy
nika bezspornie, że przyczyną
takiej sytuacji było nieprawidłowe zaplanowanie przez Odwołującego harmonogramu zakupu
materiałów i komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia. To z kolei znajduje
odzwierciedlenie w wynikach audytu wewnętrznego jaki przeprowadził Odwołujący. W
dokumencie tym w sposób szczegółowy opisane są nieprawidłowości w procesie planowania
zakupów oraz procedury naprawcze. Zdaniem Izby, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym,
że przyczyny odstąpienia są niedostatecznie wyjaśnione. Izba również nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał odpowiednio dlaczego
odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka
ponoszą dwaj pracownicy Odwołującego, którzy zostali zwolnieni. W treści wyjaśnień
Odwołującego zawarte zostały ogólne twierdzenia dotyczące uchybień wskazanych osób.
Odwołujący nie wskazał jednak dokładnie jakie uchybienia wskazanych pracowników (czego
dotyczyły, kiedy do nich doszło) doprowadziły do niewykonania tych konkretnych umów.
Należy wskazać, że w audycie przeprowadzonym przez Odwołującego w sposób
wystarczający wykonawca ustalił okoliczności, które stanowiły źródło niewykonania spornych
umów. Odwołujący zidentyfikował pracowników bezpośrednio odpowiedzialnych i podjął w
tym za
kresie decyzje o ich zwolnieniu. Nie jest jasne dla Izby jakich bardziej szczegółowych
informacji Zamawiający oczekiwał. Oczywistym jest, że to wykonawca zna swoje
przedsiębiorstwo i sam, kierując się chęcią naprawy jego kondycji, identyfikuje osoby
odpowi
edzialne i podejmuje adekwatne działanie w celu naprawy popełnionych błędów. Z
treści pisma Zamawiającego wynika, że chciałaby, aby Odwołujący inaczej zidentyfikował
nieprawidłowości, podjął inne kroki, inne działanie, ale z twierdzeń Zamawiającego de facto
nie wynika, dlaczego te podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i jakie konkretnie inne
działania miałby podjąć wykonawca. Zdaniem Izby, okoliczność, iż jedna z tych osób
pracowała u Odwołującego jeszcze przez okres 9 miesięcy jest bez znaczenia dla sprawy.
Ostatecznie bowiem została zwolniona, a więc został wdrożony mechanizm naprawczy, który
uznać należy za pozytywny.
Odnosząc się do argumentu Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego umowy o
pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony i okres próbny, a okres
obowiązywania tychże umów już upłynął, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp w
ykonawca winien przedłożyć dowody potwierdzające podjęcie przez niego konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Odwołujący udowodnił, że takie środki zostały
przez niego podjęte. Izba wskazuje, że odstąpienie od umów miało miejsce w dniu 4 i 5
grudnia 2018 r. Okoliczności te spowodowały, że Odwołujący przeprowadził w styczniu 2019
r. audyt
wewnętrzny i wszczął określone działania naprawcze, w tym zwiększył zatrudnienie,
o czym
świadczą złożone umowy o pracę. Działania te były przeprowadzone w 2019 r.
Decyzja
zaś o wykluczeniu wykonawcy z niniejszego postępowania została podjęte przez
Zamawiającego w dniu 23 marca 2021 r. Zdaniem Izby konieczność przedłużenia umów w
2021 r. jakie Odwołujący zawarł w 2019 r. była zależna od okoliczności faktycznych w jaki
znajdował się wykonawca, liczby zamówień, realizowanych przez wykonawcę kontraktów.
Nie można przyjąć a priori konieczność zwiększania zatrudnienia przez Odwołującego.
Racjonalny przedsiębiorca analizuje swoją sytuację, swoje zapotrzebowania kadrowe,
sytuację na rynku i na tej podstawie ocenia konieczność przedłużenia umów. Zdaniem Izby
Odwołujący wykazał, że po przeprowadzeniu audytu zwiększył liczbę pracowników w celu
usprawnienia procesu zakupowego. Sama okoliczność braku przedłożenia Zamawiającemu
w 2021 r.
dowodów na przedłużenie takich umów nie niweczy przedsięwziętych przez
wykonawcę środków naprawczych. Zamawiający nie wykazał bowiem, iż w latach 2019 –
2020 r. wykonawca nie wykonał innych umów z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
A
zatem przyjąć należy, że środki jakie zastosował w tym okresie były adekwatne do
stwierdzonych uchybień. Zdaniem Izby decyzja co do formy zatrudnienia pracowników
należy do wykonawcy. Nie sposób w tym zakresie, narzucać Odwołującemu właściwą i
odpowiednią formę zatrudnienia nowych pracowników. Zarówno umowa na czas próbny i
czas określony jest dopuszczona przepisami kodeksu pracy. Odwołujący ma możliwość
przedłużenia takich umów czy zmiany ich na umowy zawarte na czas nieoznaczony (co
zresztą uczynił składając do akt sprawy dowody na potwierdzanie takich okoliczności), o ile
uzna, że jest to konieczne i zasadne mając na uwadze swoje indywidualne uwarunkowania.
Samo dyskredytowanie działań Odwołującego przez Zamawiającego tylko poprzez
subiektywny brak akceptacji formy zatrudnienia jest w ocenie Izby
nieprawidłowy.
Izba nie podziela wątpliwości zamawiającego, jakoby przyznanie się Odwołującego do winy,
niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu, mogło być wyłącznie pozorne.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności
wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu
których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części.
Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku
skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego potwierdzenia winny być
uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu okoliczności leżących po stronie
wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny podmiot. Ustalone przez Izbę
okoliczności faktyczne pozwalają na stwierdzenie, że Odwołujący uznał swoją
odpowiedzialność w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umów zawartych
z gminami Orla i Narewka , co skutkowało odstąpieniem zamawiających tychże umów.
Przyznanie się takie jest złożone w oświadczeniu, z którego wynika, że wobec
O
dwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia oraz w treści pisma z wyjaśnieniami.
Również akcentowane przez Zamawiającego stanowisko o braku naprawienia szkody przez
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zgodzić się z Odwołującym, iż żaden
z podmiotów nie występował względem Odwołującego z roszczeniem o naprawienie
szkody, trudno zatem oczekiwać, iż Odwołujący w imieniu innych podmiotów będzie
identyfikował szkody i je naprawiał.
Zdaniem Izby, n
ie może budzić wątpliwości, iż wykonawca podjął faktyczne działania,
których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie
podmiotu akredytującego i uzyskał certyfikat ISO, co nie jest obowiązkowe, ale jednocześnie
wymaga nakładu finansowego, jak i faktycznie wpływa na procesy przedsiębiorstwa. W
ocenie Izby nie można zaprzeczać działaniom wykonawcy wskazując wyłącznie na obawy,
których podłoże tkwi w samym stwierdzeniu możliwości powtórzenia w przyszłości sytuacji,
która uniemożliwi wykonanie umowy. Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się
wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać.
