rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-13
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1032/21
KIO 1032/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. we Włocławku, Narzędzia dla Leśnictwa GRUBE sp. z
o.o. w Suchym Lesie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalną Dyrekcję
Lasów Państwowych w Zielonej Górze działającą w imieniu własnym oraz 20 nadzorowanych
nadleśnictw:
1. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cybinka
2. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzózka
3. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gubin
4. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno
5. Nadleśnictwo Krzystkowice
6. Nadleśnictwo Lipinki
7. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubsko
8. Nadleśnictwo Nowa Sól
9. Nadleśnictwo Sława Sł.
10. Nadleśnictwo Sulechów
11. Nadleśnictwo Świebodzin
12. Nadleśnictwo Szprotowa
13. Nadleśnictwo Torzym
14. Nadleśnictwo Wolsztyn
15. Nadleśnictwo Wymiarki
16. Nadleśnictwo Zielona Góra z s.w Wilkanowie
17. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babimost
18. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przytok
19. Nadleśnictwo Żagań
20. Nadleśnictwo Bytnica
przy udziale wykonawcy PZTL Silvapol S.A. w Poznaniu
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. we Włocławku, Narzędzia dla Leśnictwa GRUBE sp. z
o.o. w Suchym Lesie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalną Dyrekcję
Lasów Państwowych w Zielonej Górze działającą w imieniu własnym oraz 20 nadzorowanych
nadleśnictw:
1. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cybinka
2. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzózka
3. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gubin
4. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno
5. Nadleśnictwo Krzystkowice
6. Nadleśnictwo Lipinki
7. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubsko
8. Nadleśnictwo Nowa Sól
9. Nadleśnictwo Sława Sł.
10. Nadleśnictwo Sulechów
11. Nadleśnictwo Świebodzin
12. Nadleśnictwo Szprotowa
13. Nadleśnictwo Torzym
14. Nadleśnictwo Wolsztyn
15. Nadleśnictwo Wymiarki
16. Nadleśnictwo Zielona Góra z s.w Wilkanowie
17. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babimost
18. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przytok
19. Nadleśnictwo Żagań
20. Nadleśnictwo Bytnica
przy udziale wykonawcy PZTL Silvapol S.A. w Poznaniu
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia
odwołujących się wykonawców z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i oceny
ofert;
2
. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących się wykonawców tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. za
sądza od zamawiającego na rzecz odwołujących się wykonawców kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
postępowania poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
St
osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1032/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Zielonej Górze działając w
imieniu własnym oraz 20 nadzorowanych nadleśnictw:
1. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cybinka
2. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzózka
3. La
sy Państwowe Nadleśnictwo Gubin
4. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno
5. Nadleśnictwo Krzystkowice
6. Nadleśnictwo Lipinki
7. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubsko
8. Nadleśnictwo Nowa Sól
9. Nadleśnictwo Sława Sł.
10. Nadleśnictwo Sulechów
11. Nadleśnictwo Świebodzin
12. Nadleśnictwo Szprotowa
13. Nadleśnictwo Torzym
14. Nadleśnictwo Wolsztyn
15. Nadleśnictwo Wymiarki
16. Nadleśnictwo Zielona Góra z siedzibą w Wilkanowie
17. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babimost
18. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przytok
19. Nadleśnictwo Żagań
20. Nadleśnictwo Bytnica
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sortów mundurowych
leśnika na potrzeby biura RDLP i 20 nadzorowanych nadleśnictw na lata 2021 – 2022. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2020 r. pod nr
2020/S 251-
628676. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. we Włocławku, Narzędzia dla
Leśnictwa GRUBE sp. z o.o. w Suchym Lesie wnieśli odwołanie 6 kwietnia 2021 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez ich błędne zastosowanie i
wyk
luczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu nie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
2.
art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do
wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty oraz o dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że z treści pisma zamawiającego nie sposób
wywnioskować, czy zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i stanowi to podstawę wykluczenia. Z
ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że również w zakresie wiedzy i doświadczenia,
odwołujący spełnia wymagania określone przez zamawiającego.
