rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-26
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1027/21

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca:, Renata Tubisz Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 maja 2021r. odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2021r.
przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Ayesa Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda
Śląska, PROKOM Construction Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Reymonta 30/1, 41-200
Sosnowiec
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w
Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-
059 Kraków

przy udziale
przystępującego: Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kuźnicy
Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków, zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego

orzeka

1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Ayesa Polska Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum ul. Szyb Walenty 26a, 41-7
00 Ruda Śląska, PROKOM Construction Sp z
o.o. - Partner Konsorcjum ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec
i
2.1.

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Ayesa
Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Szyb Walenty 26a, 41-
700 Ruda Śląska,
Sygn. akt KIO 1027/21

PROKOM Construction Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Reymonta 30/1, 41-200
Sosnowiec,
tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: ………………………………..






Sygn. akt KIO 1027/21

Uzasadnienie

Odwołujący to wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
1)
Ayesa Polska Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum
ul. Szyb Walenty 26a, 41-
700 Ruda Śląska
2) PROKOM Construction Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. Reymonta 30/1, 41-200
Sosnowiec
reprezentowani przez:
dr P. K.
, radcę prawnego, P. S., adwokat adres korespondencyjny: DWF Poland Jamka Sp.
k. PI. Małachowskiego 2, 00-066 Warszawa
Zamawiający: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie
ul. Reymonta 20, 30-
059 Kraków
Przedmiotem post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego: Świadczenie usługi
Inżyniera Kontraktu dla zad. pn.: „Rozbudowa al. 29-Listopada na odc. od ul. Opolskiej do
granic m-a Krakowa
o dł. około 2.6km w formie zaprojektuj-wybuduj-zgodnie z warunkami
FIDIC"
Numer referencyjny: ZIM.ZP.262.2.1.2020
Numer ogłoszenia w DUUE: 2020/S 049-116369

Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy
z dn
ia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019 poz.2019 t.j.; dalej jako:
"nowa ustawa Pzp") w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2020 t.j.), składa
odw
ołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego w dniu 24
marca 2021 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2019.1843 t .j.; dalej: "ustawa Pzp") w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do
uzupełnienia Wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") w związku z oceną przez
Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał spełniania określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1
SIWZ warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1027/21

Zamawiającemu zarzucam naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a ust. 2 i 4
ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 24 marca 2021 r. do uzupełnienia
Wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ w związku z
oceną przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał spełniania określonego w pkt. VI
ust. 1 pkt 1.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Odwołujący
wskazał spełnianie określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ warunku udziału w
Postępowaniu powołując się na zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia Ayesa Ingenieria y
Arquitectura S.A. (dalej "Ayesa Hiszpania"), który to podmiot zobowiązał się do
udostępnienia swoich zasobów na rzecz Odwołującego oraz zrealizowania usług do
realizacji których te zdolności są wymagane.
W zw
iązku z powyższym, w imieniu Odwołującego wnoszę o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług z dnia 24 marca 2021 r.
Wniosek o zasądzenie kosztów: Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Int
eres Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp: Naruszenie przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik
Postępowania i narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem skierowane
przez Za
mawiającego w dniu 24 marca 2021 r. wezwania Odwołującego do uzupełnienia
Wykazu usług w związku z oceną przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał
spełniania określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu może
skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania. Nadto, dokonana przez
Zamawiającego ocena braku wykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w
Postępowaniu, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał ich spełnianie, w oczywisty sposób
narusza interes Odwołującego i może skutkować wykluczeniem Odwołującego z
Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz wygenerowania zysku z tego
tytułu.

Termin na wniesienie od
wołania: O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 24 marca 2021 r., tj., w którym
Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
Sygn. akt KIO 1027/21

uzupełnienia Wykazu usług. W świetle powyższego Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 6
kwietnia 2021 r. na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp dotrzymał 10-dniowego
terminu na jego wniesienie.
Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał
kop
ię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.
UZASADNIENIE
I.
Stan faktyczny
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu dla
zad. pn.: „Rozbudowa al. 29-Listopada na odc. od ul. Opolskiej do granic m-a Krakowa o dł.
około 2.6 km w formie zaprojektuj-wybuduj-zgodnie z warunkami FIDIC".
2.
Zamawiający wymagał w pkt VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ od wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykazaniem się wiedzą i doświadczeniem w
zakresie realizacji co najmni
ej jednej usługi polegającej na nadzorowaniu robót budowlanych
obejmujących budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi klasy min. G wraz z wiaduktem
kolejowym lub mostem kolejowym o rozpiętości przęsła nie mniejszej niż 30 m. o łącznej
wartości inwestycji min. 47 000 000,00 zł.
3.
Dodatkowo Zamawiający w pkt 1.2 wyżej wskazanej regulacji wymagał od
wykonawców, aby dysponowali personelem zdolnym do realizacji zamówienia. Zamawiający
żądał wykazania, że wykonawca posiada co najmniej:
1.2.16
Jedną osobą, która będzie pełnić w trakcie realizacji zamówienia funkcję Inspektora
nadzoru robót mostowych - osobą legitymującą się:
Posiadaniem co najmniej trzyletniego doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robotami
mostowymi na dwóch inwestycjach o wartości nie mniejszej niż 25 000 000,00 zł łącznie.
1.2.17
Jedną osobą, która będzie pełnić w trakcie realizacji zamówienia funkcję Inspektora
nadzoru robót drogowych - osobą legitymującą się:
Posiadaniem co najmniej trzyletniego doświadczenia zawodowego w nadzorowaniu robót
drogowych na dwóch inwestycjach o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł każda.
Dowód: SIWZ - w aktach postępowania
4.
W p
ostępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców, w tym Odwołujący.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 15.05.2020 r. - w aktach postępowania
Sygn. akt KIO 1027/21

5.
Odwołujący zadeklarował w ofercie, że w zakresie wiedzy i doświadczenia będzie
polegał na zasobach podmiotu trzeciego - Ayesa Hiszpania. Do oferty dołączone zostało
zobowiązanie do udostępnienia zasobów, w którym zostało wskazane, że: "Oświadczam, iż:
a)
udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie:
-
W zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczenie w realizacji usługi
poświadczonej referencjami wydanymi dnia 23.02.2016 r. przez Urząd Robót Publicznych
Wspólnoty
Andaluzji
dotyczącymi
kontraktu
pn.:
„PEŁNIENIE
NADZORU
INWESTORSKIEGO ORAZ ZARZĄDZANIA KONTRAKTEM BUDOWY AUTOSTRADY A-
316, ODCINEK: MANCHA REAL" realizowanego w okresie od marca 2007 roku do 27
października 2015 roku.
Prace wykonywane w ramach tej umowy pole
gały na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad
robotami budowlanymi
obejmującymi budowę drogi klasy A. Wartość robót budowlanych
wyniosła 33 082 276,08 euro netto. Średni kurs NBP waluty euro na dzień publikacji
ogłoszenia o zamówieniu tj. 10.03.2020 wynosił 4,3200 PLN co daje kwotę 142 915 432,67
złotych netto.
Usługa została wykonana należycie.
-
Referencje wydanie dnia 6 lutego 2014 roku przez Entidad Publica Empresarial ADIF
Administrador de Infraestructuras Ferroviarias dotyczące kontraktu na Usługi konsultacyjne i
pełnienie nadzoru inwestorskiego dla kontroli prac nad budową Korytarza
Śródziemnomorskiego Kolei Szybkobieżnej, Odcinek Los Gallardos -Sorbas realizowanego
w okresie od 16.10.2009r do 31.10.2013r. Usługa polegała na pełnieniu nadzoru
inwestors
kiego nad robotami budowlanymi obejmującymi budowę wiaduktu kolejowego:
-
Wiadukt na Rambla Almocaizar, rozpiętość najdłuższego przęsła wynosi 51m
-
W zakresie potencjału kadrowego zobowiązujemy się do udostępnienia pracowników
na stanowiska: Inspektora Na
dzoru robót drogowych, Inspektora Nadzoru robót mostowych
b)
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący:
Deklarujemy rzeczywisty udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze
podwykonawcy poprzez faktyczne wykonani
e części usług jak również poprzez
udostępnienie pracowników na stanowiska: Inspektora Nadzoru robót drogowych, Inspektora
Nadzoru robót mostowych Deklarujemy również udzielanie stałego wsparcia merytorycznego
na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, delegowanie
pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe
doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia. Zobowiązujemy się do świadczenia
Sygn. akt KIO 1027/21

jako podwykonawca usług nadzoru inwestorskiego nad następującym zakresem: branża
drogowa w zakresie czynności wykonywanych przez Inspektora Nadzoru robót drogowych,
branża mostowa w zakresie czynności wykonywanych przez Inspektora nadzoru robót
mostowych.
-
W zakresie potencjału kadrowego zobowiązujemy się do udostępnienia pracowników
na stanowiska: Inspektora Nadzoru robót drogowych, Inspektora Nadzoru robót mostowych.
c)
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
Zobowiązujemy się do świadczenia jako podwykonawca usług nadzoru inwestorskiego nad
następującym zakresem: branża drogowa w zakresie czynności wykonywanych przez
Inspektora Nadzoru robót drogowych, branża mostowa w zakresie czynności wykonywanych
przez Inspektora nadzoru robót mostowych."
Dowód: oferta Odwołującego - w aktach postępowania
6.
Oferta Odwołującego uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
do złożenia m.in.
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 i 1.2 SIWZ.
Dowód: wezwanie z dnia 25 stycznia 2021 r. - w aktach postępowania
7.
Odwołujący w dniu 4 lutego 2021 r. przekazał Zamawiającemu Wykaz usług, w
którym wskazał następujące usługi:
Lp
Prz
edmiot usługi
(należy wskazać usługę wraz z podaniem Informacji niezbędnych do wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w sekcji VI pkt 1.1 SIWZ) Data
wykonania
usługi (dzień/miesiąc/rok)

Podmiot, na rzecz
którego usługa została wykonana (nazwa i adres)
1.
„PEŁNIENIE NADZORU INWESTORSKIEGO ORAZ ZARZĄDZANIA KONTRAKTEM
BUDOWY AUTOSTRADY A-316, ODCINEK: MANCHA REAL
”
Prace wykonywane w ramach tej umowy polegały na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad
robotami budowlanymi obejmującymi budowę drogi klasy A_ Wartość robót budowlanych
wyniosła 33 082 270,08 euro netto. Średni kurs NBP waluty euro na dzień publikacji
Sygn. akt KIO 1027/21

ogłoszenia o zamówieniu tj. 10.03.2020 wynosi) 4,3200 PLN co daje kwotę 142 915 432,67
złotych netto.
Us
ługa została wykonana należycie. 15.03.2007-27.10.2015r.Urząd
Robót
Publicznych
Wspólnoty Andaluzji (AOPJA) wcześniej Zarządzanie Infrastrukturą Andaluzji (GIASA)
Adres: Avenida Di ego Martinez Banio 10, Sewilla
2.
Usługi konsultacyjne i pełnienie nadzoru inwestorskiego dla kontroli prac nad budową
Korytarza Śródziemnomorskiego Kolei Szybkobieżnej, Odcinek Los Gallardos -Sorbas
Usługa polegała na pełnieniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi i
obejmowała budowę wiaduktu kolejowego:
- Wiadukt na Rambla Al mocarza r, rozp
iętość najdłuższego przęsła wynosi 51 m
Usługa została wykonana należycie. 16.10.2009r-31.10.2013r
Entidad
Pubtica
EmpresarialADIF Administrador de Infraestructurss Femoviarias
Adres: P. de la Castellana 67 28071 Madrid
8.
Odwołujący przekazał także Wykaz osób, w którym na stanowisko Inspektora
Nadzoru robót w branży drogowej oraz w branży mostowej wskazał następujące osoby:
16
M. Z.
Uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności mostowej
MAP/0245/OWO M/06
Kraków. 21.12.2006r. Inspektor nadzoru
robót mostowych
Doświadczenie zawodowe w nadzorowania robót mostowych na
dwóch inwestycjach o wartości nie mniejszej niż 25.00.000.00 PLN brutto łącznie:
1„ Przebudowa DW791 na odcinku od DKI do DK78.Etap I „Budowa obwodnicy
miejscowości Myszków", nadzorowanie robót mostowych, wartość 92 mln brutto:
2. Budowa autostrady A4 na odcinku Rzeszów (węzeł Wschód) - Jarosław (węzeł Wierzbna).
nadzorowanie
robót mostowych, wartość inwestycji 719 mln złotych brutto. dysponowanie
pośrednie, zasoby podmiotu trzeciego.
17
A. P. Uprawnienia budowlane do kierowania
budową i robotami w specjalności
konstrukcyjno-
inżynieryjnej w zakrada dróg i nawierzchni lotniskowych bez ograniczeń Nr
ewid. 677/93 Katowice. 11.10.1993r. Inspektor nadzoru
robót drogowych doświadczane
zawodowe w
nadzorowaniu robót drogowych na dwóch inwestycjach o wartości nie
mniejszej niż 20.000.000.00 PLN brutto każda:
1. Rozbudowa DW 755 etap III A od km 12+124,50 do km 16+247,00 wraz z
budową
obwodnicy Ćmielowa, nadzorowanie robót drogowych, wartość: 61,8 mln zł. brutto;
Sygn. akt KIO 1027/21

2. Przebudowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 751 Podgórze - Bodzentyn ok. 2,5 km,
przebudowa drogi wojewódzkiej m 751 im odcinka Bodzentyn - Dąbrowa Dolna długość ok.
4,0 km, nadzorowanie
robót drogowych, wartość: 22,4 mln zł. brutto: Dysponowane
pośrednie, zasoby podmiotu trzeciego
Dowód: dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu 4 lutego 2021r.- w aktach
postępowania.
9.
W dniu 25 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia Wykazu osób. W dniu 05 marca 2021
r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu uzupełniony Wykaz usług i wyjaśnił, że będzie
dysponował Panem Ż. oraz Panem P. bezpośrednio - dokonał także stosownej zmiany w
Wykazie usług w tym zakresie. Odwołujący wyjaśnił, że omyłkowo określił, iż wyżej
wskazanymi osobami dysponuje, jako zasoby podmiotu trzeciego.
Dowód: wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów art. 26
us
t. 3 i 4 z dnia 25 lutego 2021 r.; wyjaśnienia i uzupełniony Wykaz z dnia 05 marca 2021 r. -
w aktach postępowania
10.
W dniu 11 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień:
Wobec powyższego, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień:
1)
w jaki sposób zasób podmiotu trzeciego będzie brał udział w realizacji niniejszego
zamówienia?
2)
w jaki sposób będzie przekazana i wiedza i doświadczenie zasobu podmiotu
trzeciego?
3)
jaki będzie zakres udziału zasobu podmiotu trzeciego przy wykonywaniu niniejszego
zamówienia?
Dowód: wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 11 marca 2021 r. - w aktach
postępowania
11.
Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: "Zgodnie z treścią zobowiązania
podmiot trzeci udostępni dodatkowe osoby na stanowiska Inspektora Nadzoru robót
drogowych oraz Inspektora Nadzoru robót mostowych. Podmiot udostępniający zasoby
będzie realnie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia poprzez świadczenie usługi
nadzoru w charakterze podwykonawcy nad nast
ępującym zakresem: branża drogowa w
zakresie czynności wykonywanych przez dodatkową osobę pełniącą funkcję Inspektora
Nadzoru robót drogowych, branża mostowa w zakresie czynności wykonywanych przez
dodatkową osobę pełniącą funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych.
Sygn. akt KIO 1027/21

Jak wskazano w zobowiązaniu Wykonawca będzie również korzystał z potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego w tym zakresie będzie odbywało się poprzez wykonanie części obowiązków
Wykonawcy przez podwykonawcę Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. w zakresie
wskazanym powyżej, jak również poprzez stałe wsparcie merytoryczne/ delegowanie
pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe
doradztwo d
otyczące realizacji przedmiotu zamówienia."
Dowód: wyjaśnienia Odwołującego z dnia 15 marca 2021 r. - w aktach postępowania
12.
W dniu 24 marca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
Wykazu usług poprzez złożenie nowego Wykazu, w którym Odwołujący miałby wykazać się
doświadczeniem własnym. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że:
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek wiedzy i doświadczenia
odnoszący się do nadzorowania konkretnych robót branży drogowej i mostowej, a
Wykonawca,
w zakresie obu części warunku, powołał się na zdolności innego podmiotu. W
złożonym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, podmiot trzeci zobowiązał się do
udostępnienia swoich pracowników na stanowiska: inspektora Nadzoru robót drogowych
oraz Ins
pektora Nadzoru robót mostowych, bo tylko poprzez bezpośredni udział w realizacji
zamówienia może realnie uczestniczyć w realizacji tej części zamówienia, dla której złożył
zobowiązanie i może realnie nastąpić przekazanie jego wiedzy i doświadczenia. Z treści
złożonego zobowiązania wynikało jednoznaczne zobowiązanie innego podmiotu do
udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia oraz jednoznaczna deklaracja co
do
faktycznego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia w określony sposób.
Zobowiązanie innego podmiotu było zgodne z normą art. 22a ust 4 ustawy Pzp, natomiast
Wykonawca, swoimi wyjaśnieniami, zmienił oświadczenie tego podmiotu, stwierdzając de
facto, że zamówienie wykona w całości samodzielnie, za pomocą swoich pracowników.
Dy
sponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy
domysłów Zamawiającego co do tego, w jakim zakresie nastąpiło udostępnienie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia.
Zamawiający nie zaprzecza, że dysponując odpowiednimi osobami, doświadczonymi w
wykonywaniu podobnych usług, możliwe jest należyte t terminowe wykonanie
przedmiotowego zamówienia. Takim dysponowaniem nie można jednak zastąpić wykazania,
w sposób określony w treści specyfikacji, dysponowania wiedzą i doświadczeniem.
Zamawiający dla uzyskania pewności prawidłowej realizacji zamówienia postawił różne
warunki, a każdy z nich ma inny charakter i znaczenie.
Sygn. akt KIO 1027/21

W ocenie Zamawiającego, zakres realizacji zamówienia przez inny podmiot nie jest realny i
nie gwarantuje prawid
łowej realizacji zamówienia, ponieważ tak naprawdę będzie ono
wykonywane przez Wykonawcę, który nie posiada, wymaganego przez Zamawiającego,
doświadczenia.
W związku z powyższym, Zamawiający nie może uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający nie może
dopuścić do sytuacji, aby usługi wykonał Wykonawca, który samodzielnie nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od tego, jak wysoko ocenia swoje umiejętności
Stanowiłoby to obejście przepisów, nie tylko art 22a ustawy Pzp, ale również samej zasady,
że zamówienie ma wykonać: podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe (art 22
ustawy Pzp), które z kolei wskazywane i oceniane są według warunków określonych przez
Zamaw
iającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp, wzywa Wykonawcę do uzupełnienia „Wykazu usług" wykonanych nie wcześniej niż w
okr
esie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (przy uwzględnieniu
warunku wskazanego w sekcji VI pkt 1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot
na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
Wykonawcy.
Dowód: wezwanie z dnia 24 marca 2021 r. - w załączeniu
13.
Dokonana pr
zez Zamawiającego ocena, iż Odwołujący nie wykazał spełniania
określonego w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ warunku udziału w Postępowaniu i w konsekwencji
spełniła się hipoteza wskazana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest błędna.
II Zarzuty
14. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakres oraz treść wezwania do uzupełnienia Wykazu
usług z dnia 24 marca 2021 r. stanowi rażące naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. W ocenie
Odwołującego Zamawiający dokonał pobieżnej i arbitralnej analizy dokumentów złożonych
przez Odwołującego w toku postępowania. Przede wszystkim wskazać należy, że jest
bezsporne pomiędzy stronami, iż wskazane w Wykazie usług zamówienia wykonane przez
Sygn. akt KIO 1027/21

Ayesa Hiszpania, spełniają wymagania określone w pkt. VI ust.1 pkt 1.1. SIWZ. Sporna jest
ta okoliczność, czy Ayesa Hiszpania w sposób rzeczywisty udostępniła na rzecz
Odwołującego swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia. W związku z tym, iż
Zamawiający ocenił, że Ayesa Hiszpania nie udostępniła skutecznie na rzecz Odwołującego
swojej wiedzy i doświadczenia, stwierdził, że zachodzą podstawy do wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług na
potwierdzenie spełniania określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ warunku.
A.
"Realność" udostępnienia zasobu
15.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 24 marca 2021 r. wskazuje, że z zobowiązania
Ayesa Hiszpania nie wynika, że doszło do realnego udostępnienia zasobów, a także że
podmiot ten faktycznie
będzie brał udział w realizacji zamówienia i w związku z tym
Odwołujący nie wykazał spełniania określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ warunku
udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Według art.
22a ust. 2
ustawy Pzp "Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia."
16.
W § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U.2020.1282 t.j.) zostało wskazane, że "W celu oceny, czy
wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
Sygn. akt KIO 1027/21

4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
d
otyczą."
17.
Powyższe regulacje nakładają na wykonawcę, który polega na zasobach innego
podmiotu obowiązek wykazania realności udostępnionych zasobów tj. wykazania, że
rzeczywiście na potrzeby wykonania zamówienia będzie opierał się i wykorzystywał
udostępniony mu zasób.
18.
Genezy wprowadzenia do polskiej ustawy prawo zamówień publicznych powyższych
regulacji należy poszukiwać w potrzebie ukrócenia spotykanej w poprzednich latach
procedury tzw. handlu referencjami, tj. wyeliminowania z rynku zamówień publicznych
sytuacji, w których "referencje" stanowią przedmiot obrotu pomiędzy poszczególnymi
podmiotami skutkujących tym, że udział podmiotu udostępniającego zasoby kończył się w
momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu ograniczenia skali
tego zjawiska ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do ustawy regulacji
nakładających na wykonawcę obowiązek wykazania już na etapie złożenia oferty czy, i w jaki
sposób, zamierza zaangażować podmiot trzeci i udostępnione przez niego zasoby do
wyk
onania zamówienia.
19.
Odwołujący nie kwestionuje twierdzeń Zamawiającego, że udostępnienie zasobów
powinno mieć charakter realny i nie może być przedmiotem domniemań czy domysłów
Zamawiającego, jednakże stanowczo nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w
stanie faktycznym będącym przedmiotem niniejszego odwołania, poleganie przez
Odwołującego na zasobach Ayesa Hiszpania nie ma charakteru realnego.
20.
W zobowiązaniu Ayesa Hiszpania udział (zaangażowanie) podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia został określony wielopłaszczyznowo, a podmiot trzeci będzie
realizował zamówienie na kilka sposobów.
21.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podmiot trzeci zobowiązał się do
zapewnienia w realizacji zamówienia Inspektora Nadzoru robót w branży drogowej oraz
Inspektora Nadzoru robót w branży mostowej ("udostępnienie pracowników na stanowiska:
Inspektora Nadzoru robót drogowych, Inspektora Nadzoru robót mostowych"). W
zobowiązaniu nie wskazano danych personalnych (imion i nazwisk) pracowników mających
zostać oddelegowanych do realizacji zamówienia. Podmiot trzeci zobowiązał się jednakże,
że inspektorzy danych branż z ramienia jego firmy będą brać udział w realizacji zamówienia.
Sygn. akt KIO 1027/21

22.
Wskazać należy także, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu był
zobowiązany do wykazania się dysponowania personelem o określonych kompetencjach
wskazanych w pkt VI ust. 1 pkt 1.2 SIWZ, niezależnie od obowiązku wykazania się
określonym w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ doświadczeniem. Dysponowaniem taką kadrą
wyk
azał się Wykonawca. W tym zakresie Odwołujący nie polega na zasobach Ayesa
Hiszpania, ale dysponuje osobami P-a
Ż. i P-a P. bezpośrednio.
23.
Podkreślić jednakże należy, że na etapie realizacji umowy wykonawca (i) może
realizować zamówienie poprzez zaangażowanie zasobów kadrowych wskazanych w
Wykazie osób, (ii) realizować zamówienie przy wykorzystaniu personelu wskazanego w
Wykazie osób oraz dodatkowego / zastępczego / wymiennego personelu, (iii) dokonać po
zawarciu umowy zmiany personelu wskazan
ego w Wykazie osób na inne osoby spełniające
wymagania określone w SIWZ.
24.
Żadne z powyższych rozwiązań nie stoi zarówno w sprzeczności z ustawą Pzp, jak i
dokumentacją przetargową, która wprost w pkt 4.1.16 i 4.1.17 Opisu Przedmiotu Zamówienia
(dalej ja
ko: "OPZ"; strona 33) wskazuje, że ilość wymaganego personelu na potrzeby
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to „minimalna liczbie osób":
4.1.16 dla funkcji Inspektor nadzoru robót mostowych minimalna liczba osób: 1 osoba
minimalne doświadczenie i kwalifikacje: zgodnie z zapisami SIWZ
4.1.17 dla funkcji Inspektor nadzoru robót drogowych minimalna liczba osób: 1 osoba
minimalne doświadczenie i kwalifikacje: zgodnie z zapisami SIWZ
25.
Zamawiający określił w OPZ (pkt 3.2.1) obowiązek skierowania do realizacji
zamówienia konkretnych osób, na których doświadczenie powołuje się wykonawca w toku
postępowania przetargowego, ale obowiązek ten dotyczy jedynie osób, które zostały
wskazane w samej ofercie w Wykazie osób złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert. W
pozostałym zakresie Zamawiający nie czyni takiego zastrzeżenia - dopuszczając w tym
zakresie możliwość zmiany lub poszerzenia składu personelu.
26.
Dopuszczalność poszerzenia lub zmiany członków zespołu ekspertów została
wyrażona wprost w § 14 wzoru umowy oraz pkt 4.0 OPZ, gdzie wskazano, że:
Jeśli Inżynier Kontraktu uzna, że zaproponowany skład Zespołu Inżyniera Kontraktu w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie pozwala na wypełnienie wszystkich
obowiązków wskazanych w niniejszym OPZ i w Umowie, Inżynier Kontraktu zatrudni
dodatkowe osoby, których wynagrodzenie należy uwzględnić w łącznym wynagrodzeniu
ryczałtowym Inżyniera Kontraktu tj. w kwocie oferty.
Sygn. akt KIO 1027/21

