rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1019/21
KIO 1019/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie D. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PPHU Pro-Ess D. N., ul. Powstańców Warszawy 47, 39-300 Mielec, K. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU Kris-Dom K. N., ul. Powstańców Warszawy 47, 39-
300 Mielec, T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Dąb-Bud T. D., ul.
Przyleśna 51, 05-506 Wilcza Góra w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Politechnikę Warszawską, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie D. N. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PPHU Pro-Ess D. N., ul. Powstańców Warszawy 47, 39-300 Mielec, K. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą PPHU Kris-Dom K. N., ul. Powstańców Warszawy 47, 39-
300 Mielec, T. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Dąb-Bud T. D., ul.
Przyleśna 51, 05-506 Wilcza Góra w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Politechnikę Warszawską, Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do 5
80 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1019/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu sektorowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Politechnikę Warszawską na wykonanie wymiany rozdzielnic głównych
wraz z wymianą wewnętrznych linii zasilających w Domu Studenckim Babilon w Warszawie
przy ul. Kopińskiej 12/6 (nr ref.: ZP.RB.PM.1.2020), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych 25 lutego 2020 r., poz. nr 514746-N-2020 wobec
czynności odrzucenia oferty
własnej, wniesione zostało w 2 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: D. N.i (PPHU Pro-Ess D.
N.), K. N. (PPHU Kris-Dom K. N.), T. D.
(Dąb-Bud T. D.) (sygn. akt KIO 1019/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny podczas gd
y Zamawiający nie sprecyzował w opisie przedmiotu
zamówienia jaka część zamówienia będzie wykonywania wewnątrz budynku, a w
konsekwencji powinna zostać objęta preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości
8%;
2) art. 16 Pzp poprzez
dokonywanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty O
dwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Objęte zarzutami czynności stanowią czynności powtórzone w postępowaniu w związku z
wykonaniem wyroku Krajow
ej Izby Odwoławczej nakazującym uchylenie pierwotnej
czynności oceny ofert, w tym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czego
konsekwencją było również unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (wyrok z 18.09.2020 r., sygn. akt KIO 1697/20).
Odrzucając ponownie ofertę Odwołującego Zamawiający wskazał na błąd w obliczeniu ceny
polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT, który nie podlega poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Zamawiającego oferta, w której przyjęto dla całości prac jednolitą stawkę podatku
VAT 23% nie uwzględnia faktu, że zgodnie z art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o podatku od
towarów i usług polegających na modernizacji/przebudowie obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
zastosowanie ma stawka 8%. Tym samym Zamawiający uznał, że cena oferty brutto dla
całości zamówienia zawierająca stawkę jednolitą 23%, jest nieprawidłowo wyliczona. Część
robót (69,06%) zakwalifikowana powinna być jako czynności modernizacji/przebudowy
obiektu budowlanego objętego społecznym programem mieszkaniowym i na podstawie art.
41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 12a ustawy i VAT, podlegają opodatkowaniu stawką 8% VAT.
Członkowie komisji przetargowej dopiero na etapie badania i oceny ofert przeanalizowali
zakres robót budowlanych, a jednocześnie Odwołujący nie mógł samodzielnie w sposób
precyzyjny i jednoznaczny określić jaka część robót budowlanych będzie wykonywana w
budynku i powinna zostać objęta preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Zamawiający w dokumentacji (przedmiary robót) nie sprecyzował jaka część prac będzie
wykonywana wewnątrz, a jaka na zewnątrz budynku. Również w formularzu ofertowym nie
uwzględniono potrzeby wskazania dwóch pozycji z różnymi stawkami VAT (8% i 23%).
Zdaniem Odwołującego należało przyjąć, że całość prac objęta jest jedną stawką podatku
VAT. Po stronie Zamawiającego spoczywał obowiązek jednoznacznego opisania przedmiotu
zamówienia. Sam fakt odrzucenia 6 spośród 10 ofert z uwagi na błędnie przyjętą stawkę
podatku VAT sugeruje, że przedmiot zamówienia nie został wystarczająco precyzyjnie
opisany.
Odwołujący nie kierował pytań do siwz, gdyż uczestniczył w podobnym postępowaniu, w
którym odrzucono jego ofertą skalkulowaną według jednolitej stawki VAT 8%, gdy według
Zamawiającego należało przyjąć stawkę 23%, gdyż część robót należało objąć podatkiem
VAT 8%. Zamawiający wybrał wówczas ofertę innego wykonawcy, która uwzględniała
stawkę 23% VAT. Odwołujący uznał, iż należało analogicznie objąć jednolitą stawką podatku
VAT 23% zamówienie objęte obecnym postępowaniem.
Zamawiający przyjął pierwotnie wyjaśnienia Odwołującego dotyczące przyjętej stawki
podatku VAT, wskazując w podstawie odrzucenia oferty Odwołujący okoliczność dotyczącą
wniesionego wadium, co zostało następnie przez KIO uchylone. Dopiero po upływie roku
Zamawiający uznał, iż w ofercie Odwołującego popełniono błąd w obliczeniu ceny, co
również wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców.
Zamawiający w piśmie z 11 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
odrzucenie, ewentualnie o
oddalenie w całości.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 Pzp wskazując, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W ocenie Zamawiającego zarzuty
podniesione w odwołaniu powinny być sformułowane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, mającej zastosowanie w postępowaniu
przetargowym, a tymczasem Odwołujący wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy pzp (nowej ustawy). Zgodnie z przepisami wprowadzającymi ustawę Prawo
zamówień publicznych – art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
W sytuacji, gdyby Izba nie podzieliła tej argumentacji Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał na skierowane do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
wezwania do wyjaśnienia przyjętych stawek podatku VAT (sześciu wykonawców wskazało w
ofertach
stawkę 8%, a pozostali stawkę 23%). Trzech z czterech wykonawców, którzy
przyjęli w kalkulacji stawkę podstawową uznało, że prawidłowa powinna być stawka 8%, a
jeden (Odwołujący) podtrzymał stanowisko w przedmiocie zasadności przyjęcia stawki 23%.
