rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-27
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1016/21
KIO 1016/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ZETO
Projekt sp. z o.o.,
ul. Seweryna Pieniężnego 15; 10-003 Olsztyn, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary,
przy udziale wykonawcy Tensoft Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2; 45-839 Opole -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę ZETO
Projekt sp. z o.o.,
ul. Seweryna Pieniężnego 15; 10-003 Olsztyn, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary,
przy udziale wykonawcy Tensoft Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2; 45-839 Opole -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wykluczenie
wykonawcy
Tensoft
sp.
z
o.o.,
ul. Technologiczna 2; 45-839 Opole
z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża Gminę Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZETO Projekt
sp. z o.o.,
ul. Seweryna Pieniężnego 15; 10-003 Olsztyn, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary na rzecz ZETO
Projekt sp. z o.o.,
ul. Seweryna Pieniężnego 15; 10-003 Olsztyn kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1016/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Młynary, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Wdrożenie
systemu e-
usług w Gminie Młynary" Część 1 - Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 lipca 2020 r., pod nr 2020/S 137-337237.
Dnia 22 marca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 kwietnia 2021 roku wykonawca ZETO Projekt sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części 1 zamówienia).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 2), art. 24 ust. 5 pkt 4) w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp,
przez:
1) zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Tensoft, pomimo
że z przyczyn on niego zależnych nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
z Gminą Ostróda, która została rozwiązana, co w konsekwencji doprowadziło do
wyboru oferty wykonawcy Tensoft, jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania
wykonawców,
2) zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Tensoft, pomimo że naruszył
obowiązki zawodowe poprzez nienależyte wykonanie zamówienia dla Gminy
Ostróda, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty - wykonawcy Tensoft,
jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- pomimo braku wykazania przez
Tensoft dokonania w sposób należyty czynności
samooczyszczenia (self-cleaningu), tzn.:
- pomimo
iż przedstawione przez wykonawcę Tensoft wyjaśnienia w sprawie
rozwiązania umowy z Gminą Ostróda i złożenie nowego oświadczenia JEDZ nie
stanowiły wystarczających dowodów na potwierdzenie, że podjęte przez tego
wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, tzn. wykonawca
Te
nsoft złożył zamawiającemu bardzo ogólne deklaracje i zapewnienia,
-
a także pomimo iż Tensoft w sposób nienależyty realizuje kolejną umowę
o zamówienie publiczne oraz przedstawia informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, pomimo rzekomo podjętych środków naprawczych,
co w konsekwencji doprow
adziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i zasady przejrzystości oraz wybór oferty wykonawcy Tensoft
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Tensoft, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału
w p
ostępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Tensoft, jako oferty najkorzystniejszej dla
c
zęści 1 w postępowaniu,
2) wykluczenie wykonawcy Tensoft z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt
4) ustawy Pzp
oraz odrzucenie złożonej przez niego oferty dla części 1 postępowania,
3) dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej dla części
1 p
ostępowania.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę dla części 1 postępowania, której
treść jest zgodna z treścią s.i.w.z. Oferta odwołującego została zakwalifikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego,
opisanych w odwołaniu, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego z
amówienia, co tym samym spowoduje u niego szkodę w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Składając odwołanie, odwołujący
kwesti
onuje wskazane w nim czynności i zaniechania. Zamawiający dokonując badania
oferty i dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Tensoft błędnie uznał,
że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z postępowania. Uwzględnienie odwołania,
będzie skutkowało unieważnieniem czynności wyboru oferty wykonawcy Tensoft, badaniem
i oceną oferty odwołującego i jej wyborem jako oferty najkorzystniejszej dla części 1
p
ostępowania, co umożliwi odwołującemu realizację zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w 2020 r. wykonawca Tensoft został wykluczony z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (nr G.IV.271.1.2020), którego przedmiot zamówienia
był zbieżny z przedmiotem niniejszego postępowania, organizowanego przez Gminę
Wieliczki z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia w Gminie Ostróda. Gmina Ostróda
odstąpiła od umowy z konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca Tensoft.
W
konsekwencji, Gmina Ostróda zmuszona była do zwrócenia środków unijnych
przeznaczonych na realizację wdrożenia e-usług. W sprawie został wydany wyrok KIO
o sygn.
KIO 1191/20, w którym Izba uwzględniła w całości odwołanie złożone przez
o
dwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieliczki i nakazała wykluczenie
z postępowania konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Tensoft w związku
z nienależytym wykonaniem umowy nr ZP.272,10.2019 zawartej z Gminą Ostróda,
skutkującym wprowadzeniem zamawiającego - Gminy Wieliczki w błąd.
Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z wykonawców, co do którego zachodzą przesłanki
wykluczenia związane z naruszeniem obowiązków zawodowych, podważające jego
profesjonalizm nie przyznaje się do niewykonania, czy nienależytego wykonania umowy. Nie
inaczej jest w przypadku wykonawcy Tensoft, który biorąc pod uwagę złożone dokumenty
w p
ostępowaniu - treść uzupełnionego dokumentu JEDZ, dopiero na wezwanie
z
amawiającego przyznaje się do popełnienia wykroczenia zawodowego pomimo,
że wyjaśnienia złożone przez niego w postępowaniu wskazują, że i tak uważa, że w jego
przypadku procedura samooczyszczenia ma charakter
ostrożnościowy.
W ocenie od
wołującego, choćby z uwagi na zapadły wobec wykonawcy Tensoft wyżej
wymieniony wyrok KIO nie ma wątpliwości, że podstawy do wykluczenia z postępowania
z uwagi na nierzetel
ność wykonawcy Tensoft zachodzą. Kluczowym jednak jest
udowodnienie, czy wykonawca T
ensoft faktycznie podjął skuteczne działania naprawcze,
które dają rękojmię wykonania przez niego należycie wdrożeń e-usług w przyszłości, które
stanowią przedmiot niniejszego postępowania. Z dokumentacji postępowania udostępnionej
o
dwołującemu wynika, że wykonawca Tensoft złożył oświadczenie JEDZ, w którym wprost
przyznaje się, że nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego z Gminą
Ostróda (zaznaczył pole TAK) przy czym wskazał, że rozwiązanie było jego zdaniem
nieuzasadnione, ale oświadcza, że dokonał tzw. samooczyszczenia. Zdaniem odwołującego
zupełnie niezrozumiałym i pozbawionym podstaw jest złożone wraz z ofertą przez
wykonawcę Tensoft uzasadnienia dotyczącego realizacji umowy z gminą Ostróda (Załącznik
nr 4 do Formularza ofertowego), k
tóre miało stanowić potwierdzenie podjętych działań
i przeprowadzenie procedury samooczyszcz
enia, a z treści którego wynika, że wykonawca
Tensoft w rzeczywistości kwestionuje podstawę rozwiązania z nim umowy przez gminę
Ostróda wskazując, że aktualnie toczy się spór między nim, a zamawiającym (Gminą
Ostróda) - „kwestia realizacji zamówienia Gminy Miejskiej Ostróda jest obecnie przedmiotem
sporu”. Wskazuje także, że rozwiązanie było „wadliwe”, nieuzasadnione i oświadcza, że „nie
wypełniamy przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP”, ale jednoczenie nie przedstawia dowodów
na
tę okoliczność, tj. na potwierdzenie wszystkich swoich bardzo ogólnych twierdzeń, aby
z
amawiający miał możliwość uznania, że faktycznie nie zostały spełnione przesłanki z art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Brak jest także w dokumentacji postępowania jakichkolwiek
informacji dotyczących zakresu i podstaw rzekomego aktualnie trwającego sporu wykonawcy
Tensoft z Gminą Ostróda. Zamiast tego wykonawca Tensoft sugeruje zamawiającemu, aby
samodzielnie
zapoznał się z dokumentacją realizacji umowy z Gminą Ostróda i z ostrożności
składa oświadczenie JEDZ wraz z uzasadnieniem dotyczącym rzekomo podjętych środków
mających na celu potwierdzenie dokonania tzw. samooczyszczenia bez złożenia
jakichkolwiek dowod
ów w tym zakresie.
Jednakże z odpowiedzi udzielonej przez Gminę Ostróda (pismo z dnia 1 lipca 2020 r. nr
RL.1431.3.2020) na dzień 1 lipca 2020 r., czyli już po odstąpieniu od umowy przez Gminę
Ostróda oraz naliczeniu i potrąceniu kar umownych (marzec 2020 r.), jednoznacznie wynika,
że w sprawie realizacji tej umowy nie toczy się spór sądowy dotyczący skuteczności
odstąpienia od umowy ani naliczenia i potrącenia kar umownych (dowód: kopia pisma Gminy
Ostróda z dnia 1 lipca 2020 r. (nr RL.1431,3.2020).
Oświadczenie wykonawcy, że „kwestia realizacji zamówienia Gminy Miejskiej Ostróda jest
obecnie przedmiotem sporu” zostało złożone dnia 12 sierpnia 2020 r., czyli spór musiał
zostać wszczęty niedługo po terminie udzielenia odpowiedzi przez Gminę Ostróda.
Odwołujący oświadczył, że aktualnie oczekuje na udzielenie odpowiedzi przez Gminę
Ostróda czy faktycznie aktualnie toczy się spór w zakresie przedmiotowej umowy oraz kiedy
dokładnie i przez jaki podmiot został wszczęty. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że sam
f
akt aktualnego istnienia jakiegokolwiek sporu między tymi podmiotami nie oznacza, że nie
zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nie
wprowadził bowiem do treści tego przepisu zastrzeżenia, że zasadność i okoliczności
rozwiązania umowy mają zostać potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu.
Odwołujący zaznaczył, że prawo zamówień publicznych nie zna instytucji tzw.
„ostrożnościowego dokonania samooczyszczenia” bez przyznania się do spełnienia
przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca albo przyznaje się do
nienależytego wykonania umowy i udowadnia przeprowadzenie skutecznej procedury
samooczyszczenia albo
oświadcza w JEDZ, że przesłanki wskazane w tym przepisie nie
mają wobec niego zastosowania (zaznacza NIE) i ewentualnie kwestionuje ziszczenie się
przesłanek określonych w tym przepisie, w tym przedstawia na tę okoliczność wiarygodne
dowody. Wykonawca Tensoft nie może zatem kwestionować ziszczenia się przesłanek
okr
eślonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a jednocześnie w JEDZ złożyć oświadczenie,
że przesłanki te jednak zostały spełnione i w związku z tym dokonał on samooczyszczenia.
Nadto, żadna z opisanych przez wykonawcę Tensoft okoliczności nie została w żaden
sposób udowodniona, ani nawet skutecznie wykazana, bowiem wykonawca Tensoft nie
złożył dowodów ani w zakresie braku spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
ani wiarygodnych dowodów w zakresie dokonania skutecznego samooczyszczenia.
Niezgodne z przepisami ustawy Pzp
jest także całkowite przerzucanie ciężaru dowodu na
z
amawiającego przez wykonawcę Tensoft w zakresie wykazania, że nie zachodzą wobec
niego podstawy do jego wykluczenia na postawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem
obowiązkiem każdego wykonawcy jest wykazanie, że nie podlega on wykluczeniu
z postępowania. Jednoczenie nie ulega wątpliwości, że zamawiający miał możliwość
zapoznania się z dokumentacją dotyczącą postępowania i realizacji umowy z dnia 10
września 2019 r. nr ZP.272.10.2019 zawartej z Gminą Ostróda w trybie dostępu do
informacji publicznej. Zamawiający będąc gospodarzem postępowania i posiadając
oświadczenie wykonawcy Tensoft, że w sposób nienależyty wykonał umowę w sprawie
zamówienia publicznego powinien zatem dążyć do jak najdokładniejszego wyjaśnienia
zaistniałych okoliczności, zakresu i podstaw rozwiązania umowy oraz ogólnych twierdzeń
wykonawcy Tensoft złożonych wraz z ofertą w Załączniku nr 4 do Formularza ofertowego.
Zamawiający jednak w tym zakresie poprzestał na informacjach i zapewnieniach
przedstawionych mu przez wykonawcę Tensoft. Z dokumentacji udostępnionej
o
dwołującemu nie wynika bowiem, aby zamawiający występował o udostępnienie
dokumentacji lub informacji dotyczących szczegółów realizacji umowy do Gminy Ostróda. Po
zapoznaniu
się z całą dokumentacją dotyczącą realizacji wskazanej powyżej umowy
z Gminą Ostróda, zamawiający powinien dojść do wniosku, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem wykonawca Tensoft podlega
wykluczeniu z p
ostępowania na tej podstawie oraz powinien uznać, że kwestionowanie przez
tego wykonawcę podstaw rozwiązania umowy w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 4
stanowiło jedynie pozorne działanie i próbę ukazania swojej sytuacji w trochę lepszym
świetle, jako wykonawcy z którym zamawiający bezzasadnie rozwiązał umowę, niemającym
jednak pokrycia w rzeczywistości. Faktem jest bowiem, że umowa z Gminą Ostróda została
rozwiązania na skutek jej nienależytego wykonania w istotnym zakresie z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy -
konsorcjum w skład, którego wchodził wykonawca Tensoft.
Z dokumentacji dotyczącej realizacji umowy z Gminą Ostróda wynika, że wykonawca
Tensoft nienależycie wykonywał zamówienie, przekazywał do testów wadliwy system,
a finalnie pomi
mo upływu terminu realizacji zamówienia, zamawiający nie otrzymał
rozwiązania zgodnego z umową i OPZ oraz wynika także, że zamawiający skutecznie
odstąpił od umowy, a Tensoft nie zakwestionował skutecznie tego odstąpienia.
