rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-21
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1073/21
KIO 1079/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2021 r. przez:
A.
wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt: KIO
1073/21),
B. wykonawc
ę TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1079/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Pamięci Mieszkańców Ziemi
Oświęcimskiej (w organizacji),

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Deko-BAU
Sp. z
o.o. z siedzibą w Lubinie oraz Grupa Clue Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
1073/21 oraz KIO 1079/21 po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę New Amsterdam
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt: KIO 1073/21
i Odwołującego – wykonawcę TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w sprawie o sygn. akt: KIO 1079/21 i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt: KIO
1073/21)
oraz Odwołującego – wykonawcę TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 1079/21
) tytułem wpisu od odwołań,

2.2
. zasądza od Odwołującego – wykonawcy New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie na rzecz Zamawiaj
ącego - Muzeum Pamięci Mieszkańców Ziemi
Oświęcimskiej (w organizacji) kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
2
.3. zasądza od Odwołującego – wykonawcy TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
Zamawiającego - Muzeum Pamięci Mieszkańców Ziemi
Oświęcimskiej (w organizacji) kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 1073/21, KIO 1079/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Muzeum Pamięci Mieszkańców Ziemi Oświęcimskiej (w organizacji)
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na w
ykonanie, realizację i uruchomienie wystawy stałej Muzeum
Pamięci Mieszkańców Ziemi Oświęcimskiej (znak postępowania: ZP.3.1.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 249-620153.

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
s
tosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].

Sprawa o sygn. akt: KIO 1073/21

W dniu 8 kwietnia 2021 r. wykonawca New Amsterdam Sp. z o.o. z sied
zibą
w Krakowie
[dalej „Odwołujący 1” lub „New Amsterdam”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
24 ust. 1 punkt 12 ustęp 1 punkt 2 ustawy Pzp polegające na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania (i odrzucenie Jego oferty) z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej względem wskazanej jako potwierdzenie spełnienia warunku realizacji wystawy
w Centrum Geoedukacji w Kielcach, to jest:
-
po pierwsze na niewykazaniu, że realizacja została wykonana na rzecz Instytucji Kultury;
- po drugie wskazaniu okresu ekspozycji na
dzień składania ofert krótszego niż wymagany
okres co najmniej 3 lat;
podczas, gdy:

-
po pierwsze w żadnym miejscu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „Instytucji Kultury”, a dopiero uczynił to w piśmie z dnia
22 lutego 2021 roku, co sprawia, że zamówienia obejmujące dostawy lub usługi
zrealizowane przez Odwołującego na rzecz zamawiających prowadzących działalność
kulturalną, w tym wystawienniczą, a nie będących instytucjami kultury w rozumieniu ustawy
o or
ganizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (co dotyczy zwłaszcza podmiotów
mających siedzibę w kraju innym niż Rzeczpospolita Polska), a których przedmiotem było
wykonanie wystaw stałych (ekspozycji) pozwalają na wykazanie spełnienia przedmiotowego
warunku;
- po drugie w punkcie V.2.c1
. a SIWZ (zdolność techniczna lub zawodowa) Zamawiający
wskazał, że w celu potwierdzenia wiedzy i doświadczenia Wykonawcy zobowiązani są
wykazać, że w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie należycie wykonali (...) co najmniej dwa
zamówienia polegające na wykonaniu wystawy stałej o powierzchni min. 600 m
2

i wartości
co najmniej 5 milionów złotych brutto każde zamówienie, aby następnie uściślić i potwierdzić
tak sformułowane wymaganie dopuszczając, aby Wykonawcy dołączyli wykaz
zrealizowanych
usług lub dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata, tj. w okresie 5
lat przed upływem terminu składania ofert (tiret ostatni V.2.c1 SIWZ) co sprawia, że wystawa
w Centrum Geoedukac
ji w Kielcach została wykonana (usługa zrealizowana), zaś wystawa
udostępniona w tym okresie pozwala na wykazanie spełnienia warunku w tym zakresie;
2. art. 24 ust.
1 punkt 12 ustęp 1 punkt 2 ustawy Pzp polegające na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania (i odrzucenie Jego oferty) z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej względem wskazanej jako potwierdzenie spełnienia warunku realizacji wystawy
w Muzeum Interaktywnym (Centru
m Edukacji Teatralnej), to jest nie spełnienia warunku
w zakresie minimalnej powierzchni zrealizowanej wystawy stałej wynoszącej 600 m
2

podczas, gdy:
Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazał (nie zdefiniował), co rozumie przez
powierzchnię wystawy stałej, w szczególności nie wykluczył możliwości zaliczenia do tej
powierzchni - powierzchni budynku,
w którym zlokalizowano i zrealizowano (wykonano)
wystawę stałą, w tym tych części i pomieszczeń, które będąc funkcjonalnie powiązane
z wystawą nie pełnią samodzielnie roli wystawienniczej, a są niezbędne dla korzystania
z wystawy będąc jej częściami składowymi, co sprawia, że łączna powierzchnia objęta
realizacją zamówienia na rzecz Narodowego Teatru Starego w Krakowie mieści się
w zakresie definicji wysta
wy stałej o powierzchni 600 m
2

co sprawia, że Odwołujący spełnił
warunek udziału w tym zakresie;
3. art. 24 ust.
1 punkt 12 ustęp 1 punkt 2 ustawy Pzp polegające na wykluczeniu

Odwołującego z postępowania (i odrzucenie Jego oferty) z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej względem wskazanej jako potwierdzenie spełnienia warunku realizacji wystawy
Hydropolis dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji S. A. we Wrocławiu to
jest:
-
po pierwsze na niewykazaniu, że realizacja została wykonana na rzecz Instytucji Kultury;
-
po drugie na niewykazaniu zasadności łączenia trzech różnych umów realizacyjnych dla
wskazanego zamawiającego z trzema różnymi podmiotami, a zatem nie wykazaniu
zasadności wykazania ww. usługi w podziale na 3 odrębne realizacje i wymaganej kwoty
realizacji w wysokości min. 5 min zł;
podczas gdy:
-
po pierwsze w żadnym miejscu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „Instytucji Kultury” (o czym mowa w zarzucie 1),
a dopiero uczynił to w piśmie z dnia 22 lutego 2021 roku, co sprawia, że zamówienia
obejmujące dostawy lub usługi zrealizowane przez Odwołującego na rzecz zamawiających
prowadzących działalność kulturalną, w tym wystawienniczą, a nie będących instytucjami
kultury w rozumieniu ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (co
dotyczy zwłaszcza podmiotów mających siedzibę w kraju innym niż Rzeczpospolita Polska),
a których przedmiotem była wykonanie wystaw stałych (ekspozycji) pozwalają na wykazanie
spełnienia przedmiotowego warunku;
-
po drugie w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie wykluczył możliwości i zasadności
łączenia kilku - w przypadku Odwołującego trzech - umów realizowanych dla tego samego
zamawiającego, w przypadku MPWiK S.A. we Wrocławiu wykonywanych w trzech etapach,
eksploatowanych jako jedno przedsięwzięcie i w ramach jednego przedsięwzięcia
zakończonego w okresie pięcioletnim - dopuszczonym SIWZ, którego łączna wartość (kwota
otrzymanego wynagrodzenia) wyniosła minimum 5 milionów złotych, zaś Odwołujący wbrew
twierdzeniu Zamawiającego wyjaśnił powyższą kwestię w piśmie będącym odpowiedzią na
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 lutego 2021 roku co sprawia, że Odwołujący spełnił
warunek udziału w postępowaniu również w tym zakresie;
4. art. 24 ust.
1 punkt 12 ustęp 1 punkt 2 ustawy Pzp polegające na wykluczeniu
O
dwołującego z postępowania (i odrzucenie Jego oferty) z powodu niewykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej względem wskazanej jako potwierdzenie spełnienia warunku realizacji wystawy
w Experience Center, Arabia Saudyjska dla MT2 Unit, to jest:
-
po pierwsze na niewykazaniu, że realizacja została wykonana na rzecz Instytucji Kultury;
-
po drugie wskazaniu okresu ekspozycji na dzień składania ofert krótszego niż wymagany
okres co najmniej 3 lat;