Zamawiający w dniu 16.07.2020 r. odrzucił wszystkie oferty i unieważnił postępowanie.
Przyczyny odrzucenia 4 ofert, w których przyjęto stawkę 23% były inne, niż określenie
nieprawidłowej stawki. Pozostałe oferty, w których zastosowano stawkę 8% zostały
odrzucone w związku z błędami w obliczeniu ceny i innymi podstawami. Ponieważ wyrokiem
z 18.09.2020 r. sygn. akt KIO 1697/20 KIO nakazała powtórzenie czynności oceny ofert,
Zamawiający stwierdził w odniesieniu do oferty Odwołującego błąd w obliczeniu ceny i ofertę
ponowienie odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Zamawiający odniósł się do przepisów ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (ustawa o VAT) określających przesłanki do zastosowania uprzywilejowanej stawki 8%
VAT, w tym w art. 41 ust 12 pkt 1 oraz art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. Ponieważ przedmiot
zamówienia dotyczy wykonania rozdzielnic głównych wraz z wymianą wewnętrznych linii
zasilających w Domu Studenckim Babilon w Warszawie, oznacza to, że zakres prac
związany jest z modernizacją budynku, a także przeprowadzeniem prac remontowych i
stanowić będą czynności, o których mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, tj. czynności
w zakresie dostaw, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części. Również w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art.
41 ust. 12a ustawy o VAT spełniony jest warunek dotyczący obiektów budownictwa
mieszkalnego. Tym samym prace polegające na wykonaniu odbudowy obiektu budowlanego
zaliczonego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym będą
podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT wg stawki 8% na podstawie art. 41 ust. 12 pkt 1
us
tawy o VAT. Preferencyjna stawka będzie miała jednak zastosowanie wyłącznie do prac
budowlanych wykonywanych w bryle budynku, natomiast prace poza bryłą podlegać będą
opodatkowaniu wg stawki 23%.
Zamawiający wskazał na linię orzeczniczą KIO, w której jednolicie uznaje się wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny, jeżeli przyjęta została nieprawidłowa stawka podatku VAT, co
obliguje Z
amawiającego do odrzucenia oferty, niezależnie od tego, czy wykonawca
zastosował wyższą czy niższą stawkę podatku VAT. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
również w uchwale SN z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11.
Ponieważ to na wykonawcy spoczywa ciężar prawidłowego ustalenia stawki podatku VAT,
przyjęcie nieprawidłowej stawki prowadzi do stwierdzenia wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny. Zamawiający nie był zobowiązany do wskazania w dokumentacji poprawnej stawki
podatku VAT.
Wyjaśnienia jakich udzielił Odwołujący w zakresie przyjętej stawki podatku VAT wskazywać
mają na świadomość obowiązku stosowania różnych stawek uzależnionych od tego, czy
prace wykonywane będą wewnątrz, czy też poza bryłą budynku. Wykonawca miał wiedzę o
potrzebie przyjęcia różnych stawek (dwóch stawek podatkowych) pomimo tego przy
obliczeniu ceny przyjął stawkę podstawową dla wszystkich wykonywanych prac. Wykonawca
nie zwracał się z pytaniami do Zamawiającego w tym zakresie. Powoływanie się na decyzje
Zamawiającego dotyczące innego postępowania nie może być podstawą dla weryfikacji
sposobu obliczenia ceny na potrzeby obecnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał analogicznej oceny wszystkich ofert, zawierających błąd w obliczeniu
ceny, nie ma zatem podstaw do formułowania zarzutu nierównego traktowania wykonawców.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Mając na uwadze przepisy temporalne Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie
art. 528 ust. 1 Pzp wskazując, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy, gdyż Wykonawca wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które nie miały
zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. obowiązującej od 1
stycznia 2021 r. w sytuacji, gdy w postępowaniu zastosowanie znajdowały przepisu ustawy
uchylanej przepisami wprowadza
jącymi ustawą z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (ustawa nowa).
Rozpoznając wniosek na posiedzeniu z udziałem stron Izba uznała, iż nie zaszła przesłanka
wskazana w art. 528 ust. 1 Ustawy nowej. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, iż w
ramach środków ochrony prawnej Wykonawca miał prawo do zakwestionowania czynności
podjętych w postępowaniu, niezależnie od ustalenia, które z przepisów ustawy miały zostać
naruszone.
Zamawiający prawidłowo zinterpretował przepis wprowadzający w życie Ustawę
z września 2019 r. wskazując, że do oceny czynności podjętych w postępowaniu należało
stosować przepisu ustawy uchylanej. Oznaczało to, iż kwalifikacja prawna naruszeń, jakich
miał dopuścić się Zamawiający wymagała wskazania przepisów Ustawy obowiązującej w
momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. ustawy z dnia
29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych. Błąd Odwołującego polegający na
niewłaściwej wykładni przepisów wprowadzających, który skutkował wskazaniem naruszenia
przepisów Ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie stał na przeszkodzie rozpoznania zarzutu
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego i uznania, że zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny. Obie Ustawy (uchylana, jak i obowiązująca od 1 stycznia 2021 r.)
uwzględniają tą samą podstawę prawną odrzucenia oferty, wskazaną jedynie w różnych
jednostkach redakcyjnych.