Zarzucił, że na podstawie oświadczenia zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia, dalej jako JEDZ, zgodnie z którym: „Punkt zaopatrzeniowy w sorty mundurowe
zlokalizowany w Zielonej Górze przy ulicy Dąbrowskiego 57 o powierzchni 170 m
2
, w odległości od
przystanku komunikacji publicznej wynoszącej 0,35 km. Wykonawca skorzysta z punktu na
podsta
wie umowy najmu”, zamawiający powinien uznać, że odwołujący samodzielnie wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i nie zachodziła konieczność powoływania się na
udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci. Za błędne odwołujący uznał oczekiwanie
za
mawiającego dotyczące wykazania przez podmiot „teoretycznie" udostępniający swoje zasoby
podstawy dysponowania punktem. Podkreślił, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do
podstaw dysponowania punktem zaopatrzeniowym, to mógł te wątpliwości rozstrzygnąć w drodze
wezwania do złożenia wyjaśnień, chociaż w świetle postanowień Pzp oraz SIWZ przepisy nie
wymagają wykazania podstawy dysponowania - w tym przypadku punktem zaopatrzeniowym -
przez podmiot trzeci.
Odnosząc się natomiast do wykluczenia z powodu nie wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, odwołujący wywiódł, że jeżeli
zamawiający również na tej podstawie wykluczył wykonawcę, to wskazać należy, że po pierwsze
odwołujący nigdy nie został wezwany do uzupełnienia JEDZ lub wykazu dostaw. Zamawiający,
jeżeli uznał, że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu,
powinien wystosować wezwanie w tym zakresie. Po drugie, odwołujący wskazał, że dostawa
realizowana na rzecz ZPUH Ol
sztyn spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ.
Wykonawca PZTL Silvapol S.A. w Poznaniu
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej:
1.
W zakresie doświadczenia (rozdział 5 pkt 2 ppkt 2) lit. a) SIWZ): warunek zostanie uznany za
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
co najmniej 1 dostawę umundurowania dla jednostek Lasów Państwowych, wojska, policji,
straży pożarnej, straży granicznej lub innych służb mundurowych, której realizacja w okresie
nieprzekraczającym 12 miesięcy wyniosła nie mniej niż 1.000.000 zł brutto. Przez jedną
dostawę zamawiający rozumie dostawę w ramach jednej zakończonej umowy co najmniej
munduru typu ,,wyjściowego/galowego" oraz munduru typu ,,codziennego"/"terenowego";
2.
W zakresie potencjału technicznego (rozdział 5 pkt 2 ppkt 2) lit. b) SIWZ) warunek ten zostanie
uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował punktem
zaopatrzeniowym w sorty mundurowe, z którego będzie mógł korzystać zamawiający w celu
realizacji zamówienia, zlokalizowanym w Zielonej Górze w obrębie miasta w granicach
administracyjnych obowiązujących do dnia 31.12.2014 r. o powierzchni co najmniej 150 m
2
.
Położenie punktu zaopatrzeniowego w sorty mundurowe winno być również dogodne z uwagi
na konieczność dojazdu środkami komunikacji publicznej np. PKS, MZK itp., tj. zlokalizowane
w odległości mierzonej po drogach publicznych nie większej niż 0,5 km od przystanku.
W instrukcji wypełniania JEDZ), zawartej w rozdziale 6 pkt 1 lit a) tiret czternasty i piętnasty
SIWZ, zamawiający wskazał, że:
-
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, we wskazanej części JEDZ należy podać
informacje na temat podmiotu, na rzecz którego dostawy zostały wykonane (ze wskazaniem nazwy i
jego siedziby), terminu wykonywania dostawy (dat dziennych roz
poczęcia i zakończenia realizacji),
przedmiotu oraz wartości (brutto) wykonanych dostaw.
-
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego, we wskazanej części JEDZ należy
podać informacje na temat adresu punktu, jego powierzchni, odległości punktu do najbliższego
przystanku komunikacji publicznej mierzonej po drogach publicznych (km] oraz podstawy
dysponowania tym punktem.