Podstawę wykluczenia potwierdza zatem nie tylko dokumentacja w sprawie realizacji
umowy z Gminą Ostróda, czy oświadczenie złożone w JEDZ przez samego wykonawcę
Tensoft, ale także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r. (sygn. KIO
1191/20), w którym Izba uwzględniła w całości odwołanie złożone przez odwołującego
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieliczki (nr G.IV.271.1.2020) i nakazała
wykluczenie z postępowania konsorcjum, w skład którego wychodził wykonawca Tensoft
w związku z nienależytym wykonaniem umowy zawartej z Gminą Ostróda, skutkującym
wprowadzeniem zamawiającego - Gminy Wieliczki w błąd. Z uwagi na to, że Tensoft nie
złożył skargi na ten wyrok do Sądu Okręgowego należy uznać, że zaakceptował jego treść
w pełni. Wykonawca Tensoft mając zatem pełną świadomość i wiedzę o tym, że podlega
wykluczeniu i zostało to potwierdzone wyrokiem KIO, nadal w kolejnym postępowaniu
o zamówienie publiczne próbuje wprowadzić zamawiającego w błąd lub przynajmniej zasiać
wątpliwości, co do istnienia podstaw jego wykluczenia poprzez złożenie wraz z ofertą
sprzecznych,
wykluczających się oświadczeń w dokumencie JEDZ oraz Załączniku nr 4 do
Formularza ofertowego. Dopiero kierowane przez z
amawiającego wezwanie z dnia 6
października 2020 r. powoduje, że wykonawca Tensoft w odpowiedzi z dnia 8 października
2020 r. przyznaje, że nienależycie wykonał umowę z Gminą Ostróda (uzupełnia i zmienia
treść JEDZ) i przyznaje się również do poniesienia konsekwencji związanych z nienależytym
wykonaniem umowy m.in.
zapłaty kar umownych w związku z niezachowaniem terminu
wykonania zamówienia i odstąpieniem od umowy przez Gminę Ostróda (w tym załącza noty
księgowe).
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że przedmiot nienależycie wykonanej przez Tensoft
umowy z Gminą Ostróda jest zbieżny z przedmiotem niniejszego postępowania (wdrożenie
e-
usług), przez co wykonawca Tensoft nie daje rękojmi należytego wykonania umowy
w ramach przedmiotowego p
ostępowania, zatem nie tylko zaistniały literalnie wszystkie
przesłanki wykluczenia w przedmiotowej sprawie, ale także spełniony jest cel przepisu, który
ma za zadanie eliminację nierzetelnych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia.
W ocenie o
dwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający miał obowiązek
wykluczyć z udziału w niniejszym postępowaniu wykonawcę Tensoft na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z faktem, że wykonawca ten z przyczyn leżących po jego
stronie nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego
z Gminą Ostróda, a od tego zdarzenia nie upłynęły jeszcze 3 lata. Nadto, wykonawca
Tensoft nie przedstawił dowodów, że podjęte przez niego środki okazały się wystarczające
do wykazania jego rzetelności, tj. nie ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp.
Zamawiający w rodz. V pkt 3 ppkt 3 s.i.w.z. wskazał także, że wykluczy z postępowania
wykonawcę, „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe; co
podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”, tj. na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W
ykonawca Tensoft dnia 8 października 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z dnia 6 października 2020 r. dokonał zmiany i uzupełnienia treści
dokumentu JEDZ w taki sposób, że złożył oświadczenie, że jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego (zaznaczył pole TAK). Wskazana podstawa wykluczenia również
związana jest z nienależytym wykonaniem umowy z Gminą Ostróda, w związku z tym,
powyższa argumentacja w zakresie podstawy wykluczenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
również znajduje zastosowanie do podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp. Nadto, w
ykonawca ten nie przedstawił dowodów, że podjęte przez niego środki
ramach procedury self-cleaning'u
okazały się wystarczające do wykazania jego rzetelności,
tj. nie ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, które w ramach wyjątku
pozwalałyby takiemu wykonawcy brać udział w postępowaniu, co oznacza, że wykonawca
Tensoft powinien podlegać wykluczeniu także na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie o
dwołującego, nie powinno być jakichkolwiek wątpliwości co do zaistnienia
przesłanek do wykluczenia Tensoft z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp
. Kluczowym w niniejszej sprawie jest jednak to, że mając na uwadze
udostępnioną odwołującemu dokumentację postępowania zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że wykonawca podjął środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, biorąc
po
d uwagę treść art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. że wykonawca Tensoft dokonał skutecznej
procedury self-cleaning'u.
Odwołujący zaznaczył, że art. 24 ust 8 ustawy Pzp, stanowi wyjątek od zasady
nakazującej zamawiającemu wykluczenie wykonawców jeżeli zostaną spełnione przesłanki
obligatoryjne wykluczenia określone w ustawie Pzp oraz art 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy
Pzp, wskazane w s.i.w.z. w niniejszym p
ostępowaniu. Przepis ten nie powinien zatem być
interpretowany rozszerzająco, a jego zastosowanie powinno mieć miejsce jedynie
w przypadku, gdy
zamawiający bez żadnych wątpliwości może uznać, że ziściły się
wszystkie, wskazane w tym
przepisie przesłanki. Dodatkowo jest obwarowany rygorem
dowodowym, a więc wykonawca ma obowiązek przedstawić nie tylko wyczerpującą
argumentację w tym zakresie, ale także odpowiednie, wiarygodne i adekwatne dowody.
W sz
czególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania
wcześniejszej umowy, wyczerpującego wyjaśnienia rzeczywistej przyczyny niewykonania
umowy, przedstawić działania naprawcze oraz osiągnięty skutek w wyniku podjętych działań
naprawczych. Brak spełnienia tych obowiązków przez wykonawcę uniemożliwia
z
amawiającemu ocenę czy podjęte działania naprawcze, deklarowane zmiany techniczne,
organi
zacyjne i kadrowe są faktycznie wystarczające (proporcjonalne i adekwatne) dla
uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że informacje i dowody dotyczące
procedury self-cleaning'u wykonawca
powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu
własnym składanym już wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w pos
tępowaniu, np. wraz z JEDZ.
Należy także podkreślić, że o ile w ramach niektórych poglądów dopuszcza się złożenie
dowodów dopiero na wezwanie to jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
27 sierpnia 2019 r. (sygn. KIO 1576/19) „Nie jest obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie
czy
domaganie
się
dowodów
na
potwierdzenie
przeprowadzenia
procedury
samooczyszczenia pr
zez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę,
to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności
podejmie i
dowody przestawi zamawiającemu”. Co więcej, do oceny przeprowadzenia
skutecznej procedury self-cleaning'u z
amawiający powinien przystąpić w przypadku, gdy
dany wykonawca składa oświadczenie i przyznaje się, że zachodzą wobec niego określone
przesłanki wykluczenia. Zastosowanie instytucji self-cleaning jest możliwe jedynie
w przypadku braku kw
estionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi
związana jest ta instytucja. Tylko w przypadku uznania wykonawcy, że podlega wykluczeniu
w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, istnieje możliwość
zastosowania tzw. samooczyszczenia. Wynika to nie tylko z literalnego brzmienia art. 24 ust.
8 ustawy Pzp
, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który
podlega wykluczeniu, ale
również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak, jest zatem
możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności" przy jednoczesnym
kwestionowaniu zasadności samego wykluczenia
W przedmiotowym p
ostępowaniu wykonawca Tensoft złożył oświadczenie JEDZ,
w którym potwierdził, że podlega wykluczeniu (zaznaczył pole TAK) na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp,
oraz złożył krótkie oświadczenie, z którego wynikało, że w jego ocenie
rozwiązanie umowy z Gminą Ostróda, było nieuzasadnione i aktualnie toczy się spór w tym
zakresie. Wykonawca Tensof
t złożył także wraz z ofertą uzasadnienie (Załącznik nr 4 do
Formularza
ofertowego)
mające stanowić szczegółowe wyjaśnienie w zakresie
przeprowadzonej
procedury
self-cleaning'u
i
potwierdzenie
podjętych
działań.
W rzeczywistości jednak złożone uzasadnienie jest jedynie bardzo ogólnym wskazaniem
rzekomo podjętych działań i przytoczeniem orzeczeń KIO, a co istotne wykonawca Tensoft
w treści złożonego uzasadnienie składa wykluczające się oświadczenia bowiem podważa
istnienie podstawy do rozwiązania z nim umowy przez Gminę Ostróda wskazując,
że aktualnie toczy się spór między nim, a zamawiającym (Gminą Ostróda), rozwiązanie było
„wadliwe", nieuzasadnione i oświadcza, że „nie wypełniamy przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4
PZP". Jednoczenie,
w żaden sposób nie uzasadnia i nie przedstawia szczegółowych
okoliczności rozwiązania umowy sugerując zamawiającemu, żeby samodzielnie zapoznał się
z dokumentacją dotyczącą postępowania i realizacji umowy z Gminą Ostróda. Nie
przedstawia też żadnych dowodów, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. Zamiast
tego wykonawca Tensoft „z ostrożności" składa oświadczenie JEDZ
potwierdza
jące, że podlega wykluczeniu na tej podstawie wraz z uzasadnieniem dotyczącym
rzekomo podjętych środków mających na celu potwierdzenie dokonania tzw.
samooczyszczen
ia bez złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.
Jak wskazał odwołujący, zgodnie z orzecznictwem KIO, już takie działanie wykonawcy
Tensoft podważa jego wiarygodność w zakresie rzekomo skutecznie przeprowadzonej
procedury self-cleaningu
związanej z nienależytym wykonaniem umowy z Gminą Ostróda,
skoro wykonawca T
ensoft nie jest w stanie zdecydować jakie właściwie powinien złożyć
oświadczenie w tym zakresie, jeżeli uznaje, że nie spełnia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp (naruszenia ni
e powstały z przyczyn zależnych od niego lub są nieistotne) to
w jaki sposób zamawiający ma uznać, że wskazane przez tego wykonawcę podjęte działania
są w ogóle związane z konkretnymi naruszeniami zaistniałymi w ramach realizacji umowy
z G
miną Ostróda. Wykonawca Tensoft wraz z ofertą złożył zatem dwa zupełnie wykluczające
się oświadczenia.
Następnie wykonawca Tensoft przedłożył dnia 8 października 2020 r., już po terminie
składania ofert, dopiero na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
certyfikaty i dyplomy w zakresie szkoleń określonych osób, procedur zarządzania i kartę
procesu proces realizacji usług (głównie datowane na 2019 r.) bez żadnego szczegółowego
uzasadnienia w tym zakresie. Załączył ponownie uzasadnienie o takiej samej treści jak treść
Załącznika nr 4 do Formularza ofertowego. Złożył także bardzo krótkie, lakoniczne
wyjaśnienie, dotyczące istotnej zmiany oświadczeń złożonych w treści JEDZ w związku
z treścią wezwania zamawiającego wskazując na „nieostre definicje", które spowodowały,
że nie złożył wraz z ofertą prawidłowych oświadczeń w JEDZ dotyczących istniejących
podstaw jego wykluczenia z p
ostępowania.
Zdaniem odwołującego, w żaden sposób nie można uznać za skutecznie przeprowadzoną
procedurę self-cleaning'u, w tym złożenia dowodów na podjęcie wystarczających środków.
Dodatkowo w ocenie o
dwołującego złożone dnia 8 października 2020 r. wyjaśnienia
i dowody należy uznać za spóźnione, bowiem zostały złożone dopiero na wezwanie
z
amawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a nie samodzielnie, z własnej woli
przez wykonawcę Tensoft. Wykonawca Tensoft zadawał sobie bowiem sprawę, że podlega
wykluczeniu, znał treść wydanego wyroku KIO 1191/20, a dodatkowo na dzień składania
ofert dysponował dokumentami (certyfikatami, dyplomami, kartą procesu) faktycznie
złożonymi dopiero na wezwanie zamawiającego.
Jednakże, jeżeli nawet uznać, że złożenie wyjaśnień i dowodów dopiero na wezwanie jest
dopuszczal
ne w świetle przepisów ustawy Pzp, to dokumenty te w żaden sposób nie
potwierdzają skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę Tensoft procedury self-
cleaning'u.
Wykonawca przede wszystkim nie wskazał zamawiającemu jakie dokładnie były
przyczyny niewykonania umowy (nieterminowej realizacji) i jej rozwiązania umowy, a zatem
nie
przedstawił też argumentacji, że podjęte przez niego środki są adekwatne do
zidentyfikowanych
przyczyn nienależytego wykonania umowy z Gminą Ostróda. Należy
bowiem przypomnieć, że wykonawca Tensoft wyjaśnienie w tym zakresie zastąpił
o
świadczeniem, iż kwestionuje podstawy i przyczyny rozwiązania z nim umowy. Wykonawca
Tensoft nie
wskazał także zidentyfikowanych przyczyn wprowadzenia zamawiającego
w błąd, co do informacji stanowiących podstawę jego wykluczenia z postępowania. Złożone
przez t
ego wykonawcę dokumenty (dowody) w żaden sposób nie zostały opisane
i przypisane do konkretnego
naruszenia, którego dopuścił się wykonawca w ramach
realizacji umowy z Gminą Ostróda oraz wprowadzenia w błąd zamawiającego. Wykonawca
nie opisał jaki cel został osiągnięty lub ma być osiągnięty poprzez wskazane w uzasadnieniu
działania i czy są one w ogóle związane z nienależytą realizacją umowy z Gminą Ostróda,
czemu i na j
akiej zasadzie mają zapobiegać szkolenia przeprowadzane dla pojedynczych,
konkretnych os
ób, w jaki sposób czynności wyliczone i wskazane w Karcie procesu-proces
realizacji usług mają zapobiegać nienależytemu, nieterminowemu realizowaniu umów. Nie
można zatem uznać, że w rzeczywistości podjął próbę zidentyfikowania fatycznych naruszeń
i przypi
sania do nich odpowiednich, wystarczających środków mających zapobiegać takim
zdarzeniom w przyszłości. Brak jest także dowodów co do pozostałych procedur i działań
bardzo ogólnie wskazanych w pismach złożonych przez wykonawcę Tensoft (np. zmian
wprowadzon
ych do Księgi Jakości).