Ponieważ Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie przepisów Ustawy
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Wykonawcy przysługiwały środki ochrony prawnej, w tym prawo do wniesienia odwołania.
Ewentualne błędy popełnione przy kwalifikacji prawnej naruszeń nie oznaczają, iż w sprawie
nie znajdowały zastosowanie przepisy Ustawy. Sytuacja ta zasadniczo dotyczyć może
postępowań, w których ustawodawca wyłączył zastosowanie przepisów Ustawy. Taka
sytuacja w obecnym postępowaniu nie miała miejsca. Zmiana wynikająca z wejścia w życie
przepisów „nowej” Ustawy, nie miała dla niniejszego sporu znaczenia, gdyż w obu ustawach
(uchylanej oraz obowiązującej od 1 stycznia 2021 r.) uwzględniono tożsamą podstawę do
odrzucenia oferty, w sytuacji błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust.1 pkt 4 – Ustawy uchylanej
oraz art. 226 ust. 1 pkt 10
Ustawy „nowej”).
W
świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, a żądania odwołania zmierzają do
podważenia decyzji o unieważnieniu postępowania, złożenie odwołania może realnie
zmienić sytuację prawną Wykonawcy i doprowadzić do przywrócenia jego oferty do oceny.
W konsekwencji powyższego, odwołanie ma na celu ochronę interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, który miał doznać uszczerbku na skutek decyzji objętej zarzutami, a
w konsekwencji również uniknięcia szkody w postaci braku uzyskania korzyści związanych z
umową.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
meryto
rycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie rozdzielnic głównych wraz z wymianą
wewnętrznych linii zasilających w Domu Studenckim Babilon w Warszawie. Cena oferty,
zgodnie z rozdziałem I pkt 18 siwz miała być wyliczona w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone na podstawie przedmiarów robót. Wyliczoną w kosztorysach ofertowych cenę
netto wykonawca zobow
iązany był przenieść do formularza oferty, a następnie doliczyć
podatek VAT i w ten sposób należało określić wynagrodzenie kosztorysowe brutto (pkt 18.7).
W
formularzu oferty Zamawiający pozostawił do wypełnienia miejsca dotyczące kwoty netto,
stawki podatku VAT doliczanej do tej kwoty (procentowo i kwotowo) oraz ceny oferty brutto.
Odwołujący w formularzu oferty wskazał kwotę netto: 744 941,91 zł, stawkę podatku VAT
23% w wysokości 171 336,64 zł oraz cenę ofertową w wysokości 916 278,55 zł.
Pismem z 3.04.2
020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie wskazania podstawy (uzasadnienia faktycznego i prawnego) na jakiej Wykonawca
ustalił z zastosował w pkt 1 Formularza Oferty (FO) podatek VAT według stawki 23%?.
W wyjaśnieniach z 7.04.2020 r. Odwołujący wskazał, iż stawka 8% VAT dotyczy wszelkich
prac budowlanych wykonywanych wewnątrz budynku. Natomiast usługa wykonana poza ww.
budynkiem podlega opodatkowaniu stawką podstawową 23% - (interpretacja Ministra
Finansów z 12 listopada 2014 r., nr PT8/033/265/864/TKE/13/RD103070). Dodatkowo
Wykonawca odniósł się do bliźniaczego przetargu ogłoszonego przez Politechnikę
Warszawską na wykonanie robót remontowych układu zasilania rozdzielni głównej wraz z
wymianą rozdzielni licznikowej w Domu Studenckim „Akademik” w Warszawie, w którym
wynik postępowania uwzględnia powyższe wytyczne dotyczące stosowania stawek podatku
VAT.
W dniu 16.07.2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b z uwagi na brak przedłożenia oryginału
gwarancji wadialnej. Na tą czynność Odwołujący wniósł 21.07.2020 r. odwołanie (sygn. akt
KIO 1697/20). Wyrokiem z 18.09.2020 r. Izba uwzględniła jego odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Zamawiający unieważnił czynności 26.03.2021 r., pozostawiając w mocy odrzucenia
pozostałych 9 z 10 złożonych w postępowaniu ofert.
29.03.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Ustawy w zw. z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, który nie
podlegał poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy i unieważnieniu na podstawie art. 92 ust.
1 pkt 3 Ustawy postępowania. Zamawiający uznał, iż Wykonawca powinien był zastosować
dwie stawki podatku VAT, tj. 8% w odniesieniu do
prac wykonywanych w obrębie budynku
Domu Studenckiego Babilon (na podstawie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt
2 ustawy o VAT) oraz 23% w odniesieniu do prac wykonywanych poza bryłą budynku Domu
Studenckiego Babilon (na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o
VAT). Przyjęcie stawki podstawowej do całości prac nie było w ocenie Zamawiającego
uzasadnione do prac opodatkowanych w inny sposób (stawki obniżone, zwolnienia z VAT,
procedury szczególne). Zamawiający przywołał orzeczenie KIO 2933/20, w którym jako
niemające uzasadnienia w przepisach o VAT uznano stanowisko, iż zastosowanie stawki
VAT 8% należy traktować jako uprawnienie, a nie obowiązek wykonawcy. Ponieważ zakres
prac objętych zamówieniem podlega opodatkowaniu stawom 8% i 23%, Zamawiający uznał,
iż Wykonawca nie złożył oferty z prawidłowo określoną ceną brutto, gdyż przyjął jedną
podstawową stawkę 23% VAT dla całości zamówienia. Zgodnie z cytowanym orzecznictwem
Zamawiający nie dokonał poprawienia określonej przez Wykonawcę stawki na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co stanowiło o błędzie w obliczeniu ceny prowadzącym do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Izba o
ddaliła odwołanie w całości, gdyż Odwołujący nie wykazał zasadności tezy o braku
popełnienia błędu w obliczeniu ceny, jaką skalkulował stosując stawkę podstawową 23%
VAT. Argumentacja
Wykonawcy mającą podważać ocenę jego oferty nie przekonała Izby do
przyj
ęcia, iż ta kalkulacja nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
W sprawie nie było spornym pomiędzy stronami w jaki sposób należy interpretować przepisy
ustawy o VAT,
co związane jest z ustaleniem zakresu prac wykonywanych w bryle budynku i
poza jego
bryłą, w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 41 ust. 12 pkt 1 i 41 ust. 12a
ustawy o VAT.