podczas, gdy:
-
po pierwsze w żadnym miejscu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
Zama
wiający nie zdefiniował pojęcia „Instytucji Kultury” (o czym mowa w zarzucie 1 i 3),
a dopiero uczynił to w piśmie z dnia 22 lutego 2021 roku, co sprawia, że zamówienia
obejmujące dostawy lub usługi zrealizowane przez Odwołującego na rzecz zamawiających
p
rowadzących działalność kulturalną, w tym wystawienniczą, a nie będących instytucjami
kultury w rozumieniu ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (co
dotyczy zwłaszcza podmiotów mających siedzibę w kraju innym niż Rzeczpospolita Polska),
a których przedmiotem była wykonanie wystaw stałych (ekspozycji) pozwalają na wykazanie
spełnienia przedmiotowego warunku;
-
po drugie w punkcie V.2.c.1. a SIWZ (zdolność techniczna lub zawodowa, o czym mowa
w zarzucie 1) Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia wiedzy i doświadczenia
Wykonawcy zobowiązani są wykazać, że w okresie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie należycie wykonali
(...) co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu wystawy stałej o powierzchni
min. 800 m
2

i wartości co najmniej 5 milionów złotych brutto każde zamówienie, aby
następnie uściślić i potwierdzić tak sformułowane wymaganie dopuszczając, aby Wykonawcy
dołączyli wykaz zrealizowanych usług lub dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata,
tj. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (tiret ostatni V.2.c1 SIWZ) co
sprawia, że wystawa w Experience Center została wykonana (usługa zrealizowana), zaś
wystawa udostępniona w tym okresie pozwala na wykazanie spełnienia warunku w tym
zakresie;
5. art. 7 ust.
1 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości poprzez wykluczenie Odwołującego (i odrzucenie Jego oferty) z powołaniem
się na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu:
-
po pierwsze w oparciu o niezdefiniowane w SIWZ kryterium (pojęcie) „instytucji kultury”;
-
po drugie z powołaniem się na niespełnienie wymagania minimalnej powierzchni wystawy
wy
kazanej dla potwierdzenia warunku udziału, a zrealizowanej w ramach zamówienia na
rzecz Narodowego Teatru Starego, w sytuacji kiedy powierzchnia wystawy nie została
również zdefiniowana w SIWZ;
- po trzecie z naruszeniem przepisu V.2.c.1 SIWZ, gdzie wskaza
no że spełniają warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia ci wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie należycie wykonali wymienione w punktach od a do c usługi
o charakterze i złożoności podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia, którego to
naruszenia Zamawiający dopuścił się interpretując ten przepis w taki sposób, że dla
wykazania przedmiotowego warunku niezbędnym jest udostępnienie wystawy przez okres co

najmniej 3 lat przed upływem terminu składania ofert co sprawia, że zdaniem
Zamawiającego w przypadku Centrum Geoedukacji w Kielcach oraz Experience Center
Odwołujący nie spełnia wskazanego warunku;
- po czwarte z naruszeniem przepisu V.2.c.1
SIWZ, gdzie wskazano że spełniają warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia ci wykonawcy, którzy wykażą, że należycie wykonali co
najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu wystawy stałej o powierzchni 600 m
2
,
którego to naruszenia Zamawiający dopuścił się w oparciu o błędną interpretację
wskazanego przepisu SIWZ uznając, że nie jest możliwe uznanie za jedno zamówienie
realizacji trzech umów wykonywanych na rzecz tego samego zamawiającego w ramach tego
samego przedsięwzięcia o tym samym celu.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu, w szczególności oferty Odwołującego,
SIWZ, korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, w tym pytań i odpowiedzi względem
SIWZ, protokołu postępowania oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
3. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy;
4. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W zakresie zarzutu 1-
ego Odwołujący 1 podniósł, iż Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu Odwołującego odnośnie wystawy w Centrum Geoedukacji w Kielcach
stwierdził, że nie wykazano, że usługa została zrealizowana na rzecz Instytucji Kultury.
Odwołujący 1 zarzucał Zamawiającemu, że w SIWZ brak definicji Instytucji Kultury, choćby
poprzez odwołanie się do ustawy z dnia 25 października 1991 roku. Próbę podania takiej
definicji Zamawiający podjął w pismach z dnia 19 lutego 2021 roku i z dnia 24 lutego 2021
roku, co
należy uznać za spóźnione. Szczegółowa argumentacja w tej kwestii została
przedstawiona w odwołaniu. Odwołujący 1 dodał, że w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego Zamawiający podał, że „stawiając warunek udziału w postępowaniu postawił
go w sposób ujmujący wszystkie instytucje kultury zgodnie z powyższą definicją
i schematyką ustawową”, dodając dalej, że „Zamawiający wskazuje, iż nie postawił warunku
jedynie publicznych instytucji kultury, ale instytucji kultury, które w myśl definicji legalnej
dzielą się na państwowe i samorządowe. Zamawiający nie zawęził ww. warunku także
jedynie do państwowych instytucji kultury”. Jak wyżej wywiedziono definicji instytucji kultury
brak w SIWZ, choćby polegającej na prostym odwołaniu się do ustawy (która na marginesie
takowej definicji nie oferuje)
; ponadto pojawia się pytanie czy wedle wywodu Zamawiającego
samorządowe instytucje kultury nie są publicznymi instytucjami kultury, a tak by wynikało
z cytowanego fragmentu, który nie ułatwia zrozumienia, co Zamawiający miał na myśli.

Odwołujący próbował wyjaśnić powyższe kwestie Zamawiającemu, co nie znalazło Jego
uznania, skw
itował je bowiem określeniem „polemika”.

Odnośnie okresu, w którym ww. wystawa została udostępniona, Odwołujący odesłał
do wcześniejszej argumentacji. Otóż usługa (wystawa) o charakterze i złożoności podobnej
do przedmiotu niniejszego zamówienia, będąca przedmiotem referencji została wykonana
w zakreślonym okresie 5 lat (Rozdział V punkt 2 podpunkt c1 a) SIWZ). Akapit ostatni punktu
c (str. 16 SIWZ) potwierdza powyższe rozumowanie stanowiąc, że „Zamawiający (...)
dopuszcza, by Wykonawca/y dołączyli wykaz zrealizowanych usług lub dostaw wykonanych
w okresie dłuższym niż 3 lata, tj. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert.”
Odwołujący 1 wskazał, że biorąc pod uwagę skrócony okres referencyjny dla podmiotów
prowadzących działalność krócej niż 5 lat [a zatem nawet dwa tygodnie, miesiąc, rok itd.] nie
jest możliwym w takich wskazanych przykładowo w nawiasie okresach działalności, aby
wystawa była eksponowana przez okres 3 lat. Nieuzasadnione jest w żaden sposób, aby
wykonawcy prowadzący działalność krócej niż 5 lat, a których wystawa została otwarta
w terminie d
owolnie krótszym niż trzy lata (dowolnie -decyzją Zamawiającego) byli traktowani
lepiej niż ci, którzy takową działalność prowadzą przez okres minimum pięć lat. Nawiasem
mówiąc, dla podmiotów prowadzących działalność krócej niż 5, szczególnie zaś krócej niż 3
lata spełnienie warunku tak jak go rozumie Zamawiający w piśmie z dnia 22 lutego 2021 roku
jest niemożliwe - to jest warunku eksponowania wystawy przez okres co najmniej 3 lata. Czy
wystawa, która była eksponowana przez okres 3 lat, a jej ekspozycja zakończyła się (dla
przykładu) na dwa miesiące poprzedzające przyjęty termin (nie definiowany w SIWZ,
a dopiero w piśmie Zamawiającego z dnia 22 lutego 2021 roku) z dowolnych przyczyn, na
przykład z powodu demontażu lub zniszczenia może zostać skutecznie wskazana w celu
wykazania spełniania warunku? Brak precyzji, której próbę naprawienia podjęto dopiero
w piśmie wzywającym nie może powodować skutków niekorzystnych dla wykonawców
działających w zaufaniu do SIWZ. Skorzystanie ze spóźnionych definicji będzie stanowić
naruszenie równości dostępu do zamówienia, o czym stanowi przepis art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Ocena spełnienia tegoż warunku (uznanie, że Wykonawca go nie spełnia) przy tak
sformułowanym sposobie określenia czasu będzie całkowicie arbitralna, a ściślej rzecz
ujmując - dowolna.