Wykonawcy zobowiązani byli do oferty załączyć formularz JEDZ celem wstępnego
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z
postępowania.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ocenił ofertę
odwołującego, w związku z czym przystąpił do jej badania.
Dla wykazania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia odwołujący wskazał, umowę
wykonaną w okresie 01.02.2019-31.01.2020 na rzecz Zakładu Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
Lasów Państwowych w Olsztynie o wartości 1.177.765,19 zł obejmującą dostawę munduru typu
wyjściowego/galowego oraz munduru typu codziennego/terenowego. Spółka Narzędzia dla
Leśnictwa GRUBE sp. z o.o. w złożonym JEDZ wskazała: „Punkt zaopatrzeniowy w sorty mundurowe
zlokalizowany w Zielonej Górze przy ulicy Dąbrowskiego 57 o powierzchni 170 m
2
, w odległości od
przystanku komunikacji publicznej w
ynoszącej 0,35 km. Wykonawca skorzysta z punktu na podstawie
umowy najmu.
Pismem z 19 lutego 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał
odwołującego do wyjaśnień. Żądał wskazania, czy daty 1.02.2019 - 31.01.2020 r. są datami
rozpo
częcia i zakończenia realizacji dostawy, czy jest to jedynie okres 12 miesięcy uwzględniony do
wyliczenia wymaganej wartości brutto i czy dostawy ujęte w JEDZ byty realizowane w ramach
jednej umowy. Ponadto zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy mowa najmu wskazana jako
podstawa dysponowania punktem zaopatrzeniowym została zawarta/zostanie zawarta w celu
związanym wyłącznie z realizacją niniejszego zamówienia oraz na okres jego realizacji, czy jest to
umowa już zawarta w związku ze stałym wykorzystywaniem przez wykonawcę wynajmowanego
punktu w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą? Pismem z 22 lutego 2021 r. odwołujący
udzielił wyjaśnień. W odniesieniu do punktu zaopatrzenia wskazał, że
umowa najmu zostanie zawarta
po wyborze oferty odwołującego wyłącznie w celu realizacji umowy na rzecz zamawiającego.
Pismem z 5 marca 2021 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia poprawionego JEDZ dla Narzędzia dla Leśnictwa GRUBE sp. z o.o.
Zamawiający uznał, że odwołujący w celu wykazania dysponowania punktem zaopatrzenia powołał się
na zasoby innego podmiotu. Zamawiający żądał również złożenia JEDZ przez ten podmiot oraz
zobowiązania do udostępnienia odwołującemu zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący uzupełnił wymagane oświadczenia i dokumenty. Oświadczenie JEDZ podmiotu
udostępniającego punkt zaopatrzenia nie zawiera informacji na temat podstawy dysponowania tym
punktem przez podmiot udostępniający go odwołującemu.
Pismem z 24 marca 2021
r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 12 w zw. z art. 22
ust. 1b pkt 3 Pzp oraz 24 ust. 4 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że jednym z warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z postanowieniami pkt 2 ppkt 2 lit. b) SIWZ było dysponowanie odpowiednim
punktem zaopatrzeniowym zlokalizowanym w Zielonej Górze. Odwołujący nie wykazał spełnienia tego
warunku, ponieważ podmiot udostępniający zasoby w tym zakresie, w formularzu JEDZ nie podał
informacji na temat podstaw dysponowania udostępnianym punktem. Zamawiający wskazał również,
że dokumenty złożone przez odwołującego budzą również wątpliwości w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie dowodów z wymienionych
dokumentów, które w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego
znajdują się w dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu
31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie
procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamaw
iającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne są niesporne. Przedmiotem sporu jest ocena, czy odwołujący
wykazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania punktem zaopatrzenia w
sposób wymagany przepisami ustawy oraz SIWZ. W informacji o wykluczeniu zamawiający
wskazał, że ma wątpliwości co do wykazania przez odwołującego warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia bez ich skonkretyzowania. Zamawiający nie wskazał, że wyklucza odwołującego z
powodu braku wykazania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, ani nie wskazał, co budzi
jego
wątpliwości lub jakiego elementu zawartego w opisie warunku odwołujący nie spełnia. Izba
uznała zatem, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia nie był uwzględniony przez
zamawiającego jako podstawa czynności wykluczenia. Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 nPzp
odwołanie przysługuje wobec czynności zamawiającego, Izba rozpoznała odwołanie w odniesieniu
do zarzutów adresowanych do czynności wykluczenia odwołującego z uwagi na wskazane w niej
okoliczności faktyczne i prawne dotyczące dysponowaniem punktem zaopatrzenia.