Odwołujący nie kwestionował okoliczności dotyczących ustalenia
przeznaczenia budynku, jak i charakteru prac objętych zamówieniem, co Zamawiający
szczegółowo opisał w odpowiedzi na odwołanie, a Izba przyjęła jako ustalenia własne.
Odwołujący wskazywał natomiast na błąd Zamawiającego jaki miał on popełnić na etapie
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a polegający na braku precyzyjnego opisu prac,
tak aby Wykonawca
mógł samodzielnie ustalić jaka część prac podlega stawce 8% VAT, a
jaka 23% VAT.
Dla niniejszego odwołania zasadniczym stało się odniesienie do kwestii związanej z brakiem
właściwego przygotowania postępowania, jak również znaczenia ewentualnych uchybień
Z
amawiającego dla oceny oferty Odwołującego.
Izba uznała za spóźnione podnoszenie zarzutów do opisu przedmiotu zamówienia, co
powinno
mieć miejsce na wcześniejszym etapie – po ogłoszeniu postępowania. Oceniając
czynności Zamawiającego Izba miała na uwadze, iż żaden z wykonawców nie wskazywał na
konieczności doprecyzowania w przedmiarach robót i kosztorysie rodzaju prac, które miałyby
być wykonywane poza bryłą budynku. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż realizował prace
na tym obiekcie w przeszłości i nie miał wątpliwości wymagających wyjaśnienia na etapie
przygotowania oferty. Ponadto Odwołujący uczestniczył w innym postępowaniu dotyczącym
podobnych prac, w którym jego oferta została odrzucona z uwago na błąd w obliczeniu ceny
wynikający z przyjęcia stawki 8% dla całości prac.
Powyższe pozwala przyjąć, iż opis przedmiotu zamówienia był jasny dla profesjonalisty, a
brak pytań na etapie poprzedzającym składanie ofert prowadzi do stanu, w którym
Zamawiający oceniając oferty zobowiązany jest do oceny zgodnej ze stanem prawnym
również dotyczącym stosowania przepisów dotyczących opodatkowania podatkiem VAT.
Zamawiający odrzucił wszystkie oferty wskazując również, jako podstawę tej czynności na
błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu przez wykonawców jednolitej stawki podatku
VAT do całości prac (8% lub 23%). Nie można w oparciu o tą okoliczność stawiać tezy, iż
Zamawiający miał dopuścić się nierównego traktowania wykonawców. Zamawiający
umożliwił wykonawcom, również Odwołującemu wyjaśnienie podstaw na jakich zastosował
podstawową stawkę podatku VAT. Brak szczegółowych wytycznych w siwz nie stanowił
formalnej przeszkody do weryfikacji oferty pod tym kątem. Zamawiający zobowiązany był
zweryfikować sposób obliczenia ceny w odniesieniu do wszystkich ofert, co rzeczywiście
miało miejsce w postępowaniu.
Powoływanie się na decyzje Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu nie miało
znaczenia dla oceny obecnych cz
ynności. Po pierwsze nie został przeprowadzony przez
Odwołującego dowód na okoliczność wykazania tożsamości zakresu prac. Po drugie, nie
można wykluczyć, iż czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu nie zostały
podjęte z naruszeniem przepisów Ustawy.
Izba dokonuje
oceny czynności w tym postępowaniu uwzględniając okoliczności ustalone w
oparciu
o przeprowadzone dowody. Ponieważ strony nie były w sporze w zakresie
związanym z ustaleniem, iż część prac wykonywana będzie poza bryłą budynku, a część
wewnątrz, co wpływa na zastosowanie różnych stawek podatku VAT Izba uznała, jako
okoliczność niesporną, iż przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu dwoma stawkami
podatku VAT.
Potwierdził to również Odwołujący w wyjaśnieniach składanych w tym zakresie
Zamawiającemu uzależniając stosowanie różnych stawek od ustalenia, czy prace
realizowane będą poza bryłą budynku akademika, co dodatkowo poparł stanowiskiem
organu podatkowego oraz sądu.
Zasadnicza i
stota argumentów sprowadzona została przez Odwołującego do wykazania, iż
to błąd w opisie przedmiotu zamówienia czynił niemożliwym ustalenie zakresu prac, które
podlegają opodatkowaniu odpowiednią stawką podatku VAT, co należało uznać za
spóźnione z uwagi na brak zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto
Odwołujący przyznał, iż obiekt Zamawiającego jest mu znany, gdyż wykonywał rozdzielnie
główną samodzielnie nadzorując prace ok. 10 lat temu, co wskazuje, iż powinien jako
profesjonalista móc ustalić jaki zakres prac związany jest z robotami wewnątrz, a jaki na
zewnątrz budynku.
Ponieważ Odwołujący w ogóle nie odnosił się do kwestii zasadniczej z punku widzenia
rzekomego błędu w obliczeniu ceny, tj. wykazania, jako właściwej stawki podatku VAT 23%
dla całości prac, prowadziło to do oddalenia odwołania, którego zarzut związany jest z
koniecznością wykazania właściwej stawki podatku VAT.