27.
Dodatkowo wskazać należy, że zgodnie z zapisami pkt 3.4 OPZ obowiązkiem
Inżyniera Projektu będzie dokonanie podziału oraz rozdzielenie obowiązków wynikających z
OPZ pomiędzy poszczególnych członków jego personelu:
-
3.4 Uwagi na temat organizacji Zespołu Inżyniera Kontraktu
Inżynier Kontraktu może elastycznie dokonywać podziału obowiązków w ramach,
poszczególnych członków Personelu Inżyniera Kontraktu.
Dla zastosowania powyższych rozwiązań niezbędna jest zgoda Kierownika Projektu.
Rozwiązania takie nie mogą dezorganizować pracy Wykonawcy Przedsięwzięcia, lub
negatywnie wpływać na terminowość wypełniania obowiązków przez Inżyniera Kontraktu,
Zaakceptowanie przez Kierownika projektu połączenia (lub podziału) zakresów obowiązków i
przejęcia ich przez inna osobę (większą liczbę osób) nie upoważnia do zmiany stawki
wynagrodzenia przewidzianej w Umowie.
28.
Inżynier Kontraktu po podpisaniu umowy będzie zobowiązany do opracowana
schematu organizacyjnego swojego zespołu, w tym również uwzględniającego dodatkowy
personel, w tym gwarantowany przez podmiot trzeci:
Inżynier Kontraktu w terminie 14 dni od podpisania Umowy opracuje i przedstawi do
akceptacji Kierownika Projektu, schemat organizacyjny Zespołu Inżyniera Kontraktu wraz ze
szczegółowym zakresem obowiązków i uprawnień jakie zamierza przekazać poszczególnym
osobom wchodzącym w skład Zespołu Inżyniera Kontraktu. Kierownik Projektu zatwierdzi
przedłożony schemat organizacyjny (oraz jego aktualizacje) w terminie 7 dni lub odmówi
zatwierdzania z poda
niem na piśmie przyczyn odmowy.
29.
Z powyższych postanowień OPZ w sposób jednoznaczny wynika, że Inżynier
Kontraktu uprawniony jest do swobodnego kształtowania składu i zakresu swojego zespołu.
Przyjęte przez Odwołującego założenie, że do wykonania zamówienia zaangażuje
dodatkowych Inżynierów Nadzoru robót w branży drogowej i mostowej jest dopuszczalne na
gruncie postanowień dokumentacji przetargowej regulującej prawa i obowiązki wykonawcy w
tym zakresie. Nie można czynić zatem Odwołującemu zarzutów co do prawidłowości i
dopuszczalności przyjętego modelu realizacji umowy poprzez personel własny oraz personel
udostępniony przez Ayesa Hiszpania.
30.
W związku z powyższym trudno zgodzić się z Zamawiającym, że przyjęty przez
Odwołującego sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego nie gwarantuje realności
wykorzystania zasobu Ayesa Hiszpania. Jak zostało to wskazane w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów, podmiot trzeci i Odwołującego będzie łączyła umowa o pod
Sygn. akt KIO 1027/21

wykonawstwo, w ramach której jednym z obowiązków podmiotu trzeciego będzie
udostępnienie dodatkowej kadry, która będzie czynnie brała udział w realizacji zamówienia.
31.
Powyższe rozwiązanie należy oceniać w sposób pozytywny, gdyż gwarantuje ono (i)
bezpośredni transfer wiedzy od podmiotu trzeciego, (ii) faktyczny udział podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia, (iii) zapewnienie ciągłości pracy Inspektorów Nadzoru robót w wyżej
wskazanych specjalnościach zwłaszcza w sytuacjach awaryjnych (tj. absencji jednego z
Inspektów lub konieczności jego rezygnacji), (iv) wyższą jakość świadczonej usługi
(duplikacja wiedzy merytorycznej).
32.
W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, Ayesa Hiszpania zobowiązała się także
do "delegowania pracowników" do realizacji zamówienia. Mowa tutaj o dodatkowym
personelu niezbędnym do wykonania usługi, w tym także personelu doradczym i
pomocniczym posiadającym wiedzę i doświadczenie w świadczeniu usług nadzoru w
specjalności drogowej oraz specjalności mostowej. Pracownicy oddelegowani do realizacji
zamówienia stanowić będą materialny nośnik wiedzy i doświadczenia posiadanej przez
Ayesa Hiszpania co powoduje, że udział podmiotu trzeciego będzie miał charakter faktyczny
(materialny, weryfikowalny).
33.
W zakres obowiązków Ayesa Hiszpania, zgodnie z treścią zobowiązania, będzie
wchodziło także "wydawanie opinii", "stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu
zamówienia", "wsparcie merytoryczne", a więc udział podmiotu trzeciego nie będzie się
ograniczał jedynie do fizycznego wykonywania usług w powyższych branżach poprzez
członków personelu, ale również będzie polegał na niematerialnym transferze wiedzy oraz
udzieleniu Odwołującemu niezbędnego dla prawidłowej realizacji usługi wsparcia.
34.
Wsparcie poprzez wydawanie opinii, udzielanie porad czy zabieranie stanowiska
merytorycznego należy uznać jako wykonanie części zamówienia. Czynności te stanowią
bowiem jedne z podstawowych
obowiązków Inżyniera Kontraktu wynikających z OPZ - jako
przykład należy wskazać:
a. Pkt 2.3 (strona 8):
Do obowiązków Inżyniera Kontraktu w okresie świadczenia usługi należy:
 administrowanie,
nadzór,
kontrola,
weryfikacja
projektów
budowlanych,
wykonawcz
ych i warsztatowych oraz dokumentów technicznych, nadzór nad robotami
budowlanymi, sporządzanie miesięcznych sprawozdań z realizacji Przedsięwzięcia, w
tym sprawozdania dot. stanu zaawansowania prac projektowych i robót budowlanych
- rzeczowego i finansowe
go, oraz sporządzanie raportów na temat ewentualnych
opóźnień w realizacji poszczególnych etapów realizacji prac projektowych i robót
Sygn. akt KIO 1027/21

budowlanych, rozliczenie Kontraktu a także opiniowanie wszelkich dokumentów
przygotowanych przez Wykonawcę Przedsięwzięcia, a następnie przekazanie ich
Zamawiającemu wraz z opinią Inżyniera Kontraktu, opracowanie dokumentów
niezbędnych do finansowego rozliczenia Kontraktu.

b. Pkt 3.1 (pkt 11):
Wszelkie wnioski i rekomendacje formułowane przez Inżyniera Kontraktu dla Zamawiającego
powinny zawierać wyczerpujące uzasadnienie (oparte w zależności od sytuacji na analizie
np. Programów, dokumentów kontraktowych, kosztów, sytuacji rynkowej, powszechnie
obowiązujących przepisów prawa itp.) wraz z konkretnym stanowiskiem w sprawie.
Zamawiający zastrzega sobie prawo ostatecznego podejmowania decyzji w sprawach
kluczowych dla realizacji Kontraktu
— równocześnie biorąc pod uwagę
35.
Udzielane opinie na temat pojawiąjących się problemów, czy zagadnień w okresie
całej realizacji umowy będą wydawane przez Ayesa Hiszpania i będą poparte posiadanym
przez ten podmiot doświadczeniem oraz wypracowanym know - how, Umowa o
podwykonawstwo zakładać będzie zasady współpracy w tym zakresie, które będą
przewidywać sposób przekazywania informacji i dokumentów celem zaopiniowania /
zarekomendowania / udzielenia wsparcia merytorycznego przez podmiot trzeci.
36.
Przekazanie know -
how jest o tyle istotne w tej sytuacji, że wyspecyfikowany w OPZ
zakres czynności do jakich będzie zobowiązany Odwołujący, wymagać będzie
niejednokrotnie konsultacji, kolegialnie wypracowanych uzgodnień oraz prezentowania
stanowiska bazującego na posiadanych przez podmiot trzeci doświadczeniach w realizacji
podobnych przedsięwzięć (w tym w szczególności nabytych na kanwie inwestycji, na które
powołuje się Wykonawca w Wykazie usług). W przypadku zamówień, których przedmiot
zamówienia ma specjalistyczny i niematerialny charakter - jak ma to miejsce w
analizowanym przypadku - o powodzeniu projektu decyduje nie tylko zakres posiadanego
personelu, ale również dobór kompetentnych oraz doświadczonych kontrahentów, którzy
posiadają historyczną oraz merytoryczną bazę wiedzy niezbędną realizacji zamówienia.
37.
Tego rodzaju sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego jest dopuszczalny i
uznawany, jako realny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, co potwierdza
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 22a ust 1 p.z.p. wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
syt
uacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
W
obec tego. doradztwo i konsultacje same w sobie są prawnie dopuszczalne, o ile udział
Sygn. akt KIO 1027/21

świadczeniodawcy zapewni realny transfer tego doświadczenia, co może się ziścić poprzez
realizację przedmiotu zamówienia." (KIO 2658/19) czy "Oddanie do dyspozycji przez podmiot
trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału
tego podmiotu w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolną formę,
nie tylko podwykonawstwa, ale także doradztwa, konsultacji czy innej formy merytorycznego
wsparcia." (KIO 196/16)
38.
Podsumowując powyższe rozważania należy wskazać, że żaden z przepisów nie
wskazuje na podstawie jakich kryteriów należy oceniać, czy dane udostępnienie zasobów
ma charakter realny, a treść zobowiązania gwarantuje, że podmiot trzeci faktycznie będzie
brał udział w realizacji zamówienia. Powyższa ocena powinna każdorazowo być
dokonywana indywidualnie i w kontekście okoliczności faktycznych danej sprawy.
39.
Realność, w kontekście brzmienia art. 22a ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp, winna być
dokonywana w kontekście czy opisany w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów sposób
wykorzystania danego zasobu (i) jest możliwy, (ii) gwarantuje faktyczny udział podmiotu
trzeciego w wykonaniu zamówienia, (iii) wykonawcę będzie miał możliwość "czerpania" z
zasobu podmiotu trzeciego.
40.
W ocenie Odwołującego przedstawione przez niego zobowiązanie Ayesa Hiszpania
spełnia powyższe kryteria. Wskazać bowiem, że warunki realizacji zamówienia dopuszczają
możliwość zaangażowania dodatkowych Inspektorów Nadzoru do realizacji zamówienia z
uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia jest usługa, tj. czynności o charakterze
niematerialnym wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego poprzez
zaangażowanie go w wykonywanie czynności polegających na wydawaniu opinii,
rekomendacji czy innych form wsparcia merytorycznego jest dopuszczalny i faktycznie
będzie miał wpływ na jakość i terminowość świadczonej usługi. W przeciwieństwie do
zamówień, których przedmiotem są dostawy czy roboty budowlane, w przypadku
zamówienia których przedmiotem jest usługa o powodzeniu danego przedsięwzięcia
niejednokrotnie przesądza doświadczenie i know - how wykonawcy, którym dysponuje.
41.
W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów przewidziano, że zasoby zostaną
przek
azane zarówno w postaci nośnika materialnego (dodatkowi inspektorzy, oddelegowanie
pracowników), jak i w postaci niematerialnej (dyspozycja Ayesa Hiszpania do wydania
wiążących ocen / stanowisk / rekomendacji związanych ze zdarzeniami mającymi miejsce
podc
zas procesu inwestycyjnego). Zatem nie sposób zakwestionować dopuszczalności
przyjętego w tym zakresie rozwiązania.
42.
Dalej wskazać należy, że w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów parokrotnie
pojawia się deklaracja, że Ayesa Hiszpania będzie brała udział w realizacji zamówienia, jako
Sygn. akt KIO 1027/21