Odnosz
ąc się do poruszonych przez Zamawiającego kwestii językoznawczych,
mających za przedmiot analizę czasów jako składników zdania (w istocie przymiotników
odczasownikowych) Wykonawca wskazał, co następuje. Zgodzić się trzeba z wnioskiem
Zamawiającego, że charakter przeszły dokonany (posługując się analogią z językiem
angielskim - past perfect)
mają słowa „zaprojektowana” i „wykonana” w odniesieniu do
wystawy, co dowodzi zakończenia jej wykonywania i jej odbioru, a zatem jej istnienia
i eksploatacji (przy brak
u określenia w SIWZ terminu końcowego do jakiego należy liczyć

eksploatację, czy też ekspozycję). Słowo „eksponowana” zostało użyte - znowu posługując
się porównaniem do języka angielskiego w czasie present perfect continuous, co zresztą ma
dowodzić cechy stałości wystawy, to jest jej ekspozycji w tej samej lokalizacji (nie
przenoszenia jej w inne miejsca), jako przedsięwzięcia trwałego, solidnego i przewidzianego
na lata. Reasumując ten wątek, użycie przymiotnika „eksponowaną” pozwala na przyjęcie,
że również przewidywany czas ekspozycji - obejmujący okres co najmniej 3 lat pozwala na
uznanie spełnienia warunku udziału, zwłaszcza biorąc pod uwagę inny sposób oceny jego
spełniania względem wykonawców „uprzywilejowanych”, to jest prowadzących działalność
krócej niż 3 lata. Negatywnych konsekwencji nieścisłości w formułowaniu warunków udziału
w postępowaniu (wykluczenie) nie może ponosić Wykonawca.

W przedmiocie zarzutu 2-
ego Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający w żadnym
miejscu SIWZ nie wskazał (nie zdefiniował), co rozumie przez powierzchnię wystawy stałej,
w szczególności nie wykluczył możliwości zaliczenia do tej powierzchni - powierzchni
budynku w którym zlokalizowano i zrealizowano (wykonano) wystawę stałą, to jest tych
części i pomieszczeń, które będąc funkcjonalnie powiązane z wystawą nie pełnią
samodzielnie roli wystawienniczej, a są niezbędne dla korzystania z wystawy będąc jej
częściami składowymi (szatnie, sale konferencyjne, korytarze) co sprawia, że łączna
p
owierzchnia objęta realizacją zamówienia na rzecz Narodowego Teatru Starego
w Krakowie mieści się w zakresie definicji wystawy stałej o powierzchni 600 m
2
.
W konsekwencji Odwołujący 1 spełnił warunek udziału w tym zakresie. Odwołujący 1 odwołał
się w tym miejscu do przepisu V.2.c1 SIWZ. Zaznaczony („o charakterze i złożoności
podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia”) fragment poza powierzchnią (600 m
2
) jest
jedynym parametrem określającym cechy wystawy stałej przedstawianej na potwierdzenie
spełnienia przedmiotowego warunku. Definicja wystawy stałej („wystawa zaprojektowana,
wykonana dla instytucji kultury i eksponowana w tej samej lokalizacji przez okres co najmniej
3 lat”) nie określa powierzchni wystawy ani nie wskazuje, co należy rozumieć jako wystawę;
brak w szczególności wskazania, że wystawą nie jest powierzchnia nie zajęta pod
eksponaty, powierzchnia biur, poczekalni, korytarzy szatni. W piśmie z dnia 22 lutego 2021
ro
ku Zamawiający wskazuje, że powierzchnia wystawy stałej jest „sednem”, będącym
warunkiem udziału w postępowaniu. Nawet gdyby słowo „sedno” zostało użyte w stosownym
miejscu, to jest SIWZ, w żaden sposób nie uściśliłoby to wymagań Zamawiającego w taki
sposób, aby wykonawcy wiedzieli w sposób pewny, co jest powierzchnią wystawy, a co nie.
Odwołujący 1 zwracał uwagę na okoliczność, iż sam opis przedmiotu zamówienia wskazuje,
że wystawa jest pojęciem opisującym powierzchnię zaprojektowaną i funkcjonalnie
podpor
ządkowaną roli wystawienniczej. Przedsięwzięcie w postaci wystawy stałej składa się
przy tym z wielu pomieszczeń o rozmaitej funkcji, przyporządkowanych celowi, któremu
łącznie mają służyć - to jest celowi wystawienniczemu. Innymi słowy trudno sobie wyobrazić

wystawę, zwłaszcza zlokalizowaną w budynku, która składa się wyłącznie z pomieszczenia,
na którego całej powierzchni posadowione są eksponaty, gabloty i inne przedmioty
o charakterze stricte
wystawienniczym. Tak w zamówieniu realizowanym na rzecz Teatru
Starego w Krakowie jak i w niniejszym zamówieniu wystawę stałą, tworzą funkcjonalnie
zaprojektowane i powiązane ze sobą pomieszczenia; jest tak z konieczności technologicznej
i artystycznej. Dla przykładu Odwołujący wskazał pomieszczenia, które objęte są niniejszym
zamówieniem (to jest które objęte będą odpowiednimi pracami wyłonionego wykonawcy):
szatnia, WC, zaplecza, kawiarenka, sala konferencyjna i edukacyjna, magazyn, biblioteka,
gabinety, sekretariaty, pracownie itd. Zamawiający nie wykluczył z powierzchni wymaganej
dla wykazania spełnienia warunku udziału tego rodzaju pomieszczeń. Wykonawca wskazuje,
że MICET znajduje się w zabytkowym budynku Teatru Starego w Krakowie na dwóch
piętrach i składa się z wielu pomieszczeń o różnym charakterze, łącznie
podporządkowanych funkcji wystawienniczej, tworzących razem spójny system. Trzeba
zadać znowu pytanie, czy Zamawiający, opisując parametry techniczne części budynku
Muzeum przeznaczone pod wystawę stałą (punkt 3.2 SIWZ in flne) uznaje za część
wystawiennic
zą klatki schodowe oraz inne pomieszczenia wyżej przykładowo wymienione.
Na pewno z rozdziału V SIWZ c.1 a nie wynika, że wystawą stałą (jej powierzchnią),
spełniającą wymóg względem powierzchni nie może być powierzchnia na której wystawa
była realizowana, wystawa składająca się z funkcjonalnie zaprojektowanych i połączonych
jako system pomieszczeń, klatek schodowych itd. Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ, co
rozumie przez powierzchnie wystawienniczą, względnie powierzchnię „wystawowo czynną”
zatem brak pr
ecyzji w tej kwestie rodzić negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.
Odwołujący 1 tłumaczył to Zamawiającemu w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, co zostało potraktowane przez Zamawiającego jako
nieprzekonywująca polemika. Wykonawca powołał się na fragment SIWZ sporządzonej dla
postępowania organizowanego dla Teatru Starego, gdzie napisano, że powierzchnia MICET
objęta zamówieniem: 648 m
2
. Nie można zaś wykorzystywać definicji powierzchni
wystawienniczej nie stworzonej w SIWZ. Wy
konawca wedle przyjętej w SIWZ
(niedoskonałej) definicji wystawy stałej spełnia powyższy warunek udziału w postępowaniu.
W piśmie informującym o wynikach postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego
Zamawiający informuje, iż „warunek udziału dotyczył powierzchni wystawy stałej - wykonania
wystawy, a nie całej powierzchni danej instytucji kultury (...)”, podając dalej, że pojęciem
powierzchni wystawienniczej posługuje się pierwotny zamawiający Narodowy Teatr Stary
w Krakowie (a zatem ją definiując - na potrzeby niniejszego postępowania), co miałoby
przemawiać za argumentem, że Odwołujący nie zrozumiał w sposób nieusprawiedliwiony, co
Zamawiający miał na myśli używając terminu „powierzchnia wystawiennicza". Na marginesie,
pojęcie powierzchni wystawienniczej nie pojawia się w SIWZ dla doprecyzowania

parametrów warunku udziału w postępowaniu, jako powierzchni na której miały być
wykonane lub zakupione, dostarczone i zamontowane „obejmujące łącznie instalacje
artystyczne, ekspozytory, gabloty, zabudowy ekspozyc
yjne, sprzęt i urządzenia AV i IT
(w szczególności kioski multimedialne), oświetlenie ekspozycyjne oraz wykonanie, instalacje
i uruchomienie systemu sterowania multimediami i oświetleniem, zaradzanie kontentem
multimedialnym
". Niezrozumiałym jest przy tym zarzut sformułowany przez Zamawiającego
wobec Odwołującego w brzmieniu: „Po pierwsze Wykonawca myli pojęcia z SIWZ
„wykonanie wystawy stałej a pojęcie „wystawy stałej"". Reasumując, Zamawiający w SIWZ
nie wskazał co rozumie przez powierzchnię wystawy stałej, w szczególności nie wykluczył
z tej powierzchni pomieszczeń zlokalizowanych w budynku, a niezbędnych dla należytego
korzystania z wystawy i funkcjonalnie z nią powiązanych.