Wykonawca Tensoft w
Załączniku nr 4 do Formularza ofertowego i uzasadnieniu z dnia 8
października 2020 r. bardzo ogólnie, wyjaśnia i powołuje się na szereg podjętych rzekomo
działań naprawczych, ale jako dowody przedstawia zamawiającemu jedynie certyfikaty
dotyczące zarządzania procesami, dyplomy i certyfikaty przypisane do określonych osób
oraz
Kartę procesu - Proces realizacji usług. Należy zaznaczyć, że dokumenty te datowane
są na 2019 r. lub pierwszą połowę 2020 r., tj. certyfikat Zarządzania Projektami z dnia
25.02.2020 r., certyfikat zarządzanie procesami 25.02.2020 r., certyfikat zarządzanie
zespołem z dnia 10-11.10.2019 r., dyplomy szkoleń z dnia 9-12.04.2019 r., dnia 11-
14.06.2019 r., dnia 10-11.07.2019
r., proces realizacji usług opracowany został 8.12.2015 r.
Natomiast umowa z Gminą Ostróda została zawarta dopiero 10 września 2019 r. Naliczenie
i potrącenie kar umownych przez Gminę Ostróda datowane jest na 11 marca 2020 r.
(załączone przez wykonawcę Tensoft do odpowiedzi na wezwanie). Umowa była zatem
realizowana nienależycie przez wykonawcę Tensoft, w związku z czym została rozwiązana,
pomimo podjętych działań, tj. przeprowadzonych szkoleń i kursów dla pracowników.
Daty znajdujące się na dokumentach złożonych przez wykonawcę Tensoft, wskazują
zatem jednoznacznie, że dowody te zostały złożone jedynie dla pozoru, aby zamawiający
miał poczucie, że wykonawca Tensoft podjął jakiekolwiek czynności, a dodatkowo
dokumenty i ich daty
potwierdzają, że podjęte przez tego wykonawcę środki okazały
niewystarczające do zapobieżenia nienależytego i nieterminowego wykonania umów
w sprawie zamówienia publicznego, skoro wykonawca Tensoft został skutecznie wykluczony
z p
ostępowania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r. (sygn. KIO
1191/20).
Zdaniem odwołującego, nie sposób również uznać, że nastąpiło skuteczne „naprawienie
szkody", bowiem w piśmie z dnia 8 października 2020 r. wykonawca Tensoft wskazuje,
że „Umowa z Gminą Miejską w Ostródzie została zabezpieczona środkami pieniężnymi. Po
wypowiedzeniu umowy Zamawiający zaliczył kary umowne, które potrącił z wniesionego
zabezpieczenia, rekompensując poniesioną „szkodę"". Skoro kary umowne zostały
potrącone z wynagrodzenia, a nie samodzielnie zapłacone przez wykonawcę Tensoft,
a dodatkowo wykonawca wskazuje, że kwestionuje podstawy rozwiązania umowy i aktualnie
trwa spór z w ten sprawie z Gminą Ostróda to podważa także podstawę i zasadność
potrącenia tej kary umownej, wskazując jednocześnie w cudzysłowie na zrekompensowaną
„szkodę". Jednoznacznie potwierdza to brak wiarygodności jego oświadczeń w zakresie
dobrowolności podjętych działań w ramach procedury samooczyszczenia.
Jednakże, najistotniejszy jest fakt, że nawet jeżeli jakiekolwiek środki zostały podjęte to
okazały się one niewystarczające. Nienależyte wykonywanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego z Gminą Rybno przez konsorcjum, w którego skład wchodzi wykonawca Tensoft
potwierdza pozorność i nieskuteczność rzekomo podjętych działań naprawczych. Zgodnie
z
dokumentacją postępowania oraz dokumentacją przekazaną przez odwołującego
z
amawiającemu, wykonawca Tensoft w ramach konsorcjum dnia 4 marca 2019 r. zawarł
umowę z Gminą Rybno pn. „Wdrożenie projektu: cyfrowe usługi w zakresie udostępniania
infor
macji publicznej gminy Rybno". Umową ta również nie została należycie wykonana.
Zgodnie z pismami Gminy Rybno z dnia 26 lutego 2021 r. i z dnia 21 grudnia 2020 r.
wykonawca Tensoft wykonał przedmiot umowy wadliwie, a następnie nie usunął w terminie
wad stw
ierdzonych przy odbiorze przedmiotu umowy, za co została mu naliczona kara
umowna w wysokości 65.952,15 zł. Termin realizacji zamówienia zgodnie z umową
przypadał na dzień 17 września 2019 r., ale w rzeczywistości prace przez wykonawcę
Tensoft zostały zakończone dopiero 28 sierpnia 2020 r. Nadto, jak wynika z pisma Gminy
Rybno z dnia 12 marca 2021 r. (nr PIK. 1431.8.2021) umowa ta nie została w całości
należycie wykonana bowiem Gmina Rybno nadal używa systemu Zeto Software PUMA
w obszarze kadrowo-
płacowym, finansowym, podatkowym, ewidencyjnym (dowód: kopia
pisma Gminy Rybno z dnia 12 marca 2021 r.).
Przedmiot umowy z Gminą Rybno
i nienależycie wykonanej przez Tensoft umowy z Gminą Ostróda jest zbieżny z przedmiotem
niniejszego p
ostępowania (wdrożenie e-usług, usług cyfrowych, systemów informatycznych
w gminach miejskich), przez co wykonawca Tensoft nie daje rękojmi należytego wykonania
umowy w ramach przedmiotowego p
ostępowania.
Nie sposób zgodzić się z wykonawcą Tensoft, który wskazuje w Załączniku nr 4 do
Formularza ofertowego, że zastrzeżenia Gminy Ostróda dotyczyły „jedynie części modułów
wchodzących w skład systemu dziedzinowego", a zatem sugeruje stwierdzone
nieprawidłowości są nieistotne i rozwiązanie umowy, było nieuzasadnione. Odwołujący
zaznacza, że uruchomienie przez jakąkolwiek gminę e-usług dla mieszkańców
i przedsiębiorców nie polega jedynie na wdrożeniu portalu, na którym gmina udostępni
formularze, które można wypełnić, wydrukować i wysłać tradycyjnie do danego urzędu.
Z definicji e-
usługi mają być w całości obsługiwane elektronicznie zaczynając od etapu ich
wypełniania i wysyłania przez obywateli, poprzez obsługę w danym urzędzie, aż po
śledzenie statusu sprawy i otrzymanie odpowiedzi z urzędu - to wszystko ma się odbywać
elektronicznie. W z
wiązku z tym, dostarczenie portalu z formularzami nie jest wystarczające.
Konieczne jest również wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów, jednak
najważniejszym elementem jest wdrożenie systemu dziedzinowego/backoffice i jego
integracja z portalem e-
usług oraz elektronicznym obiegiem, dokumentów. Bez prawidłowo
działającego systemu dziedzinowego/backoffice i jego integracji z portalem nie będzie usług
elektronicznych, a jedynie formularze i
wnioski w postaci plików do pobrania, które udają
e-
usługi, ale nie stanowią w pełni funkcjonalnego systemu informatycznego jakiego
dostarczenia i wdrożenia oczekują zamawiający. System backoffice to podstawowe
narzędzie, na którym pracuje gminny urząd (jak zamawiający), stanowi filar prawidłowego
funkcjonowania urzędu/gminy w zakresie obsługi merytorycznej i wykonywaniu
podstawowych zadań oraz zasilania danymi innych systemów. Jest to bardzo rozbudowany
i skomplikowany system, w którym każdy element/moduł musi działać prawidłowo, aby
zamawiający mógł w ogóle z niego korzystać w realizacji przypisanych mu zadań.
Wskazywanie zatem przez wykonawcę Tensoft, że Gmina Ostróda wniosła zastrzeżenia
jedynie do części modułów systemu dziedzinowego nie oznacza, że naruszenia nie były
istotne.
Tak jak w przypadku umowy z Gminą Ostróda należy zaznaczyć, że terminy
realizacji umowy z Gminą Rybno i daty wskazane na dokumentach złożonych przez
wykonawcę Tensoft (certyfikatach, dyplomach, karcie procesu) jako dowody w zakresie
procedury self-cleaning
są zbieżne w czasie, a zatem wskazują jednoznacznie, że podjęte
przez tego wykonawcę środki nadal nie są wystarczające do zapobieżenia nienależytego
i nieterminowego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego. W rzeczywistości są
to jedynie pozorne działania, jak pokazuje wynik realizacji umowy z Gminą Ostróda
(rozwiązanie umowy, zwrot środków unijnych) i Gminą Rybno (nienależyte, nieterminowe
wykonanie umowy) środki te w żadnym wypadku nie były i nadal nie są wystarczające
i adekwatne do powstałych naruszeń, co oznacza, że wykonawca Tensoft nie daje
z
amawiającemu rękojmi należytego wykonania umowy zawartej w wyniku niniejszego
p
ostępowania.
W związku z powyższym, odwołujący na podstawie treści otrzymanych od Gminy Rybno
i przekazanych
zamawiającemu dokumentów oraz udostępnionej mu dokumentacji
p
ostępowania nie znajduje żadnych powodów do uznania, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. żadnych dokumentów, informacji i argumentacji
niezbędnej do oceny, adekwatności oraz skuteczności podjętych przez wykonawcę Tensoft
środków, a tym bardziej do uznania złożonych przez wykonawcę Tensoft dokumentów za
wystarczające do wykazania rzetelności tego wykonawcy. Wykonawca ten nadal w sposób
nienależyty wykonuje umowę w sprawie zamówienia publicznego w Gminie Rybno,
a wskazane przez niego podjęte działania okazały się niewystarczające. Zamawiający
dysponował informacjami w tym zakresie podczas badania i oceny oferty oraz dokumentów
przedmiotowych i podmiotowych wykonawcy Tensoft.
W zakre
sie oświadczenia JEDZ złożonego przez wykonawcę Tensoft z dnia 8
października 2020 r., że podlega on wykluczeniu bowiem jest winny wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia,
wykonawca ten nie przedstawił żadnej argumentacji i nie złożył
żadnych dowodów, które miałby potwierdzać, że w tym zakresie dokonał on skutecznej
procedury self-cleaning'u i takie
działanie z jego strony nie wystąpi w przyszłości. Wskazał
jedynie (w jego ocenie) na nieostrą definicją ustawową czy niejasną, interpretacją przepisów
ustawy Pzp, z
nając przy tym doskonale treść wyroku KIO wydanego w jego sprawie, który
uwzględniał odwołanie w całości, zawierający także zarzut naruszenia art: 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający powinien odrzucić ofertę, która
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Tensoft sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który złożył pismo procesowe,
wyrażające jego stanowisko, w zakresie zarzutów odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczes
tnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zgodnie z przepisem art. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
nar
uszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi natomiast, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
stanowi, iż wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Natomiast ust. 9 art. 24 ustawy Pzp, wskazuje, iż wykonawca
nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, iż przystępujący Tensoft, w wyniku
wezwania przez zamawiającego z dnia 6 października 2020 roku, pismem z dnia 8
października 2020 roku złożył zamawiającemu następujące wyjaśnienia, cyt. „W nawiązaniu
do przedstawionych wątpliwości w kontekście informacji posiadanych przez Zamawiającego
o wypowiedzeniu przez Gminę Ostróda umowy zawartej z Tensoft Sp. z o.o. pragniemy
złożyć stosowne wyjaśnienia wraz z poprawieniem przedmiotowych oświadczeń
i dokumentów.
Ad. 1. W Formularzu Jednolitego Dokumentu Zamówienia wskazano, że firma Tensoft nie
jest winna poważnego wykroczenia zawodowego. Pragniemy zaznaczyć, że definicje w tym
zakresie są nieostre i Wykonawca przedstawił swoje osobiste przekonanie oparte na faktach
opisanych w Załączniku nr 4. Niemniej jednak w obliczu orzecznictwa KIO i argumentacji
wysuniętej przez Zamawiającego, Wykonawca poprawił zapis w JEDZ tak aby sklasyfikować
sytuację z Gminą Miejską w Ostródzie, zgodnie z przedstawioną wykładnią w w/w wezwaniu.
W formularzu JEDZ w zakresie wymienionych w wezwaniu punktach (1 a-c) oznaczono
odpowiedź, która zdaniem Wykonawcy korespondowała z uzasadnieniem Wyroku KIO,
którego wykonawca był stroną. Wskazane punkty stanowiły jeden z zarzutów stawianych
przez Odwołującego, nie znalazły jednak rozwinięcia w w/w wyroku. W celu uniknięcia
nieporozumień wynikających z interpretacji uzasadnienia, Wykonawca skorygował zapis
w JEDZ.
Ad. 2. Umowa z Gminą Miejską w Ostródzie została zabezpieczona środkami
pieniężnymi. Po wypowiedzeniu umowy Zamawiający zaliczył kary umowne, które potrącił
z wniesionego zabezpieczenia, rekompensując poniesioną „szkodę”. Ponadto Zamawiający
nie złożył żadnych dodatkowych roszczeń względem Wykonawcy. Do pisma załączamy notę
obciążeniową.