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył przepisy Ustawy
odrzucając ofertę Odwołującego, w której Wykonawca zastosował do kalkulacji ceny jedną
stawkę podatkową, co stanowiło przyczynę odrzucenia również innych ofert w postępowaniu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł i
obciążyła nimi Odwołującego.
Prze
wodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do 5
80 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1019/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu sektorowym prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Politechnikę Warszawską na wykonanie wymiany rozdzielnic głównych
wraz z wymianą wewnętrznych linii zasilających w Domu Studenckim Babilon w Warszawie
przy ul. Kopińskiej 12/6 (nr ref.: ZP.RB.PM.1.2020), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych 25 lutego 2020 r., poz. nr 514746-N-2020 wobec
czynności odrzucenia oferty
własnej, wniesione zostało w 2 kwietnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: D. N.i (PPHU Pro-Ess D.
N.), K. N. (PPHU Kris-Dom K. N.), T. D.
(Dąb-Bud T. D.) (sygn. akt KIO 1019/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny podczas gd
y Zamawiający nie sprecyzował w opisie przedmiotu
zamówienia jaka część zamówienia będzie wykonywania wewnątrz budynku, a w
konsekwencji powinna zostać objęta preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości
8%;
2) art. 16 Pzp poprzez
dokonywanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty O
dwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Objęte zarzutami czynności stanowią czynności powtórzone w postępowaniu w związku z
wykonaniem wyroku Krajow
ej Izby Odwoławczej nakazującym uchylenie pierwotnej
czynności oceny ofert, w tym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czego
konsekwencją było również unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (wyrok z 18.09.2020 r., sygn. akt KIO 1697/20).
Odrzucając ponownie ofertę Odwołującego Zamawiający wskazał na błąd w obliczeniu ceny
polegający na przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT, który nie podlega poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Zamawiającego oferta, w której przyjęto dla całości prac jednolitą stawkę podatku
VAT 23% nie uwzględnia faktu, że zgodnie z art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o podatku od
towarów i usług polegających na modernizacji/przebudowie obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
zastosowanie ma stawka 8%. Tym samym Zamawiający uznał, że cena oferty brutto dla
całości zamówienia zawierająca stawkę jednolitą 23%, jest nieprawidłowo wyliczona. Część
robót (69,06%) zakwalifikowana powinna być jako czynności modernizacji/przebudowy
obiektu budowlanego objętego społecznym programem mieszkaniowym i na podstawie art.
41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 12a ustawy i VAT, podlegają opodatkowaniu stawką 8% VAT.
Członkowie komisji przetargowej dopiero na etapie badania i oceny ofert przeanalizowali
zakres robót budowlanych, a jednocześnie Odwołujący nie mógł samodzielnie w sposób
precyzyjny i jednoznaczny określić jaka część robót budowlanych będzie wykonywana w
budynku i powinna zostać objęta preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Zamawiający w dokumentacji (przedmiary robót) nie sprecyzował jaka część prac będzie
wykonywana wewnątrz, a jaka na zewnątrz budynku. Również w formularzu ofertowym nie
uwzględniono potrzeby wskazania dwóch pozycji z różnymi stawkami VAT (8% i 23%).
Zdaniem Odwołującego należało przyjąć, że całość prac objęta jest jedną stawką podatku
VAT. Po stronie Zamawiającego spoczywał obowiązek jednoznacznego opisania przedmiotu
zamówienia. Sam fakt odrzucenia 6 spośród 10 ofert z uwagi na błędnie przyjętą stawkę
podatku VAT sugeruje, że przedmiot zamówienia nie został wystarczająco precyzyjnie
opisany.
Odwołujący nie kierował pytań do siwz, gdyż uczestniczył w podobnym postępowaniu, w
którym odrzucono jego ofertą skalkulowaną według jednolitej stawki VAT 8%, gdy według
Zamawiającego należało przyjąć stawkę 23%, gdyż część robót należało objąć podatkiem
VAT 8%. Zamawiający wybrał wówczas ofertę innego wykonawcy, która uwzględniała
stawkę 23% VAT. Odwołujący uznał, iż należało analogicznie objąć jednolitą stawką podatku
VAT 23% zamówienie objęte obecnym postępowaniem.
Zamawiający przyjął pierwotnie wyjaśnienia Odwołującego dotyczące przyjętej stawki
podatku VAT, wskazując w podstawie odrzucenia oferty Odwołujący okoliczność dotyczącą
wniesionego wadium, co zostało następnie przez KIO uchylone. Dopiero po upływie roku
Zamawiający uznał, iż w ofercie Odwołującego popełniono błąd w obliczeniu ceny, co
również wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców.
Zamawiający w piśmie z 11 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
odrzucenie, ewentualnie o
oddalenie w całości.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 Pzp wskazując, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. W ocenie Zamawiającego zarzuty
podniesione w odwołaniu powinny być sformułowane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, mającej zastosowanie w postępowaniu
przetargowym, a tymczasem Odwołujący wskazał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10
ustawy pzp (nowej ustawy). Zgodnie z przepisami wprowadzającymi ustawę Prawo
zamówień publicznych – art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
W sytuacji, gdyby Izba nie podzieliła tej argumentacji Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wskazał na skierowane do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
wezwania do wyjaśnienia przyjętych stawek podatku VAT (sześciu wykonawców wskazało w
ofertach
stawkę 8%, a pozostali stawkę 23%). Trzech z czterech wykonawców, którzy
przyjęli w kalkulacji stawkę podstawową uznało, że prawidłowa powinna być stawka 8%, a
jeden (Odwołujący) podtrzymał stanowisko w przedmiocie zasadności przyjęcia stawki 23%.
Zamawiający w dniu 16.07.2020 r. odrzucił wszystkie oferty i unieważnił postępowanie.