W zakresie zarzutu 3-ego
(dotyczący Hydropolis) Odwołujący 1 podał, że również
w tym przypadku, trzeba powtórzyć, że w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia „Instytucji Kultury”, a dopiero próbował to uczynić w piśmie z dnia
22 lutego 2021 roku. Zamówienia wykonane na rzecz MPWiK S. A. we Wrocławiu
obejmowało dostawy lub usługi na rzecz zamawiającego prowadzącego działalność
kulturalną, w tym wystawienniczą, a nie będącego instytucją kultury w rozumieniu ustawy
o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Przedmiotem tego zamówienia było
wykonanie wystawy stałej (ekspozycji) o celu i charakterze popularyzującym naukę
i mającym cechy artystyczne, co pozwala na skuteczne wykazanie spełnienia
przedmiotowego warunku. Całość powyżej zawartych wywodów dotyczących pojęcia
„instytucji kultury” ma również w tym przypadku zastosowanie, zatem Odwołujący odsyła do
nich.

Odnośnie zaś kwestii terminu realizacji tego zamówienia oraz podmiotowego udziału
w realizacji każdej z trzech odrębnych umów innego składu podmiotowego. Względem
za
sadności łączenia trzech różnych umów dla wskazanego zamawiającego (MPWiK S. A.)
Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający nie wykluczył możliwości łączenia kilku umów
realizowanych dla tego samego zamawiającego dla wykazania spełnienia warunku, w tym
przypadk
u realizowanych jako jedno przedsięwzięcie i w ramach jednego przedsięwzięcia.
Otóż wszystkie trzy umowy były częściowo w tym samym okresie realizowane na rzecz tego
samego zamawiającego, to jest MPWiK S. A. we Wrocławiu, co Odwołujący 1 wykazywał na
pyta
nia Zamawiającego, który dysponował złożonymi umowami i protokołami odbioru.
Rezultatem tych umów (wynikiem realizacji ich przedmiotów) będących funkcjonalnie
powiązaną całością (systemem) była i jest wystawa interaktywna działająca pod nazwą
Hydropolis, j
ako całość odebrana protokołem w kwietniu 2016 roku (protokół
u Zamawiającego - przedłożony na wezwanie Zamawiającego). Łączna podana wartość tych
realizacji (wynagrodzenie (New Amsterdam) spełnia warunek potwierdzający wymaganą

wartość realizacji. Innymi słowy Zamawiający nie wskazując, że zamówienie to to samo co
jedna umowa (i wyłącznie taka tożsamość jest akceptowana jako spełniająca warunek) nie
wykluczył możliwości łączenia kilku umów realizowanych na rzecz tego samego
zamawiającego. Połączenie tych trzech wskazanych umów nie jest, jak twierdzi
Zamawiający, wyłącznie „wolą Wykonawcy”, ale obiektywnie i technologicznie uzasadnionym
procesem inwestycyjnym, który łączył podmiot Zamawiającego. Wystawa, której dotyczą
referencje (MPWiK) spełnia wszystkie warunki wskazane w SIWZ.

Względem zarzutu 4-ego - wystawa w Experience Center, Arabia Saudyjska dla MT 2
Unit 1310 Wykonawca w całości odsyła do argumentacji dotyczącej kwestii „instytucji kultury”
jak i okresu ekspozycji. Dodać w tym miejscu trzeba, że trudnym, a nawet niemożliwym jest
wykazanie, że zamawiający (inwestor) mający siedzibę w Arabii Saudyjskiej jest instytucją
kultury w rozumieniu ustawy z dnia 25 października 1991 roku o organizowaniu
i prowadzeniu działalności kulturalnej. Zamawiający zresztą nie przywołuje przy tej okazji
ustawy i jej rzekomych definicji dla uzasadnienia o wykluczeniu Odwołującego. Odwołujący 1
w wyjaśnieniach podał, że idąc torem myślenia Zamawiającego wykonawca nie mógłby się
szczycić realizacjami (przedstawiać stosownych referencji) dla podmiotów zagranicznych
działających (mających siedzibę) w krajach, w których nie funkcjonuje sformalizowana
procedura i sposób zaliczania podmiotów do grona instytucji kultury, tak jak to rozumie
Zamawiający; innymi słowy takich krajów, w których podmiot prowadzący działalność
kulturalną nie jest instytucją kultury w rozumieniu ustawy wskazanej w piśmie
z dnia 22 lutego 2021 roku i tam przyjętej definicji (taka ustawa po prostu nie obowiązuje
w innych niż Polska krajach, szczególnie w Arabii Saudyjskiej). Nie sposób zatem odszukać
danego zamawiającego posługując się numerem z rejestru Ministra kultury względnie innego
rejestru. Odnośnie okresu eksploatacji wystawy Odwołujący 1 odesłał do argumentacji
przedstawionej powyżej, zwracając szczególną uwagę na nieścisłości w definiowaniu pojęć,
które Zamawiający wydaje się bagatelizować. Odwołujący 1 podkreślał, że brak precyzji nie
może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców (w tym Odwołującego)
działających na podstawie regulaminu postępowania jakim jest SIWZ i w zaufaniu do tego
dokumentu.
Odnośnie zarzutu 5-ego Odwołujący 1 wskazał, iż zarzuca Zamawiającemu
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości poprzez wykluczenie
Odwołującego (i odrzucenie Jego oferty) z powołaniem się na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Nie jest zgodne z zasadą przejrzystości opieranie decyzji
i czynności Zamawiającego o niezdefiniowane w SIWZ kryteria i warunki, względnie o błędne
definicje; dotyczy to zwłaszcza pojęcia „instytucji kultury” oraz okresu prowadzenia
działalności i jego konsekwencji dla przyjmowania spełnienia warunku wykonania wystawy
oraz jej eksploatacji nie wcześniej niż określony w SIWZ punkt czasowy. To samo tyczy się

definiowania -
a właściwie jego braku - pojęcia powierzchni wystawy. W zarzucie tym chodzi
o to,
że sposób, w jaki Zamawiający postawił warunki podmiotowe pozwala Mu na dowolną
ocenę ich spełniania; ich ocena może być różna w zależności od wykonawcy, dnia, w którym
rozpoczął on działalność, a także oceny co Zamawiający uznaje za powierzchnię
wystawien
niczą, co w przypadku Odwołującego sprawiło, że dopiero czynnością wykluczenia
Zamawiający podjął próbę sprecyzowania w tym przedmiocie. Najkrócej rzecz ujmując, od
swobodnej decyzji Zamawiającego, do czego dorowadziło nieprawidłowe ujęcie definicji
kryter
iów lub ich brak, należy ocena czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu, czy też ich nie spełnia; na tym polega naruszenie zasady uczciwej
konkurencji. Bezpodstawne wykluczenie skutkowało niesłusznym odrzuceniem ofert
Odwołującego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 maja 2021 r. wniósł
o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką
argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1079/21

W dniu 8 kwietnia 2021 r. wykonawca TRIAS AVI S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Odwołujący 2” lub „TRIAS AVI”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 p.w.p.z.p. w związku
z postanowien
iami rozdziału V ust. 2 lit. c.1 lit. a SIWZ oraz poz. 1b i 2b Wykazu Dostaw
i Usług Odwołującego poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie posiada wymaganej zdolności
technicznej lub zawodowej powołując się na wykonanie zamówienia polegającego na
kompleksowym wykonaniu ekspozycji Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira Skrzypka
albowiem Narodowy Bank Polski nie jest „instytucją kultury”, w rozumieniu rozdziału V ust. 2
lit. c.1
SIWZ podczas, gdy zaoferowana przez Odwołującego zdolność techniczna lub
zawodowa [doświadczenie] warunki te spełnia albowiem zaoferowana wystawa została
wykonana na rzecz „instytucji kultury” zgodnie z postanowieniami SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 p.w.p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum Deko-BAU, która nie została zabezpieczona
wadium z uwagi na
nieprawidłowy sposób jego wniesienia, gdyż treść Gwarancji