W celu wykazania naszej rzetelności na dowód podjętych działań naprawczych
załączamy do pisma stosowne dokumenty.
Ad. 3. Przedkładamy dokument samooczyszczenia, który został uzupełniony zgodnie
z oświadczeniem złożonym w JEDZ.”.
W załączonym do przedmiotowego pisma JEDZ, przystępujący Tensoft zaznaczył
odpowiedź twierdzącą (TAK) na następujące pytania:
- czy wykonawca jest winien powa
żnego wykroczenia zawodowego ? [opisując
jednocześnie, iż wykroczenie powyższe dotyczyło wypowiedzenia przez zamawiającego
umowy zawartej pomiędzy przystępującym Tensoft a Gminą Ostróda, a na pytanie
dodatkowe, czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(samooczyszczenie)
– wykonawca również odpowiedział TAK],
- c
zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? [opisując jednocześnie, iż wykroczenie powyższe dotyczyło
wypowiedzenia przez zamawiającego umowy zawartej pomiędzy przystępującym Tensoft
a Gminą Ostróda, a na pytanie dodatkowe, czy przedsięwzięto środki w celu wykazania
Państwa rzetelności (samooczyszczenie) – wykonawca również odpowiedział TAK],
- c
zy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
Oświadczenie (w formie JEDZ-a) złożone przez przystępującego Tensoft potwierdzało
tym samym okoliczności stanowiące podstawę do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania.
Jednakże w myśl przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca ten miał możliwość
wykazania zamawiającemu (udowodnienia), iż podjął określone środki, które są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody
oraz że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowym postępowaniom wykonawcy.
Powołując się na powyższą możliwość, przystępujący Tensoft odwołał się do załącznika
nr 4 do formularza ofertowego, stanowiącego dokument samooczyszczenia (z dnia 12
sierpnia 2020 r.), oświadczenia wierzyciela o naliczeniu i potrąceniu kar umownych, załączył
również kopie certyfikatów, jakie posiadają osoby realizujące zadania w imieniu Tensoft,
załączył również Procedurę – Proces realizacji usługi.
Na podstawie ww. dokumentów i oświadczeń zamawiający uznał, że przystępujący
Ten
soft wykazał brak podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego nie znajduje oparcia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Tym samym uznać należało stanowisko
odwołującego za prawidłowe.
Ws
kazać bowiem należy, iż aby uznać procedurę samooczyszczenia (self-cleaningu) za
prawidłową i wystarczającą do stwierdzenia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i/lub 4 ustawy Pzp, wykonawca w ramach tej procedury winien
w szczególności zdiagnozować problem, który stał u podstaw odstąpienia przez
zamawiającego od umowy z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca.
Diagnoza taka prowadzi bowiem do zidentyfikowania przez wykonawcę, jakie czynności
i zaniechania sp
owodowały nieprawidłową realizację zamówienia. Przyczyny oczywiście
mogą być różne, np. niewłaściwy personel, błędne zarządzanie, niewłaściwe procedury, itp.
Jednakże stwierdzenie tych wad zawsze musi być ustalone przez wykonawcę.
Wykonawca, który prawidłowo ustalił, jakie przyczyny spowodowały niewłaściwą
realizacj
ę zamówienia, ma w konsekwencji materiał do podjęcia stosownych działań w celu
wyeliminowania zidentyfikowanych błędów w przyszłości.
Tym
samym
wykonawca
powołujący się na procedurę samooczyszczenia,
w sz
czególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania
wcześniejszej umowy, wyczerpującego wyjaśnienia rzeczywistej przyczyny niewykonania
umowy, przedstawi
enia działań naprawczych oraz osiągniętego skutku w wyniku podjętych
działań naprawczych. Brak spełnienia tych obowiązków przez wykonawcę uniemożliwia
z
amawiającemu ocenę, czy podjęte działania naprawcze, deklarowane zmiany techniczne,
organizacyjne i kadrowe są faktycznie wystarczające (proporcjonalne i adekwatne) dla
uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości.
W przedmiotowym pos
tępowaniu przystępujący Tensoft w ramach procedury
samooczyszczenia
odwołał się do Informacji z dnia 12 sierpnia 2020 roku, w której wskazał,
iż „Przede wszystkim aktualizacji uległa procedura KP/02 obejmująca procesy realizacji
usług, w tym prowadzenia projektów wdrożeniowych. Przegląd Systemu Zarządzania
Jakością wykazał zasadność zastosowania procedury P/04 Działania Korygujące. W wyniku
przeprowadzonej, zgodnie z tą procedurą, analizy procesów biznesowych wyłoniono
3 kategorie środków, które wykorzystane w optymalizacji pozwolą na zapewnienie wysokiej
jakości: […]”. W tym miejscu przystępujący Tensoft wymienił 3 kategorie środków, tj. środki
techniczne, środki organizacyjne, środki kadrowe (dla programistów, dla wdrożeniowców, dla
kierowników oraz dla zarządu). Dalej Tensoft opisał w sposób ogólny okoliczności, jakie
miały miejsce przy realizacji zamówienia dla Gminy Ostróda, powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej.
Co istotne wykonawca sam wskazał (w przedmiotowej Informacji), iż „Obecnie
podejmujemy także działania mające na celu ujawnienie wszelkich okoliczności związanych
z realizacją projektu wdrożeniowego na rzecz Gminy miejskiej Ostróda, dzięki którym
możliwa będzie obiektywna ocena decyzji podejmowanych przez osoby kierujące projektem
ze strony firmy Tensoft, a także adekwatność i jakość zastosowanych i wdrożonych
rozwiązań informatycznych.”.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż przystępujący Tensoft na dzień składania procedury
samooczyszczenia
nie był w stanie ustalić i opisać okoliczności mających wpływ na
nieprawidłową realizację zamówienia dla Gminy Ostróda, a co za tym idzie nie mógł
w sposób dostateczny wykazać się, że podjął czynności naprawcze w zdiagnozowanym
zakresie, albowiem obecnie jest na etapie ich diagnozowania.
Oceniając przedłożoną przez przystępującego Tensoft dokumentację, składającą się na
procedurę samooczyszczenia wraz ze złożonymi dowodami (kopiami certyfikatów, Procedury
– Procesu realizacji usług), Izba stwierdziła, że nie można im nadać waloru
samooczyszczenia. Zdaniem Izby Informacja (z 12 sierpnia 2020 r.) przedstawia założenia
ogólne, jakie przyjął wykonawca niejako na przyszłość, ale nie odnoszą się one stricte do
konkretnego zadani
a, które zostało nieprawidłowo zrealizowane i w wyniku czego
zamawiający odstąpił od umowy z przystępującym z jego winy.
W zakresie przedłożonych certyfikatów (potwierdzających przebyte szkolenia), Izba
wskazuje, że w większości pochodzą one z 2019 roku lub z początku 2020 roku (luty 2020
r.)
, czyli sprzed daty wprowadzenia działań naprawczych, co oznacza, że nie mogły być one
uwzględnione jako jedno z działań naprawczych firmy, albowiem naliczenie i potrącenie kar
umownych przez Gminę Ostróda datowane jest na 11 marca 2020 r. Powyższe prowadzi do
wniosku, że Tensoft, mimo posiadania określonej kadry, legitymującej się stosownymi
certyfikatami, już na etapie realizacji umowy z Gminą Ostróda (umowa zawarta 10 września
2019 r.) nie był w stanie zrealizować tej umowy w sposób prawidłowy. Tym samym
powoływanie się w procedurze samooczyszczenia na certyfikaty, które już na pierwotnej
realizacji nie spełniały zakładanych oczekiwanych skutków, jest nieadekwatne do
zamierzonego skutku (samooczyszczenia).
Podobne okol
iczności faktyczne zostały dostrzeżone w sprawie o sygn. akt KIO 1213/20,
w której Izba zajęła podobne stanowisko, stwierdzając, cyt.: „W tej sytuacji zmiany
polegające na wdrożeniu systemów informatycznych do elektronicznego obiegu dokumentów
i zarządzania danymi oraz zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze zmianą
organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą być traktowane jako argumenty
pozwalające na stwierdzenie zapewnienia rzetelności wykonawcy w przyszłości.
Zamawiający nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za wystraczające przede wszystkim z tego
powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek argumentów pozwalających na ocenę
tego w jaki sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz
działalności zwolnionych osób przyczynił się (i czy w ogóle się przyczynił) do niewykonania
umów na rzecz gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie pozwala zamawiającemu na
ocenę tego, czy wdrożone rozwiązania będą miały jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych
umów wykonawcy. W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt
wykazujący powody niezrealizowania umów z gminami Orla i Narewka, jednak nie wskazał w
ramach przedłożonych dowodów wyników tego audytu wskazujących bezpośrednie
przyczyny nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji wykonawcy stanowi zatem
kluczowy element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających
przesłanki do uznania skuteczności samooczyszczenia wykonawcy. Zamawiający uznaje
zatem za nieskuteczną podjętą przez wykonawcę procedurę tzw. self-cleaning.
Przedstawione przez wykonawcę środki podjęte w ramach tej procedury nie są
wystarczające do wykazania, że zapobiegają dalszym nieprawidłowym postępowaniom
wykonawcy. Ponadto nie można uznać, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzenia,
że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało
miejsca w przyszłości. Stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wystarczy, aby wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe muszą one być odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość
powstaniu podobnych uchybień. W ocenie zamawiającego przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co nie pozwala uznać, że zmiana opisanych
obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania
wykonawcy.
Izba stwierdziła, że w powyżej przytoczonej części uzasadnienia wykluczenia
Zamawiający nie tylko adekwatnie zrelacjonował treść wyjaśnień […] {co potwierdza
dodatkowo relacja zawarta w odwołaniu}, ale przede wszystkim poczynił w oparciu o nie
prawidłowe ustalenia na potrzeby podejmowanej w prowadzonym postępowaniu czynności.
Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, Zamawiający trafnie zidentyfikował, że pomimo
formalnej obszerności wyjaśnień i liczby załączonych dowodów nie tworzą one
wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego co do rzeczywistej przyczyny niewykonania
w ogóle umów z Gminą Orla i Gminą Narewka, co w oczywisty sposób uniemożliwia ocenę,
cz
y deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe są wystarczające dla
uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości”.
Za niewiarygodne Izba uznała stanowisko przystępującego Tensoft, iż kwestia
odstąpienia od umowy przez Gminę Ostróda jest przedmiotem sporu między stronami,
albowiem odwołujący przedłożył dowód (oświadczenie z-cy Burmistrza Miasta Ostróda
z dnia 7 kwietnia 2021 r.), w którym zaświadczone zostało, iż aktualnie nie toczy się spór
sądowy, którego przedmiotem jest skuteczność odstąpienia przez Gminę Ostróda od umowy
oraz że aktualnie nie toczy się spór sądowy, które przedmiotem jest skuteczność naliczenia
i potrącenie przez Gminę Miejską Ostróda kary umownej w związku z odstąpieniem od
umowy.
Nadto Izba wskazuje, iż z dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie wynika,
że przystępujący Tensoft zdaje się nie realizować przyjętej przez siebie procedury
naprawczej, albowiem w przypadku Gminy Rybno
również realizacja zamówienia nie
zakończyła się sukcesem. Na dowód powyższego odwołujący złożył pismo z dnia 21 grudnia
2020 r., podpisane przez Wójta Gminy Rybno, w którym oświadczono m.in., że „Naruszenie
obowiązków umownych dotyczyło kluczowych elementów realizacji zamówienia” oraz
„Nienależyte wykonanie zamówienia spowodowało negatywne konsekwencje dla bieżącej
pracy Urzędu Gminy Rybno oraz stanowiło zagrożenia dla realizacji statutowych zadań
Gminy Rybno”. Izba dała wiarę ww. oświadczeniu, jednocześnie nie dając wiary dowodowi
złożonemu przez przystępującego Tensoft, tj. Protokołowi Odbioru Etapów (od 2 do 6),
albowiem, po pierwsze zamawiający dokonał odbioru całości przedmiotu umowy
z zastrzeżeniem, a po drugie w protokole wskazano, iż do niego sporządzono załączniki,
których przystępujący nie złożył (niekompletność dowodu).
Kole
jnym dowodem, złożonym przez odwołującego, potwierdzającym nierzetelność
przyjętych przez przystępującego Tensoft działań naprawczych jest „Ostateczne wezwanie
do usunięcia wad i usterek” z dnia 22 lutego 2021 roku, wystawione przez Wójta Gminy
Dywity, w k
tórym stwierdzono, iż „Tymczasem zasilanie systemu danymi zamawiającego
prowadzone przez podmiot profesjonalny
– Tensoft sp. z o.o. – autora systemu
i jednocześnie Państwa podwykonawcy, zakończyło się fiaskiem. Dysfunkcyjność systemu
polega na niemożności prawidłowego zasilenia danymi zamawiającego lub prawidłowego
procedowania poprawnych danych w systemie, co warunkuje zachowanie ciągłości
wykonywania zadań Urzędu, a także szereg zidentyfikowanych wad i błędów szczegółowych
na bieżąco zgłaszanych, częstość ich występowania i tempo naprawy, a także opisanych
w załączeniu, dyskwalifikuje dostarczony produkt. […].”.