podwykonawca. Udział podmiotu trzeciego będzie zatem "namacalny" i weryfikowalny
również przez samego Zamawiającego, gdyż § 17 wzoru umowy nakłada na wykonawcę
obowiązek {z którego wykonawca nie może się zwolnić) zaangażowania podmiotu trzeciego
do realizacji zamówienia. Co więcej, z treści wyżej wskazanej regulacji wynika, że
Odwołujący nie będzie miał możliwości ani formalnego, ani faktycznego zmniejszenia
zakresu zaangażowania Ayesa Hiszpania względem za deklarowanego w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów. Zamawiający na podstawie § 18 wzoru umowy będzie z kolei badał
prawidłowość przedstawionej umowy o podwykonawstwo pomiędzy Odwołującym a Ayesa
Hiszpania. W przypadku, w którym jej treść umowy o podwykonawstwo nie będzie
odpowiadała deklaracjom wskazanym w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów i ofercie,
Zamawiający będzie posiadał uprawnienie do zgłoszenia zastrzeżeń do jej treści i
zobowiązania wykonawcy do jej poprawy.
Zaniechanie działań w tym zakresie będzie uprawniało Zamawiającego do rozwiązania
umowy z Odwołującym na podstawie § 25 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy ze wszystkimi tego
konsekwencjami. Nie sposób także pominąć i tej okoliczności, że Ayesa Hiszpania jest
spółką wchodzącą w tę samą grupę kapitałową co Ayesa Polska Sp. z o.o. (lider
konsorcjum). Okoliczność ta ma niebagatelne znaczenie w kontekście oceny realności
udostępnienia zasobów przez Ayesa Hiszpania (spółki matki) na rzecz Ayesa Polska Sp. z
o.o. (spółki córki).
43.
W świetle powyższego Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że
dokonał zmiany oświadczenia zawartego w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów. W
ocenie Odwołującego zarówno zobowiązanie, jak i treść składanych wyjaśnień, opisują w jaki
sposób Odwołujący zamierza wykonać zamówienie przy wykorzystaniu wiedzy i
doświadczenia Ayesa Hiszpania.
44.
Dlatego też Odwołujący stoi na stanowisku, że Ayesa Hiszpania w sposób skuteczny
udostępniła swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, a zobowiązanie potwierdza, że
podmiot ten będzie faktycznie brał udział w realizacji zamówienia. W świetle powyższego
Odwołujący wykazał, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami Ayesa Hiszpania w
stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz że stosunek
łączący Odwołującego z Ayesa Hiszpania gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów Ayesa
Hiszpania. Tym samym także Odwołujący wykazał spełnianie określonego w pkt. VI ust. 1
pkt 1.1. S1WZ warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający nie był
uprawniony do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 24
marca 2021 r. do uzupełnienia Wykazu usług, a czynność ta nie ma podstaw ani prawnych,
ani faktycznych.
Sygn. akt KIO 1027/21

B.
Niezasadne utożsamianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia (pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ) z warunkiem dysponowania osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia (pkt VI ust. 1 pkt 1.2 SIWZ)
45.
Przedmiotem udostępnionych przez Ayesa Hiszpania zasobów jest posiadana przez
ten podmiot wiedza i doświadczenie w realizacji usług spełniających wymagania określone w
pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ. W zobowiązaniu Ayesa Hiszpania, jako jeden ze sposobów
wykorzystania zasobu podmiotu trzeciego wskazano zapewnienie pracowników na
stanowiska: Inspektor Nadzoru robót drogowych oraz Inspektora Nadzoru robót mostowych.
W toku składanych wyjaśnień Odwołujący wskazał, że personel wskazywany w Wykazie
osób na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt VI ust. 1 pkt 1.2 SIWZ jest jego
personelem własnym, którym będzie dysponował
bezpośrednio. Jednocześnie ponownie wskazać należy, że Odwołujący wskazał, iż personel,
na który powołuje się Ayesa Hiszpania w zobowiązaniu, będzie stanowił personel
dodatkowy, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, który będzie brał udział w
realizacji zamówienia.
46.
Zamawiający przyjmuje, że okoliczność zadeklarowania przez Wykonawcę, że cały
personel wskazany w Wykazie osób będzie jego personelem własnym powoduje
automatycznie, że Wykonawca nie ma możliwości powoływać się na zasoby innego
podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Twierdzenie to jest błędne. Wskazać należy, że przepis art. 22a ust. 1 ustawy
Pzp ustanawia uprawnienie wykonawcy do powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przepis § 9 ust. 1
Rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego określa zaś minimum informacji, jakie powinny zostać
zawarte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wykonawcy. Do tych
elementów zalicza się: (i) zakres udostępnianych zasobów, (ii) sposób ich wykorzystania, (iii)
zakres i udział innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, (iv) informacja czy podmiot,
który udostępnia zasoby będzie realizował (jako podwykonawca) ten zakres prac, który
dotyczy udostępnianych zdolności.
47.
Żaden z wyżej wskazanych przepisów nie określa, ani w jaki sposób zasoby powinny
zostać udostępnione, ani w jaki sposób wykonawca powinien wykorzystać zasoby na
potrzeby realizowanego zamówienia publicznego. Kwestia ta pozostaje w gestii samego
wykonawcy oraz wynika z ukształtowanego pomiędzy nim, a podmiotem trzecim stosunku
prawnego, w którego treść Zamawiający nie ma prawa ingerować. Z przepisów nie wynika
również, że w przypadku udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i
Sygn. akt KIO 1027/21

doświadczenia, udział podmiotu trzeciego powinien zostać zagwarantowany poprzez
oddelegowanie konkretnych os
ób do wykonania zamówienia, a tym bardziej osób, którymi
winien dysponować wykonawca w celu wykazania spełniania innego warunku udziału w
postępowaniu. Oddelegowanie do realizacji zamówienia danego pracownika, czy
pracowników jest jedną, ale nie jedyna z form faktycznego i rzeczywistego udziału podmiotu
trzeciego w wykonaniu zamówienia. Gdyby ustawodawca uzależniał możliwość korzystania z
wiedzy i doświadczenia innego podmiotu od jednoczesnego udostępnienia przez ten podmiot
swoich pracowników, dałby temu wyraz w regulacjach określonych w ustawie lub aktach
wykonawczych. Rozumiany przez Zamawiającego sposób korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego nie znajduje również potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W
świetle powyższego Odwołujący informuje, że kategorycznie nie zgadza się z
Zamawiającym, iż podmiot trzeci udostępniający wiedzę i doświadczenie jest zobowiązany
również do udostępniania osób na konkretne stanowiska i że tylko taki transfer zasobu daje
możliwość uznania, że mamy do czynienia z realnym dysponowaniem danym zasobem.
48.
Wskazania wymaga, że gdyby przyjąć argumentację Zamawiającego za zasadną
każdorazowo podmiot udostępniający zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia byłby
jednocześnie zobowiązany do udostępnienia osób zdolnych do realizacji zamówienia. Bo
tylko w taki sposób - zdaniem Zamawiającego - mogłoby dojść do urzeczywistnienia
udostępnienia zasobu. Powyższe wyłączałoby również możliwość korzystania z zasobów
dwóch lub więcej podmiotów, w których jeden z nich udostępnia wiedzę i doświadczenie, a
drugi personel niezbędny do realizacji zamówienia.
C.
Pomięcie przez Zamawiającego okoliczności deklaracji podmiotu trzeciego
udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca
49.
Jak zostało już to wskazane powyżej, Zamawiający zarzuca również Odwołującemu
w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 24 marca 2021 r., że dokonał zmiany
oświadczenia podmiotu trzeciego. Odwołujący zdaniem Zamawiającego "swoimi
wyjaśnieniami zmienił oświadczenie tego podmiotu, stwierdzając de facto, że zamówienie
wykona w całości samodzielnie, za pomocą swoich pracowników Odwołujący stanowczo nie
zgadza się z powyższym stanowiskiem wskazując, że jest ono sprzeczne z treścią
zobowiązania do udostępnienia zasobów (udział podmiotu trzeciego będzie miał charakter
faktyczny i będzie polegał na "udziale w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze
podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie przedmiotu zamówienia") oraz wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego w dniu 15.03.2021 r.
"(...) Wykonawca będzie również korzystał z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w tym zakresie
Sygn. akt KIO 1027/21

będzie odbywało się poprzez wykonanie części obowiązków Wykonawcy przez
podwykonawcę Ayesa Inqenieria y Arquitectura S.A. w zakresie wskazanym powyżej, jak
również poprzez stałe wsparcie merytoryczne, delegowanie pracowników posiadających
niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe doradztwo dotyczące
realizacji przedmiotu zamówienia."
50.
Powyższy fragment wyjaśnień został w całości pominięty przez Zamawiającego przy
dokonywaniu analizy okoliczności niniejszej sprawy, co w konsekwencji! skutkowało
uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący dokonał zmiany oświadczenia własnego i
oświadczenia podmiotu trzeciego. Odwołujący pragnie wskazać, że wszelkie czynności
Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu powinny być poprzedzone kompleksową
analizą wszystkich okoliczności sprawy, a nie jedynie wybiórczych fragmentów pism
składanych przez wykonawców.
51.
Zam
awiający w treści wezwania wskazuje również, że w jego ocenie "zakres
realizacji zamówienia przez inny podmiot nie jest realny i nie gwarantuje prawidłowej
realizacji zamówienia, ponieważ tak naprawdę będzie ono wykonywane przez Wykonawcę,
który nie posiada, wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia". Odnosząc się do
powyższego sformułowania Odwołujący pragnie wskazać, że Zamawiający nie wskazuje na
podstawie jakich dokumentów lub okoliczności stwierdza, że zamówienie będzie
wykonywane przez Odwołujący bez udziału podwykonawców w zakresie branży drogowej i
branży mostowej.
52.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie arbitralnie i odgórnie założył,
że Odwołujący będzie próbował obejść przepisy art. 22a ustawy Pzp. Powyższe złożenie jest
krzyw
dzące dla Odwołującego, zwłaszcza w kontekście, że ze złożonych przez niego
dokumentów i wyjaśnień wynikają zgoła odmienne okoliczności. Odwołujący w sposób stały i
ciągły deklaruje udział Ayesa Hiszpania w realizacji zamówienia. Powyższe twierdzenie
Zamaw
iającego stanowi wyraz interpretacji własnej niepopartej żadnym miarodajnym
argumentem.
53.
Wykonawca pragnie wskazać, że zgodnie z OPZ w ramach czynności obejmujących
pełnienie nadzoru nad branżą drogową oraz branżą mostową wykonawca jest zobowiązany
do w
ykonania szeregu działań, w tym także w branży drogowej oraz w branży mostowej. Do
takich obowiązków zalicza się m.in.: egzekwowanie wymaganej zawartości i jakości
opracowań projektowych, opiniowanie i zatwierdzanie rozwiązań projektowych, stwierdzanie
zgo
dności dokumentacji z Kontraktem na roboty budowalne, monitorowanie postępu prac,
raportowanie Zamawiającemu, zatwierdzenie projektów budowlanych (pkt 3.1.2 OPZ),
czuwanie nad realizacją robót budowlanych, wydawanie Poleceń zmian, stałego
Sygn. akt KIO 1027/21