Nieskonkretyzowane przez zamawiającego wątpliwości nie mogą zostać uznane za okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające czynność wykluczenia.
Przepisy ustawy nie precyzują pojęć „dysponowanie bezpośrednie” oraz „dysponowanie
pośrednie”. Zostały one wypracowane w orzecznictwie i odnoszą się do więzi prawnej między
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia a zdolnościami niezbędnymi do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym do prawidłowego wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zgodziła się z zamawiającym, że w okolicznościach sporu punkt zaopatrzeniowy
stanowi zasób podmiotu trzeciego. Potwierdza to w istocie stanowisko prezentowane przez
odwołującego. W przywołanym przez niego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w
Warszawie z 8 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Cal80/ll, sąd stwierdził że „w obrocie powszechnie
spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi
przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są
jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż istnienie stosunku zobowiązaniowego
uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania danej rzeczy jest wystarczające do
uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp”. W opisanej przez sąd sytuacji
wykonawca dysponuje już daną rzeczą na podstawie umowy użytkowania, najmu, dzierżawy lub
leasingu, podczas gdy w okolicznościach sporu odwołujący nie zawarł jeszcze umowy najmu
dotyczącej punktu zaopatrzenia. Z oświadczeń złożonych zamawiającemu wynika natomiast, że
umowa taka zostanie zawarta po ewentualnym wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. W konsekwencji na dzień złożenia oferty punkt zaopatrzenia nie może być
uznany za zasób odwołującego.
W ocenie Izby odwołujący w wystarczający sposób wykazał dysponowanie punktem
zaopatrzenia. Podmiot udostępniający ten zasób zobowiązał się bowiem do tego, a treść tego
zobowiązania nie jest kwestionowana. Art. 22a ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest zatem
podstawowym dowodem na okoliczność dysponowania przez wykonawcę danym zasobem, a tym
samym zdolnościami do prawidłowego wykonania umowy.
Izba zważyła, że brak wskazania w JEDZ podmiotu udostępniającego zasób w postaci
punktu zaopatrzenia podstawy na jakiej on sam dysponuje tym punktem, nie może stanowić
podstawy do uznania, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniom zamawiającego, SIWZ w żadnym postanowieniu nie
nakazuje wprost, aby oświadczenia podmiotu udostępniającego swój zasób były tak samo
szczegółowe, jak oświadczenia wykonawcy. Przeciwnie, przywoływane przez zamawiającego
postanowienia SIWZ odnoszą się wprost do wykonawcy i nie zawierają odesłania pozwalającego
stosowanie ich wobec podmiotu udostępniającego swój zasób. Zamawiający nie może zatem
wywodzić z nich skutku niekorzystnego dla odwołującego.