Wobec braku przekonywających argumentów ze strony Zamawiającego, Izba uznała za
skuteczną i prawidłową procedurę samooczyszczenia dokonaną przez Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo Izba przeprowadziła dowód z opinii KPMG z dnia
28 kwietnia 2021 roku, wraz z uzupełnieniem z dnia 18 maja 2021 roku, a także ze
złożonego w postępowaniu certyfikatu zarządzania jakością i stwierdziła, że dowody te
potwierdzają podjęcie przez Odwołującego szeregu daleko idących i skutecznych działań,
potwierdzających rzetelność wykonawcy.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie z postępowania
oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nędza i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od zamawiającego Gminy Nędza na rzecz wykonawcy Sanito Sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
………………………….
………………………….
Sygn. akt: KIO 1008/21
UZASADNIENIE
W dniu 31 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Sanito Sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący” lub „Sanito”) zarzucając zamawiającemu
Gminie Nędza (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 dawnego Pzp
przez bezpra
wne wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
bezprawne uznanie jego of
erty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 dawnego
Pzp
oraz uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego
środki w celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
pomimo przedłożenia przez Odwołującego rozległych dowodów i wyjaśnień w tym
zakresie, w tym przedstawienia przez Odwołującego wyników wewnętrznego
audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2) art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 dawnego Pzp poprzez prowadzenie
p
ostępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nie
uwzględnienie zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów
Odwołującego złożonych w celu samooczyszczenia; ewentualnie;
3)
art. 26 ust. 3 i ust. 4 dawnego Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub
uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego celem
wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 8 dawnego Pzp za wystarczające do wykazania samooczyszczenia ewentualnie
nakazanie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w ramach Postępowania,
w rozdz. V
l pkt 4 ust. 2) lit b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ")
przewidział podstawę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp.
S
anito wraz z ofertą złożyła stosowne oświadczenie, w którym przyznała się do istnienia w
stosunku do spółki podstaw wykluczenia, o których mowa w ww. przepisie, załączając przy
tym informacje i dowody mające świadczyć o przeprowadzonej przez Odwołującego
p
rocedurze samooczyszczenia. W ramach powyższego załączono i podano:
1.
informacje dotyczące umów, które nie zostały wykonane - tj. umów realizowanych dla
Gminy Orla i Gminy Narewka (rozwiązane przed czasem) wraz z wyczerpującym
przedstawieniem okoliczności, które związane były z niewykonaniem przedmiotowych
umów;
2.
opis działań mających na celu wykazanie rzetelności Sanito, w tym opis wyników
wewnętrznego audytu wykazującego powody niewykonania umów Gm. Orla i
Narewka (vide załącznik nr 5 do wyjaśnień self-cleaningowych), a także opis
podjętych środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych;
3.
dowody na powyższe.
Pismem z dnia 26 marca 2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp. Uzasadnienie faktyczne
czynności Zamawiającego, zawierające powody i argumentację, dla których Zamawiający nie
uznał samooczyszczenia przedstawionego przez Sanito za skuteczne, zawarto na stronach
4-10 ww. pisma.
W ocenie Odwołującego, wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego stan faktyczny
związany z nieprawidłowościami dotyczącymi realizacji umów dla Gm. Orla i Gm. Narewka
został opisany przez Odwołującego wyczerpująco, przyczyny niepowodzeń w realizacji tych
umów zostały przedstawione szczegółowo i konkretnie, a podjęte adekwatne działania
wykazane przedłożonymi przez Odwołującego środkami dowodowymi, są powiązane z
zidentyfikowanymi przyczynami ww. niepowodzeń. W świetle treści wyjaśnień w sprawie self-
cleaningu załączonych do oferty Sanito, a także jednoznacznego oświadczenia Sanito z 23
lutego br. (załączonego do oferty) o tym, iż wobec Sanito zachodzą podstawy wykluczenia
określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 dawnego Pzp, nie sposób też twierdzić, iż w
niniejszym stanie faktycznym miałoby miejsce pozorne przyznanie do winy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu faktycznym decyzji o
wykluczeniu Odwołującego m.in. że: nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez
Wykonawcę działania były skuteczne, gdyż Wykonawca w bardzo ogólny sposób wskazał
przyczyny powstałych nieprawidłowości [...]
W ocenie Zamawiającego Wykonawca stosuje mechanizm pobieżnego, ogólnikowego
wskazania okoliczności stanu faktycznego [...] Po drugie, mając na uwadze, że Wykonawca,
wskazał okoliczności stanu faktycznego, zatem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w
sposób ogólnikowy, Zamawiający nie był w stanie zweryfikować czy przedstawione przez
Wykonawcę działania zasługują na miano skutecznych. [...}
Zdaniem Odwołującego, rzeczone uzasadnienie jest pełne tego typu gołosłownych twierdzeń
i powtórzeń, w żaden konkretny sposób nieodnoszących się do wyjaśnień i materiałów
Odwołującego. Wskazuje to na to, że Zamawiający bardzo pobieżnie zapoznał się z
wyjaśnieniami Sanito w przedmiocie stanu faktycznego dotyczącego przyznanych podstaw
wykluczenia. T
wierdzenia Zamawiającego są bezzasadne w świetle wyjaśnień Sanito
załączonych do oferty - dokumentu obejmującego wyjaśnienie faktów i okoliczności
związanych z niewykonaniem umów realizowanych dla Gm. Orla i Gm. Narewka wraz z
opisem podjętych przez Odwołującego środków, a także treści załącznika nr 5 do self-
cleaningu, w którym szczegółowo przedstawiono przyczyny odstąpienia od wskazanych
umów. W szczególności zamieszczono w nim zarówno opis przyczyn niepowodzeń w
rea
lizacji umów z gminami Orla i Narewka, jak i związanych z tym rekomendacji. Co istotne,
załącznik ten nie był składany w ramach postępowań, których dotyczyły sprawy KIO 1213/20
i KIO 1248/20, a to z kolei uniemożliwiało Izbie ocenę adekwatności zastosowanych środków
do nieznanych i nieustalonych przyczyn. Natomiast self-
cleaning Odwołującego został
uzupełniony o wyżej wymieniony załącznik i związane z jego treścią wyjaśnienia i jest
przedkładany przez Sanito w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia .
W ocenie Odwołującego właśnie tego typu uzupełniony i „udoskonalony" self-cleaning Sanito
(identyczny w swojej
treści z self-cleaningiem przedłożonym w niniejszym Postępowaniu)
został pozytywnie oceniony przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 3540/20 (wyrok
z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3540/20), gdzie Izba zakreśliła przedmiot sporu i
swojej oceny dokładanie w tym obszarze, który aktualnie w odmienny sposób ocenia
Zamawiający: Zarzuty odwołania sprowadzają się w istocie do dwóch twierdzeń. Po
pierwsze, do twierdzenia o tym, że przeprowadzona przez Przystępującego procedura
samooczyszczenia jest nieskuteczna ze względu na brak wykazania przez Przystępującego
jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych
pole
gających na niewykonaniu umów z gminami Orła i Narewka. Po drugie, do twierdzenia o
tym, że Przystępujący nie przedstawił w sposób skuteczny dowodów na samooczyszczenie,
ponieważ nie wykazał związku przyczynowego między opisanymi powodami niewykonania
umów a przedstawionymi dowodami. Wobec tak zdiagnozowanej osi sporu kluczową dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy odwoławczej jest ocena wyjaśnień zawartych w
"załączniku do świadczenia JEDZ" oraz złożonych wraz z nimi dowodami.