Tym samym, w ocenie Izby zachodzą podstawy do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, na podstawie przepisu art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Protokół odbioru końcowego oraz referencje złożone przez przystępującego Tensoft, jako
dowód na okoliczność prawidłowych realizacji zamówień dla innych jednostek, potwierdzają
jedynie to,
co zostało w nich oświadczone. Nie odnoszą się one jednak do działań
naprawczych, jakie miał podjąć wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wykluczenie
wykonawcy
Tensoft
sp.
z
o.o.,
ul. Technologiczna 2; 45-839 Opole
z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża Gminę Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZETO Projekt
sp. z o.o.,
ul. Seweryna Pieniężnego 15; 10-003 Olsztyn, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary na rzecz ZETO
Projekt sp. z o.o.,
ul. Seweryna Pieniężnego 15; 10-003 Olsztyn kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1016/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Młynary, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Wdrożenie
systemu e-
usług w Gminie Młynary" Część 1 - Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 lipca 2020 r., pod nr 2020/S 137-337237.
Dnia 22 marca 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 1 kwietnia 2021 roku wykonawca ZETO Projekt sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części 1 zamówienia).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 2), art. 24 ust. 5 pkt 4) w zw. z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp,
przez:
1) zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Tensoft, pomimo
że z przyczyn on niego zależnych nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
z Gminą Ostróda, która została rozwiązana, co w konsekwencji doprowadziło do
wyboru oferty wykonawcy Tensoft, jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania
wykonawców,
2) zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Tensoft, pomimo że naruszył
obowiązki zawodowe poprzez nienależyte wykonanie zamówienia dla Gminy
Ostróda, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty - wykonawcy Tensoft,
jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- pomimo braku wykazania przez
Tensoft dokonania w sposób należyty czynności
samooczyszczenia (self-cleaningu), tzn.:
- pomimo
iż przedstawione przez wykonawcę Tensoft wyjaśnienia w sprawie
rozwiązania umowy z Gminą Ostróda i złożenie nowego oświadczenia JEDZ nie
stanowiły wystarczających dowodów na potwierdzenie, że podjęte przez tego
wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, tzn. wykonawca
Te
nsoft złożył zamawiającemu bardzo ogólne deklaracje i zapewnienia,
-
a także pomimo iż Tensoft w sposób nienależyty realizuje kolejną umowę
o zamówienie publiczne oraz przedstawia informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, pomimo rzekomo podjętych środków naprawczych,
co w konsekwencji doprow
adziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez
prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i zasady przejrzystości oraz wybór oferty wykonawcy Tensoft
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Tensoft, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału
w p
ostępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Tensoft, jako oferty najkorzystniejszej dla
c
zęści 1 w postępowaniu,
2) wykluczenie wykonawcy Tensoft z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt
4) ustawy Pzp
oraz odrzucenie złożonej przez niego oferty dla części 1 postępowania,
3) dokonanie wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej dla części
1 p
ostępowania.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę dla części 1 postępowania, której
treść jest zgodna z treścią s.i.w.z. Oferta odwołującego została zakwalifikowana na drugim
miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego,
opisanych w odwołaniu, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego z
amówienia, co tym samym spowoduje u niego szkodę w postaci utraty
korzyści, jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Składając odwołanie, odwołujący
kwesti
onuje wskazane w nim czynności i zaniechania. Zamawiający dokonując badania
oferty i dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Tensoft błędnie uznał,
że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z postępowania. Uwzględnienie odwołania,
będzie skutkowało unieważnieniem czynności wyboru oferty wykonawcy Tensoft, badaniem
i oceną oferty odwołującego i jej wyborem jako oferty najkorzystniejszej dla części 1
p
ostępowania, co umożliwi odwołującemu realizację zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w 2020 r. wykonawca Tensoft został wykluczony z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (nr G.IV.271.1.2020), którego przedmiot zamówienia
był zbieżny z przedmiotem niniejszego postępowania, organizowanego przez Gminę
Wieliczki z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia w Gminie Ostróda. Gmina Ostróda
odstąpiła od umowy z konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca Tensoft.
W
konsekwencji, Gmina Ostróda zmuszona była do zwrócenia środków unijnych
przeznaczonych na realizację wdrożenia e-usług. W sprawie został wydany wyrok KIO
o sygn.
KIO 1191/20, w którym Izba uwzględniła w całości odwołanie złożone przez
o
dwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieliczki i nakazała wykluczenie
z postępowania konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Tensoft w związku
z nienależytym wykonaniem umowy nr ZP.272,10.2019 zawartej z Gminą Ostróda,
skutkującym wprowadzeniem zamawiającego - Gminy Wieliczki w błąd.
Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z wykonawców, co do którego zachodzą przesłanki
wykluczenia związane z naruszeniem obowiązków zawodowych, podważające jego
profesjonalizm nie przyznaje się do niewykonania, czy nienależytego wykonania umowy. Nie
inaczej jest w przypadku wykonawcy Tensoft, który biorąc pod uwagę złożone dokumenty
w p
ostępowaniu - treść uzupełnionego dokumentu JEDZ, dopiero na wezwanie
z
amawiającego przyznaje się do popełnienia wykroczenia zawodowego pomimo,
że wyjaśnienia złożone przez niego w postępowaniu wskazują, że i tak uważa, że w jego
przypadku procedura samooczyszczenia ma charakter
ostrożnościowy.
W ocenie od
wołującego, choćby z uwagi na zapadły wobec wykonawcy Tensoft wyżej
wymieniony wyrok KIO nie ma wątpliwości, że podstawy do wykluczenia z postępowania
z uwagi na nierzetel
ność wykonawcy Tensoft zachodzą. Kluczowym jednak jest
udowodnienie, czy wykonawca T
ensoft faktycznie podjął skuteczne działania naprawcze,
które dają rękojmię wykonania przez niego należycie wdrożeń e-usług w przyszłości, które
stanowią przedmiot niniejszego postępowania. Z dokumentacji postępowania udostępnionej
o
dwołującemu wynika, że wykonawca Tensoft złożył oświadczenie JEDZ, w którym wprost
przyznaje się, że nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego z Gminą
Ostróda (zaznaczył pole TAK) przy czym wskazał, że rozwiązanie było jego zdaniem
nieuzasadnione, ale oświadcza, że dokonał tzw. samooczyszczenia. Zdaniem odwołującego
zupełnie niezrozumiałym i pozbawionym podstaw jest złożone wraz z ofertą przez
wykonawcę Tensoft uzasadnienia dotyczącego realizacji umowy z gminą Ostróda (Załącznik
nr 4 do Formularza ofertowego), k
tóre miało stanowić potwierdzenie podjętych działań
i przeprowadzenie procedury samooczyszcz
enia, a z treści którego wynika, że wykonawca
Tensoft w rzeczywistości kwestionuje podstawę rozwiązania z nim umowy przez gminę
Ostróda wskazując, że aktualnie toczy się spór między nim, a zamawiającym (Gminą
Ostróda) - „kwestia realizacji zamówienia Gminy Miejskiej Ostróda jest obecnie przedmiotem
sporu”. Wskazuje także, że rozwiązanie było „wadliwe”, nieuzasadnione i oświadcza, że „nie
wypełniamy przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP”, ale jednoczenie nie przedstawia dowodów
na
tę okoliczność, tj. na potwierdzenie wszystkich swoich bardzo ogólnych twierdzeń, aby
z
amawiający miał możliwość uznania, że faktycznie nie zostały spełnione przesłanki z art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Brak jest także w dokumentacji postępowania jakichkolwiek
informacji dotyczących zakresu i podstaw rzekomego aktualnie trwającego sporu wykonawcy
Tensoft z Gminą Ostróda. Zamiast tego wykonawca Tensoft sugeruje zamawiającemu, aby
samodzielnie
zapoznał się z dokumentacją realizacji umowy z Gminą Ostróda i z ostrożności
składa oświadczenie JEDZ wraz z uzasadnieniem dotyczącym rzekomo podjętych środków
mających na celu potwierdzenie dokonania tzw. samooczyszczenia bez złożenia
jakichkolwiek dowod
ów w tym zakresie.
Jednakże z odpowiedzi udzielonej przez Gminę Ostróda (pismo z dnia 1 lipca 2020 r. nr
RL.1431.3.2020) na dzień 1 lipca 2020 r., czyli już po odstąpieniu od umowy przez Gminę
Ostróda oraz naliczeniu i potrąceniu kar umownych (marzec 2020 r.), jednoznacznie wynika,
że w sprawie realizacji tej umowy nie toczy się spór sądowy dotyczący skuteczności
odstąpienia od umowy ani naliczenia i potrącenia kar umownych (dowód: kopia pisma Gminy
Ostróda z dnia 1 lipca 2020 r. (nr RL.1431,3.2020).
Oświadczenie wykonawcy, że „kwestia realizacji zamówienia Gminy Miejskiej Ostróda jest
obecnie przedmiotem sporu” zostało złożone dnia 12 sierpnia 2020 r., czyli spór musiał
zostać wszczęty niedługo po terminie udzielenia odpowiedzi przez Gminę Ostróda.
Odwołujący oświadczył, że aktualnie oczekuje na udzielenie odpowiedzi przez Gminę
Ostróda czy faktycznie aktualnie toczy się spór w zakresie przedmiotowej umowy oraz kiedy
dokładnie i przez jaki podmiot został wszczęty. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że sam
f
akt aktualnego istnienia jakiegokolwiek sporu między tymi podmiotami nie oznacza, że nie
zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nie
wprowadził bowiem do treści tego przepisu zastrzeżenia, że zasadność i okoliczności
rozwiązania umowy mają zostać potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu.
Odwołujący zaznaczył, że prawo zamówień publicznych nie zna instytucji tzw.
„ostrożnościowego dokonania samooczyszczenia” bez przyznania się do spełnienia
przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca albo przyznaje się do
nienależytego wykonania umowy i udowadnia przeprowadzenie skutecznej procedury
samooczyszczenia albo
oświadcza w JEDZ, że przesłanki wskazane w tym przepisie nie
mają wobec niego zastosowania (zaznacza NIE) i ewentualnie kwestionuje ziszczenie się
przesłanek określonych w tym przepisie, w tym przedstawia na tę okoliczność wiarygodne
dowody. Wykonawca Tensoft nie może zatem kwestionować ziszczenia się przesłanek
okr
eślonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a jednocześnie w JEDZ złożyć oświadczenie,
że przesłanki te jednak zostały spełnione i w związku z tym dokonał on samooczyszczenia.
Nadto, żadna z opisanych przez wykonawcę Tensoft okoliczności nie została w żaden
sposób udowodniona, ani nawet skutecznie wykazana, bowiem wykonawca Tensoft nie
złożył dowodów ani w zakresie braku spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
ani wiarygodnych dowodów w zakresie dokonania skutecznego samooczyszczenia.
Niezgodne z przepisami ustawy Pzp
jest także całkowite przerzucanie ciężaru dowodu na
z
amawiającego przez wykonawcę Tensoft w zakresie wykazania, że nie zachodzą wobec
niego podstawy do jego wykluczenia na postawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem
obowiązkiem każdego wykonawcy jest wykazanie, że nie podlega on wykluczeniu
z postępowania. Jednoczenie nie ulega wątpliwości, że zamawiający miał możliwość
zapoznania się z dokumentacją dotyczącą postępowania i realizacji umowy z dnia 10
września 2019 r. nr ZP.272.10.2019 zawartej z Gminą Ostróda w trybie dostępu do
informacji publicznej. Zamawiający będąc gospodarzem postępowania i posiadając
oświadczenie wykonawcy Tensoft, że w sposób nienależyty wykonał umowę w sprawie
zamówienia publicznego powinien zatem dążyć do jak najdokładniejszego wyjaśnienia
zaistniałych okoliczności, zakresu i podstaw rozwiązania umowy oraz ogólnych twierdzeń
wykonawcy Tensoft złożonych wraz z ofertą w Załączniku nr 4 do Formularza ofertowego.
Zamawiający jednak w tym zakresie poprzestał na informacjach i zapewnieniach
przedstawionych mu przez wykonawcę Tensoft. Z dokumentacji udostępnionej
o
dwołującemu nie wynika bowiem, aby zamawiający występował o udostępnienie
dokumentacji lub informacji dotyczących szczegółów realizacji umowy do Gminy Ostróda. Po
zapoznaniu
się z całą dokumentacją dotyczącą realizacji wskazanej powyżej umowy
z Gminą Ostróda, zamawiający powinien dojść do wniosku, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem wykonawca Tensoft podlega
wykluczeniu z p
ostępowania na tej podstawie oraz powinien uznać, że kwestionowanie przez
tego wykonawcę podstaw rozwiązania umowy w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 4
stanowiło jedynie pozorne działanie i próbę ukazania swojej sytuacji w trochę lepszym
świetle, jako wykonawcy z którym zamawiający bezzasadnie rozwiązał umowę, niemającym
jednak pokrycia w rzeczywistości. Faktem jest bowiem, że umowa z Gminą Ostróda została
rozwiązania na skutek jej nienależytego wykonania w istotnym zakresie z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy -
konsorcjum w skład, którego wchodził wykonawca Tensoft.
Z dokumentacji dotyczącej realizacji umowy z Gminą Ostróda wynika, że wykonawca
Tensoft nienależycie wykonywał zamówienie, przekazywał do testów wadliwy system,
a finalnie pomi
mo upływu terminu realizacji zamówienia, zamawiający nie otrzymał
rozwiązania zgodnego z umową i OPZ oraz wynika także, że zamawiający skutecznie
odstąpił od umowy, a Tensoft nie zakwestionował skutecznie tego odstąpienia.