Ubezpieczeniowej Zapłaty Wadium nr 998056156045 z dnia 28 tycznia 2021 r. nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje członków
Konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest
należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 p.w.p.z.p. w związku
z postanowien
iami rozdziału V ust. 2 lit. c.1 lit. a SIWZ, względnie naruszenie art. 26 ust. 3
i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Deko-BAU
z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie obejmującym wymaganie wynikające z rozdziału V ust. 2
lit. c.1. lit. a i b SIWZ
[poz. 1 i 2 wykazu dostawi usług stanowiącego Załącznik nr 4 do
SIWZ],
względnie poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w powyższym zakresie, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum, które
nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu
w odniesieniu do:
a) ,,Wykonania wystawy s
tałej i zakup wyposażenia na potrzeby Muzeum Pamięci Sybiru”,
której okres ekspozycji rozpoczął się dopiero z dniem 1 listopada 2020 r., podczas gdy
minimalny okres ekspozycji wynosił 3 lata w a konsekwencji wykonana wystawa nie posiada
wymaganego przez
Zamawiającego okresu ekspozycji,
b) ,,
Wystawy stałej o tematyce etnograficznej” wykonanej przez konsorcjum Deko-BAU
spółka z o.o. z siedzibą w Lubinie oraz Bruckschwaiger GES.M.B.H. z siedzibą
w Langenzersdorf dla Weltmuseum Wien w Wiedni
u [Austria] podczas, gdy nie spełnia
wymagań Zamawiającego w odniesieniu do powierzchni, zakresu i wartości prac
wykonanych przez Deko-BAU sp.
z o.o. z siedzibą w Lubinie, a ponadto ponieważ
interpretacja Zamawiającego użyta wobec Odwołującego wskazuje, że instytucja ta nie jest
instytucją kultury w rozumieniu ustawy o działalności kulturalnej, a ponadto jest instytucją,
która nie posiada siedziby na terytorium Polski,
c)
„Spitzmaus Mummy in a Coffin and other Treasure” wykonanej przez konsorcjum Deko-
BAU s
półka z o.o. z siedzibą w Lubinie dla KHM-Museumverband w Wiedniu [Austria]
podczas, gdy nie spełnia wymagań Zamawiającego w odniesieniu do powierzchni, zakresu
i wartości prac wykonanych przez Deko-BAU sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, a ponadto
ponieważ interpretacja Zamawiającego użyta wobec Odwołującego wskazuje, że instytucja
ta nie jest instytucją kultury w rozumieniu ustawy o działalności kulturalnej, a ponadto jest
instytucją, która nie posiada siedziby na terytorium Polski, a w konsekwencji naruszenie:
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawny wybór oferty Konsorcjum Deko-BAU,
mimo że Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp,
a jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 oraz

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie była ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 p.w.p.z.p. tj. naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności
i przejrzystości, poprzez:
a) wyk
luczenie Odwołującego z postępowania jako niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej a w konsekwencji
odrzucenie jego oferty, a ponadto dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Deko-BAU jako
najkorzystniejsze
j podczas gdy Odwołujący nie powinien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta odrzucona, skoro Odwołujący spełniał wymagania SIWZ oraz
jednocześnie, oferta Konsorcjum nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, skoro
podlegała odrzuceniu;
b) z
różnicowanie oceny zdolności technicznej lub zawodowej Odwołującego względem
zdolności Konsorcjum Deko-BAU w zakresie sposobu rozumienia „instytucji kultury”,
w szczególności poprzez przyjęcie, że Odwołujący winien zaoferować doświadczenie
w wykonaniu wy
stawy stałej na rzecz instytucji kultury wpisanej do polskiego rejestru,
o którym mowa w ustawie z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej (Dz. U. z 2020 poz. 194) [dalej „ustawa o działalności kulturalnej”]
prz
y jednoczesnym dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum, które zaoferowało wykonanie
wystawy stałej na rzecz instytucji kultury nie wpisanej do polskiego rejestru oraz instytucji nie
będącej instytucją kultury w rozumieniu tej ustawy;
6. oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów
powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum firm:
Deko-BAU Sp. z o.o. oraz Grupa Clue Sp. z o.o.
[dalej „Konsorcjum Deko-BAU”] jako
najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Deko-BAU z postępowania oraz
odrzucenia oferty złożonej przez to konsorcjum;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej czynności oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. wyznaczenie terminu posiedzenia niej
awnego oraz jego przeprowadzenie z udziałem
stron, a następnie skierowanie sprawy do rozpoznania na rozprawie;

6. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności
szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu;
7. przyznanie Odwołującemu kosztów poniesionych w związku z prowadzonym
postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie
3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, które zostaną potwierdzone poprzez
przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków.

Zarzut wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania
Odwołujący 2 wskazał, iż w 3 pismach z dnia 12, 18 oraz 25 marca 2021 r. wyraźnie
wyjaśnił pojęcie „instytucji kultury”. Wykonawca konsekwentnie twierdzi, że Narodowy Bank
Polski, poprzez
prowadzoną działalność statutową jest instytucją kultury w rozumieniu SIWZ,
w szczególności w rozumieniu punktu V ust. 2 podpunkt c.1 lit. a tej Specyfikacji. Odwołujący
2
w żadnym z dostępnych w ramach postępowania dokumencie, w tym w SIWZ, nie znajduje
j
akiejkolwiek definicji pojęcia „instytucji kultury” a tym bardziej połączenia go z pojęciem,
które wynika z ustawy o działalności kulturalnej. W ocenie Odwołującego 2, przyjęcie
interpretacji Zamawiającego ograniczającej rozumienie pojęcia „instytucji kultury” do definicji
wynikającej z polskiej ustawy po terminie składania ofert skutkowałoby zmianą kryteriów
podmiotowych udziału w postępowaniu, co jak wiadomo, jest absolutnie niedopuszczalne.
Odwołujący 2 nie wyklucza, że być może Zamawiającemu chodziło o identyfikację tych
dwóch pojęć, jednak bezspornie Zamawiający nie wyraził tego w żaden sposób w SIWZ ani
też w żadnym innym dokumencie dotyczącym prowadzonego postępowania. Innymi słowy,
być może Zamawiający istotnie chciał wprowadzić definicję instytucji kultury w sposób
odnoszący się wprost do polskiej definicji ustawowej jednak tego nie uczynił i trudno dzisiaj
z tego względu czynić zarzut Wykonawcy a tym bardziej trudno wywodzić z tego jakiekolwiek
negatywne dla Wykonawcy konsekwencje.
Odwołujący 2 wskazał, że istotą sporu i jednocześnie podstawą do wniesienia
przedmiotowego odwołania jest konieczność udzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
odpowiedzi na pytanie: Czy i na ile pojęcie „instytucji kultury”, o którym mowa w rozdziale V
ust. 2 lit. c.1 SIW
Z winno opierać się na literalnym brzmieniu a na ile winno odnosić się do
ustawy z dnia 25 października 1991r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej
[Dz. U. z 2020 poz. 194]. W ocenie Wykonawcy, skoro Zamawiający nie wskazał wprost
w SIWZ
, że będzie oczekiwał instytucji kultury w rozumieniu przytoczonej ustawy to winna
ona być interpretowana w sposób potoczny, tak jak rozumie ją każdy przeciętny człowiek.
Nie ulega także wątpliwości, że wszelkie wątpliwości postanowień SIWZ winny być
inter
pretowane na korzyść Odwołującego, albowiem to na Zamawiającym jako gospodarzu
postępowania spoczywa ciężar precyzyjnego opisania swoich wymagań, tak co do podmiotu
jak i co do przedmiotu zamówienia. Odwołujący 2 przedstawił logiczną argumentację, że