Odwołujący wskazał, że nie jest zrozumiały zarzut, który Zamawiający usiłuje stawiać w tym
kontekście Odwołującemu, iż ten nie przedłożył mu wyroku KIO 3540/20 i w ten sposób
jakoby wyczerpująco nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy. Abstrahując nawet od faktu, iż
wyroki KIO są publicznie dostępne i Zamawiający mógł z łatwością sam uzyskać ww. wyrok,
przede wszystkim należy wskazać, iż wymagane w art. 24 ust. 8 dawnego Pzp wyjaśnienie
stanu faktycznego odnosi się do okoliczności i przyczyn niewykonania umów z gminami Orla
i Narewka,
a nie historii dalszego orzecznictwa w przedmiocie skuteczności self-cleaningu
Sanito. Odwołujący mógłby w ogóle nie powoływać się na tego typu wyrok, a Zamawiający i
tak byłby zobowiązany do kompleksowej i wszechstronnej oceny przedstawionych mu
informac
ji i dokumentów dotyczących samooczyszczenia Odwołującego przedsięwziętego w
związku z niewykonaniem wskazanych umów. Jednakże fakt, iż takiej oceny, w odniesieniu
do tożsamych dokumentów, dokonała już Krajowa Izba Odwoławcza, ma według
Odwołującego - ze względu na autorytet Izby - niebagatelne znaczenie procesowe i
Zamawiający nie powinien tego wyroku pomijać czy lekceważyć, tylko dlatego, że nie został
mu fizycznie przedłożony. Wyrok ten jest jednoznacznie pozytywny dla Sanito i naturalne
jest, że z tego względu jest przezeń powoływany - wzmacnia i popiera przedstawiane niżej
stanowisko i argumentację Sanito o skuteczności jego self- cleaningu i braku podstaw do
wykluczenia Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 dawnego Pzp. Stąd
odnosz
ąc się do zarzutów Zamawiającego w przedmiocie braku szczegółowego wyjaśnienia
stanu faktycznego czy ustalenia i wskazania przyczyn niewykonania umów z gminami Orla i
Narewka, a także skuteczności podjętych w związku z tym działań samo naprawczych,
Odwołujący będzie odwoływał się i opierał na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku z dnia
29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3540/20. Między innymi, z uwagi na wskazany już fakt,
że wyrok ten dotyczył identycznych dokumentów self-cleaningowych, jak złożone w
ninie
jszym Postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Izba w ww. wyroku stwierdziła m.in., co następuje: W części
wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący opisuje przyczyny
niewykonania ww. umów, które diagnozuje jako przyczyny związane z: materiałami (vide
ostatni akapit na stronie 3), realizacją ww. umów (vide: drugi akapit na str. 4, drugi i trzeci
akapit na str. 5), sposobem zarządzania projektami (vide: ostatni akapit na str. 4 i pierwszy
akapit na str. 5), sposobem obiegu dokumentów (vide: czwarty akapit na str. 5) oraz z
komunikacją (vide: akapit pierwszy str. 6), określeniem obowiązków poszczególnych osób
(vide: drugi akapit str. 6), ustalenie osób, którym można za brak realizacji ww. umów
przypisać odpowiedzialność (vide: akapit 3 str. 6). W uzupełnieniu tego opisu, na dowód
dokonania diagnozy przyczyn niewykonania ww. umów oraz na dowód wyciągnięcia
stosownych z wniosków, został przedłożony załącznik nr 5. Oceniając tę część wyjaśnień
Izba stwierdza, że dotykają one wielu kwestii leżących po stronie Przystępującego, które
legły u źródła niewykonania umów z gminami Orla i Narewka, a przeprowadzana analiza jest
szczegółowa. W tym miejscu wskazać należy, że opis ten powinien być czytany łącznie z
załącznikiem nr 5, gdzie szczegółowo zostały opisane przyczyny i rekomendacje. W oparciu
o powyższe Izba za wystarczający uznała opis w zakresie przyczyn związanych z
organizacją przedsiębiorstwa Przystępującego, z materiałami (vide: opis znajdujący się w pkt
I ppkt 1,5,6 załącznika 5) i komunikacją (vide: pkt I ppkt 9, 12 i 13 oraz pkt li ppkt 4
załącznika 5). Podobnie opis przyczyn odnoszących się do kwestii określenia obowiązków
pracowników, w tym obowiązków osób piastujących stanowiska Inżyniera Projektu i
Dyrektora Działu Realizacji Inwestycji nie budzi wątpliwości (vide: pkt II załącznika 5).
Przy tak kompleksowej i jasnej ocenie jego wyjaśnień dokonanej przez Izbę w tym zakresie,
Odwołującemu nie pozostaje nic innego jak powtórzyć stanowisko Izby oraz podkreślić, że
zarówno w wyjaśnieniach Sanito załączonych do oferty, jak i w załączniku 5 szczegółowo
opisano zaistniałe przyczyny braku realizacji umów w terminie, a także sformułowano
stosowne, adekwatne do tych przyczyn rekomenda
cje. Dalsze części self-cleaningu w
przeważającej mierze odnoszą się do realizacji tych rekomendacji. W swoich wyjaśnieniach
Sanito opisuje i wprost odnosi się do okoliczności związanych ze stanem rynku materiałów,
sposobem jego monitorowania i reagowaniem na problemy z zamówieniami komponentów,
informowania o przebiegu real
izacji umów i przyczynach opóźnień zamawiających,
zarządzania projektami itp. oraz sposobami działania jego organizacji w tym zakresie
(zwłaszcza w zakresie monitoringu i nadzoru nad realizacją projektów), a następnie
wskazuje i opisuje jakie zmiany i środki zaradcze w swojej organizacji podjął, aby opisywane
negatywne zdarzenia się nie powtórzyły. Zamawiający w uzasadnieniu czynności
wykluczenia (kontrfaktycznie) wywodzi, że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez
niego środki są wystarczające do potwierdzenia jego rzetelności oraz zapobieżenia
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz w
ogóle jak zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni
prawidłowość przyszłego postępowania Wykonawcy. Nie jest przy tym jasne, jakiego
dalszego „wykazywania” skuteczności wprowadzonych działań Zamawiający oczekuje, jeśli
nie jest w stanie ocenić racjonalności i koherentności podjętych środków na podstawie ich
opisu, a także dlaczego pomija przedłożone dowody ich pozytywnego działania w zakresie
kolejnych zamówień prawidłowo realizowanych przez Sanito.
Odwołujący wskazał, że w szczególności nie jest prawdą, iż Odwołujący nie wyjaśnił w jakim
zakresie zwolnione osoby przyczyniły się do niezrealizowania tych konkretnych umów.