Po drugie, art. 14 Pzp nakazuje do czynności stron postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie nie uregulowanym przez ustawę stosować przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający
natomiast, uznając brak wskazania podstawy dysponowania punktem zaopatrzenia przez podmiot
udostępniający swój zasób, pominął regulacje prawa cywilnego zawarte w Tytule IV kodeksu
cywilnego. Art. 336 k.c. stanowi, że posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada
jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik,
najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą
rzeczą (posiadacz zależny). Zgodnie z art. 337 k.c. posiadacz samoistny nie traci posiadania przez
to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne. Natomiast przepisy art. 339 – 341 k.c.
zawierają domniemania: samoistnego posiadania, posiadania ciągłego oraz zgodności posiadania
rzeczy z prawem. W związku z tym, jeśli zamawiający miał wątpliwości co do tego, że podmiot
udostępniający swe zasoby odwołującemu jest posiadaczem punktu zaopatrzenia, mógł i powinien
był żądać potwierdzenia tej okoliczności przez żądanie wyjaśnień. Zamawiający tego nie uczynił,
lecz dokonał wykluczenia odwołującego z udziału postępowania. Czynność ta została dokonana z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W konsekwencji uznanie oferty odwołującego za odrzuconą
narusza art. 24 ust. 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł stosownie do
z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437
).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia
odwołujących się wykonawców z postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czynności badania i oceny
ofert;
2
. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących się wykonawców tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. za
sądza od zamawiającego na rzecz odwołujących się wykonawców kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów
postępowania poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
St
osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019
poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 1032/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Zielonej Górze działając w
imieniu własnym oraz 20 nadzorowanych nadleśnictw:
1. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cybinka
2. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Brzózka
3. La
sy Państwowe Nadleśnictwo Gubin
4. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno
5. Nadleśnictwo Krzystkowice
6. Nadleśnictwo Lipinki
7. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubsko
8. Nadleśnictwo Nowa Sól
9. Nadleśnictwo Sława Sł.
10. Nadleśnictwo Sulechów
11. Nadleśnictwo Świebodzin
12. Nadleśnictwo Szprotowa
13. Nadleśnictwo Torzym
14. Nadleśnictwo Wolsztyn
15. Nadleśnictwo Wymiarki
16. Nadleśnictwo Zielona Góra z siedzibą w Wilkanowie
17. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Babimost
18. Lasy Państwowe Nadleśnictwo Przytok
19. Nadleśnictwo Żagań
20. Nadleśnictwo Bytnica
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sortów mundurowych
leśnika na potrzeby biura RDLP i 20 nadzorowanych nadleśnictw na lata 2021 – 2022. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2020 r. pod nr
2020/S 251-
628676. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Z. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Odzieżowe DRWAL A. Z. we Włocławku, Narzędzia dla
Leśnictwa GRUBE sp. z o.o. w Suchym Lesie wnieśli odwołanie 6 kwietnia 2021 r. Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez ich błędne zastosowanie i
wyk
luczenie odwołującego z udziału w postępowaniu z powodu nie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
2.
art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do
wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty oraz o dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że z treści pisma zamawiającego nie sposób
wywnioskować, czy zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia i stanowi to podstawę wykluczenia. Z
ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że również w zakresie wiedzy i doświadczenia,
odwołujący spełnia wymagania określone przez zamawiającego.
Zarzucił, że na podstawie oświadczenia zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia, dalej jako JEDZ, zgodnie z którym: „Punkt zaopatrzeniowy w sorty mundurowe
zlokalizowany w Zielonej Górze przy ulicy Dąbrowskiego 57 o powierzchni 170 m
2
, w odległości od
przystanku komunikacji publicznej wynoszącej 0,35 km. Wykonawca skorzysta z punktu na
podsta
wie umowy najmu”, zamawiający powinien uznać, że odwołujący samodzielnie wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu i nie zachodziła konieczność powoływania się na
udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci. Za błędne odwołujący uznał oczekiwanie
za
mawiającego dotyczące wykazania przez podmiot „teoretycznie" udostępniający swoje zasoby
podstawy dysponowania punktem. Podkreślił, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do
podstaw dysponowania punktem zaopatrzeniowym, to mógł te wątpliwości rozstrzygnąć w drodze
wezwania do złożenia wyjaśnień, chociaż w świetle postanowień Pzp oraz SIWZ przepisy nie
wymagają wykazania podstawy dysponowania - w tym przypadku punktem zaopatrzeniowym -
przez podmiot trzeci.