skoro
pojęcie kultury jest pojęciem szerokim i bardzo pojemnym to pojęcie instytucji kultury
winno odnosić się do każdego podmiotu, który wykaże związek z kulturą. W konsekwencji
Odwołujący 2 zaoferował Zamawiającemu doświadczenie w wykonaniu wystawy stałej na
rzecz instytucji kultury, która w całości spełnia wymagania Zamawiającego. Uzasadniał, że
nie ulega przecież żadnej wątpliwości, że działalność promująca wiedzę na temat pieniądza,
jego historii, roli banków w obrocie gospodarczym oraz znaczenie procesów ekonomicznych
opartych o pieniądz jest działalnością kulturalną. Narodowy Bank Polski z kolei jest
instytucją, która podejmuje działania służące upowszechnianiu wiedzy o zasadach
funkcjonowania rynku finansowego, pobudzaniu postaw przedsiębiorczych, kształtowaniu
odpowiedzialności przy podejmowaniu decyzji finansowych, podnoszeniu poziomu
znajomości zagadnień ekonomicznych, popularyzowaniu wiedzy na temat ekonomicznego
dziedzictwa narodowego oraz promowaniu nowoczesnych postaw wpływających na
kształtowanie kapitału społecznego. NBP realizuje wskazane cele m. in. poprzez:
opracowywanie oraz wspieranie projektów edukacyjnych o tematyce ekonomicznej
skierowanych do różnych grup odbiorców, zwłaszcza do środowisk szkolnych
i akademickich, liderów opinii społecznej oraz środowisk zagrożonych wykluczeniem
finansowym; wyrównywanie szans edukacyjnych młodzieży studiującej na kierunkach
ekonomicznych dzięki programom stypendialnym; rozbudowaną działalność wydawniczą;
ogólnodostępną działalność Centrum Pieniądza NBP i Centralnej Biblioteki NBP, jednej
z najlepiej zaopatrzonych polskich bibliotek naukowych o profilu ekonomicznym.
Wobec powyższego nie ulega żadnej wątpliwości, że działalność informacyjna,
edukacyjna, czy też wydawnicza Narodowego Banku Polskiego, w szczególności poprzez
projekt Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira S. Skrzypka jest działalnością kulturalną,
wykonywaną przez instytucję Narodowego Banku Polskiego.
Jednocześnie Odwołujący 2 podniósł, że w Austrii funkcjonuje Muzeum Pieniądza
przy centralnym ba
nku Austrii, które stanowi bezpośredni odpowiednik polskiego Centrum
Pieniądza, co wskazuje na rozbieżność interpretacyjną Zamawiającego. Jeśli bowiem
Odwołujący 2 zrealizowałby inwestycję Muzeum Pieniądza dla Ósterreichische Nationalbank
to taka wystawa z
ostałaby zaakceptowana przez Zamawiającego jako spełniająca wymogi
SIWZ podczas, gdy taka sama inwestycja w Polsce dla Narodowego Banku Polskiego
(takiego samego banku funkcjonującego w innym kraju Unii Europejskiej) według
Zamawiającego takich wymogów nie spełnia. Co więcej, na gruncie rozumienia tego pojęcia
Zamawiający wykazuje daleko idącą niekonsekwencję i wybiórcze traktowanie oferentów.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Deko-
BAU z postępowania
Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum Deko-BAU z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty i całkowicie bezpodstawnie przyjął, że Konsorcjum Deko-BAU

wykazało posiadanie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych w odniesieniu do
pozycji 1b, 1c oraz 1
d Wykazu dostaw i usług zaoferowanego Zamawiającemu przy piśmie
z dnia 26 marca 2021 r., tj. w zakresie:
a)
„Wykonania wystawy stałej i zakup wyposażenia na potrzeby Muzeum Pamięci Sybiru”,
b) „Wystawy stałej o tematyce etnograficznej”,
c)
„Spitzmaus Mummy in a Coffin and other Treasure”.

Odnośnie wystawy wskazanej w lit. a) Odwołujący 2 podniósł, iż wymaganie
Zamawiającego zamieszczone w rozdziale V ust. 2 lit. c.1 lit. a SIWZ nie zostało przez
Konsorcjum Deko-BAU
spełnione albowiem Konsorcjum zaoferowało wystawę, której okres
ekspozycji rozpoczynał się najwcześniej w dniu 1 listopada 2020 r., skoro została ona
zrealizowana i wykonana przez Konsorcjum z dniem 30 października 2020 r. Okres
ekspozycji przed terminem składania ofert trwał zatem nieco ponad 3 miesiące. Zamawiający
bezpodstawnie uznał zaoferowane przez Konsorcjum doświadczenie wynikające
z przytoczonej realizacji albowiem okres ekspozycji tej wystawy w sposób oczywisty nie
wynosi 3 lat
a, skoro rozpoczął się on najwcześniej z dniem następującym po dniu jej
ukończenia tj. 30 października 2020 r. Odwołujący 2 uzasadniał, że okres ekspozycji winien
być liczony jako 3 lata wstecz od dnia złożenia oferty albowiem w każdym innym przypadku
termin ten nie miałby jakiegokolwiek znaczenia. Nie jest bowiem możliwe aby termin ten
liczyć na przyszłość po terminie składania ofert, bo byłoby to wbrew literalnemu brzmieniu
SIWZ określonemu przez Zamawiającego. Nie ma także znaczenia czy oferent ponosi do
dnia złożenia oferty odpowiedzialność z tytułu wad czy też nie bo okresem decydującym
o uznaniu doświadczenia jest okres ekspozycji samej wystawy a nie okres odpowiedzialności
jej wykonawcy za wady wystawy. Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający żądał wykazania
doświadczenia wynikającego z wystaw, które: a) były eksponowane przez okres 3 lat, a przy
tym b) zostały wykonane przez oferenta w okresie 5 lat przed terminem składania ofert.
Odwołujący 2 stwierdził, iż gdyby przyjąć interpretację SIWZ wskazaną przez Konsorcjum
Deko-BAU to dopuszczalnym
byłoby wskazywanie realizacji wystaw, które już nie są
eksponowane lub będą dopiero eksponowane. W konsekwencji Odwołujący 2 zarzuca
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Deko-BAU jako najkorzystniejszej
w całkowitym oderwaniu zarówno od terminu jej ukończenia - nie starsza niż 5 lat jak również
oderwaniu od zakreślonego okresu jej ekspozycji - 3 lata. Jeśli przyjąć logikę Zamawiającego
to możliwe jest wyprowadzenie absurdalnego wniosku, że doświadczenie oferent mógł
wywodzić z realizacji wystaw, które nie zostały ukończone i wykonane do dnia składania
ofert a przecież zostaną, skoro oferent zawarł umowę na ich wykonanie a w umowie został
wskazany termin realizacji i okres odpowiedzialności za wady. Jednocześnie wykaz dostaw
i usług Konsorcjum zaoferowany Zamawiającemu przy piśmie z dnia 26 marca 2021 r. nie
przytacza żadnej innej wystawy. W konsekwencji nie ulega żadnej wątpliwości, że

Zamawiający całkowicie bezpodstawnie i niezgodnie z własnymi wymaganiami dokonał
wyboru oferty Konsorcjum Deko-
BAU jako najkorzystniejszej pomimo tego, że Konsorcjum
winno podlegać wykluczeniu albowiem nie wykazało wymaganego doświadczenia. Sposób
interpretacji SIWZ przyjęty przez Zamawiającego rażąco narusza również zasadę uczciwej
konkurencji, o czym szerzej również w dalszej części odwołania.
Odnośnie wystawy wskazanej w lit. b) i c) Odwołujący 2 podniósł, iż zarzut
obejmujący sposób rozumienia „instytucji kultury” zamieszczony przez Zamawiającego, jest
w istocie stricte związany z podstawą wykluczenia Odwołującego. Odwołujący 2 wskazał, że
można go zaprezentować w dwojaki sposób: 1. jeśli przyjąć interpretację pojęcia „instytucji
kultury” zastosowaną przez Zamawiającego w odniesieniu do Odwołującego to Konsorcjum
Deko-
BAU winno również podlegać wykluczeniu z uwagi na brak zaoferowania
Zamawiającemu wykonania wystawy na rzecz instytucji kultury wpisanej do polskiego
rejestru instytucji kultury, względnie w ogóle polskiej instytucji kultury, oraz 2. jeśli przyjąć
interpretację pojęcia „instytucji kultury” zastosowaną przez Zamawiającego w odniesieniu do
oferty Konsorcjum Deko-
BAU to Odwołujący 2 nie powinien zostać wykluczony
z postępowania albowiem zaoferował Zamawiającemu doświadczenie wynikające z realizacji
wystawy na rzecz instytucji kultury niewpisanej do reje
stru instytucji, choć spełniającej te
same funkcje i zadania co instytucje kultury zaoferowane przez Konsorcjum.

Jednocześnie Odwołujący 2 wskazał, że postawiony zarzut koresponduje z zarzutem
nierównego traktowania oferentów przez Zamawiającego i został on sformułowany z innej
perspektywy. Odwołujący 2 stawia zatem zarzut braku spełnienia przez Konsorcjum Deko-
BAU wymagań w odniesieniu do instytucji kultury, której żądał Zamawiający dla realizacji
wystawy stałej opisanej w Rozdziale V ust. 2 lit. c.1 lit. a SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że
Konsorcjum Deko-
BAU nie zaoferowało żadnej realizacji wykonanej na rzecz polskiej
instytucji kultury, poza oczywiście Muzeum Piosenki Polskiej w Opolu.