Działania tych osób opisane zostały w Załączniku nr 5, jak też na stronach 4 i 5 wyjaśnień w
sprawie self-cleaning
u załączonych do oferty, gdzie zawarto informacje, iż obie wskazane
osoby (których dotyczyły załączniki nr 8 i 9) były bezpośrednio odpowiedzialne za realizację
wskazanych projektów - jedna za ich bezpośrednią realizacje, druga za nadzór i organizację
pracy przedsiębiorstwa w tym zakresie. W różnych miejscach Załącznika nr 5 oraz w
Wyjaśnieniach opisano, za jakie czynności odpowiedzialne były ww. osoby (zamawianie
materiałów, nadzór, komunikacja i raportowanie) i jak działała w tym zakresie (tzn. z ich
udziałem) organizacja Odwołującego, co doprowadziło do niezrealizowania kontraktów i
braku zapobieżenia ich rozwiązania przez zamawiających.
Zamawiający wskazuje również, iż wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone przez niego
dowody nie wskazują, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka
były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem
odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Z treści pism zawierających oświadczenia Gminy Orła i Gminy Narewka o
odstąpieniu od umów zawartych z Wykonawcą jednoznacznie wynika, że przyczyną
ods
tąpienia było nierozpoczęcie realizacji przedmiotowych umów przez Wykonawcę. (...)
Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu systemów
informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej i
procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane za argumenty
pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały wpływ na
realizację przyszłych umów wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, powyższy fragment znakomicie obrazuje, iż Zamawiający nawet
nie starał się całościowo ocenić przedłożonych wyjaśnień i szeroko zakrojonych,
kompleksowych działań podjętych przez Sanito wewnątrz jego przedsiębiorstwa, które były
nakierunkowane na usprawnienie przygotowania i organizacji produkcji (realizacji
kontraktów), nadzoru nad produkcją, komunikacją wewnątrz jego organizacji, komunikacji z
dostawcami i zamawiającymi itp. celem zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu w
przyszłości. Zamawiający wybiera elementy tych działań i stwierdza, iż same w sobie nie są
w stanie zapewnić, iż zaistniała na kontraktach w gminach Orla i Narewka sytuacja się nie
powtórzy. Oczywiście, nierozpoczęcie realizacji umów w terminie stanowiło bezpośrednie
przyczyny czynności odstąpienia podjętych przez Gm. Orla i Gm. Narewka (co zostało
potwierdzone m.in. w wyrokach załączonych przez Sanito do wyjaśnień w sprawie self-
cleaningu), natomiast self-
cleaning Sanito zmierza do wyjaśnienia i podania przyczyn tego,
że Odwołujący nie podjął i nie dał rady zrealizować ww. umów w terminie oraz usunięcia
tego rodzaju przyczyn w odniesieniu do kontraktów realizowanych w przyszłości. Jako
wyjątkowo nielojalne należy więc oceniać próby dezawuowania w ten sposób skuteczności
zmian i działań, które pozwolą Sanito (a konkretnie jego kadrze kierowniczej) sprawniej
monitorować, nadzorować i reagować na problemy z realizacją kontraktów, określą jasny
rozkład odpowiedzialności oraz ustanowią i przypiszą konkretne obowiązki w tym zakresie
(wprowadzone procedury), a następnie wyposażą zaangażowane osoby w stosowne
narzędzia (np. informatyczne) ułatwiające im pracę.
Finalnie Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz
wyjaśnień wykonawcy powziął również wątpliwość, czy mając na uwadze całokształt
sposobu przedstawieni
a wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia przez
w
ykonawcę nie stanowi tylko pozornego przyznania się do winy [...]. Zamawiający nie rozwija
tej tezy, stąd niezrozumiałe jest, w jaki sposób wyraźne i wielokrotne przyznanie się do
istnienia podstaw w
ykluczenia oraz podanie i opisanie okoliczności związanych z
niewykonaniem wskazanych umów może być uznane za pozorne, tym bardziej, że Sanito w
ramach swojego self-cl
eaningu przyznawał się i nie kwestionował swojej odpowiedzialności
za zaistniałą sytuację związaną z niewykonaniem wskazanych umów.
Odwołujący wskazał, że przedstawił rozległe i kompleksowe wyjaśnienia w przedmiocie
stanu faktycznego związanego podstawami jego wykluczenia, w szczególności
zidentyfikował i przedstawił przyczyny jego nieprawidłowych działań w trakcie realizacji
kontraktów z gminami Orla i Narewka oraz przedsięwziął, podał i wykazał liczne środki i
działania, jakie podjął dla zapewnienia swojej rzetelności oraz sprawnego działania w
przyszłości. Podjęte przez Sanito środki obejmowały w szczególności:
a.
wdrożenie oprogramowania do kontroli stanu realizacji zamówień;
b.
wdrożenie systemu elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów;
c.
wdrożenie centralizowanego modelu zarządzania projektami oraz centralnego
zarządzania bazą materiałową;
d.
ustandaryzowanie procesów oraz działań działów: Dział Ofertowania, Dział Zakupów,
Dział Realizacji Inwestycji - wprowadzenie procedur:
i.
Procedura Przygotowania Produkcji,
ii.
Procedura Realizacji,
iii.
Procedura Ofertowania;
e.
rozwiązanie współpracy z menadżerami odpowiedzialnymi za realizację umów z Gm.
Orla i gm. Narewka (Dyrektor Działu Realizacji Inwestycji oraz Inżynier Projektów);
f.
utworzenie nowych stanowisk i zwiększenie zasobów kadrowych o 6 osób;
g.
zmianę struktury organizacyjnej Sanito;
h.
ugodowe załatwienie sporu z Gm. Orla i brak roszczeń odszkodowawczych wobec
Sanito .
Zdaniem Odwołującego, w świetle złożonych przez Sanito wyjaśnień i dowodów, za
oczywisty należy uznać związek między podjętymi działaniami, a nieprawidłowościami
zaistniałymi w odniesieniu do umów zawartych z Gm. Orla i Narewka i ich przyczynami.
Nadto powody niepowodzenia przy realizacji umów zostały zidentyfikowane oraz wprost
podane w Wyjaśnieniach.
Odnosząc się do kwestii proporcjonalności zastosowanych przez Zamawiającego środków w
postaci wykluczenia oraz ewentualnego zarzutu zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 lub
4 Pzp przez Zamawiającego w stosunku do dokumentów składających się na self-cleaning
przedłożonych przez Sanito, Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek
uzasadnione i konkretne wątpliwości lub dostrzegał braki w informacjach, które uznawał za
niezbędne mu do oceny wiarygodności self- cleaningu, powinien zwrócić się do Sanito o ich
uzupełnienie lub wyjaśnienie. Powyższą możliwość (a zarazem obowiązek) wezwania do
wyjaśnień Odwołujący podnosi jedynie z daleko posuniętej ostrożności. Jak wskazano
powyżej, Zamawiający dysponował wystarczającym zestawem wyjaśnień, dokumentów i
dowodów, a tym samym wystarczającą wiedzą co faktów związanych z realizacją
przedmiotowych umów i ustalonymi nieprawidłowościami, jak i mógł na podstawie
załączonych do oferty wyjaśnień i dowodów powiązać wprowadzone przez Sanito działania
naprawcze z tymi nieprawidłowościami i ich przyczynami - co pozwalało mu pozytywnie
ocenić self-cleaning Sanito i dokonać wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, według Zamawiającego dokumenty i procedurę ich przedstawiania
w zakresie self-
cleaningu należy odróżnić od zasadniczej procedury przedstawiania
dokumentów w Pzp, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4 Pzp, a
Zamawiający nie jest w żaden sposób zobligowany do wezwania Odwołującego celem
udowodnienia jakichkolwiek wątpliwych okoliczności w niniejszym zakresie. W ocenie
Odwo
łującego nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem, a tego typu czynności
Zamawiającego podjęte bez uprzedniego wyjaśnienia istotnych według niego faktów i
okoliczności związanych z self-cleaningiem Odwołującego należy uznać za niemożliwe do
pogodzenia z
zasadą proporcjonalności. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 30.01.2017 r.