Podstawę wykluczenia potwierdza zatem nie tylko dokumentacja w sprawie realizacji
umowy z Gminą Ostróda, czy oświadczenie złożone w JEDZ przez samego wykonawcę
Tensoft, ale także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r. (sygn. KIO
1191/20), w którym Izba uwzględniła w całości odwołanie złożone przez odwołującego
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieliczki (nr G.IV.271.1.2020) i nakazała
wykluczenie z postępowania konsorcjum, w skład którego wychodził wykonawca Tensoft
w związku z nienależytym wykonaniem umowy zawartej z Gminą Ostróda, skutkującym
wprowadzeniem zamawiającego - Gminy Wieliczki w błąd. Z uwagi na to, że Tensoft nie
złożył skargi na ten wyrok do Sądu Okręgowego należy uznać, że zaakceptował jego treść
w pełni. Wykonawca Tensoft mając zatem pełną świadomość i wiedzę o tym, że podlega
wykluczeniu i zostało to potwierdzone wyrokiem KIO, nadal w kolejnym postępowaniu
o zamówienie publiczne próbuje wprowadzić zamawiającego w błąd lub przynajmniej zasiać
wątpliwości, co do istnienia podstaw jego wykluczenia poprzez złożenie wraz z ofertą
sprzecznych,
wykluczających się oświadczeń w dokumencie JEDZ oraz Załączniku nr 4 do
Formularza ofertowego. Dopiero kierowane przez z
amawiającego wezwanie z dnia 6
października 2020 r. powoduje, że wykonawca Tensoft w odpowiedzi z dnia 8 października
2020 r. przyznaje, że nienależycie wykonał umowę z Gminą Ostróda (uzupełnia i zmienia
treść JEDZ) i przyznaje się również do poniesienia konsekwencji związanych z nienależytym
wykonaniem umowy m.in.
zapłaty kar umownych w związku z niezachowaniem terminu
wykonania zamówienia i odstąpieniem od umowy przez Gminę Ostróda (w tym załącza noty
księgowe).
Odwołujący zwrócił uwagę na to, że przedmiot nienależycie wykonanej przez Tensoft
umowy z Gminą Ostróda jest zbieżny z przedmiotem niniejszego postępowania (wdrożenie
e-
usług), przez co wykonawca Tensoft nie daje rękojmi należytego wykonania umowy
w ramach przedmiotowego p
ostępowania, zatem nie tylko zaistniały literalnie wszystkie
przesłanki wykluczenia w przedmiotowej sprawie, ale także spełniony jest cel przepisu, który
ma za zadanie eliminację nierzetelnych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia.
W ocenie o
dwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający miał obowiązek
wykluczyć z udziału w niniejszym postępowaniu wykonawcę Tensoft na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z faktem, że wykonawca ten z przyczyn leżących po jego
stronie nienależycie wykonał wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego
z Gminą Ostróda, a od tego zdarzenia nie upłynęły jeszcze 3 lata. Nadto, wykonawca
Tensoft nie przedstawił dowodów, że podjęte przez niego środki okazały się wystarczające
do wykazania jego rzetelności, tj. nie ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp.
Zamawiający w rodz. V pkt 3 ppkt 3 s.i.w.z. wskazał także, że wykluczy z postępowania
wykonawcę, „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe; co
podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”, tj. na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W
ykonawca Tensoft dnia 8 października 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego z dnia 6 października 2020 r. dokonał zmiany i uzupełnienia treści
dokumentu JEDZ w taki sposób, że złożył oświadczenie, że jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego (zaznaczył pole TAK). Wskazana podstawa wykluczenia również
związana jest z nienależytym wykonaniem umowy z Gminą Ostróda, w związku z tym,
powyższa argumentacja w zakresie podstawy wykluczenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
również znajduje zastosowanie do podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp. Nadto, w
ykonawca ten nie przedstawił dowodów, że podjęte przez niego środki
ramach procedury self-cleaning'u
okazały się wystarczające do wykazania jego rzetelności,
tj. nie ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, które w ramach wyjątku
pozwalałyby takiemu wykonawcy brać udział w postępowaniu, co oznacza, że wykonawca
Tensoft powinien podlegać wykluczeniu także na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie o
dwołującego, nie powinno być jakichkolwiek wątpliwości co do zaistnienia
przesłanek do wykluczenia Tensoft z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp
. Kluczowym w niniejszej sprawie jest jednak to, że mając na uwadze
udostępnioną odwołującemu dokumentację postępowania zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że wykonawca podjął środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, biorąc
po
d uwagę treść art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. że wykonawca Tensoft dokonał skutecznej
procedury self-cleaning'u.
Odwołujący zaznaczył, że art. 24 ust 8 ustawy Pzp, stanowi wyjątek od zasady
nakazującej zamawiającemu wykluczenie wykonawców jeżeli zostaną spełnione przesłanki
obligatoryjne wykluczenia określone w ustawie Pzp oraz art 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy
Pzp, wskazane w s.i.w.z. w niniejszym p
ostępowaniu. Przepis ten nie powinien zatem być
interpretowany rozszerzająco, a jego zastosowanie powinno mieć miejsce jedynie
w przypadku, gdy
zamawiający bez żadnych wątpliwości może uznać, że ziściły się
wszystkie, wskazane w tym
przepisie przesłanki. Dodatkowo jest obwarowany rygorem
dowodowym, a więc wykonawca ma obowiązek przedstawić nie tylko wyczerpującą
argumentację w tym zakresie, ale także odpowiednie, wiarygodne i adekwatne dowody.
W sz
czególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania
wcześniejszej umowy, wyczerpującego wyjaśnienia rzeczywistej przyczyny niewykonania
umowy, przedstawić działania naprawcze oraz osiągnięty skutek w wyniku podjętych działań
naprawczych. Brak spełnienia tych obowiązków przez wykonawcę uniemożliwia
z
amawiającemu ocenę czy podjęte działania naprawcze, deklarowane zmiany techniczne,
organi
zacyjne i kadrowe są faktycznie wystarczające (proporcjonalne i adekwatne) dla
uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że informacje i dowody dotyczące
procedury self-cleaning'u wykonawca
powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu
własnym składanym już wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w pos
tępowaniu, np. wraz z JEDZ.
Należy także podkreślić, że o ile w ramach niektórych poglądów dopuszcza się złożenie
dowodów dopiero na wezwanie to jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
27 sierpnia 2019 r. (sygn. KIO 1576/19) „Nie jest obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie
czy
domaganie
się
dowodów
na
potwierdzenie
przeprowadzenia
procedury
samooczyszczenia pr
zez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę,
to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności
podejmie i
dowody przestawi zamawiającemu”. Co więcej, do oceny przeprowadzenia
skutecznej procedury self-cleaning'u z
amawiający powinien przystąpić w przypadku, gdy
dany wykonawca składa oświadczenie i przyznaje się, że zachodzą wobec niego określone
przesłanki wykluczenia. Zastosowanie instytucji self-cleaning jest możliwe jedynie
w przypadku braku kw
estionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi
związana jest ta instytucja. Tylko w przypadku uznania wykonawcy, że podlega wykluczeniu
w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, istnieje możliwość
zastosowania tzw. samooczyszczenia. Wynika to nie tylko z literalnego brzmienia art. 24 ust.
8 ustawy Pzp
, który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który
podlega wykluczeniu, ale
również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak, jest zatem
możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności" przy jednoczesnym
kwestionowaniu zasadności samego wykluczenia
W przedmiotowym p
ostępowaniu wykonawca Tensoft złożył oświadczenie JEDZ,
w którym potwierdził, że podlega wykluczeniu (zaznaczył pole TAK) na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp,
oraz złożył krótkie oświadczenie, z którego wynikało, że w jego ocenie
rozwiązanie umowy z Gminą Ostróda, było nieuzasadnione i aktualnie toczy się spór w tym
zakresie. Wykonawca Tensof
t złożył także wraz z ofertą uzasadnienie (Załącznik nr 4 do
Formularza
ofertowego)
mające stanowić szczegółowe wyjaśnienie w zakresie
przeprowadzonej
procedury
self-cleaning'u
i
potwierdzenie
podjętych
działań.
W rzeczywistości jednak złożone uzasadnienie jest jedynie bardzo ogólnym wskazaniem
rzekomo podjętych działań i przytoczeniem orzeczeń KIO, a co istotne wykonawca Tensoft
w treści złożonego uzasadnienie składa wykluczające się oświadczenia bowiem podważa
istnienie podstawy do rozwiązania z nim umowy przez Gminę Ostróda wskazując,
że aktualnie toczy się spór między nim, a zamawiającym (Gminą Ostróda), rozwiązanie było
„wadliwe", nieuzasadnione i oświadcza, że „nie wypełniamy przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4
PZP". Jednoczenie,
w żaden sposób nie uzasadnia i nie przedstawia szczegółowych
okoliczności rozwiązania umowy sugerując zamawiającemu, żeby samodzielnie zapoznał się
z dokumentacją dotyczącą postępowania i realizacji umowy z Gminą Ostróda. Nie
przedstawia też żadnych dowodów, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. Zamiast
tego wykonawca Tensoft „z ostrożności" składa oświadczenie JEDZ
potwierdza
jące, że podlega wykluczeniu na tej podstawie wraz z uzasadnieniem dotyczącym
rzekomo podjętych środków mających na celu potwierdzenie dokonania tzw.
samooczyszczen
ia bez złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.
Jak wskazał odwołujący, zgodnie z orzecznictwem KIO, już takie działanie wykonawcy
Tensoft podważa jego wiarygodność w zakresie rzekomo skutecznie przeprowadzonej
procedury self-cleaningu
związanej z nienależytym wykonaniem umowy z Gminą Ostróda,
skoro wykonawca T
ensoft nie jest w stanie zdecydować jakie właściwie powinien złożyć
oświadczenie w tym zakresie, jeżeli uznaje, że nie spełnia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp (naruszenia ni
e powstały z przyczyn zależnych od niego lub są nieistotne) to
w jaki sposób zamawiający ma uznać, że wskazane przez tego wykonawcę podjęte działania
są w ogóle związane z konkretnymi naruszeniami zaistniałymi w ramach realizacji umowy
z G
miną Ostróda. Wykonawca Tensoft wraz z ofertą złożył zatem dwa zupełnie wykluczające
się oświadczenia.
Następnie wykonawca Tensoft przedłożył dnia 8 października 2020 r., już po terminie
składania ofert, dopiero na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
certyfikaty i dyplomy w zakresie szkoleń określonych osób, procedur zarządzania i kartę
procesu proces realizacji usług (głównie datowane na 2019 r.) bez żadnego szczegółowego
uzasadnienia w tym zakresie. Załączył ponownie uzasadnienie o takiej samej treści jak treść
Załącznika nr 4 do Formularza ofertowego. Złożył także bardzo krótkie, lakoniczne
wyjaśnienie, dotyczące istotnej zmiany oświadczeń złożonych w treści JEDZ w związku
z treścią wezwania zamawiającego wskazując na „nieostre definicje", które spowodowały,
że nie złożył wraz z ofertą prawidłowych oświadczeń w JEDZ dotyczących istniejących
podstaw jego wykluczenia z p
ostępowania.
Zdaniem odwołującego, w żaden sposób nie można uznać za skutecznie przeprowadzoną
procedurę self-cleaning'u, w tym złożenia dowodów na podjęcie wystarczających środków.
Dodatkowo w ocenie o
dwołującego złożone dnia 8 października 2020 r. wyjaśnienia
i dowody należy uznać za spóźnione, bowiem zostały złożone dopiero na wezwanie
z
amawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a nie samodzielnie, z własnej woli
przez wykonawcę Tensoft. Wykonawca Tensoft zadawał sobie bowiem sprawę, że podlega
wykluczeniu, znał treść wydanego wyroku KIO 1191/20, a dodatkowo na dzień składania
ofert dysponował dokumentami (certyfikatami, dyplomami, kartą procesu) faktycznie
złożonymi dopiero na wezwanie zamawiającego.
Jednakże, jeżeli nawet uznać, że złożenie wyjaśnień i dowodów dopiero na wezwanie jest
dopuszczal
ne w świetle przepisów ustawy Pzp, to dokumenty te w żaden sposób nie
potwierdzają skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę Tensoft procedury self-
cleaning'u.
Wykonawca przede wszystkim nie wskazał zamawiającemu jakie dokładnie były
przyczyny niewykonania umowy (nieterminowej realizacji) i jej rozwiązania umowy, a zatem
nie
przedstawił też argumentacji, że podjęte przez niego środki są adekwatne do
zidentyfikowanych
przyczyn nienależytego wykonania umowy z Gminą Ostróda. Należy
bowiem przypomnieć, że wykonawca Tensoft wyjaśnienie w tym zakresie zastąpił
o
świadczeniem, iż kwestionuje podstawy i przyczyny rozwiązania z nim umowy. Wykonawca
Tensoft nie
wskazał także zidentyfikowanych przyczyn wprowadzenia zamawiającego
w błąd, co do informacji stanowiących podstawę jego wykluczenia z postępowania. Złożone
przez t
ego wykonawcę dokumenty (dowody) w żaden sposób nie zostały opisane
i przypisane do konkretnego
naruszenia, którego dopuścił się wykonawca w ramach
realizacji umowy z Gminą Ostróda oraz wprowadzenia w błąd zamawiającego. Wykonawca
nie opisał jaki cel został osiągnięty lub ma być osiągnięty poprzez wskazane w uzasadnieniu
działania i czy są one w ogóle związane z nienależytą realizacją umowy z Gminą Ostróda,
czemu i na j
akiej zasadzie mają zapobiegać szkolenia przeprowadzane dla pojedynczych,
konkretnych os
ób, w jaki sposób czynności wyliczone i wskazane w Karcie procesu-proces
realizacji usług mają zapobiegać nienależytemu, nieterminowemu realizowaniu umów. Nie
można zatem uznać, że w rzeczywistości podjął próbę zidentyfikowania fatycznych naruszeń
i przypi
sania do nich odpowiednich, wystarczających środków mających zapobiegać takim
zdarzeniom w przyszłości. Brak jest także dowodów co do pozostałych procedur i działań
bardzo ogólnie wskazanych w pismach złożonych przez wykonawcę Tensoft (np. zmian
wprowadzon
ych do Księgi Jakości).