Przyczyny odrzucenia 4 ofert, w których przyjęto stawkę 23% były inne, niż określenie
nieprawidłowej stawki. Pozostałe oferty, w których zastosowano stawkę 8% zostały
odrzucone w związku z błędami w obliczeniu ceny i innymi podstawami. Ponieważ wyrokiem
z 18.09.2020 r. sygn. akt KIO 1697/20 KIO nakazała powtórzenie czynności oceny ofert,
Zamawiający stwierdził w odniesieniu do oferty Odwołującego błąd w obliczeniu ceny i ofertę
ponowienie odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp.
Zamawiający odniósł się do przepisów ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (ustawa o VAT) określających przesłanki do zastosowania uprzywilejowanej stawki 8%
VAT, w tym w art. 41 ust 12 pkt 1 oraz art. 41 ust. 12a ustawy o VAT. Ponieważ przedmiot
zamówienia dotyczy wykonania rozdzielnic głównych wraz z wymianą wewnętrznych linii
zasilających w Domu Studenckim Babilon w Warszawie, oznacza to, że zakres prac
związany jest z modernizacją budynku, a także przeprowadzeniem prac remontowych i
stanowić będą czynności, o których mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, tj. czynności
w zakresie dostaw, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy
obiektów budowlanych lub ich części. Również w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art.
41 ust. 12a ustawy o VAT spełniony jest warunek dotyczący obiektów budownictwa
mieszkalnego. Tym samym prace polegające na wykonaniu odbudowy obiektu budowlanego
zaliczonego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym będą
podlegały opodatkowaniu podatkiem VAT wg stawki 8% na podstawie art. 41 ust. 12 pkt 1
us
tawy o VAT. Preferencyjna stawka będzie miała jednak zastosowanie wyłącznie do prac
budowlanych wykonywanych w bryle budynku, natomiast prace poza bryłą podlegać będą
opodatkowaniu wg stawki 23%.
Zamawiający wskazał na linię orzeczniczą KIO, w której jednolicie uznaje się wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny, jeżeli przyjęta została nieprawidłowa stawka podatku VAT, co
obliguje Z
amawiającego do odrzucenia oferty, niezależnie od tego, czy wykonawca
zastosował wyższą czy niższą stawkę podatku VAT. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
również w uchwale SN z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11.
Ponieważ to na wykonawcy spoczywa ciężar prawidłowego ustalenia stawki podatku VAT,
przyjęcie nieprawidłowej stawki prowadzi do stwierdzenia wystąpienia błędu w obliczeniu
ceny. Zamawiający nie był zobowiązany do wskazania w dokumentacji poprawnej stawki
podatku VAT.
Wyjaśnienia jakich udzielił Odwołujący w zakresie przyjętej stawki podatku VAT wskazywać
mają na świadomość obowiązku stosowania różnych stawek uzależnionych od tego, czy
prace wykonywane będą wewnątrz, czy też poza bryłą budynku. Wykonawca miał wiedzę o
potrzebie przyjęcia różnych stawek (dwóch stawek podatkowych) pomimo tego przy
obliczeniu ceny przyjął stawkę podstawową dla wszystkich wykonywanych prac. Wykonawca
nie zwracał się z pytaniami do Zamawiającego w tym zakresie. Powoływanie się na decyzje
Zamawiającego dotyczące innego postępowania nie może być podstawą dla weryfikacji
sposobu obliczenia ceny na potrzeby obecnego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał analogicznej oceny wszystkich ofert, zawierających błąd w obliczeniu
ceny, nie ma zatem podstaw do formułowania zarzutu nierównego traktowania wykonawców.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Mając na uwadze przepisy temporalne Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie
art. 528 ust. 1 Pzp wskazując, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy, gdyż Wykonawca wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które nie miały
zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. obowiązującej od 1
stycznia 2021 r. w sytuacji, gdy w postępowaniu zastosowanie znajdowały przepisu ustawy
uchylanej przepisami wprowadza
jącymi ustawą z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (ustawa nowa).
Rozpoznając wniosek na posiedzeniu z udziałem stron Izba uznała, iż nie zaszła przesłanka
wskazana w art. 528 ust. 1 Ustawy nowej. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, iż w
ramach środków ochrony prawnej Wykonawca miał prawo do zakwestionowania czynności
podjętych w postępowaniu, niezależnie od ustalenia, które z przepisów ustawy miały zostać
naruszone.
Zamawiający prawidłowo zinterpretował przepis wprowadzający w życie Ustawę
z września 2019 r. wskazując, że do oceny czynności podjętych w postępowaniu należało
stosować przepisu ustawy uchylanej. Oznaczało to, iż kwalifikacja prawna naruszeń, jakich
miał dopuścić się Zamawiający wymagała wskazania przepisów Ustawy obowiązującej w
momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. ustawy z dnia
29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych. Błąd Odwołującego polegający na
niewłaściwej wykładni przepisów wprowadzających, który skutkował wskazaniem naruszenia
przepisów Ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie stał na przeszkodzie rozpoznania zarzutu
bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego i uznania, że zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny. Obie Ustawy (uchylana, jak i obowiązująca od 1 stycznia 2021 r.)
uwzględniają tą samą podstawę prawną odrzucenia oferty, wskazaną jedynie w różnych
jednostkach redakcyjnych.
Ponieważ Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie przepisów Ustawy
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Wykonawcy przysługiwały środki ochrony prawnej, w tym prawo do wniesienia odwołania.