(sygn. akt KIO 2199/16) Zamawiający powinien mieć na względzie, że w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany do
pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w
szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie
wykonawcy z postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że „instytucje zamawiające powinny w trakcie całego
postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy
2014/24, wśród których znajdują się, w szczególności, zasady równego traktowania i
proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września 2019 r., Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, pkt 39 i
p
rzytoczone tam orzecznictwo), oraz po drugie, że zgodnie z zasadą proporcjonalności,
która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie
lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień tej dyrektywy, takie jak
przepisy mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57 wspomnianej dyrektywy,
nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych
przez tę dyrektywę.” Na zasadę proporcjonalności wskazuje także - stricte w odniesieniu do
self-cleaningu -
art. 24 ust. 9 Pzp, nakazujący Zamawiającemu dokonanie oceny działań
wykonawcy przy uwzględnieniu m.in. wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy.
W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że Zamawiający - przed dokonaniem tak
ostatecznej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z Postępowania, zwłaszcza w
odniesieniu do przesłanek fakultatywnych - powinien szczegółowo przeanalizować, czy
sankcja ta w kontekście podjętych przez Sanito środków staranności oraz naprawczych, jest
pr
oporcjonalna w okolicznościach danej sprawy. Zamawiający w ogóle takiej analizy nie
przeprowadził. Nie uwzględnił m.in., oceniając self-cleaning Sanito, transparentności
działania Odwołującego, czy też okoliczności, iż mowa jest o konsekwencjach wykluczenia z
przetargów publicznych na wiele lat, jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem
przedmiotowych umów była sytuacją wyjątkową, mającą miejsce w tym samym krótkim
okresie czasu. Łączna liczba niewykonanych instalacji w ramach dwóch umów z gminą Orla i
dwóch umów z gminą Narewka wyniosła 135 instalacji - a zatem wykluczenie opiera się na
błędach popełnionych w odniesieniu do ok. 0,5 % wartości innych projektów zrealizowanych
należycie w latach 2017-2019. Kluczowe jest przy tym, że wskazane błędy Odwołujący
zapłacił już znaczną cenę, poniósł poważne konsekwencje (m.in. w postaci wykluczenia z
innych postępowań oraz poniesienia wysokich kosztów reorganizacji działalności) oraz
wyciągnął
wnioski
skutkujące
usprawnieniem
mechanizmów
funkcjonowania
przedsi
ębiorstwa Sanito, co eliminuje ryzyko tego typu zdarzeń w przyszłości.
Natomiast odnośnie kwestii stosowania art. 26 ust. 3 i 4 dawnego Pzp do dokumentów dot.
self-
cleaningu, Odwołujący wskazał, że stanowisko, iż są to dokumenty o wyjątkowym
statusie, do
których nie znajdują zastosowania ogólne zasady przedkładania i uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak
podstaw wykluczenia
jest nietrafne. W przepisach Pzp na próżno szukać regulacji
wyłączającej stosowanie art. 26 ust. 3 i ust. 4 do dokumentów dotyczących self-cleaningu.
Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu są załącznikami do JEDZ (w
postępowaniach ponadprogowych) lub do oświadczeń o spełnianiu warunków i braku
podstaw wykluczenia składanych w innej formie (w postępowaniach o wartości poniżej
progów unijnych), i na tej samej zasadzie - jako mieszczące się w kategorii dokumentów
podmiotowych -
powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane . W realiach niniejszej sprawy
Odwołujący nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie
self-cleaningu.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17 i
z 20 grudnia 2016 r., KIO 2335/16.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalności wyjaśnień niejasności czy uzupełnień
dokumentów składających się na self- cleaning, nie sposób również wywodzić z faktu, iż
ciężar wykazania skuteczności self-cleaningu spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i
rozkład ciężaru dowodu dotyczy wszystkich warunków udziału w postępowaniu i podstaw
wykluczenia -
wykonawca, który wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał ich
spełniania podlega wykluczeniu, a pomimo tego nie budzi żadnych wątpliwości, iż procedura
opisana w art. 26 ust. 3 i 4 znajdowała swoje zastosowanie do braków w tego rodzaju
dowodzeniu. Przy czym na marginesie można dodać, że o ile w świetle orzecznictwa,
procedura uzupełniania dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 uchylonego Pzp powinna być
jednokrotna, to wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 mogą być żądane i składane niejako „do
skutku" jeśli tylko jakieś kwestie pozostają niejasne i istnieje taka potrzeba. Nie obowiązuje
nawet w ich zakresie zasada jednokrotności wezwania. Skoro więc ocena podstaw
wykluczenia i związanej z tym skuteczności wdrożonego self- cleaningu, co do zasady,
winny prowadzić do realnych ustaleń i dążenia do budowania stosunku zaufania (za
powoływanym orzecznictwem TSUE), takie wyjaśnienia oraz ewentualne uzupełnienia
dokumentów należy postulować. Natomiast zakładanie i postulowanie, iż w ramach badania
kilkusetstronicowych dokumentów, wyjaśnień i dowodów wszystko od razu będzie/ma być
oczywiste i jasne dla innego podmiotu (zamawiającego), budzić może jedynie zdumienie.
Tego typu postulat należy ocenić jako skrajny formalizm, który nie znajduje żadnego oparcia
w przepisach i nie powinien mieć miejsce w praktyce stosowania prawa.
W ocenie Odwołującego stanowisko w przedmiocie oceny, wyjaśniania i uzupełniania
dokumentów składających się na self-cleaning Odwołującego, zaprezentowane przez
Zamawiającego, z pewnością nie służy budowie „stosunku zaufania", o którym mowa w
wyroku TSUE z 19 czerwca 2019 r. C 41/18 Meca Srl, któremu służyć ma ze strony
wykonawcy wdrożenie i przedstawienie procedury self- cleaningu, a ze strony
zamawiającego jej zrozumienie i ocena. Nie daje się również pogodzić z podkreślanymi w
wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021 C-387/19 RTS infra, zasadami
ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym.