Odwołujący 2 zwrócił uwagę na podstawę faktyczną wykluczenia Odwołującego 2
z postępowania zawartą w piśmie z dnia 29 marca 2021 r. Odwołujący 2 stwierdził, że
w konsekwencji bezsporny jest fakt, że wystawy zrealizowane przez Konsorcjum Deko-BAU
na rzecz: a) Weltmuseum Wien w Wiedniu [Austria] oraz b) KHM-Museumverband
w Wiedniu [Austria] nie zostały wykonane na rzecz polskiej instytucji kultury, jak również nie
zostały wykonane na rzecz instytucji wpisanej do polskiej rejestru instytucji kultury, a zatem
nie powinny być uwzględnione przez Zamawiającego jako spełniające SIWZ.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Deko-BAU. Brak wniesienia wadium
Odwołujący 2 wskazał, że bezspornie w treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr 998056156045 z dnia 28.01.2021 r. jako
zobowiązanego wskazano jedynie Deko-
BAU sp. z o.o.
Bezspornie również brak jest jakiejkolwiek informacji w treści tego

dokument
u, aby podmiot ten zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie
z innym wykonawcą. Dalej Odwołujący 2 wskazał, że z treści gwarancji wprost i bezspornie
wynika, że tylko DEKO-BAU sp. z o.o. nazywany jest w dalszej części „Zobowiązanym”.
Treść gwarancji wprost wskazuje, że jedynym podmiotem, który mógłby wypełnić przesłanki
uprawniające Beneficjenta gwarancji do zatrzymania wadium jest tylko Zobowiązany. Żaden
inny podmiot poza Zobowiązanym nie może wypełnić tych przesłanek, a tym bardziej inny
konsorcjant. W konsekwencji przedłożone zabezpieczenie wystawione na zlecenie DEKO-
BAU sp. z o.o. dotyczyć będzie tylko i wyłącznie DEKO-BAU sp. z o.o. a zatem jedynie
jednego z konsorcjantów. Wniesione w taki sposób wadium, o ile w ogóle zostało wniesione,
to zabezpieczać może jedynie ofertę DEKO-BAU sp. z o.o. a nie może zabezpieczać oferty
wniesionej wspólnie z innymi podmiotami. Z treści dokumentu gwarancji winno jasno
i wyraźnie wynikać, że zabezpiecza ona ofertę wniesioną przez kilka podmiotów.
Co najważniejsze w przedmiotowej sprawie to fakt, że nie idzie tu o to, że jeden
z konsorcjantów nie może wnieść wadium w formie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
lecz tylko i wyłącznie o to, że z treści tego dokumentu nie wynika, że zabezpiecza ona ofertę,
która może zostać wniesiona przez kilku oferentów [konsorcjum]. Przepisy prawa zamówień
publicznych w przypadku ofert składanych przez kilka podmiotów [konsorcja] dopuszczają
wniesienie wadium przez jednego z oferentów lub kilku z nich ale w tej sytuacji nakazują, aby
z treści dokumentu gwarancji wadialnej wynikało, że zabezpiecza ona ofertę wniesioną przez
te kilka podmiotów [konsorcjum]. Z tego właśnie względu należy wywieść, że wadium nie
zostało prawidłowo wniesione przez konsorcjum DEKO-BAU sp. z o.o. - Lider Grupa Clue
spółka z o.o. sp.k. - Partner.
Odwołujący 2 podał, że wskazywał Zamawiającemu, że sposób wniesienia gwarancji
przez DEKO-
BAU sp. z o.o. jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu był dokładnie
przedmiotem rozs
trzygnięcia w postępowaniu sądowym prowadzonym przed Sądem
Okręgowym w Gdańsku i został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem z dnia 27 lutego 2020 r.
sygn. akt XII Ga 555/18.
Odwołujący 2 wskazał, iż podobnie wypowiedziała się KIO
w wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 970/20, wyroku z dnia 29 października
2020 r. sygn. akt: KIO 2645/20 oraz z dnia 24 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 662/20.
Odwołujący 2 wskazał, że oferta niezabezpieczona wadium podlega odrzuceniu, tym
sa
mym nie bierze udziału w dalszym toku postępowania. Innymi słowy, nie budzi
wątpliwości, iż w przypadku nieprawidłowego wniesienia wadium oferta podlega odrzuceniu,
nie ma podstaw do jej dalszego badania, a także do weryfikowania podejrzenia rażąco
niskiej
ceny. Na marginesie Odwołujący 2 wskazał, że czynności wniesienia wadium nie
można konwalidować więc wszystkie późniejsze działania czy oświadczenia,
w szczególności oświadczenia gwaranta takiego jak bank lub zakład ubezpieczeń nie mają
żadnego wpływu i znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji

W uzasadnieniu zarzutu nierównego traktowania oferentów przez Zamawiającego
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający wykazał się daleko idącą niekonsekwencją oraz
brakiem logiki w swoich decyzjach w odniesieniu do podmiotów biorących udział
w postępowaniu, a mianowicie jednocześnie przyjął przeciwstawne stanowiska: a. Instytucja
kultury w rozumieniu SIW
Z pozostaje w oderwaniu od definicji wynikającej z polskiej ustawy
o działalności kulturalnej (stanowisko przyjęte przy ocenie oferty Deko-BAU),
b. Instytucja kultury w rozumieniu SIWZ odnosi się do definicji wynikającej z polskiej ustawy
o działalności kulturalnej (stanowisko przyjęte przy ocenie oferty Odwołującego 2).

Odwołujący 2 wskazał, że SIWZ w żaden sposób nie odnosił się do definicji z ustawy
o działalności kulturalnej, a w konsekwencji nie narzucał jednolitego pojęcia instytucji kultury.
Z tego względu, na tej podstawie ani oferta Odwołującego ani oferta Konsorcjum Deko-BAU
nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący 2 opiera się tutaj na art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego. Nie ulega bowiem wątpliwości, że SIWZ w całości stanowi oświadczenie woli
Zamawiającego i nie stanowi źródła prawa, pomimo tego, że znajduje oparcie w przepisach
ustawy Pzp
. Poszukiwanie źródła wykładni tego pojęcia w ustawie o działalności kulturalnej
tak jak czyni to Zamawiający, jest po prostu nieuprawnioną nadinterpretacją. Odwołujący 2
wskazał, że w Austrii muzeum czy inne instytucje kultury może prowadzić każdy podmiot,
z tym że dla muzeów istnieje wymaganie zaciągnięcia zobowiązania do przestrzegania reguł
prowadzenia działalności muzealnej. Jednocześnie w Polsce rejestr instytucji kultury jest
prowadzony przez polskie instytucje państwowe lub samorządowe. W konsekwencji oba te
reżimy prawne nie są w żaden sposób ze sobą porównywalne, zawierają listy
nieporównywalnych podmiotów i pełnią inne funkcje.
Odwołujący 2 z tego względu podnosi przedmiotowy zarzut, że zrealizował Centrum
Pieniądza dla Narodowego Banku Polskiego. Jednocześnie NBP nie zdecydował się nadać
placówce statusu muzeum, choć Odwołujący 2 nie zna przyczyn tego stanu rzeczy.
Jednocześnie, w Austrii i na gruncie prawa austriackiego istnieje i funkcjonuje takie samo jak
w Polsce muzeum pieniądza stworzone przy banku centralnym, które status muzeum już
posia
da. Innymi słowy, polski odpowiednik austriackiego Muzeum Pieniądza tj. Centrum
Pieniądza NBP statusu muzeum już nie posiada. Istotna zatem z punktu widzenia
Zamawiającego okazała się nie różnica w zakresie i sposobie działania instytucji lecz wpis
do jaki
egokolwiek rejestru, cokolwiek by ten rejestr w praktyce zawierał, co wydaje się
interpretacją nieco kuriozalną.
„Wystawa stałej o tematyce etnograficznej wykonana przez konsorcjum Deko-BAU
oraz Bruckschwaiger GES.M.B.H. z siedziną w Langenzersdorf dla Weltmuseum Wien oraz
Spitzmaus Mummyin a Coffin andother Treasure wykonanej przez Deko-BAU dla KHM-
Museumverband w Wiedniu [Austria] została zaakceptowana przez Zamawiającego