Wykonawca Tensoft w
Załączniku nr 4 do Formularza ofertowego i uzasadnieniu z dnia 8
października 2020 r. bardzo ogólnie, wyjaśnia i powołuje się na szereg podjętych rzekomo
działań naprawczych, ale jako dowody przedstawia zamawiającemu jedynie certyfikaty
dotyczące zarządzania procesami, dyplomy i certyfikaty przypisane do określonych osób
oraz
Kartę procesu - Proces realizacji usług. Należy zaznaczyć, że dokumenty te datowane
są na 2019 r. lub pierwszą połowę 2020 r., tj. certyfikat Zarządzania Projektami z dnia
25.02.2020 r., certyfikat zarządzanie procesami 25.02.2020 r., certyfikat zarządzanie
zespołem z dnia 10-11.10.2019 r., dyplomy szkoleń z dnia 9-12.04.2019 r., dnia 11-
14.06.2019 r., dnia 10-11.07.2019
r., proces realizacji usług opracowany został 8.12.2015 r.
Natomiast umowa z Gminą Ostróda została zawarta dopiero 10 września 2019 r. Naliczenie
i potrącenie kar umownych przez Gminę Ostróda datowane jest na 11 marca 2020 r.
(załączone przez wykonawcę Tensoft do odpowiedzi na wezwanie). Umowa była zatem
realizowana nienależycie przez wykonawcę Tensoft, w związku z czym została rozwiązana,
pomimo podjętych działań, tj. przeprowadzonych szkoleń i kursów dla pracowników.
Daty znajdujące się na dokumentach złożonych przez wykonawcę Tensoft, wskazują
zatem jednoznacznie, że dowody te zostały złożone jedynie dla pozoru, aby zamawiający
miał poczucie, że wykonawca Tensoft podjął jakiekolwiek czynności, a dodatkowo
dokumenty i ich daty
potwierdzają, że podjęte przez tego wykonawcę środki okazały
niewystarczające do zapobieżenia nienależytego i nieterminowego wykonania umów
w sprawie zamówienia publicznego, skoro wykonawca Tensoft został skutecznie wykluczony
z p
ostępowania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r. (sygn. KIO
1191/20).
Zdaniem odwołującego, nie sposób również uznać, że nastąpiło skuteczne „naprawienie
szkody", bowiem w piśmie z dnia 8 października 2020 r. wykonawca Tensoft wskazuje,
że „Umowa z Gminą Miejską w Ostródzie została zabezpieczona środkami pieniężnymi. Po
wypowiedzeniu umowy Zamawiający zaliczył kary umowne, które potrącił z wniesionego
zabezpieczenia, rekompensując poniesioną „szkodę"". Skoro kary umowne zostały
potrącone z wynagrodzenia, a nie samodzielnie zapłacone przez wykonawcę Tensoft,
a dodatkowo wykonawca wskazuje, że kwestionuje podstawy rozwiązania umowy i aktualnie
trwa spór z w ten sprawie z Gminą Ostróda to podważa także podstawę i zasadność
potrącenia tej kary umownej, wskazując jednocześnie w cudzysłowie na zrekompensowaną
„szkodę". Jednoznacznie potwierdza to brak wiarygodności jego oświadczeń w zakresie
dobrowolności podjętych działań w ramach procedury samooczyszczenia.
Jednakże, najistotniejszy jest fakt, że nawet jeżeli jakiekolwiek środki zostały podjęte to
okazały się one niewystarczające. Nienależyte wykonywanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego z Gminą Rybno przez konsorcjum, w którego skład wchodzi wykonawca Tensoft
potwierdza pozorność i nieskuteczność rzekomo podjętych działań naprawczych. Zgodnie
z
dokumentacją postępowania oraz dokumentacją przekazaną przez odwołującego
z
amawiającemu, wykonawca Tensoft w ramach konsorcjum dnia 4 marca 2019 r. zawarł
umowę z Gminą Rybno pn. „Wdrożenie projektu: cyfrowe usługi w zakresie udostępniania
infor
macji publicznej gminy Rybno". Umową ta również nie została należycie wykonana.
Zgodnie z pismami Gminy Rybno z dnia 26 lutego 2021 r. i z dnia 21 grudnia 2020 r.
wykonawca Tensoft wykonał przedmiot umowy wadliwie, a następnie nie usunął w terminie
wad stw
ierdzonych przy odbiorze przedmiotu umowy, za co została mu naliczona kara
umowna w wysokości 65.952,15 zł. Termin realizacji zamówienia zgodnie z umową
przypadał na dzień 17 września 2019 r., ale w rzeczywistości prace przez wykonawcę
Tensoft zostały zakończone dopiero 28 sierpnia 2020 r. Nadto, jak wynika z pisma Gminy
Rybno z dnia 12 marca 2021 r. (nr PIK. 1431.8.2021) umowa ta nie została w całości
należycie wykonana bowiem Gmina Rybno nadal używa systemu Zeto Software PUMA
w obszarze kadrowo-
płacowym, finansowym, podatkowym, ewidencyjnym (dowód: kopia
pisma Gminy Rybno z dnia 12 marca 2021 r.).
Przedmiot umowy z Gminą Rybno
i nienależycie wykonanej przez Tensoft umowy z Gminą Ostróda jest zbieżny z przedmiotem
niniejszego p
ostępowania (wdrożenie e-usług, usług cyfrowych, systemów informatycznych
w gminach miejskich), przez co wykonawca Tensoft nie daje rękojmi należytego wykonania
umowy w ramach przedmiotowego p
ostępowania.
Nie sposób zgodzić się z wykonawcą Tensoft, który wskazuje w Załączniku nr 4 do
Formularza ofertowego, że zastrzeżenia Gminy Ostróda dotyczyły „jedynie części modułów
wchodzących w skład systemu dziedzinowego", a zatem sugeruje stwierdzone
nieprawidłowości są nieistotne i rozwiązanie umowy, było nieuzasadnione. Odwołujący
zaznacza, że uruchomienie przez jakąkolwiek gminę e-usług dla mieszkańców
i przedsiębiorców nie polega jedynie na wdrożeniu portalu, na którym gmina udostępni
formularze, które można wypełnić, wydrukować i wysłać tradycyjnie do danego urzędu.
Z definicji e-
usługi mają być w całości obsługiwane elektronicznie zaczynając od etapu ich
wypełniania i wysyłania przez obywateli, poprzez obsługę w danym urzędzie, aż po
śledzenie statusu sprawy i otrzymanie odpowiedzi z urzędu - to wszystko ma się odbywać
elektronicznie. W z
wiązku z tym, dostarczenie portalu z formularzami nie jest wystarczające.
Konieczne jest również wdrożenie elektronicznego obiegu dokumentów, jednak
najważniejszym elementem jest wdrożenie systemu dziedzinowego/backoffice i jego
integracja z portalem e-
usług oraz elektronicznym obiegiem, dokumentów. Bez prawidłowo
działającego systemu dziedzinowego/backoffice i jego integracji z portalem nie będzie usług
elektronicznych, a jedynie formularze i
wnioski w postaci plików do pobrania, które udają
e-
usługi, ale nie stanowią w pełni funkcjonalnego systemu informatycznego jakiego
dostarczenia i wdrożenia oczekują zamawiający. System backoffice to podstawowe
narzędzie, na którym pracuje gminny urząd (jak zamawiający), stanowi filar prawidłowego
funkcjonowania urzędu/gminy w zakresie obsługi merytorycznej i wykonywaniu
podstawowych zadań oraz zasilania danymi innych systemów. Jest to bardzo rozbudowany
i skomplikowany system, w którym każdy element/moduł musi działać prawidłowo, aby
zamawiający mógł w ogóle z niego korzystać w realizacji przypisanych mu zadań.
Wskazywanie zatem przez wykonawcę Tensoft, że Gmina Ostróda wniosła zastrzeżenia
jedynie do części modułów systemu dziedzinowego nie oznacza, że naruszenia nie były
istotne.
Tak jak w przypadku umowy z Gminą Ostróda należy zaznaczyć, że terminy
realizacji umowy z Gminą Rybno i daty wskazane na dokumentach złożonych przez
wykonawcę Tensoft (certyfikatach, dyplomach, karcie procesu) jako dowody w zakresie
procedury self-cleaning
są zbieżne w czasie, a zatem wskazują jednoznacznie, że podjęte
przez tego wykonawcę środki nadal nie są wystarczające do zapobieżenia nienależytego
i nieterminowego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego. W rzeczywistości są
to jedynie pozorne działania, jak pokazuje wynik realizacji umowy z Gminą Ostróda
(rozwiązanie umowy, zwrot środków unijnych) i Gminą Rybno (nienależyte, nieterminowe
wykonanie umowy) środki te w żadnym wypadku nie były i nadal nie są wystarczające
i adekwatne do powstałych naruszeń, co oznacza, że wykonawca Tensoft nie daje
z
amawiającemu rękojmi należytego wykonania umowy zawartej w wyniku niniejszego
p
ostępowania.
W związku z powyższym, odwołujący na podstawie treści otrzymanych od Gminy Rybno
i przekazanych
zamawiającemu dokumentów oraz udostępnionej mu dokumentacji
p
ostępowania nie znajduje żadnych powodów do uznania, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. żadnych dokumentów, informacji i argumentacji
niezbędnej do oceny, adekwatności oraz skuteczności podjętych przez wykonawcę Tensoft
środków, a tym bardziej do uznania złożonych przez wykonawcę Tensoft dokumentów za
wystarczające do wykazania rzetelności tego wykonawcy. Wykonawca ten nadal w sposób
nienależyty wykonuje umowę w sprawie zamówienia publicznego w Gminie Rybno,
a wskazane przez niego podjęte działania okazały się niewystarczające. Zamawiający
dysponował informacjami w tym zakresie podczas badania i oceny oferty oraz dokumentów
przedmiotowych i podmiotowych wykonawcy Tensoft.
W zakre
sie oświadczenia JEDZ złożonego przez wykonawcę Tensoft z dnia 8
października 2020 r., że podlega on wykluczeniu bowiem jest winny wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia,
wykonawca ten nie przedstawił żadnej argumentacji i nie złożył
żadnych dowodów, które miałby potwierdzać, że w tym zakresie dokonał on skutecznej
procedury self-cleaning'u i takie
działanie z jego strony nie wystąpi w przyszłości. Wskazał
jedynie (w jego ocenie) na nieostrą definicją ustawową czy niejasną, interpretacją przepisów
ustawy Pzp, z
nając przy tym doskonale treść wyroku KIO wydanego w jego sprawie, który
uwzględniał odwołanie w całości, zawierający także zarzut naruszenia art: 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z
amawiający powinien odrzucić ofertę, która
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Tensoft sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który złożył pismo procesowe,
wyrażające jego stanowisko, w zakresie zarzutów odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczes
tnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zgodnie z przepisem art. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
nar
uszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi natomiast, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
stanowi, iż wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Natomiast ust. 9 art. 24 ustawy Pzp, wskazuje, iż wykonawca
nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, iż przystępujący Tensoft, w wyniku
wezwania przez zamawiającego z dnia 6 października 2020 roku, pismem z dnia 8
października 2020 roku złożył zamawiającemu następujące wyjaśnienia, cyt. „W nawiązaniu
do przedstawionych wątpliwości w kontekście informacji posiadanych przez Zamawiającego
o wypowiedzeniu przez Gminę Ostróda umowy zawartej z Tensoft Sp. z o.o. pragniemy
złożyć stosowne wyjaśnienia wraz z poprawieniem przedmiotowych oświadczeń
i dokumentów.
Ad. 1. W Formularzu Jednolitego Dokumentu Zamówienia wskazano, że firma Tensoft nie
jest winna poważnego wykroczenia zawodowego. Pragniemy zaznaczyć, że definicje w tym
zakresie są nieostre i Wykonawca przedstawił swoje osobiste przekonanie oparte na faktach
opisanych w Załączniku nr 4. Niemniej jednak w obliczu orzecznictwa KIO i argumentacji
wysuniętej przez Zamawiającego, Wykonawca poprawił zapis w JEDZ tak aby sklasyfikować
sytuację z Gminą Miejską w Ostródzie, zgodnie z przedstawioną wykładnią w w/w wezwaniu.
W formularzu JEDZ w zakresie wymienionych w wezwaniu punktach (1 a-c) oznaczono
odpowiedź, która zdaniem Wykonawcy korespondowała z uzasadnieniem Wyroku KIO,
którego wykonawca był stroną. Wskazane punkty stanowiły jeden z zarzutów stawianych
przez Odwołującego, nie znalazły jednak rozwinięcia w w/w wyroku. W celu uniknięcia
nieporozumień wynikających z interpretacji uzasadnienia, Wykonawca skorygował zapis
w JEDZ.
Ad. 2. Umowa z Gminą Miejską w Ostródzie została zabezpieczona środkami
pieniężnymi. Po wypowiedzeniu umowy Zamawiający zaliczył kary umowne, które potrącił
z wniesionego zabezpieczenia, rekompensując poniesioną „szkodę”. Ponadto Zamawiający
nie złożył żadnych dodatkowych roszczeń względem Wykonawcy. Do pisma załączamy notę
obciążeniową.
W celu wykazania naszej rzetelności na dowód podjętych działań naprawczych
załączamy do pisma stosowne dokumenty.