Izba ustaliła co następuje:
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania dotyczący postawionych zarzutów
(w szczególności treść złożonych przez Odwołującego dokumentów oraz treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Kwalifikacja podmiotowa – warunki
udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia przewidział fakultatywną podstawę
wykluczenia wykonawców z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W złożonym JEDZ Odwołujący oświadczył, iż
zachodzi wobec niego ww
. podstawa do wykluczenia z postępowania i przedstawił
opracowanie „Wyjaśnienia i dowody dotyczące czynności naprawczych podjętych przez
Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) przewidzianej
przepisami prawa zamówień publicznych”. Jako przyczynę wykluczenia Odwołujący wskazał
na odstąpienie od zawartych z nim umów przez gminy Orla i Narewka. W związku z tym
Odwołujący skorzystał z procedury samooczyszczenia i przedłożył dokumenty zawierające
wyjaśnienia dotyczące okoliczności, w jakich doszło do niewykonania umów wraz z
dokumentami wskazującymi na podjęte środki zaradcze. Część dokumentacji została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa. Na rozprawie Odwołujący złożył wyniki audytu zleconego w celu
oceny dokumentów, przygotowany na jego zlecenie przez KPMG (stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa). Wykonawca poddał się audytowi celem uzyskania certyfikatu ISO
9001:2015 i uzyskał ten certyfikat. Do akt sprawy Odwołujący złożył uzupełniające
stanowisko audytora z 18.05.2021r., który na etapie sporządzenia opinii, po zapoznaniu się z
kompletem dokumentów pominął oceniając, jako nieistotną okoliczność dotyczącą
zwiększenia zasobów kadrowych, o której sporządzenie wykonawca wystąpił (stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa). Odwołujący przygotował materiał roboczy - zestawienie
zawierające odniesienie do zarzutów, jakie sformułował Zamawiający w decyzji o
wykluczeniu. Zawiera ono odniesienia do konkretnych stron, wyjaśnień oraz dowodów,
w
skazujących na okoliczności przeciwne do tych, jakie wskazał Zamawiający. Dla ustalenia,
w jakim miejscu dokumentacji znajdują się dowody, bądź wyjaśnienia istotne dla wskazanych
okoliczności wykonawca w ostatniej kolumnie podał numerację naniesioną odręcznie w
zbindowanym materiale (zawiera w części tajemnicę przedsiębiorstwa).
Izba ustaliła, że z przedłożonych dokumentów wynika, że Odwołujący był stroną czterech
umów o zamówienie publiczne zawartych z gminami Orla oraz Narewka: nr OG.271.2.2018
z 10 wr
ześnia 2018 r. nr OG.271.2.2018/2 z 10 września 2018 r., nr ZP.271.2.2018 z 25
września 2018 r., nr ZP.271.2.2018 z 25 września 2018 r. Wszystkie umowy zostały
rozwiązane przez zamawiających na mocy oświadczeń o odstąpieniu (z dnia 4 i 5 grudnia
2018 r.),
zaś jako przyczynę odstąpienia wskazano nierozpoczęcie przez Odwołującego prac
mimo wezwań zamawiających. Izba ustaliła, że w związku z tymi nieprawidłowościami doszło
do spor
u przed Izbą, która w wyroku z 27 listopada 2019 r., sygn. KIO 2025/19 i KIO
20
29/19 stwierdziła, iż Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe przy realizacji umów i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyrok ten został zaskarżony przez Odwołującego i
utrzym
any wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z 16 kwietnia 2020 r., sygn. II Ca
286/20.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia:
1.
art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania - a w konsekwencji bezprawne
uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p oraz uznanie, że
O
dwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo przedłożenia przez Odwołującego
rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym przedstawienia przez Odwołującego
wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości;
2.
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie
zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia.
Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego
celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, wobec uwzględnienia zarzutu głównego, stał
się bezprzedmiotowy i nie podlegał rozpoznaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1 stycznia
2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania odwoławczego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) - dalej: nP.z.p. Izba stwi
erdziła, że Odwołujący jest
uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej
ustawy Pzp
. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.
Kwestią sporną pomiędzy stronami jest zasadność wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp oraz
– w odniesieniu do stwierdzenia podstawy wykluczenia ze względu na
rozwiązanie z Odwołującym umowy przez Gminy Orla i Narewka – skuteczność
skorzystania przez O
dwołującego z zawartej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji
„samooczyszczenia”.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania konieczne jest zatem łączne
spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w analizowanym przepisie, tj.: (i) wystąpienie
przyczy
n leżących po stronie wykonawcy; (ii) niewykonanie lub nienależyte wykonanie
umowy w istotnej części; (iii) zaistnienie tych okoliczności doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W przypadku wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
przewidział dla wykonawcy możliwość uniknięcia
wykluczenia z postępowania poprzez wdrożenie instytucji tzw. „samooczyszczenia”.
Zgodnie ze wskazanym przepisem (zdanie pierwsze), wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i
kadrowych, k
tóre są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Zgodnie z ust.
9, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
Instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE,
który w wyniku implementacji do polskiego porządku prawnego wprowadził możliwości
złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia
(procedura self-cleaning
). Stosownie do wskazanego przepisu, każdy wykonawca
znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności
pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane
za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody
spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty,
wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i
podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte
przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności
przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające,
wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, Izba dokonała analizy informacji podanych
przez O
dwołującego w związku ze skorzystaniem przez niego instytucji samooczyszczenia
oraz zawiadomien
ia zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, i
skonstatowała, co następuje:
Zgodnie z art. 513 pkt 1 in principio
nP.z.p., odwołanie przysługuje na niezgodną z
przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Czynność ta, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, konkretyzuje się w zawiadomieniu, o którym mowa w
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
., który jednocześnie nakłada na zamawiającego obowiązek
podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności wykluczenia. Zgodnie natomiast z
ust. 1a, w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1
pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę
zamawiający uznał za niewystarczające. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia zatem
zgodność z prawem czynności zamawiającego wyrażonej w zawiadomieniu.
Zawiadomienie z dnia 26 marca 2021 roku w przedmiocie wykluczenia O
dwołującego z
postępowania, jakkolwiek bardzo obszerne, w istocie zawiera niewiele zarzutów, jakie
Z
amawiający sformułował wobec treści pism i dokumentów złożonych przez Odwołującego
w ramach podjętej przez niego procedury samooczyszczenia. W przeważającej mierze
zawiadomienie to zawiera przytoczenie przepisów prawnych, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Podniesione przez Z
amawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących
kwestii:
1)
O
dwołujący nie wskazał konkretnych więzi między środkami/działaniami podjętymi w
celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń, a przyczynami,
które doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w szczególności przyczynami
niewykonania
poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich kroków
prowadzących do ich realizacji;
2)
tym samym fakt posiadania przez O
dwołującego certyfikatu zarządzania jakością
ISO 9001:2015 potwierdzający, że sposób działalności przedsiębiorstwa odpowiada
najwyższym światowym standardom w tym zakresie, należało uznać za okoliczność
niewystarczającą i nieistotną;
3)
O
dwołujący wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z
Gminą Orla i Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym
zwolnie
ni, ale nie wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione
osoby przyczyniły się do niezrealizowania tych konkretnych umów. Wykonawca nie
podał precyzyjnie, które czynności, bądź brak jakich czynności, poszczególnych
zwolnionych pracowników, w jakim następstwie chronologicznym i w jakich relacjach
zależności wzajemnych, wywołały niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące
niewykonaniem umów. Ponadto złożone przez odwołującego umowy o pracę
nowych pracowników zostały zawarte na czas określony i okres próbny i okres
obowiązywania tychże umów już upłynął;
4)
O
dwołujący nie wykazał, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą
Narewka były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i
dokumentów, brakiem odpowiednich procedur lub systemów informatycznych, czy
też niewłaściwą strukturą organizacyjną. Wobec tego, nie można przyjąć, że zmiany
polegające na wdrożeniu systemów informatycznych usprawniających obieg
dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz
zwolnienie pracowników mogą zostać uznane za argumenty pozwalające na
stwie
rdzenie, że wskazane działania wykonawcy będą miały wpływ na realizację
przyszłych umów wykonawcy;
5)
Istnieje
wątpliwość, czy przyznanie się Odwołującego do winy, niezbędne dla
prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu, nie jest wyłącznie pozorne.