Odnosząc się natomiast do wykluczenia z powodu nie wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, odwołujący wywiódł, że jeżeli
zamawiający również na tej podstawie wykluczył wykonawcę, to wskazać należy, że po pierwsze
odwołujący nigdy nie został wezwany do uzupełnienia JEDZ lub wykazu dostaw. Zamawiający,
jeżeli uznał, że złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu,
powinien wystosować wezwanie w tym zakresie. Po drugie, odwołujący wskazał, że dostawa
realizowana na rzecz ZPUH Ol
sztyn spełnia wymagania zamawiającego określone w SIWZ.
Wykonawca PZTL Silvapol S.A. w Poznaniu
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej:
1.
W zakresie doświadczenia (rozdział 5 pkt 2 ppkt 2) lit. a) SIWZ): warunek zostanie uznany za
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował
co najmniej 1 dostawę umundurowania dla jednostek Lasów Państwowych, wojska, policji,
straży pożarnej, straży granicznej lub innych służb mundurowych, której realizacja w okresie
nieprzekraczającym 12 miesięcy wyniosła nie mniej niż 1.000.000 zł brutto. Przez jedną
dostawę zamawiający rozumie dostawę w ramach jednej zakończonej umowy co najmniej
munduru typu ,,wyjściowego/galowego" oraz munduru typu ,,codziennego"/"terenowego";
2.
W zakresie potencjału technicznego (rozdział 5 pkt 2 ppkt 2) lit. b) SIWZ) warunek ten zostanie
uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował punktem
zaopatrzeniowym w sorty mundurowe, z którego będzie mógł korzystać zamawiający w celu
realizacji zamówienia, zlokalizowanym w Zielonej Górze w obrębie miasta w granicach
administracyjnych obowiązujących do dnia 31.12.2014 r. o powierzchni co najmniej 150 m
2
.
Położenie punktu zaopatrzeniowego w sorty mundurowe winno być również dogodne z uwagi
na konieczność dojazdu środkami komunikacji publicznej np. PKS, MZK itp., tj. zlokalizowane
w odległości mierzonej po drogach publicznych nie większej niż 0,5 km od przystanku.
W instrukcji wypełniania JEDZ), zawartej w rozdziale 6 pkt 1 lit a) tiret czternasty i piętnasty
SIWZ, zamawiający wskazał, że:
-
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, we wskazanej części JEDZ należy podać
informacje na temat podmiotu, na rzecz którego dostawy zostały wykonane (ze wskazaniem nazwy i
jego siedziby), terminu wykonywania dostawy (dat dziennych roz
poczęcia i zakończenia realizacji),
przedmiotu oraz wartości (brutto) wykonanych dostaw.
-
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego, we wskazanej części JEDZ należy
podać informacje na temat adresu punktu, jego powierzchni, odległości punktu do najbliższego
przystanku komunikacji publicznej mierzonej po drogach publicznych (km] oraz podstawy
dysponowania tym punktem.
Wykonawcy zobowiązani byli do oferty załączyć formularz JEDZ celem wstępnego
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z
postępowania.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ocenił ofertę
odwołującego, w związku z czym przystąpił do jej badania.
Dla wykazania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia odwołujący wskazał, umowę
wykonaną w okresie 01.02.2019-31.01.2020 na rzecz Zakładu Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
Lasów Państwowych w Olsztynie o wartości 1.177.765,19 zł obejmującą dostawę munduru typu
wyjściowego/galowego oraz munduru typu codziennego/terenowego. Spółka Narzędzia dla
Leśnictwa GRUBE sp. z o.o. w złożonym JEDZ wskazała: „Punkt zaopatrzeniowy w sorty mundurowe
zlokalizowany w Zielonej Górze przy ulicy Dąbrowskiego 57 o powierzchni 170 m
2
, w odległości od
przystanku komunikacji publicznej w
ynoszącej 0,35 km. Wykonawca skorzysta z punktu na podstawie
umowy najmu.