Ad. 3. Przedkładamy dokument samooczyszczenia, który został uzupełniony zgodnie
z oświadczeniem złożonym w JEDZ.”.
W załączonym do przedmiotowego pisma JEDZ, przystępujący Tensoft zaznaczył
odpowiedź twierdzącą (TAK) na następujące pytania:
- czy wykonawca jest winien powa
żnego wykroczenia zawodowego ? [opisując
jednocześnie, iż wykroczenie powyższe dotyczyło wypowiedzenia przez zamawiającego
umowy zawartej pomiędzy przystępującym Tensoft a Gminą Ostróda, a na pytanie
dodatkowe, czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności
(samooczyszczenie)
– wykonawca również odpowiedział TAK],
- c
zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? [opisując jednocześnie, iż wykroczenie powyższe dotyczyło
wypowiedzenia przez zamawiającego umowy zawartej pomiędzy przystępującym Tensoft
a Gminą Ostróda, a na pytanie dodatkowe, czy przedsięwzięto środki w celu wykazania
Państwa rzetelności (samooczyszczenie) – wykonawca również odpowiedział TAK],
- c
zy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) zataił te informacje;
c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
Oświadczenie (w formie JEDZ-a) złożone przez przystępującego Tensoft potwierdzało
tym samym okoliczności stanowiące podstawę do wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania.
Jednakże w myśl przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca ten miał możliwość
wykazania zamawiającemu (udowodnienia), iż podjął określone środki, które są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody
oraz że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowym postępowaniom wykonawcy.
Powołując się na powyższą możliwość, przystępujący Tensoft odwołał się do załącznika
nr 4 do formularza ofertowego, stanowiącego dokument samooczyszczenia (z dnia 12
sierpnia 2020 r.), oświadczenia wierzyciela o naliczeniu i potrąceniu kar umownych, załączył
również kopie certyfikatów, jakie posiadają osoby realizujące zadania w imieniu Tensoft,
załączył również Procedurę – Proces realizacji usługi.
Na podstawie ww. dokumentów i oświadczeń zamawiający uznał, że przystępujący
Ten
soft wykazał brak podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego nie znajduje oparcia
w zgromadzonym materiale dowodowym. Tym samym uznać należało stanowisko
odwołującego za prawidłowe.
Ws
kazać bowiem należy, iż aby uznać procedurę samooczyszczenia (self-cleaningu) za
prawidłową i wystarczającą do stwierdzenia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i/lub 4 ustawy Pzp, wykonawca w ramach tej procedury winien
w szczególności zdiagnozować problem, który stał u podstaw odstąpienia przez
zamawiającego od umowy z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność wykonawca.
Diagnoza taka prowadzi bowiem do zidentyfikowania przez wykonawcę, jakie czynności
i zaniechania sp
owodowały nieprawidłową realizację zamówienia. Przyczyny oczywiście
mogą być różne, np. niewłaściwy personel, błędne zarządzanie, niewłaściwe procedury, itp.
Jednakże stwierdzenie tych wad zawsze musi być ustalone przez wykonawcę.
Wykonawca, który prawidłowo ustalił, jakie przyczyny spowodowały niewłaściwą
realizacj
ę zamówienia, ma w konsekwencji materiał do podjęcia stosownych działań w celu
wyeliminowania zidentyfikowanych błędów w przyszłości.
Tym
samym
wykonawca
powołujący się na procedurę samooczyszczenia,
w sz
czególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania
wcześniejszej umowy, wyczerpującego wyjaśnienia rzeczywistej przyczyny niewykonania
umowy, przedstawi
enia działań naprawczych oraz osiągniętego skutku w wyniku podjętych
działań naprawczych. Brak spełnienia tych obowiązków przez wykonawcę uniemożliwia
z
amawiającemu ocenę, czy podjęte działania naprawcze, deklarowane zmiany techniczne,
organizacyjne i kadrowe są faktycznie wystarczające (proporcjonalne i adekwatne) dla
uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości.
W przedmiotowym pos
tępowaniu przystępujący Tensoft w ramach procedury
samooczyszczenia
odwołał się do Informacji z dnia 12 sierpnia 2020 roku, w której wskazał,
iż „Przede wszystkim aktualizacji uległa procedura KP/02 obejmująca procesy realizacji
usług, w tym prowadzenia projektów wdrożeniowych. Przegląd Systemu Zarządzania
Jakością wykazał zasadność zastosowania procedury P/04 Działania Korygujące. W wyniku
przeprowadzonej, zgodnie z tą procedurą, analizy procesów biznesowych wyłoniono
3 kategorie środków, które wykorzystane w optymalizacji pozwolą na zapewnienie wysokiej
jakości: […]”. W tym miejscu przystępujący Tensoft wymienił 3 kategorie środków, tj. środki
techniczne, środki organizacyjne, środki kadrowe (dla programistów, dla wdrożeniowców, dla
kierowników oraz dla zarządu). Dalej Tensoft opisał w sposób ogólny okoliczności, jakie
miały miejsce przy realizacji zamówienia dla Gminy Ostróda, powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej.
Co istotne wykonawca sam wskazał (w przedmiotowej Informacji), iż „Obecnie
podejmujemy także działania mające na celu ujawnienie wszelkich okoliczności związanych
z realizacją projektu wdrożeniowego na rzecz Gminy miejskiej Ostróda, dzięki którym
możliwa będzie obiektywna ocena decyzji podejmowanych przez osoby kierujące projektem
ze strony firmy Tensoft, a także adekwatność i jakość zastosowanych i wdrożonych
rozwiązań informatycznych.”.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż przystępujący Tensoft na dzień składania procedury
samooczyszczenia
nie był w stanie ustalić i opisać okoliczności mających wpływ na
nieprawidłową realizację zamówienia dla Gminy Ostróda, a co za tym idzie nie mógł
w sposób dostateczny wykazać się, że podjął czynności naprawcze w zdiagnozowanym
zakresie, albowiem obecnie jest na etapie ich diagnozowania.
Oceniając przedłożoną przez przystępującego Tensoft dokumentację, składającą się na
procedurę samooczyszczenia wraz ze złożonymi dowodami (kopiami certyfikatów, Procedury
– Procesu realizacji usług), Izba stwierdziła, że nie można im nadać waloru
samooczyszczenia. Zdaniem Izby Informacja (z 12 sierpnia 2020 r.) przedstawia założenia
ogólne, jakie przyjął wykonawca niejako na przyszłość, ale nie odnoszą się one stricte do
konkretnego zadani
a, które zostało nieprawidłowo zrealizowane i w wyniku czego
zamawiający odstąpił od umowy z przystępującym z jego winy.
W zakresie przedłożonych certyfikatów (potwierdzających przebyte szkolenia), Izba
wskazuje, że w większości pochodzą one z 2019 roku lub z początku 2020 roku (luty 2020
r.)
, czyli sprzed daty wprowadzenia działań naprawczych, co oznacza, że nie mogły być one
uwzględnione jako jedno z działań naprawczych firmy, albowiem naliczenie i potrącenie kar
umownych przez Gminę Ostróda datowane jest na 11 marca 2020 r. Powyższe prowadzi do
wniosku, że Tensoft, mimo posiadania określonej kadry, legitymującej się stosownymi
certyfikatami, już na etapie realizacji umowy z Gminą Ostróda (umowa zawarta 10 września
2019 r.) nie był w stanie zrealizować tej umowy w sposób prawidłowy. Tym samym
powoływanie się w procedurze samooczyszczenia na certyfikaty, które już na pierwotnej
realizacji nie spełniały zakładanych oczekiwanych skutków, jest nieadekwatne do
zamierzonego skutku (samooczyszczenia).
Podobne okol
iczności faktyczne zostały dostrzeżone w sprawie o sygn. akt KIO 1213/20,
w której Izba zajęła podobne stanowisko, stwierdzając, cyt.: „W tej sytuacji zmiany
polegające na wdrożeniu systemów informatycznych do elektronicznego obiegu dokumentów
i zarządzania danymi oraz zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze zmianą
organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą być traktowane jako argumenty
pozwalające na stwierdzenie zapewnienia rzetelności wykonawcy w przyszłości.
Zamawiający nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za wystraczające przede wszystkim z tego
powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek argumentów pozwalających na ocenę
tego w jaki sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz
działalności zwolnionych osób przyczynił się (i czy w ogóle się przyczynił) do niewykonania
umów na rzecz gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie pozwala zamawiającemu na
ocenę tego, czy wdrożone rozwiązania będą miały jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych
umów wykonawcy. W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt
wykazujący powody niezrealizowania umów z gminami Orla i Narewka, jednak nie wskazał w
ramach przedłożonych dowodów wyników tego audytu wskazujących bezpośrednie
przyczyny nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji wykonawcy stanowi zatem
kluczowy element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających
przesłanki do uznania skuteczności samooczyszczenia wykonawcy. Zamawiający uznaje
zatem za nieskuteczną podjętą przez wykonawcę procedurę tzw. self-cleaning.
Przedstawione przez wykonawcę środki podjęte w ramach tej procedury nie są
wystarczające do wykazania, że zapobiegają dalszym nieprawidłowym postępowaniom
wykonawcy. Ponadto nie można uznać, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzenia,
że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało
miejsca w przyszłości. Stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wystarczy, aby wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe muszą one być odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość
powstaniu podobnych uchybień. W ocenie zamawiającego przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co nie pozwala uznać, że zmiana opisanych
obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania
wykonawcy.
Izba stwierdziła, że w powyżej przytoczonej części uzasadnienia wykluczenia
Zamawiający nie tylko adekwatnie zrelacjonował treść wyjaśnień […] {co potwierdza
dodatkowo relacja zawarta w odwołaniu}, ale przede wszystkim poczynił w oparciu o nie
prawidłowe ustalenia na potrzeby podejmowanej w prowadzonym postępowaniu czynności.
Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, Zamawiający trafnie zidentyfikował, że pomimo
formalnej obszerności wyjaśnień i liczby załączonych dowodów nie tworzą one
wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego co do rzeczywistej przyczyny niewykonania
w ogóle umów z Gminą Orla i Gminą Narewka, co w oczywisty sposób uniemożliwia ocenę,
cz
y deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i kadrowe są wystarczające dla
uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości”.
Za niewiarygodne Izba uznała stanowisko przystępującego Tensoft, iż kwestia
odstąpienia od umowy przez Gminę Ostróda jest przedmiotem sporu między stronami,
albowiem odwołujący przedłożył dowód (oświadczenie z-cy Burmistrza Miasta Ostróda
z dnia 7 kwietnia 2021 r.), w którym zaświadczone zostało, iż aktualnie nie toczy się spór
sądowy, którego przedmiotem jest skuteczność odstąpienia przez Gminę Ostróda od umowy
oraz że aktualnie nie toczy się spór sądowy, które przedmiotem jest skuteczność naliczenia
i potrącenie przez Gminę Miejską Ostróda kary umownej w związku z odstąpieniem od
umowy.
Nadto Izba wskazuje, iż z dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie wynika,
że przystępujący Tensoft zdaje się nie realizować przyjętej przez siebie procedury
naprawczej, albowiem w przypadku Gminy Rybno
również realizacja zamówienia nie
zakończyła się sukcesem. Na dowód powyższego odwołujący złożył pismo z dnia 21 grudnia
2020 r., podpisane przez Wójta Gminy Rybno, w którym oświadczono m.in., że „Naruszenie
obowiązków umownych dotyczyło kluczowych elementów realizacji zamówienia” oraz
„Nienależyte wykonanie zamówienia spowodowało negatywne konsekwencje dla bieżącej
pracy Urzędu Gminy Rybno oraz stanowiło zagrożenia dla realizacji statutowych zadań
Gminy Rybno”. Izba dała wiarę ww. oświadczeniu, jednocześnie nie dając wiary dowodowi
złożonemu przez przystępującego Tensoft, tj. Protokołowi Odbioru Etapów (od 2 do 6),
albowiem, po pierwsze zamawiający dokonał odbioru całości przedmiotu umowy
z zastrzeżeniem, a po drugie w protokole wskazano, iż do niego sporządzono załączniki,
których przystępujący nie złożył (niekompletność dowodu).
Kole
jnym dowodem, złożonym przez odwołującego, potwierdzającym nierzetelność
przyjętych przez przystępującego Tensoft działań naprawczych jest „Ostateczne wezwanie
do usunięcia wad i usterek” z dnia 22 lutego 2021 roku, wystawione przez Wójta Gminy
Dywity, w k
tórym stwierdzono, iż „Tymczasem zasilanie systemu danymi zamawiającego
prowadzone przez podmiot profesjonalny
– Tensoft sp. z o.o. – autora systemu
i jednocześnie Państwa podwykonawcy, zakończyło się fiaskiem. Dysfunkcyjność systemu
polega na niemożności prawidłowego zasilenia danymi zamawiającego lub prawidłowego
procedowania poprawnych danych w systemie, co warunkuje zachowanie ciągłości
wykonywania zadań Urzędu, a także szereg zidentyfikowanych wad i błędów szczegółowych
na bieżąco zgłaszanych, częstość ich występowania i tempo naprawy, a także opisanych
w załączeniu, dyskwalifikuje dostarczony produkt. […].”.
Tym samym, w ocenie Izby zachodzą podstawy do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, na podstawie przepisu art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Protokół odbioru końcowego oraz referencje złożone przez przystępującego Tensoft, jako
dowód na okoliczność prawidłowych realizacji zamówień dla innych jednostek, potwierdzają
jedynie to,
co zostało w nich oświadczone. Nie odnoszą się one jednak do działań
naprawczych, jakie miał podjąć wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