Ewentualne błędy popełnione przy kwalifikacji prawnej naruszeń nie oznaczają, iż w sprawie
nie znajdowały zastosowanie przepisy Ustawy. Sytuacja ta zasadniczo dotyczyć może
postępowań, w których ustawodawca wyłączył zastosowanie przepisów Ustawy. Taka
sytuacja w obecnym postępowaniu nie miała miejsca. Zmiana wynikająca z wejścia w życie
przepisów „nowej” Ustawy, nie miała dla niniejszego sporu znaczenia, gdyż w obu ustawach
(uchylanej oraz obowiązującej od 1 stycznia 2021 r.) uwzględniono tożsamą podstawę do
odrzucenia oferty, w sytuacji błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust.1 pkt 4 – Ustawy uchylanej
oraz art. 226 ust. 1 pkt 10
Ustawy „nowej”).
W
świetle powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, a żądania odwołania zmierzają do
podważenia decyzji o unieważnieniu postępowania, złożenie odwołania może realnie
zmienić sytuację prawną Wykonawcy i doprowadzić do przywrócenia jego oferty do oceny.
W konsekwencji powyższego, odwołanie ma na celu ochronę interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, który miał doznać uszczerbku na skutek decyzji objętej zarzutami, a
w konsekwencji również uniknięcia szkody w postaci braku uzyskania korzyści związanych z
umową.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
meryto
rycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie rozdzielnic głównych wraz z wymianą
wewnętrznych linii zasilających w Domu Studenckim Babilon w Warszawie. Cena oferty,
zgodnie z rozdziałem I pkt 18 siwz miała być wyliczona w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone na podstawie przedmiarów robót. Wyliczoną w kosztorysach ofertowych cenę
netto wykonawca zobow
iązany był przenieść do formularza oferty, a następnie doliczyć
podatek VAT i w ten sposób należało określić wynagrodzenie kosztorysowe brutto (pkt 18.7).
W
formularzu oferty Zamawiający pozostawił do wypełnienia miejsca dotyczące kwoty netto,
stawki podatku VAT doliczanej do tej kwoty (procentowo i kwotowo) oraz ceny oferty brutto.
Odwołujący w formularzu oferty wskazał kwotę netto: 744 941,91 zł, stawkę podatku VAT
23% w wysokości 171 336,64 zł oraz cenę ofertową w wysokości 916 278,55 zł.
Pismem z 3.04.2
020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie wskazania podstawy (uzasadnienia faktycznego i prawnego) na jakiej Wykonawca
ustalił z zastosował w pkt 1 Formularza Oferty (FO) podatek VAT według stawki 23%?.
W wyjaśnieniach z 7.04.2020 r. Odwołujący wskazał, iż stawka 8% VAT dotyczy wszelkich
prac budowlanych wykonywanych wewnątrz budynku. Natomiast usługa wykonana poza ww.
budynkiem podlega opodatkowaniu stawką podstawową 23% - (interpretacja Ministra
Finansów z 12 listopada 2014 r., nr PT8/033/265/864/TKE/13/RD103070). Dodatkowo
Wykonawca odniósł się do bliźniaczego przetargu ogłoszonego przez Politechnikę
Warszawską na wykonanie robót remontowych układu zasilania rozdzielni głównej wraz z
wymianą rozdzielni licznikowej w Domu Studenckim „Akademik” w Warszawie, w którym
wynik postępowania uwzględnia powyższe wytyczne dotyczące stosowania stawek podatku
VAT.
W dniu 16.07.2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b z uwagi na brak przedłożenia oryginału
gwarancji wadialnej. Na tą czynność Odwołujący wniósł 21.07.2020 r. odwołanie (sygn. akt
KIO 1697/20). Wyrokiem z 18.09.2020 r. Izba uwzględniła jego odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Zamawiający unieważnił czynności 26.03.2021 r., pozostawiając w mocy odrzucenia
pozostałych 9 z 10 złożonych w postępowaniu ofert.
29.03.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 Ustawy w zw. z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, który nie
podlegał poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy i unieważnieniu na podstawie art. 92 ust.
1 pkt 3 Ustawy postępowania. Zamawiający uznał, iż Wykonawca powinien był zastosować
dwie stawki podatku VAT, tj. 8% w odniesieniu do
prac wykonywanych w obrębie budynku
Domu Studenckiego Babilon (na podstawie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt
2 ustawy o VAT) oraz 23% w odniesieniu do prac wykonywanych poza bryłą budynku Domu
Studenckiego Babilon (na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o
VAT). Przyjęcie stawki podstawowej do całości prac nie było w ocenie Zamawiającego
uzasadnione do prac opodatkowanych w inny sposób (stawki obniżone, zwolnienia z VAT,
procedury szczególne). Zamawiający przywołał orzeczenie KIO 2933/20, w którym jako
niemające uzasadnienia w przepisach o VAT uznano stanowisko, iż zastosowanie stawki
VAT 8% należy traktować jako uprawnienie, a nie obowiązek wykonawcy. Ponieważ zakres
prac objętych zamówieniem podlega opodatkowaniu stawom 8% i 23%, Zamawiający uznał,
iż Wykonawca nie złożył oferty z prawidłowo określoną ceną brutto, gdyż przyjął jedną
podstawową stawkę 23% VAT dla całości zamówienia. Zgodnie z cytowanym orzecznictwem
Zamawiający nie dokonał poprawienia określonej przez Wykonawcę stawki na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co stanowiło o błędzie w obliczeniu ceny prowadzącym do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Izba o
ddaliła odwołanie w całości, gdyż Odwołujący nie wykazał zasadności tezy o braku
popełnienia błędu w obliczeniu ceny, jaką skalkulował stosując stawkę podstawową 23%
VAT. Argumentacja
Wykonawcy mającą podważać ocenę jego oferty nie przekonała Izby do
przyj
ęcia, iż ta kalkulacja nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
W sprawie nie było spornym pomiędzy stronami w jaki sposób należy interpretować przepisy
ustawy o VAT,
co związane jest z ustaleniem zakresu prac wykonywanych w bryle budynku i
poza jego
bryłą, w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 41 ust. 12 pkt 1 i 41 ust. 12a
ustawy o VAT.