Odnosz
ąc się do wskazanych powyżej argumentów Zamawiającego, Izba ustaliła, że
O
dwołujący w piśmie zawierającym opis zastosowanej przez niego procedury oraz w
złożonych załącznikach szczegółowo i konkretnie opisał okoliczności, jakie legły u podstaw
odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka. Odwołujący wskazał, że przyczyną
odstąpienia były trudności związane z nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych do
realizacji umów. Odwołujący opisał przyczyny i okoliczności, jak również elementy jakie
bezpośrednio stanowiły o niewykonaniu umów. Wyjaśnił również, na czym polegało i jaką
przyczyną poprzedzone było niewykonanie umów z Gminami Narewka oraz Orla. Podał też
przyczyny i okolicz
ności, jakie legły u podstaw zaistniałych okoliczności niewykonania umów
z Gminami Narewka oraz Orla. Odwołujący uzasadnił również niewykonanie umów,
zasadność przeprowadzenia zmian organizacyjnych w spółce oraz wprowadzenie nowych
rozwiązań technicznych i kadrowych.
Wyjaśnienia Odwołującego są obszerne, szczegółowe i konkretne. Wskazują zarówno na
przyczyny odstąpienia od umów z gminami Orla i Narewka, jak i na podjęte działania
zmierzające do wykazania jego rzetelności. Ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów, w
myśl art. 24 ust. 9 ustawy Pzp., pozostawiona jest uznaniu zamawiającego. Co prawda,
ustawa Pzp
nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody,
niemniej jednak ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia
życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez Zamawiającego nie jest zatem całkowicie
dowolna.
Ponadto przyczyny, dla których Zamawiający odmówił uznania dowodów za wystarczające,
powinny być na tyle szczegółowe i wyczerpujące, by Odwołujący uzyskał pełną wiedzę co do
podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne zamawiającego
stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Stanowisko to jest
ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 20
lipca 2015 roku sygn. akt KIO 1429/15, Izba stwierdziła, że Uzasadnienie faktyczne
wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw
decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że
wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać
zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach.
W niniejszej spraw
ie argumenty Zamawiającego sprowadzały się do wytknięcia kolejnych
braków w zakresie informacji i dowodów, które wyjaśniałyby w stopniu odpowiadającym
oczekiwaniom Zamawiającego jakie były przyczyny, które doprowadziły do niewykonania
umów, a tym samym pozwalały ocenić, czy podjęte środki naprawcze okażą się -
wystarczające dla uniknięcia wystąpienia tej sytuacji w przyszłości. Zamawiający oczekiwał
wręcz dowodu, który pozwalałby na taki wniosek. Zamawiający wskazywał w tym zakresie na
brak dowodów, iż zwiększony stan zatrudnienia jest utrzymywany (umowy były zawarte na
okres próbny lub oznaczony i nie było umów wydłużających okresy zatrudnienia
dodatkowych pracowników), brak wykazania, iż to udział zwolnionych pracowników w
kontraktach z Gminami Narewka i Or
la był bezpośrednią przyczyną niewykonania umów,
brak dostatecznego opisania przyczyn odstąpienia od umów, co uniemożliwiało ocenę
skuteczność podjętych mechanizmów zaradczych i naprawczych.
W tym zakresie należy zauważyć, iż opis okoliczności, w jakich doszło do wypowiedzenia
kontraktów został przedstawiony w sposób rzetelny, co zostało dodatkowo poddane ocenie
przez podmiot zewnętrzny – dowód złożony na rozprawie (opinia KPMG), jak również organy
orzekające (wyrok KIO z 29.01.2021 r., sygn. akt KIO 3540/20). Izba w całości podziela
stanowisko prezentowane w wyroku wskazanym powyżej, oceniające pozytywnie działania
podjęte przez wykonawcę w celu wdrożenia rekomendowanych rozwiązań, które to oceny
dotyczą tego samego materiału dowodowego, co przedłożony obecnie. Ponieważ obecnie
argumenty Zamawiającego zmierzają do przekonania, iż opis przyczyn nieprawidłowości był
niedostateczny, wnioski płynące z oceny dowodów nie wymagają szerokiego omówienia.
Niewątpliwie okoliczności opisane tymi dowodami nie mogły ulec zmianie i należy je ocenić,
jako niezmienne już na tym etapie. Ma to istotne znaczenie, gdyż przyjmując możliwość
modyfikowania tych podstaw przez dalsze omawianie przyczyn, mogłoby prowadzić do
sztucznego tworzenia obrazu sytuacji, wobec tej jaka jest już stwierdzona w pismach, w tym
wypowiadających stosunek umowny. Obowiązkiem Zamawiającego była ocena stanu
faktycznego, który na tym etapie nie był sporny, gdyż wykonawca przyznał jednoznacznie, iż
przyczyna leżała po stronie jego i jego pracowników, co zostało omówione przez wskazanie
zidentyfikowanych przyczyn i błędów, które doprowadziły do tej sytuacji. Podjęte działania
naprawcze dotyczyły obu sfer, tj. pracowniczej, jak i organizacyjno-zarządczej.
Akcentowana przez Zamawiającego okoliczność, iż nie są dostateczne określone przyczyny
odstąpienia od umów w istocie nie została wyjaśniona przez Zamawiającego w zakresie
jakich konkretnie dodatkowych informacji Zamawiający oczekiwałby od wykonawcy w celu
wykazania, iż procedura self – cleaningu została przeprowadzona w sposobów prawidłowy.
Z dokumentów złożonych do akt sprawy wynika bezspornie, iż Gmina Narewka i Orla
odstąpiły od umów z powodu nieterminowego rozpoczęcia wykonywania umów. Dalej z
informacji zawartych z pismach z dnia 4 i 5 grudnia 2018 r. wy
nika bezspornie, że przyczyną
takiej sytuacji było nieprawidłowe zaplanowanie przez Odwołującego harmonogramu zakupu
materiałów i komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia. To z kolei znajduje
odzwierciedlenie w wynikach audytu wewnętrznego jaki przeprowadził Odwołujący. W
dokumencie tym w sposób szczegółowy opisane są nieprawidłowości w procesie planowania
zakupów oraz procedury naprawcze. Zdaniem Izby, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym,
że przyczyny odstąpienia są niedostatecznie wyjaśnione. Izba również nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał odpowiednio dlaczego
odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i Gminą Narewka
ponoszą dwaj pracownicy Odwołującego, którzy zostali zwolnieni. W treści wyjaśnień
Odwołującego zawarte zostały ogólne twierdzenia dotyczące uchybień wskazanych osób.