nadzorowania bada
ń i robót budowlanych, sprawdzanie wykonywanych robót i informowanie
o wykrytych wadach, identyfikowanie ryzyk roszczeń wykonawcy robót budowlanych, nadzór
nad realizacją tymczasowej organizacji ruchu (pkt 3.1.2 OPZ). Dodatkowo na stronie 15 i
nast. OPZ zostały określone szczegółowo dodatkowe obowiązki Inżyniera Kontraktu w
zakresie podejmowania samodzielnych decyzji, wydawania opinii i rekomendacji etc.
Między
innymi te
czynności, które w zakresie, w jakim dotyczą branży drogowej i branży mostowej,
zostaną powierzone podmiotowi trzeciemu, na którego zasobach bazuje Odwołujący, w
ramach umowy o podwykonawstwo -
i będą realizowane m.in. poprzez udostępniony
Odwołującemu personel, ale również w ramach udzielanego wsparcia merytorycznego.
54.
Podwykonawcy zostanie powierzone świadczenie usługi nadzoru nad branżą
drogową oraz nad branżą mostową. Poza zakresem prac Ayesa Hiszpania pozostanie
w
yłącznie zakres czynności wykonywanych bezpośrednio i osobiście przez p. M. Ż. oraz
Pana A. Pl.
, którymi dysponuje w sposób bezpośredni PROKOM Construction Sp. z o.o.
(partner konsorcjum Odwołującego). Tym niemniej, nawet czynności p. Ż. i p. P. będą
wykonywane pod ścisłym nadzorem i według wskazań Ayesa Hiszpania oraz z
uwzględnieniem posiadanego przez Ayesa Hiszpania know-how. Ayesa Hiszpania zapewni
P-
u Ż. i P-u P. pełne wsparcie i zaplecze techniczne oraz prawne niezbędne do oceny
realizacji przez generalnego wykonawcę robót budowlanych przedsięwzięcia w branży
drogowej i mostowej.
55.
W tym zakresie Ayesa Hiszpania zapewni nie tylko wiedzę i doświadczenie dotyczące
oceny przygotowanego przez generalnego wykonawc
ę harmonogramu robót, planowania
przepływów finansowych i rozliczeń z podwykonawcami, ale także wsparcie w zakresie
prawidłowości oceny projektów i realizacji robót budowlanych. Zakres podwykonawstwa
Ayesa Hiszpania nie będzie zatem ograniczał się do czynności pozornych, ale będzie
polegał na faktycznym udziale tego podmiotu w realizacji zamówienia w branży drogowej i
mostowej. Dokładny zakres podwykonawstwa Ayesa Hiszpania z uwzględnieniem należnego
Ayesa Hiszpania wynagrodzenia zostanie określony w umowie o podwykonawstwo, której
realizacja tj. faktyczne wykonanie czynności przez Ayesa Hiszpania i otrzymanie z tego
tytułu odpowiedniego wynagrodzenia, podlega weryfikacji przez Zamawiającego. Pozostała
część zamówienia np. branża kolejowa czy też rozliczenia etc. zostaną wykonana
samodzielnie przez Odwołującego (lub jego podwykonawców).
56.
W świetle powyższego, wszelkie argumenty Zamawiającego, że Odwołujący
delegując do realizacji zamówienia w całości personel własny będzie próbował uchylać się
od obowiązku zaangażowania podmiotu trzeciego w wykonanie zamówienia są niemożliwe
Sygn. akt KIO 1027/21

do zaakceptowania w kontekście ustanowionych przez Zamawiającego warunków
wykonania zamówienia.
57.
Mając na względzie powyższe nie sposób przyjąć, że Odwołujący nie wykazał
realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego.
D.
Niezasadne nałożenie na Odwołującego obowiązku samodzielnego wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ
58.
W treści wezwania zostało również wskazane, że "Zamawiający nie może uznać, że
Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, aby usługi wykonał
Wykonawca, który samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, niezależnie
od tego jak wysoko ocenia swoje umiejętności. Stanowiłoby to obejście przepisów, nie tylko
art. 22a ustawy Pzp, ale również samej zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot
posiadający określone kwalifikacje zawodowe (art. 22 ustawy Pzp), które to z kolei
wskazywane i oceniane są według warunków określonych przez Zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia."
59.
Powyższe stanowisko stanowi przejaw zmiany treści SIWZ po dacie składania ofert,
tj. okre
ślenie przez Zamawiającego w wezwaniu obowiązku, aby wykonawca samodzielnie,
bez możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, wykazał się spełnieniem
warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1.1 SIWZ. Powyższe
działanie jest niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych.

60.
Wskazać należy, że zgodnie z pkt VI ust. 3 SIWZ Zamawiający wprost dopuścił
możliwość powoływania się na zasoby innych podmiotów, niezależnie od charakteru i
zakresu udostępnianego zasobu:
Wykonaw
ca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej i
nnych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
61.
Zamawiający nie zastrzegł również obowiązku osobistego wykonania części
zamówienia w zakresie pełnienia usługi w branży drogowej oraz w branży mostowej. Zatem
na
tym etapie postępowania Zamawiający nie może oczekiwać, że Odwołujący wykaże, że
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej, a następnie
Sygn. akt KIO 1027/21

sam zrealizuje zamówienie. Zamawiający oczekując od Odwołującego, że wykaże się
zasobe
m własnym w postaci wiedzy i doświadczenia, powinien taki wymóg wyartykułować w
sposób jasny i precyzyjny w SIWZ. Gdyby Odwołujący jeszcze na etapie przygotowania
oferty posiadał wiedzę o rzeczywistych oczekiwaniach Zamawiającego, być może dokonałby
odmien
nego doboru współkonsorcjantów i kontrahentów. Brak precyzji po stronie
Zamawiającego nie może rodzić negatywnych skutków dla Odwołującego.
62.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Ustalone przez
zamawiającego wymagania SIWZ mogą być zmienione wyłącznie do terminu otwarcia ofert,
po którym uprawnienie zamawiającego do kształtowania SIWZ wygasa (arg. z art. 38 ust 4
p.z.p.). Postanowienia specyfikacji wiążą zamawiającego i wykonawców na równych
prawach, co więcej - zamawiający staje się niejako zakładnikiem postanowień specyfikacji.
W konsekwencji, nawet jeśli zamawiający ustalił swoje wymagania na bardzo wysokim
poziomie lub w sposób restrykcyjny, jest zobowiązany do dokonywania czynności w
postępowaniu stosownie do ustalonych wymagań. Niedopuszczalne jest odstąpienie, przy
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badaniu i ocenie ofert, od części
ustalonych wymagań. Uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu /
przyznanie punktów jego ofercie wyłącznie na podstawie spełnienia części wymagań
zawartych w SIWZ łamie zasady wskazane w art. 7 ust 1 p.z.p." (KIO 263/15) oraz "Po
terminie składania ofert, ocena oferty może być dokona tylko w oparciu o takie brzmienie
SIWZ, jakie zostało ustalone, zaś jakiekolwiek odstępstwa i nierespektowanie postanowień
SIWZ i ogłoszenia stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad postępowania. Trudno
dopatrzeć się w działaniu zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, jeśli ten dokonał podstawienia wynikającej ze
złożonych dokumentów sytuacji wykonawcy do wymagań wyartykułowanych w
obowiązującej w dniu składania ofert SIWZ. Przeciwnie, naruszeniem kardynalnych zasad
byłoby, po terminie składania ofert, na etapie ich oceny, nierespektowanie postawionych
wymagań, co byłoby równoznaczne z preferencyjnym traktowaniem tych wykonawców,
wobec których odstąpiono od określonych wymagań." (KIO 672/15)
63.
W świetle wezwanie Zamawiającego należy uznać, jako rażąco naruszające przepisy
ustawy Pzp,
oraz ukształtowanego w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie posiada bowiem arbitralnej możliwości zmiany wymagań w zakresie
sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu na etapie badania i oceny
ofert.
W świetle powyższego odwołujący wnosi jak na wstępie.

Sygn. akt KIO 1027/21

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE
Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm. - zwana dalej „nową
Pzp") w
zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 z późn. zm.), składa odpowiedź na
odwołanie złożone w dniu 06.04.2021 r. przez Odwołującego - Konsorcjum Firm: Ayesa
Polska Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. i wnosi o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego.
UZASADNIENIE
W dniu 10.03.2020 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu w
Dzienn
iku Urzędowym Unii Europejskiej.
Powyższe oznacza, że do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019, poz. 1843 z późń. zm.).
Niniejsze postępowanie prowadzone jest - zgodnie z sekcją III.4 SIWZ - w trybie tzw.
„procedury odwróconej”, w której to Zamawiający najpierw ocenia oferty pod kątem
przedmiotowym, celem ustalenia rankingu ofert nie podlegających odrzuceniu i dopiero po
tym badaniu przystępuje do weryfikacji podmiotowej Wykonawcy, którego ofertę ocenił
najwyżej.
Odwołujący w dniu 06.04.2021 r. poinformował Zamawiającego o wniesieniu odwołania
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a ust. 2 i
4 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego w dniu 24 marca 2021 r. do uzupełnienia
Wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ w związku z
oceną przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał spełniania określonego w pkt. VI
ust. 1 pkt 1.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Odwołujący
wskazał spełnianie określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1. SIWZ warunku udziału w
Postępowaniu, powołując się na zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia Ayesa Ingeniería
y Arquitectura S.A. (dalej "Ayesa Hiszpania"), który to podmiot zobowiązał się do
udostępnienia swoich zasobów na rzecz Odwołującego oraz zrealizowania usług do
realizacji których te zdolności są wymagane, oraz żądając unieważnienia czynności
wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług z dnia 24 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 1027/21

Ustosunkowując się merytorycznie do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art.
26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp,
Zamawiający podtrzymuje w
całości swoje stanowisko i uznaje, że dokonana ocena spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ i podjęta przez Zamawiającego
czynność wezwania Odwołującego w dniu 24 marca 2021 r. do uzupełnienia Wykazu usług
wraz z dowodami ich należytego wykonania, są zgodne z ustawą Pzp.
A. "Realność” udostępnienia zasobów
Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że: „Zamawiający w wezwaniu z dnia 24
marca 2021 r. wskazuje, że z zobowiązania Ayesa Hiszpania nie wynika, że doszło do
realnego udostępnienia zasobów, a także że podmiot ten faktycznie będzie brał udział w
realizacji zamówienia” nie neguje faktu, że podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do
wykonania jako podwykonawca części usług, co zawarł w swoim zobowiązaniu. Powyższe
znalazło również potwierdzenie w pierwotnie złożonym Wykazie osób, poprzez wskazanie w
nim Inspektora Nadzoru robót w branży drogowej oraz Inspektora Nadzoru robót w branży
mostowej, dla których, w kolumnie „podstawa dysponowania” Odwołujący wskazał „zasób
podmiotu trzeciego”. Pierwotne oświadczenie Odwołującego (w Wykazie osób) oraz
podmiotu trzeciego Ayesa Hiszpania (w zobowiązaniu), były spójne i nie budziły żadnych
wątpliwości Zamawiającego.
Wątpliwości po stronie Zamawiającego powstały dopiero w momencie udzielenia wyjaśnień
przez Odwołującego i zmianę Wykazu osób w zakresie podstawy, na jakiej dysponuje ww.
inspektorami nadzoru robót w branży drogowej oraz mostowej, na „dysponowanie
bezpośrednie" (czyli zasób własny). Wykaz osób przestał być spójny ze zobowiązaniem
Ayesa Hiszpania i wzbudził zastrzeżenia Zamawiającego. Co innego bowiem, w
zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, deklarował podmiot trzeci, a co innego Odwołujący
deklaruje w Wykazie osób. Zasób zobowiązał się przekazać swoją wiedzę i swoje
doświadczenie w dwóch głównych i kluczowych branżach zamówienia, a to przekazanie
miało nastąpić poprzez sprawowanie w nich funkcji inspektorów nadzoru. Ayesa Hiszpania
deklarowała realne uczestnictwo i wykonanie części zamówienia (czyli sprawowanie funkcji
Inspektorów Nadzoru robót w branży drogowej oraz w branży mostowej) poprzez swoich
inspektorów, natomiast Odwołujący nie chce z tego skorzystać. Deklaruje samodzielne (tj.
poprzez własnych pracowników) wykonanie części zamówienia, do realizacji której
zobowiązał się podmiot trzeci Ayesa Hiszpania.
Na temat kontekstu wszystkich dokumentów składanych przez Wykonawcę, które należy
brać pod uwagę przy ocenie realności udostępnienia zasobów wypowiedziała się Krajowa
Iz
ba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2017 r. Sygn. akt. KIO 2491/16: „W ocenie
Sygn. akt KIO 1027/21