Odwołujący nie kwestionował okoliczności dotyczących ustalenia
przeznaczenia budynku, jak i charakteru prac objętych zamówieniem, co Zamawiający
szczegółowo opisał w odpowiedzi na odwołanie, a Izba przyjęła jako ustalenia własne.
Odwołujący wskazywał natomiast na błąd Zamawiającego jaki miał on popełnić na etapie
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a polegający na braku precyzyjnego opisu prac,
tak aby Wykonawca
mógł samodzielnie ustalić jaka część prac podlega stawce 8% VAT, a
jaka 23% VAT.
Dla niniejszego odwołania zasadniczym stało się odniesienie do kwestii związanej z brakiem
właściwego przygotowania postępowania, jak również znaczenia ewentualnych uchybień
Z
amawiającego dla oceny oferty Odwołującego.
Izba uznała za spóźnione podnoszenie zarzutów do opisu przedmiotu zamówienia, co
powinno
mieć miejsce na wcześniejszym etapie – po ogłoszeniu postępowania. Oceniając
czynności Zamawiającego Izba miała na uwadze, iż żaden z wykonawców nie wskazywał na
konieczności doprecyzowania w przedmiarach robót i kosztorysie rodzaju prac, które miałyby
być wykonywane poza bryłą budynku. Odwołujący na rozprawie przyznał, iż realizował prace
na tym obiekcie w przeszłości i nie miał wątpliwości wymagających wyjaśnienia na etapie
przygotowania oferty. Ponadto Odwołujący uczestniczył w innym postępowaniu dotyczącym
podobnych prac, w którym jego oferta została odrzucona z uwago na błąd w obliczeniu ceny
wynikający z przyjęcia stawki 8% dla całości prac.
Powyższe pozwala przyjąć, iż opis przedmiotu zamówienia był jasny dla profesjonalisty, a
brak pytań na etapie poprzedzającym składanie ofert prowadzi do stanu, w którym
Zamawiający oceniając oferty zobowiązany jest do oceny zgodnej ze stanem prawnym
również dotyczącym stosowania przepisów dotyczących opodatkowania podatkiem VAT.
Zamawiający odrzucił wszystkie oferty wskazując również, jako podstawę tej czynności na
błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu przez wykonawców jednolitej stawki podatku
VAT do całości prac (8% lub 23%). Nie można w oparciu o tą okoliczność stawiać tezy, iż
Zamawiający miał dopuścić się nierównego traktowania wykonawców. Zamawiający
umożliwił wykonawcom, również Odwołującemu wyjaśnienie podstaw na jakich zastosował
podstawową stawkę podatku VAT. Brak szczegółowych wytycznych w siwz nie stanowił
formalnej przeszkody do weryfikacji oferty pod tym kątem. Zamawiający zobowiązany był
zweryfikować sposób obliczenia ceny w odniesieniu do wszystkich ofert, co rzeczywiście
miało miejsce w postępowaniu.
Powoływanie się na decyzje Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu nie miało
znaczenia dla oceny obecnych cz
ynności. Po pierwsze nie został przeprowadzony przez
Odwołującego dowód na okoliczność wykazania tożsamości zakresu prac. Po drugie, nie
można wykluczyć, iż czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu nie zostały
podjęte z naruszeniem przepisów Ustawy.
Izba dokonuje
oceny czynności w tym postępowaniu uwzględniając okoliczności ustalone w
oparciu
o przeprowadzone dowody. Ponieważ strony nie były w sporze w zakresie
związanym z ustaleniem, iż część prac wykonywana będzie poza bryłą budynku, a część
wewnątrz, co wpływa na zastosowanie różnych stawek podatku VAT Izba uznała, jako
okoliczność niesporną, iż przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu dwoma stawkami
podatku VAT.
Potwierdził to również Odwołujący w wyjaśnieniach składanych w tym zakresie
Zamawiającemu uzależniając stosowanie różnych stawek od ustalenia, czy prace
realizowane będą poza bryłą budynku akademika, co dodatkowo poparł stanowiskiem
organu podatkowego oraz sądu.
Zasadnicza i
stota argumentów sprowadzona została przez Odwołującego do wykazania, iż
to błąd w opisie przedmiotu zamówienia czynił niemożliwym ustalenie zakresu prac, które
podlegają opodatkowaniu odpowiednią stawką podatku VAT, co należało uznać za
spóźnione z uwagi na brak zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto
Odwołujący przyznał, iż obiekt Zamawiającego jest mu znany, gdyż wykonywał rozdzielnie
główną samodzielnie nadzorując prace ok. 10 lat temu, co wskazuje, iż powinien jako
profesjonalista móc ustalić jaki zakres prac związany jest z robotami wewnątrz, a jaki na
zewnątrz budynku.
Ponieważ Odwołujący w ogóle nie odnosił się do kwestii zasadniczej z punku widzenia
rzekomego błędu w obliczeniu ceny, tj. wykazania, jako właściwej stawki podatku VAT 23%
dla całości prac, prowadziło to do oddalenia odwołania, którego zarzut związany jest z
koniecznością wykazania właściwej stawki podatku VAT.
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył przepisy Ustawy
odrzucając ofertę Odwołującego, w której Wykonawca zastosował do kalkulacji ceny jedną
stawkę podatkową, co stanowiło przyczynę odrzucenia również innych ofert w postępowaniu.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł i
obciążyła nimi Odwołującego.
Prze
wodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