Odwołujący nie wskazał jednak dokładnie jakie uchybienia wskazanych pracowników (czego
dotyczyły, kiedy do nich doszło) doprowadziły do niewykonania tych konkretnych umów.
Należy wskazać, że w audycie przeprowadzonym przez Odwołującego w sposób
wystarczający wykonawca ustalił okoliczności, które stanowiły źródło niewykonania spornych
umów. Odwołujący zidentyfikował pracowników bezpośrednio odpowiedzialnych i podjął w
tym za
kresie decyzje o ich zwolnieniu. Nie jest jasne dla Izby jakich bardziej szczegółowych
informacji Zamawiający oczekiwał. Oczywistym jest, że to wykonawca zna swoje
przedsiębiorstwo i sam, kierując się chęcią naprawy jego kondycji, identyfikuje osoby
odpowi
edzialne i podejmuje adekwatne działanie w celu naprawy popełnionych błędów. Z
treści pisma Zamawiającego wynika, że chciałaby, aby Odwołujący inaczej zidentyfikował
nieprawidłowości, podjął inne kroki, inne działanie, ale z twierdzeń Zamawiającego de facto
nie wynika, dlaczego te podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i jakie konkretnie inne
działania miałby podjąć wykonawca. Zdaniem Izby, okoliczność, iż jedna z tych osób
pracowała u Odwołującego jeszcze przez okres 9 miesięcy jest bez znaczenia dla sprawy.
Ostatecznie bowiem została zwolniona, a więc został wdrożony mechanizm naprawczy, który
uznać należy za pozytywny.
Odnosząc się do argumentu Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego umowy o
pracę nowych pracowników zostały zawarte na czas określony i okres próbny, a okres
obowiązywania tychże umów już upłynął, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp w
ykonawca winien przedłożyć dowody potwierdzające podjęcie przez niego konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Odwołujący udowodnił, że takie środki zostały
przez niego podjęte. Izba wskazuje, że odstąpienie od umów miało miejsce w dniu 4 i 5
grudnia 2018 r. Okoliczności te spowodowały, że Odwołujący przeprowadził w styczniu 2019
r. audyt
wewnętrzny i wszczął określone działania naprawcze, w tym zwiększył zatrudnienie,
o czym
świadczą złożone umowy o pracę. Działania te były przeprowadzone w 2019 r.
Decyzja
zaś o wykluczeniu wykonawcy z niniejszego postępowania została podjęte przez
Zamawiającego w dniu 23 marca 2021 r. Zdaniem Izby konieczność przedłużenia umów w
2021 r. jakie Odwołujący zawarł w 2019 r. była zależna od okoliczności faktycznych w jaki
znajdował się wykonawca, liczby zamówień, realizowanych przez wykonawcę kontraktów.
Nie można przyjąć a priori konieczność zwiększania zatrudnienia przez Odwołującego.
Racjonalny przedsiębiorca analizuje swoją sytuację, swoje zapotrzebowania kadrowe,
sytuację na rynku i na tej podstawie ocenia konieczność przedłużenia umów. Zdaniem Izby
Odwołujący wykazał, że po przeprowadzeniu audytu zwiększył liczbę pracowników w celu
usprawnienia procesu zakupowego. Sama okoliczność braku przedłożenia Zamawiającemu
w 2021 r.
dowodów na przedłużenie takich umów nie niweczy przedsięwziętych przez
wykonawcę środków naprawczych. Zamawiający nie wykazał bowiem, iż w latach 2019 –
2020 r. wykonawca nie wykonał innych umów z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
A
zatem przyjąć należy, że środki jakie zastosował w tym okresie były adekwatne do
stwierdzonych uchybień. Zdaniem Izby decyzja co do formy zatrudnienia pracowników
należy do wykonawcy. Nie sposób w tym zakresie, narzucać Odwołującemu właściwą i
odpowiednią formę zatrudnienia nowych pracowników. Zarówno umowa na czas próbny i
czas określony jest dopuszczona przepisami kodeksu pracy. Odwołujący ma możliwość
przedłużenia takich umów czy zmiany ich na umowy zawarte na czas nieoznaczony (co
zresztą uczynił składając do akt sprawy dowody na potwierdzanie takich okoliczności), o ile
uzna, że jest to konieczne i zasadne mając na uwadze swoje indywidualne uwarunkowania.
Samo dyskredytowanie działań Odwołującego przez Zamawiającego tylko poprzez
subiektywny brak akceptacji formy zatrudnienia jest w ocenie Izby
nieprawidłowy.
Izba nie podziela wątpliwości zamawiającego, jakoby przyznanie się Odwołującego do winy,
niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu, mogło być wyłącznie pozorne.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności
wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu
których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części.
Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy.
Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku
skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie, za brak takiego potwierdzenia winny być
uznane takie fakty, jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu okoliczności leżących po stronie
wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny podmiot. Ustalone przez Izbę
okoliczności faktyczne pozwalają na stwierdzenie, że Odwołujący uznał swoją
odpowiedzialność w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania umów zawartych
z gminami Orla i Narewka , co skutkowało odstąpieniem zamawiających tychże umów.
Przyznanie się takie jest złożone w oświadczeniu, z którego wynika, że wobec
O
dwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia oraz w treści pisma z wyjaśnieniami.
Również akcentowane przez Zamawiającego stanowisko o braku naprawienia szkody przez
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zgodzić się z Odwołującym, iż żaden
z podmiotów nie występował względem Odwołującego z roszczeniem o naprawienie
szkody, trudno zatem oczekiwać, iż Odwołujący w imieniu innych podmiotów będzie
identyfikował szkody i je naprawiał.
Zdaniem Izby, n
ie może budzić wątpliwości, iż wykonawca podjął faktyczne działania,
których celem było poprawienie organizacji przedsiębiorstwa, w tym poddał się ocenie
podmiotu akredytującego i uzyskał certyfikat ISO, co nie jest obowiązkowe, ale jednocześnie
wymaga nakładu finansowego, jak i faktycznie wpływa na procesy przedsiębiorstwa. W
ocenie Izby nie można zaprzeczać działaniom wykonawcy wskazując wyłącznie na obawy,
których podłoże tkwi w samym stwierdzeniu możliwości powtórzenia w przyszłości sytuacji,
która uniemożliwi wykonanie umowy. Przy takim podejściu w zasadzie nigdy nie uda się
wykonawcy przekonać zamawiającego o tym, iż jest podmiotem, któremu można zaufać.
Wobec braku przekonywających argumentów ze strony Zamawiającego, Izba uznała za
skuteczną i prawidłową procedurę samooczyszczenia dokonaną przez Odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo Izba przeprowadziła dowód z opinii KPMG z dnia
28 kwietnia 2021 roku, wraz z uzupełnieniem z dnia 18 maja 2021 roku, a także ze
złożonego w postępowaniu certyfikatu zarządzania jakością i stwierdziła, że dowody te
potwierdzają podjęcie przez Odwołującego szeregu daleko idących i skutecznych działań,
potwierdzających rzetelność wykonawcy.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na
podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