Izby zobowiązanie, które zostało uzupełnione, wskazuje na zakres zasobów udostępnianych
wykonawcy, wiedzę i doświadczenie oraz zasoby kadrowe, wskazując konkretnie, o jakie
zasoby chodzi. Ze zobowiązania tego wynika, iż podmiot udostępniający zasoby kadrowe w
tym konkretnym postępowaniu ma świadomość, że wskazane osoby spełniają warunki
postawione przez zamawiającego (...) mają przypisaną konkretną funkcję - rolę, którą pełnią,
co jest zgodne z wykazem i informacjami tam zawartymi. Wskazany jest też stosunek
łączący podmiot udostępniający z wykonawcą - umowa cywilnoprawna - oraz czas
udostępnienia zasobów.
KIO zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez przystępującego, że analizując
złożone zobowiązanie, należy brać pod uwagę kontekst innych dokumentów. Przede
wszystkim zgodnie z oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego zakres
udostępnianych zasobów to prace projektowe. W ocenie KIO oświadczenie wraz ze
zobow
iązaniem rozwiewa wszelkie wątpliwości stawiane przez odwołującego wobec treści
przedstawionych dokumentów. Należy zgodzić się z zamawiającym, że nie miał on w takim
przypadku obowiązku żądania np. zawartych umów cywilnoprawnych, gdyż powyższe
udostępnienie, jego realność powinno być wykazana zobowiązaniem, które zostało przez
wykonawcę złożone. W ocenie KIO zakres zobowiązania można wyczytać z jego treści.
Wynika z niego, że udostępniane zasoby to projektanci, co niewątpliwie jest zgodne i spójne
z oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego określającego zakres
udostępnienia, tj. prace projektowe”. Sytuacja opisana w ww. wyroku jest analogiczna z
sytuacją, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu do momentu, gdy Odwołujący
nie zmienił oświadczenia w zakresie dysponowania inspektorami nadzoru w branżach
drogowej i mostowej.
Powyższe działanie Odwołującego spowodowało niezgodność z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
zgodnie z którym, Wykonawca może polegać na zdolnościach innego podmiotu, ale podmiot
ten jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił swoje własne
zasoby. Realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu usług, przez
podmiot udostępniający, do których takie zdolności są wymagane. Wykonawca powołujący
się na zasoby innego podmiotu, zobowiązany jest do zaangażowania, w sposób
bezpośredni, tego podmiotu w realizację przedmiotu zamówienia tak, aby poleganie na
potencjale było realne.
Zamawiający nie zaprzecza, że Odwołujący może realizować zamówienie w różny sposób,
(jak
wskazał w pkt 23 odwołania), jednakże w odniesieniu do osób sprawujących funkcje
inspektorów nadzoru branż drogowej i mostowej muszą oni pochodzić od podmiotu
trzeciego, ponieważ do tego się on zobowiązał wskazując sposób przekazania swojej wiedzy
Sygn. akt KIO 1027/21

i doświadczenia potrzebnego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne
działanie byłoby sprzeczne z zasadami równego traktowania Wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji oraz niedozwoloną zmianą oświadczenia złożonego w ofercie i
przedmiotowe udostępnienie czyniło pozornym.
Zamawiający nie zaprzecza również, że w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej
„OPZ") dopuścił, aby poszczególne funkcje pełniła więcej niż jedna osoba (zarzut z pkt 24 i
nast. odwołania), jednak składając Wykaz osób Odwołujący wskazał tylko jedną osobę, która
miałaby sprawować funkcję inspektora nadzoru branży drogowej oraz tylko jedną osobę,
która miałaby sprawować funkcję inspektora nadzoru branży mostowej. O „dodatkowych”,
bliżej nie określonych, inspektorach nadzoru w ww. branżach, Zamawiający dowiedział się
dopiero z odpowiedzi na pisma kierowane do Odwołującego dotyczące wątpliwości w
zakresie realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci.
Zamawiający nadmienia, że poszerzenie składu Zespołu Inżyniera Kontraktu nie może
odnosić się do inspektorów nadzoru, ponieważ obowiązki inspektora nadzoru nie mogą
zostać powierzone innej osobie. Prawa i obowiązki inspektora nadzoru wynikają wprost z
ustawy Prawo Budowlane (art. 25 i 26) należy do nich m.in. wydawanie kierownikowi budowy
lub kierownikowi robót poleceń, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy. Wpisów do
dziennika budowy nie mogą dokonywać jakieś bliżej nieokreślone osoby (np. dodatkowi
inspektorzy nadzoru), bowiem ustawa prawo budowlane wpro
st wymienia zamknięty katalog
osób, mających takie prawo.
Ustawa Prawo Budowlane nakłada na osobę sprawującą funkcję Inspektora nadzoru
inwestorskiego określone obowiązki oraz wskazuje jej uprawnienia. Osoba przejmująca
obowiązki składa oświadczenie o przejęciu obowiązków Inspektora nadzoru inwestorskiego,
zostaje zgłoszona do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego i to ta osoba
odpowiada karnie za nienależyte wykonywanie samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie (art. 91-95 ustawy Prawo Budowlane wskazuje za to szereg sankcji).
Zamawiający nie ma wpływu na to jakie dodatkowe obowiązki czy uprawnienia (nie
wynikające z ustawy Prawo Budowlane, których nie da się powierzyć komuś innemu, poza
inspektorem nadzoru) Kierownik projektu powierzy inspekto
rom nadzoru (np. pochodzące ze
sfery organizacyjnej Odwołującego). W tym zakresie Odwołujący ma pełną dowolność,
jednak obowiązków inspektora nadzoru nie może on przenieść na inną osobę, ponieważ
byłoby to niezgodne z ustawą Prawo Budowlane.
Sprawowanie fu
nkcji „dodatkowych inspektorów”, pomijając fakt, że jest to sprzeczne z
treścią zobowiązania podmiotu trzeciego, a również ustawa Prawo Budowlane nie
przewiduje takiej funkcji, nie jest wystarczające do wypełnienia normy zawartej w art. 22a
Sygn. akt KIO 1027/21

ust. 4 ustawy P
zp tzn.: „jest zobowiązany wykonać tę część zamówienia do wykonania,
której zdolności te są wymagane".
Artykuły 25 i 26 ustawy Prawo Budowlane, wymagają osobistego uczestniczenia w procesie
budowlanym, czego niewątpliwie nie zapewnia samo „wydawanie opinii”, „stałe doradztwo
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia” czy „wsparcie merytoryczne” (wskazane w pkt
33 odwołania). Odwołujący w ogóle nie wskazuje w jaki sposób powyższe czynności miałyby
się odbywać. Dodatkowo, podkreślić również należy, że wykonywanie nadzoru budowlanego
w branżach drogowej i mostowej stanowi główną i najważniejszą część zamówienia,
natomiast wydawanie opinii, doradztwo czy wsparcie merytoryczne, stanowiłyby jedynie jego
ułamek (bardzo znikomą część), a jednocześnie można założyć, że mogą one w ogóle nie
nastąpić.
Nadmienić należy, że nadzór budowlany wymaga udziału na budowie, ponieważ to tam
faktycznie rozgrywa się podejmowanie decyzji i korzystanie z wiedzy i doświadczenia. Udział
podmiotu trzeciego w realizacji niniejszego zamówienia, w sposób jaki deklaruje Odwołujący,
nie gwarantuje udziału na budowie tylko bliżej nieokreślone przekazanie sumy doświadczeń,
a nie można z wiedzy w zakresie budownictwa korzystać na odległość i w oderwaniu od
stanu faktycznego na budowie. Warunek
doświadczenia został tak postawiony, aby mógł
zagwarantować Zamawiającemu nadzór nad inwestycją osób doświadczonych w
realizacjach analogicznych inwestycji, natomiast podmiot posiadający odpowiednią wiedzę i
doświadczenie w realizacji inwestycji powinien być obecny na budowie przynajmniej tak
często, jak sam inspektor nadzoru - co jest w tym konkretnym przypadku mało
prawdopodobne. Specyfika zamówienia i charakter wymaganej wiedzy i doświadczenia,
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, determinuje osobisty udział w wykonaniu
zamówienia podmiotu, który taką wiedzę i doświadczenie przekazuje.
Zamawiający nie neguje również faktu, że w pewnych sytuacjach, doradztwo i konsultacje
(wskazane w pkt 33 i nast. odwołania) są dopuszczalne i mogą być wystarczające do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w przypadku polegania na zasobach
podmiotu trzeciego, jednak nie może być za takie uznane w sytuacji, która ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu, tj. gdzie podmiot udostępniający zasoby wprost wskazuje, że
przekaże swoją wiedzę i swoje doświadczenie poprzez oddelegowanie swoich pracowników
do sprawowania funkcji inspektorów nadzoru w branżach drogowej oraz mostowej.
Podkreślić należy, że w dwóch głównych i największych branżach będących przedmiotem
zamówienia, w których, zgodnie z Sekcją VI pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ, Zamawiający wymagał
wykazania się doświadczeniem: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
Sygn. akt KIO 1027/21

(zakończył) co najmniej jedną usługę polegającą na nadzorowaniu robót budowlanych
obejmujących budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi klasy min. G. o łącznej wartości
nadzorowanej inwestycji minimum 47 000 000,00 PLN brutto, oraz zrealizowa
ł (zakończył)
co najmniej jedną usługę polegającą na nadzorowaniu robót budowlanych obejmujących
budowę lub rozbudowę wiaduktu kolejowego lub mostu kolejowego o rozpiętości przęsła nie
mniejszej niż 30 metrów”
Doradztwo i konsultacje oraz nadzór nad marginalną częścią zamówienia przez podmiot
udostępniający zasoby był przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z
dnia 19 maja 2017 r. Sygn. akt: KIO 890/17: „Według zapatrywania Izby powyższe
zobowiązania nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku doświadczenia i
zdolności zawodowej, bowiem podmioty te ograniczyły w tych zobowiązaniach zakres
zadeklarowanego
podwykonawstwa
w
sposób
nieodpowiadający
doświadczeniu
niezbędnemu do realizacji przedmiotu zamówienia.
W pierwszym przypadku brak jest
zobowiązania do pełnienia nadzoru inwestorskiego, a jest
wskazana jedynie realizacja poprzez doradztwo i konsultacje w obszarze zarzadzania i
rozliczania inwestycji, co znacznie zawęża konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia
doświadczenie.
W drugim przypadku, to ograniczenie
udostępnionego doświadczenia przejawia się w
zobowiązaniu do nadzoru no etapie dokumentacji projektowej w branży energetycznej i
elektrycznej. telekomunikacyjnej oraz sanitarnej, z pominięciem zdolności zawodowej
odnoszącej się do branży drogowej, stanowiącej podstawowy zakres przedmiotu
zamówienia.
Jednocześnie, Izba stanęła na stanowisku, że zlecenie tym podmiotom podwykonawstwa w
zakresie jedynie 3% nie
zapewni należytego wykonania kontraktu.”
Stanowisko Zamawiającego w pełni podziela m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 kwietnia 2014 r. Sygn. akt: KIO 735/14: „Można sobie wyobrazić sytuację, gdy podmiot
trzeci udzielając wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, co znajdzie wyraz w przekazaniu referencji (lub innego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, usług lub robót) z prawem do posłużenia się
nimi w postępowaniu o zamówienie, w ogóle nie będzie brał udziału w wykonaniu tego
zamówienia albo jego udział będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany
zupełnie z przedmiotem oddanego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia lub też jego
udział będzie nieadekwatny i zważywszy na przedmiot zamówienia czy też wymagania
zamawiającego. Taki stan będzie stanowił niewątpliwie użyczenie jedynie dokumentu w
Sygn. akt KIO 1027/21

postaci referencji (lub innego tego rodzaju dokumentu) dla formalnego wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.”
Wobec powyższego, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iż Odwołujący w
złożonych dokumentach nie udowodnił, że udostępnienie zasobów Ayesa Hiszpania będzie
realne i podmiot ten będzie faktycznie brał udział w realizacji zamówienia. Zamawiający
nadmieniał, że Wykonawca w ogóle nie posiada wiedzy i doświadczenia w zakresie
nadzorowania robót drogowych oraz mostowych (wskazanych w sekcji VI. pkt 1. ppkt 1.1.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), w związku z czym udział w realizacji
zamówienia, zważywszy na jego rodzaj, nie może polegać jedynie na przekazaniu
wiadomości i umiejętności oraz doradztwie. Ze względu na wielkość, złożoność, charakter
czy stopień skomplikowania robót budowlanych będących przedmiotem nadzoru oraz
znaczenie i częstotliwość czynności podejmowanych przez poszczególnych inspektorów
nadzoru inwest
orskiego, ograniczenie wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia jedynie do usług o charakterze konsultingowym nie będzie wystarczające.
B.
Niezasadne utożsamianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia (pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ) z warunkiem dysponowania osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia (pkt VI ust. 1 pkt 1.2 SIWZ)
Odnosząc się do powyższego zarzutu (wskazanego w pkt 45-48), Zamawiający nie neguje,
że Odwołujący samodzielnie spełnia warunek wskazany w Sekcji VI pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ,
dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający jest
również zgodny co do tego, że kwestia w jaki sposób zostanie przekazana wiedza i
doświadczenie podmiotu trzeciego może przyjąć różne formy i pozostaje to wyłącznie w
gestii tego podmiotu i Wykonawcy, któremu te zasoby zostają przekazane (np. poprzez
umowę regulującą wzajemną współpracę). Sytuacja zmienia się jednak, tak jak ma to
miejsce w przedmiotowej sprawie, jeśli podmiot udostępniający swoje zasoby wprost
oświadcza (w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów), że transfer jego wiedzy i
doświadczenia w zakresie nadzorowania robót, zostanie przeniesiony poprzez sprawowanie
funkcji inspektorów nadzoru w branżach drogowej i mostowej.
Zamawiający również zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że „Oddelegowanie do
realizacji zamówienia danego pracownika, czy pracowników jest jedną, ale nie jedyną z form
faktycznego i rzeczywistego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia”, ale jeśli
Odwołujący wybrał taki sposób wykazania realności udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego, to nie może na późniejszym etapie się z tego wycofywać.
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający ocenia na podstawie złożonych
przez Wykonawcę dokumentów, a skoro jest w nich (konkretnie w zobowiązaniu) wskazany
Sygn. akt KIO 1027/21