Pismem z 19 lutego 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał
odwołującego do wyjaśnień. Żądał wskazania, czy daty 1.02.2019 - 31.01.2020 r. są datami
rozpo
częcia i zakończenia realizacji dostawy, czy jest to jedynie okres 12 miesięcy uwzględniony do
wyliczenia wymaganej wartości brutto i czy dostawy ujęte w JEDZ byty realizowane w ramach
jednej umowy. Ponadto zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, czy mowa najmu wskazana jako
podstawa dysponowania punktem zaopatrzeniowym została zawarta/zostanie zawarta w celu
związanym wyłącznie z realizacją niniejszego zamówienia oraz na okres jego realizacji, czy jest to
umowa już zawarta w związku ze stałym wykorzystywaniem przez wykonawcę wynajmowanego
punktu w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą? Pismem z 22 lutego 2021 r. odwołujący
udzielił wyjaśnień. W odniesieniu do punktu zaopatrzenia wskazał, że
umowa najmu zostanie zawarta
po wyborze oferty odwołującego wyłącznie w celu realizacji umowy na rzecz zamawiającego.
Pismem z 5 marca 2021 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia poprawionego JEDZ dla Narzędzia dla Leśnictwa GRUBE sp. z o.o.
Zamawiający uznał, że odwołujący w celu wykazania dysponowania punktem zaopatrzenia powołał się
na zasoby innego podmiotu. Zamawiający żądał również złożenia JEDZ przez ten podmiot oraz
zobowiązania do udostępnienia odwołującemu zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący uzupełnił wymagane oświadczenia i dokumenty. Oświadczenie JEDZ podmiotu
udostępniającego punkt zaopatrzenia nie zawiera informacji na temat podstawy dysponowania tym
punktem przez podmiot udostępniający go odwołującemu.
Pismem z 24 marca 2021
r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 12 w zw. z art. 22
ust. 1b pkt 3 Pzp oraz 24 ust. 4 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że jednym z warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z postanowieniami pkt 2 ppkt 2 lit. b) SIWZ było dysponowanie odpowiednim
punktem zaopatrzeniowym zlokalizowanym w Zielonej Górze. Odwołujący nie wykazał spełnienia tego
warunku, ponieważ podmiot udostępniający zasoby w tym zakresie, w formularzu JEDZ nie podał
informacji na temat podstaw dysponowania udostępnianym punktem. Zamawiający wskazał również,
że dokumenty złożone przez odwołującego budzą również wątpliwości w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie dowodów z wymienionych
dokumentów, które w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez zamawiającego
znajdują się w dokumentacji postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych po dniu
31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W związku z tym Izba rozpoznała odwołanie stosując w zakresie
procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania
przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamaw
iającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały
więc spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne są niesporne. Przedmiotem sporu jest ocena, czy odwołujący
wykazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania punktem zaopatrzenia w
sposób wymagany przepisami ustawy oraz SIWZ. W informacji o wykluczeniu zamawiający
wskazał, że ma wątpliwości co do wykazania przez odwołującego warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia bez ich skonkretyzowania. Zamawiający nie wskazał, że wyklucza odwołującego z
powodu braku wykazania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, ani nie wskazał, co budzi
jego
wątpliwości lub jakiego elementu zawartego w opisie warunku odwołujący nie spełnia. Izba
uznała zatem, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia nie był uwzględniony przez
zamawiającego jako podstawa czynności wykluczenia. Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 nPzp
odwołanie przysługuje wobec czynności zamawiającego, Izba rozpoznała odwołanie w odniesieniu
do zarzutów adresowanych do czynności wykluczenia odwołującego z uwagi na wskazane w niej
okoliczności faktyczne i prawne dotyczące dysponowaniem punktem zaopatrzenia.
Nieskonkretyzowane przez zamawiającego wątpliwości nie mogą zostać uznane za okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające czynność wykluczenia.