sposób w jaki podmiot udostępniający zasoby zamierza przekazać swoją wiedzę i
doświadczenie, to Odwołujący nie może czynić zarzutów Zamawiającemu, że ten wymaga
od Odwołującego spełnienia tych warunków w taki właśnie sposób.
C.
Pomięcie przez Zamawiającego okoliczności deklaracji podmiotu trzeciego udziału w
realizacji zamówienia jako podwykonawca
Również ten zarzut jest chybiony. Zamawiający z należytą starannością zbadał czy
Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu zgodnie z opisem wynikającym z
zapisów SIWZ i podtrzymuje swoje stanowisko, że w jego ocenie, zakres realizacji
zamówienia przez inny podmiot nie jest realny i nie gwarantuje prawidłowej realizacji
zamówienia. Jak już zostało to wytłumaczone w części A niniejszej odpowiedzi, podmiot
udostępniający zasoby zobowiązał się przekazać swoją wiedzę i doświadczenie poprzez
oddelegowanie swoich pracowników do pełnienia funkcji inspektorów nadzoru w branżach
drogowej i mostowej, natomiast O
dwołujący, w swoim oświadczeniu (złożonym na
późniejszym etapie postępowania), pomniejsza rolę podmiotu trzeciego wykazując, że
funkcje inspektorów nadzoru powierzy swoim pracownikom. Zmiana ta dotyczy istoty
związanej z poleganiem na kwalifikacjach zawodowych pracowników podmiotu trzeciego,
jakim jest zapewnienie ich udziału w realizacji zamówienia, a w takiej sytuacji nie nastąpi
przekazanie wiedzy i doświadczenia podmiotu (zgodnie ze zobowiązaniem).
Zamawiający nie może zgodzić się z twierdzeniem, że przy ocenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu nie wziął pod uwagę deklaracji podmiotu trzeciego udziału w
realizacji zamówienia jako podwykonawca. Zobowiązanie podmiotu trzeciego jest jasne,
klarowne i nie budzi żadnych zastrzeżeń. Zastrzeżenia Zamawiającego budzi jednak
deklarowany sposób realizacji zamówienia przez Odwołującego.
Zamawiający w dniu 11.03.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień:
1)
w jaki sposób zasób podmiotu trzeciego będzie brał udział w realizacji niniejszego
zamówienia?
2)
w jaki sposób będzie przekazana i wiedza i doświadczenie zasobu podmiotu
trzeciego?
3)
jaki będzie zakres udziału zasobu podmiotu trzeciego przy wykonywaniu niniejszego
zamówienia?
Odwołujący ograniczył się tylko do krótkiej odpowiedzi: „Zgodnie z treścią zobowiązania
podmiot trzeci udostępni dodatkowe osoby na stanowiska Inspektora Nadzoru robót
drogowych oraz Inspektora Nadzoru robót mostowych. Podmiot udostepniający zasoby
Sygn. akt KIO 1027/21

będzie realnie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia poprzez świadczenie usługi
nadzoru w charakterze podwykonawcy nad następującym zakresem: branża drogowa w
zakresie czynności wykonywanych przez dodatkową osobę pełniącą funkcję Inspektora
Nadzoru robót drogowych, branża mostowa w zakresie czynności wykonywanych przez
doda
tkową osobę pełniącą funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych.
Jak wskazano w zobowiązaniu Wykonawca będzie również korzystał z potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego w tym zakresie będzie odbywało się poprzez wykonanie części obowiązków
Wykonawcy przez podwykonawcę Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. w zakresie
wskazanym powyżej, jak również poprzez stałe wsparcie merytoryczne, delegowanie
pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe
doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia”.
Analizując powyższą odpowiedź Odwołującego, Zamawiający nie mógł uznać, że
sprawowanie funkcji „dodatkowych" inspektorów nadzoru oraz doradztwo i konsultacje dają
gwarancję realnego udostępnienia zasobów. Powyższe czynności stanowią jedynie małą
cząstkę przedmiotu zamówienia i nawet wykonywanie ich w charakterze podwykonawcy
przez Ayesa Hiszpania nie gwarantuje Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia
prze
z Odwołującego.
D. Niezasadne nałożenie na Odwołującego obowiązku samodzielnego wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ
Zamawiający zauważa, że w żadnym miejscu wezwania z dnia 23.03.2021 r. nie zobowiązał
Odwołującego do samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ. Zamawiający skierował wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a art. 22a ust. 6 ustawy Pzp
brzmi „Jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o
którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający
żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1." Wobec powyższego, również tez zarzut
jest kompletnie chybiony.
Sygn. akt KIO 1027/21

Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę. że Wykonawca w odpowiedzi na uzupełnienie
dokumentów z art. 26 ust. 3 u Pzp złożył wyjaśnienia i nowe zobowiązanie podmiotu
trzeciego (Ayesa Hiszpania).
Dlatego
też mając na uwadze przedstawione w niniejszym piśmie argumenty. Zamawiający
wnosi jak na w
stępie, oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Zamawiający prowadzi postępowanie na „Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu dla
zadania p.n.” Rozbudowa Al.29 Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granic miasta
Krakowa o długości około 2,6 km w formie zaprojektuj – wybuduj - zgodnie z warunkami
FIDIC”.
W dniu 10.03.20
20 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2020/S 049-116369.
D
o postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia
29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019, poz. 1843 z zm.).
P
ostępowanie prowadzone - zgodnie z sekcją III.4 SIWZ - w trybie tzw. „procedury
odwróconej”, w której Zamawiający ocenia oferty pod kątem przedmiotowym, celem
ustalenia rankingu ofert nie podlegających odrzuceniu i po badaniu przystępuje do
weryfikacji podmiotowej Wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej.
Odwołujący w dniu 06.04.2021 r. wniósł odwołanie i zawiadomił w tym dniu Zamawiającego
o wniesieniu odwołania zarzucając naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 22a
u
st. 2 i 4 ustawy Pzp przez wezwanie Odwołującego w dniu 24 marca 2021 r. do
uzupełnienia Wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania.
Odwołujący zgodnie z wezwaniem ma wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu
(pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ)
w związku z oceną przez Zamawiającego, że Odwołujący nie
wykazał spełniania określonego w pkt. VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ warunku udziału w
Sygn. akt KIO 1027/21

postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący wskazał spełnienie wymogu pkt. VI ust. 1 pkt 1.1.
SIWZ udziału w Postępowaniu, powołując się w złożonej ofercie na zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia od Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. ("Ayesa Hiszpania").
Ayesa Hiszpania
zobowiązał się do udostępnienia posiadanych zasobów doświadczenia
zawodowego
na rzecz Odwołującego oraz zrealizowania usług do realizacji których te
zdolności są wymagane (jako podwykonawca). Odwołujący żąda unieważnienia czynności
Zamawiającego z dnia 24 marca 2021 r. to jest wezwania Odwołującego do uzupełnienia
Wykazu usług.
Tak więc podmiot udostępniający zasoby Ayesa Hiszpania zobowiązał się do wykonania jako
podwykonawca części usług, a co zawarł w swoim Zobowiązaniu, zgodnie ze złożona ofertą
przez Odwołującego. Powyższe zobowiązanie Ayesa Hiszpania znalazło również
potwierdzenie w pierwotnie złożonym Wykazie osób, przez wskazanie w nim Inspektora
Nadzoru R
obót w branży drogowej oraz Inspektora Nadzoru Robót w branży mostowej dla
których, w kolumnie tabeli Wykaz osób „podstawa dysponowania” Odwołujący wpisał „zasób
podmiotu trzeciego”. Pierwotne oświadczenie Odwołującego - Wykaz osób oraz
Zobowiązanie podmiotu trzeciego Ayesa Hiszpania były spójne i jednoznaczne co nie
budziło żadnych wątpliwości po stronie Zamawiającego co do zadysponowania osób
pośrednio to jest od udostepniającego zasoby.
Wątpliwości po stronie Zamawiającego powstały dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi (dnia
5 marca
2021r.) przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego w trybie art.26 ust.3 i
ust.4 ustawy Pzp przez
zmianę Wykazu osób w zakresie podstawy, na jakiej dysponuje
Inspektorami Nadzoru R
obót w branży drogowej oraz mostowej, na „dysponowanie
bezpośrednie" czyli zasób własny (pismo w aktach sprawy). W treści tych wyjaśnień znalazło
się oświadczenie „Dodatkowo wykonawca informuje, że omyłkowo wskazał Pana M. Ż. oraz
Pana A. P. jako
zasób podmiotu trzeciego. W/w osoby stanowią potencjał partnera
konsorcjum i
pozostają w dysponowaniu bezpośrednim. W załączeniu przekazujemy wykaz
osób zawierający niezbędne informacje”. W zaistniałej sytuacji Wykaz osób przestał być
spójny i jednoznaczny ze zobowiązaniem Ayesa Hiszpania i wzbudził zastrzeżenia
Zamawiającego. Jak podnosił Zamawiający co innego znajdowało się w zobowiązaniu do
udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Ayesa Hiszpania, a co innego Odwołujący
d
eklaruje w Wykazie osób przez jego zmianę po złożeniu oferty. Podmiot trzeci Ayesa
Hiszpania
zobowiązał się przekazać swoją wiedzę i swoje doświadczenie w dwóch głównych
i kluczowych branżach zamówienia, a to przekazanie miało nastąpić poprzez sprawowanie w
nich funkcji I
nspektorów Nadzoru. Ayesa Hiszpania w złożonym Zobowiązaniu deklarował
wykonanie części zamówienia to jest sprawowanie funkcji Inspektorów Nadzoru robót w
Sygn. akt KIO 1027/21

branży drogowej oraz w branży mostowej przez swoich Inspektorów, a Odwołujący nie chce
z tego skorzystać i deklaruje samodzielne przez własnych pracowników wykonanie części
zamówienia, do realizacji której zobowiązał się podmiot trzeci Ayesa Hiszpania.
Zamawiający w dniu 11 marca 2021r. w trybie art.26 ust.4 ustawy Pzp zwrócił się ponownie
do odwołującego o wyjaśnienie w jaki sposób zasób podmiotu trzeciego będzie brał udział w
realizacji niniejszego zamówienia, w jaki sposób będzie przekazana wiedza i doświadczenie
zasobu podmiotu trzeciego, jaki będzie zakres udziału zasobu podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu niniejszego zamówienia (pismo w aktach sprawy). W dniu 15 marca 2021r.
odwołujący wyjaśnił, że podmiot trzeci udostępni dodatkowe osoby na stanowiska
Inspektorów Nadzoru Robót drogowych i mostowych w związku z podwykonawstwem oraz w
zakresie wiedzy i doświadczenia przez stale wsparcie merytoryczne, delegowanie
pracowników, wydawanie opinii, stale doradztwo (pismo w aktach sprawy).
W tym stanie rzeczy
Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Odwołującego jak i złożonego
Wykazu osób w dniu 5 marca 2021r. wezwał Odwołującego w dniu 24 marca 2021r. do
uzupełnienia Wykazu usług zgodnie z warunkiem sekcji VI pkt 1.1. SIWZ. Bowiem
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący swoimi wyjaśnieniami oraz przez złożenie nowego
Wykazu osób (dnia 5 marca 2021r.) de facto zamówienie wykona w całości samodzielnie za
pomocą swoich pracowników. Odwołujący powyższą czynność Zamawiającego zaskarżył co
do jej zasadności, a co stało się przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.
Izba dokonując badania i oceny zasadności wezwania Zamawiającego z dnia 24 marca
2021r.
miała na uwadze jak poniżej.
Postępowanie Odwołującego w związku z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego
podlega ocenie przy uwzględnieniu treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp zgodnie z którym,
wykonawca przy
robotach budowlanych oraz usługach może polegać na zdolnościach
innego podmiotu. Natomiast
podmiot ten jest zobowiązany zrealizować zamówienie w
zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby innemu podmiotowi, w tym przypadku
Odwołującemu. Realne udostępnienie zasobów może polegać wyłącznie na wykonaniu
usług, przez podmiot udostępniający zasoby doświadczenia, do których wykonania takie
zdolności są wymagane. Wykonawca powołujący się na zasoby doświadczenia podmiotu
trzeciego (innego)
, zobowiązany jest do zapewnienia zaangażowania trzeciego podmiotu w
wykonanie usługi (Inspektorzy nadzoru inwestorskiego w branży drogowej i mostowej) w
sposób bezpośredni tak, aby udostępnienie potencjału było realne w tym przypadku
Inżyniera Kontraktu w ramach FIDIC.
Zwłaszcza w odniesieniu do osób pełniących funkcje Inspektorów Nadzoru branży drogowej i
mostowej powinni
oni pochodzić od podmiotu trzeciego, ponieważ do tego zobowiązał się
Sygn. akt KIO 1027/21