Przepisy ustawy nie precyzują pojęć „dysponowanie bezpośrednie” oraz „dysponowanie
pośrednie”. Zostały one wypracowane w orzecznictwie i odnoszą się do więzi prawnej między
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia a zdolnościami niezbędnymi do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym do prawidłowego wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zgodziła się z zamawiającym, że w okolicznościach sporu punkt zaopatrzeniowy
stanowi zasób podmiotu trzeciego. Potwierdza to w istocie stanowisko prezentowane przez
odwołującego. W przywołanym przez niego wyroku Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w
Warszawie z 8 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Cal80/ll, sąd stwierdził że „w obrocie powszechnie
spotykane jest, że poszczególne podmioty - nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi
przykładowo jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy lub też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są
jednak wtedy uznawane za zasoby osób trzecich, gdyż istnienie stosunku zobowiązaniowego
uprawniającego dany podmiot do posiadania i używania danej rzeczy jest wystarczające do
uznania, że dysponuje on nią w rozumieniu ustawy Pzp”. W opisanej przez sąd sytuacji
wykonawca dysponuje już daną rzeczą na podstawie umowy użytkowania, najmu, dzierżawy lub
leasingu, podczas gdy w okolicznościach sporu odwołujący nie zawarł jeszcze umowy najmu
dotyczącej punktu zaopatrzenia. Z oświadczeń złożonych zamawiającemu wynika natomiast, że
umowa taka zostanie zawarta po ewentualnym wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. W konsekwencji na dzień złożenia oferty punkt zaopatrzenia nie może być
uznany za zasób odwołującego.
W ocenie Izby odwołujący w wystarczający sposób wykazał dysponowanie punktem
zaopatrzenia. Podmiot udostępniający ten zasób zobowiązał się bowiem do tego, a treść tego
zobowiązania nie jest kwestionowana. Art. 22a ust. 2 Pzp stanowi, że wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest zatem
podstawowym dowodem na okoliczność dysponowania przez wykonawcę danym zasobem, a tym
samym zdolnościami do prawidłowego wykonania umowy.
Izba zważyła, że brak wskazania w JEDZ podmiotu udostępniającego zasób w postaci
punktu zaopatrzenia podstawy na jakiej on sam dysponuje tym punktem, nie może stanowić
podstawy do uznania, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniom zamawiającego, SIWZ w żadnym postanowieniu nie
nakazuje wprost, aby oświadczenia podmiotu udostępniającego swój zasób były tak samo
szczegółowe, jak oświadczenia wykonawcy. Przeciwnie, przywoływane przez zamawiającego
postanowienia SIWZ odnoszą się wprost do wykonawcy i nie zawierają odesłania pozwalającego
stosowanie ich wobec podmiotu udostępniającego swój zasób. Zamawiający nie może zatem
wywodzić z nich skutku niekorzystnego dla odwołującego.
Po drugie, art. 14 Pzp nakazuje do czynności stron postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie nie uregulowanym przez ustawę stosować przepisy kodeksu cywilnego. Zamawiający
natomiast, uznając brak wskazania podstawy dysponowania punktem zaopatrzenia przez podmiot
udostępniający swój zasób, pominął regulacje prawa cywilnego zawarte w Tytule IV kodeksu
cywilnego. Art. 336 k.c. stanowi, że posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada
jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik,
najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą
rzeczą (posiadacz zależny). Zgodnie z art. 337 k.c. posiadacz samoistny nie traci posiadania przez
to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne. Natomiast przepisy art. 339 – 341 k.c.
zawierają domniemania: samoistnego posiadania, posiadania ciągłego oraz zgodności posiadania
rzeczy z prawem. W związku z tym, jeśli zamawiający miał wątpliwości co do tego, że podmiot
udostępniający swe zasoby odwołującemu jest posiadaczem punktu zaopatrzenia, mógł i powinien
był żądać potwierdzenia tej okoliczności przez żądanie wyjaśnień. Zamawiający tego nie uczynił,
lecz dokonał wykluczenia odwołującego z udziału postępowania. Czynność ta została dokonana z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W konsekwencji uznanie oferty odwołującego za odrzuconą
narusza art. 24 ust. 4 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł stosownie do
z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437
).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