podmiot trzeci, ponieważ tak wskazał sposób udostępnienia posiadanej wiedzy i
doświadczenia wymaganej do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przeciwnym
wypadku
stanowiłoby to zmianę również oświadczenia złożonego w ofercie Odwołującego.
Zasadnie
Zamawiający stwierdził, że poszerzenie składu Zespołu Inżyniera Kontraktu nie
może odnosić się do Inspektorów Nadzoru, ponieważ obowiązki inspektora nadzoru nie
mogą zostać powierzone innej osobie. Prawa i obowiązki inspektora nadzoru wynikają
wprost z ustawy Prawo Budowlane (art. 25 i 26) należy do nich m.in. wydawanie
kierownikowi budowy lub
kierownikowi robót poleceń, potwierdzonych wpisem do dziennika
budowy. Wpisów do dziennika budowy nie mogą dokonywać jakieś bliżej nieokreślone osoby
(np. dodatkowi inspektorzy nadzoru
, jak wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 15
marca 2021r.), bowiem ustawa P
rawo budowlane wprost wymienia zamknięty katalog osób,
mających takie prawo.
Ustawa Prawo Budowlane nakłada na osobę sprawującą funkcję Inspektora nadzoru
inwestorskiego określone obowiązki oraz wskazuje jej uprawnienia. Osoba przejmująca
obowiązki składa oświadczenie o przejęciu obowiązków Inspektora nadzoru inwestorskiego,
zostaje zgłoszona do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego i to ta osoba
odpowiada w tym
karnie za nienależyte wykonywanie samodzielnej funkcji technicznej w
budownictwie (art. 91-95 ustawy Prawo Budowlane wskazuje szereg sankcji).
Zamawiający nie ma wpływu na to jakie dodatkowe obowiązki czy uprawnienia (nie
wynikające z ustawy Prawo Budowlane, których nie da się powierzyć komuś innemu, poza
inspektorem nadzoru) Kierowni
k projektu powierzy inspektorom nadzoru (np. pochodzące ze
sfery organizacyjnej Odwołującego). W tym zakresie Odwołujący ma pełną dowolność,
jednak obowiązków inspektora nadzoru nie może on przenieść na inną osobę, ponieważ
byłoby to niezgodne z ustawą Prawo budowlane.
Przywoływanie przez Odwołującego funkcji tzw. „dodatkowych inspektorów”, wbrew treści
zobowiązania podmiotu trzeciego, jest również wbrew ustawie Prawo budowlane, które nie
przewiduje funkcji
dodatkowych inspektorów poza Inspektorami właściwymi, a także nie jest
wystarczające do wypełnienia normy zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp tzn.: „jest
zobowiązany wykonać tę część zamówienia do wykonania, której zdolności te są
wymagane".
Artykuły 25 i 26 ustawy Prawo budowlane, wymagają osobistego uczestniczenia w procesie
budowlanym, czego niewątpliwie nie zapewnia samo „wydawanie opinii”, „stałe doradztwo
dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia” czy „wsparcie merytoryczne” (wyjaśnienie
Odwołującego z dnia 15 marca 2021r.). Słusznie Zamawiający podkreślał, że ze względu na
przedmiot zamówienia wykonywanie nadzoru budowlanego w branżach drogowej i
Sygn. akt KIO 1027/21

mostowej stanowi główną i najważniejszą część zamówienia, a wydawanie opinii, doradztwo
czy wsparcie merytoryczne, stanowiłyby jedynie jego ułamek (bardzo znikomą część), a
jednocześnie można założyć, że mogą one w ogóle nie nastąpić.
Izba podziela również argumentację i wyjaśnienia Zamawiającego w poniższym zakresie.
zgodnie z Sekcją VI pkt 1 ppkt 1.1 SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się
doświadczeniem: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył) co
najmniej jedną usługę polegającą na nadzorowaniu robót budowlanych obejmujących
budowę lub przebudowę lub rozbudowę drogi klasy min. G. o łącznej wartości nadzorowanej
inwestycji minimum 47 000 000,00 PLN brutto, oraz zrealizował (zakończył) co najmniej
jedną usługę polegającą na nadzorowaniu robót budowlanych obejmujących budowę lub
rozbud
owę wiaduktu kolejowego lub mostu kolejowego o rozpiętości przęsła nie mniejszej
niż 30 metrów”
Odwołujący w złożonych dokumentach nie udowodnił, że udostępnienie zasobów Ayesa
Hiszpania będzie realne i podmiot ten będzie faktycznie brał udział w realizacji zamówienia.
Zamawiający nadmieniał, że Wykonawca w ogóle nie posiada wiedzy i doświadczenia w
zakresie nadzorowania robót drogowych oraz mostowych (wskazanych w sekcji VI. pkt 1.
ppkt 1.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), w związku z czym udział w realizacji
zamówienia, zważywszy na jego rodzaj, nie może polegać jedynie na przekazaniu
wiadomości i umiejętności oraz doradztwie. Ze względu na wielkość, złożoność, charakter
czy stopień skomplikowania robót budowlanych będących przedmiotem nadzoru oraz
znaczenie i częstotliwość czynności podejmowanych przez poszczególnych inspektorów
nadzoru inwestorskiego, ograniczenie wypełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia jedynie do usług o charakterze konsultingowym nie będzie wystarczające.
Zamawiający nie neguje, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunek wskazany w Sekcji
VI pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ, dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Zamawiający jest również zgodny co do tego, że kwestia w jaki sposób zostanie
przekazana wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego może przyjąć różne formy i
pozostaje to wyłącznie w gestii tego podmiotu i Wykonawcy, któremu te zasoby zostają
przekazane (np. poprzez umowę regulującą wzajemną współpracę). Sytuacja zmienia się
jedn
ak, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, jeśli podmiot udostępniający swoje
zasoby wprost oświadcza (w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów), że transfer jego
wiedzy i doświadczenia w zakresie nadzorowania robót, zostanie przeniesiony poprzez
sp
rawowanie funkcji inspektorów nadzoru w branżach drogowej i mostowej pracowników
podmiotu trzeciego, jakim jest zapewnienie ich udziału w realizacji zamówienia, a w takiej
Sygn. akt KIO 1027/21

sytuacji nie nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia podmiotu (zgodnie ze
zobowiązaniem).
Zamawiający w dniu 11.03.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień:
1)
w jaki sposób zasób podmiotu trzeciego będzie brał udział w realizacji niniejszego
zamówienia?
2)
w jaki sposób będzie przekazana i wiedza i doświadczenie zasobu podmiotu
trzeciego?
3)
jaki będzie zakres udziału zasobu podmiotu trzeciego przy wykonywaniu niniejszego
zamówienia?
Odwołujący ograniczył się tylko do krótkiej odpowiedzi: „Zgodnie z treścią zobowiązania
podmiot trzeci udostępni dodatkowe osoby na stanowiska Inspektora Nadzoru robót
drogowych oraz Inspektora Nadzoru robót mostowych. Podmiot udostepniający zasoby
będzie realnie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia poprzez świadczenie usługi
nadzoru w charakterze podwykonawcy nad następującym zakresem: branża drogowa w
zakresie czynności wykonywanych przez dodatkową osobę pełniącą funkcję Inspektora
Nadzoru robót drogowych, branża mostowa w zakresie czynności wykonywanych przez
dodatkową osobę pełniącą funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych.
Jak wska
zano w zobowiązaniu Wykonawca będzie również korzystał z potencjału podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia. Dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego w tym zakresie będzie odbywało się poprzez wykonanie części obowiązków
Wykonawcy przez pod
wykonawcę Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. w zakresie
wskazanym powyżej, jak również poprzez stałe wsparcie merytoryczne, delegowanie
pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, wydawanie opinii oraz stałe
doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający zauważa, że w żadnym miejscu wezwania z dnia 24.03.2021 r. nie zobowiązał
Odwołującego do samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt VI ust. 1 pkt 1.1 SIWZ. Zamawiający skierował wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, a art. 22a ust. 6 ustawy Pzp brzmi „Jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o
którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający
żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
Sygn. akt KIO 1027/21

2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1."

Izba podsumowując ustalenia stwierdza.
Nadzór budowlany wymaga stałej, bieżącej obecności na budowie, ponieważ tam faktycznie
podejmowane są decyzje, które wymagają wiedzy i doświadczenia, nie zadeklarowanej w
złożonej ofercie Odwołującego. Udział podmiotu trzeciego w realizacji niniejszego
zamówienia, w sposób jaki deklaruje Odwołujący, nie gwarantuje udziału na budowie tylko
bliżej nieokreślone przekazanie sumy doświadczeń, a nie można z wiedzy w zakresie
budownictwa korzystać na odległość i w oderwaniu od stanu faktycznego na budowie.
Warunek doświadczenia został tak postawiony, aby mógł zagwarantować Zamawiającemu
nadzór nad inwestycją osób doświadczonych w realizacjach analogicznych inwestycji,
natomiast podmiot posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie w realizacji inwestycji
powinien być obecny na budowie przynajmniej tak często, jak sam inspektor nadzoru - co
jest w tym konkretnym przypadku mało prawdopodobne. Specyfika zamówienia i charakter
wymaganej wiedzy i doświadczenia, niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia,
determinuje osobisty udział w wykonaniu zamówienia podmiotu, który taką wiedzę i
doświadczenie przekazuje. Powyższe wątpliwości Zamawiającego, znalazły potwierdzenie
na rozprawie (Jednocześnie stwierdzam, że mówienie na rozprawie, czy posiedzeniu o trybie
online lub innych formach zdalnych, np. telenarady, trudno
przyjąć to jako wiarygodne i
możliwe przy realizacji robót drogowych i mostowych).
Z kolei odwołujący odpierając argumentację Zamawiającego co do konkretyzacji w ofercie
osób wyznaczonych do pełnienia funkcji Inspektorów nadzoru w branży drogowej i mostowej,
podkreślał, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego tychże inspektorów nie wymieniono z
imienia i nazwiska („Również nie jest prawdziwe twierdzenie, że Ayesa Hiszpania niejako
zadeklarowała inspektorów nadzoru drogowego i mostowego, a zwłaszcza przez imienne ich
wskazanie. Owszem z treści zobowiązania Ayesy Hiszpania wynika, że gwarantuje do
realizacji zamówienia również pracowników. Niemniej nie wymienia ich w żadnym miejscu z
imienia i nazwiska”).
Wobec powyższej argumentacji dla Izby przesądzającym jest, że w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego użyto sformułowania „pkt a) „W zakresie potencjału kadrowego zobowiązujemy się
do udostepnienia pracowników na stanowiska: Inspektora nadzoru robót drogowych,
Inspektora Nadzoru robót mostowych” i jak już wyżej wskazano w pierwotnym Wykazie osób
Pan M.
Ż. i Pan A. P. byli osobami w dyspozycji pośredniej, a nie bezpośredniej. Tak więc
Sygn. akt KIO 1027/21

twierdzenie Odwołującego na rozprawie, że osoby na stanowiska Inspektorów Nadzoru
drogowego i mostowego nie byli wskaz
ani z imienia i nazwiska w ofercie (Wykaz osób) jest
nieuprawnione. Owszem nie byli wskazani z imienia i nazwiska w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego, ale byli wskazani w Wykazie osób - oświadczenie Odwołującego.
W ocenie Izby
W tym stanie rzeczy zasadnie
Zamawiający przyjął, że złożona oferta wskazała, w związku z
udostępnieniem zasobu podmiotu trzeciego, osoby na stanowiska Inspektorów Nadzoru
drogowego i mostowego w osobach Pana M.
Ż. i Pana A. P. jako inspektorów, których
zadyspon
ował podmiot trzeci Ayesa Hiszpania (dyspozycja pośrednia), a nie zadysponował
Odwołujący (dyspozycja bezpośrednia).
Także zasadnie Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie z dnia 24 marca
2021r. (w aktach sprawy) do uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp „Wykazu usług”,
w związku ze zmianą w „Wykazie osób”, z własnej inicjatywy i po złożeniu oferty, dyspozycji
Inspektorów Nadzoru branży drogowej i mostowej z „pośredniej” na „bezpośrednią”, a co
uczynił i wyjaśnił Odwołujący składając pismo z dnia 5 marca 2021roku (w aktach sprawy).
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp, które miałyby wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych.
Zamawiający nie zgłosił kosztów zastępstwa procesowego.

Przewodniczący: ………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
• Sygn. akt KIO 242/21 z dnia 2021-06-22
• Sygn. akt KIO 1271/21 z dnia 2021-06-16
• Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
• Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17