podczas, gdy żadna z tych instytucji nie jest instytucją kultury w rozumieniu ustawy
o działalności kulturalnej, a ponadto jest instytucją nie posiadającą siedziby na terytorium
Polski.
Odwołujący 2 wskazał na daleko idącą niekonsekwencję w argumentacji
Zamawiającego. Z jednej bowiem strony wyklucza Odwołującego 2 twierdząc, że nie
wykazał, że jego doświadczenie w realizacji wystaw wynika z wykonania ich na rzecz
instytucji kultury w rozumieniu polskiej ustawy o działalności kulturalnej. Jeśli bowiem
Zamawiający twierdzi, że „instytucja kultury”, którą winien zaoferować Odwołujący 2 winna
zostać wpisana do polskiego rejestru instytucji kultury to nie ma absolutnie żadnych podstaw
do akceptacji doświadczenia zaoferowanego przez Konsorcjum Deko-BAU. Bez wątpienia
Weltmuseum Wien oraz KHM-
Museunrwerband nie jest polską instytucją kultury.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 maja 2021 r. wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości;
2. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką
argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
I
zba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, jakoby Odwołujący 1 i 2 nie wykazali interesu w uzyskaniu zamówienia
z uwagi na okoliczność, iż w dacie wnoszenia przedmiotowych odwołań, Wykonawcy nie
pozostawali związani ofertami. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie nie podziela
powyższego poglądu Zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba wzięła pod uwagę, iż termin związania
ofertą upływał w dniu 29 marca 2021 r., wybór oferty najkorzystniejszej oraz czynność

wykluczenia obu Odwołujących z postępowania miała miejsce w dniu 29 marca 2021 r.
w god
zinach popołudniowych, a więc w momencie, kiedy obaj Wykonawcy byli związani
ofertą. Odwołania w obu sprawach wniesiono 8 kwietnia 2021 r. Izba wzięła również pod
uwagę to, że Zamawiający nie wezwał obu wykonawców do przedłużenia terminu związania
ofertą, a czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawców dokonał
ostatniego dnia terminu związania ofertą. Odwołujący 1 kwestionuje czynność wykluczenia
go z
postępowania, a Odwołujący 2 czynność wykluczenia go z postępowania oraz wyboru
ofert
y najkorzystniejszej. W ocenie Izby trudno odmówić Odwołującemu 1 interesu we
wniesieniu odwołania, skoro gdyby (w ocenie Odwołującego 1) Zamawiający prawidłowo
zweryfikował podmiotowo wykonawcę oraz prawidłowo ocenił ją w kryteriach w oceny ofert
(oferta
Odwołującego 1 nie podlegała ocenie w ramach kryteriów, ponieważ wykonawca
został wykluczony z postępowania), to oferta Odwołującego 1 zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza. Analogicznie w przypadku Odwołującego 2, skoro w ocenie TRIAS AVI –
wykonawca z
ostał niezasadnie wykluczony z postępowania a oferta wykonawcy
najkorzystniejszego niezasadnie wybrana, to zdaniem Odwołującego 2 – jego oferta
zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Izba popiera i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga 924/14
, w którym sąd dokonał
najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą terminem w systemie zamówień
publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy
Pzp
należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty.
Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 17 stycznia 2013 r. sygn. IX
Ga 392/13
, w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in., że: żaden z obowiązujących
przepisów ustawy Pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie,
ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta
nadal pozostaje ofertą. Ustawa Pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających
pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2021 r. powiadomił wykonawców o odwołaniach
wniesionych przez wykonawcę New Amsterdam i wykonawcę TRIAS AVI.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Deko-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie oraz
Grupa Clue Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1073/21 oraz KIO 1079/21
odpowiednio w dniu 12 kwietnia 2021 r. po stronie
Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
o
głoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy TRIAS AVI wraz z wyjaśnieniami, ofertę
wykonawcy New Amsterdam wraz z wyjaśnieniami, ofertę wykonawcy Konsorcjum Deko-
BAU wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do ww. wykonawców oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 marca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 maja 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołania
z załącznikami.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy o sygn. akt: KIO 1079/21
pismo procesowe Odwołującego 2 z dnia 14 maja 2021 r. zawierające wnioski dowodowe
wskazane w pkt. 1
– 8 pisma.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy o sygn. akt: KIO 1079/21 dowody złożone
przez Konsorcjum Deko-BAU, tj.:
1. pismo Deko-BAU Sp. z o.o. z dnia 27 stycznia 2021 r.;
2. porozumienie w sprawie wpłaty wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy
z dnia 28 stycznia 2021 r.;
3. weksel in
blanco wraz z deklaracją wekslową.

Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali poniższe warunki:
W celu potwierdzenia posiadania wiedzy i
doświadczenia wykonawcy zobowiązani są
wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj.: wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie należycie wykonali następujące dostawy i usługi o charakterze i złożoności
podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia:
a) co najmniej 2 zamówienia polegające na wykonaniu wystawy stałej o powierzchni min.
600 m
2

i wartości co najmniej 5 milionów złotych brutto każde zamówienie
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przez „wykonanie wystawy” zamawiający rozumie wykonanie lub zakup, dostawę i montaż
obejmujący łącznie instalacje artystyczne, ekspozytory, gabloty, zabudowy ekspozycyjne,
sprzęt i urządzenia AV i IT (w szczególności kioski multimedialne), oświetlenie ekspozycyjne

oraz wyk
onanie, instalacje i uruchomienie systemu sterowania multimediami i oświetleniem,
zarządzenie kontentem multimedialnym.
Przez
„wystawę stałą” zamawiający rozumie wystawę zaprojektowaną, wykonaną dla
instytucji kultury i eksponowaną w tej samej lokalizacji przez okres co najmniej 3 lat.

Zamawiający
wskazał,
iż
zapewniając
odpowiedni
poziom
konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie § 2 pkt 5 ppkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2016 r. poz. 112 ze zm.) dopuszcza, by wykonawca/y dołączyli wykaz
zrealizowanych usług lub dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata, tj. w okresie 5
lat przed upływem terminu składania ofert.

Zgodnie z rozdziałem X SIWZ:
1. K
ażda oferta zamówienia musi być zabezpieczona wadium w wysokości 180 000,00 zł
w formie określonej w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
2. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert.
3. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2016 r. poz. 359 i 2260
oraz z 2017 r poz. 1089).
4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na konto prowadzone przez
(…).
5.Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
6. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu za termin wpłynięcia wadium uznaje się
termin jego „wniesienia”. Przez „wniesienie” rozumie się uznanie kwoty wadium na rachunek
Zamawiającego. Do oferty należy dołączyć dokument potwierdzający przelew (wniesienie)
środków na rachunek Zamawiającego. Wadium wnoszone w pieniądzu powinno fizycznie
znajdować się na koncie Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert pod
rygorem odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp).
7. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz – wymagane jest załączenie
do oferty oryginału dokumentu w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę (np. bank, towarzystwo
ubezpieczeniowe).

8. Wadium wniesione w formie innej niż pieniężna musi spełniać następujące wymagania:
a) być wystawione na Zamawiającego,
b) być czynnością jednostronnie zobowiązującą,
c) mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu,
d) odpowiadać co do wartości wysokości wadium określonej w SIWZ,
e) musi odpowiadać co do terminu ważności terminowi związania ofertą określonemu
w SIWZ,
f) zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się
on d
o bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego
zawierające oświadczenie, iż zaszła jedna z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp.
9. Wszystkie formy wadium powinny mieć określoną ważność zgodną z okresem związania
ofertą. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania
ofert.
10. Zamawiający zwróci niezwłocznie wadium w sposób odpowiadający formie wnoszenia
w przypadkach i na zasadach określonych w art. 46 ust. 1, 1a, 2 oraz 4 ustawy Pzp.
11. Zamawiający zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy Pzp żąda ponownego wniesienia wadium
przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1, jeżeli w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
12
. Zamawiający zatrzyma wadium w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności
wymienionych w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp.
13. Wykonawca lub podmiot wystawiający gwarancję bankową/ubezpieczeniową nie może
uzależnić dokonania zapłaty od spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków lub
wykonania czynności, jak również od przedłożenia dodatkowej dokumentacji, dodatkowych
oświadczeń złożonych przez wykonawcę lub inny podmiot pod rygorem odrzucenia oferty
wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech
wykonawców, tj. Konsorcjum Deko-BAU, New Amsterdam oraz TRIAS AVI.

W dniu 29 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Deko-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie oraz
Grupa Clue Sp. z o.o. Sp.k.
z siedzibą w Krakowie.

Jednocześnie Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę New
Amsterdam na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww.
decyzji Zamawiający wskazał, iż Wykonawca przedstawił Zamawiającemu wykaz usług na
potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu składający się z 4 realizacji
(od 1a do 1d), który to jednak wykaz wymagał wyjaśnień i nie był wypełniony zgodnie
z wzorem wykazu stanowiącym załącznik do SIWZ. Mając na uwadze przesłany przez

Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykaz wraz z poświadczeniami
(referencjami itp.) Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień kolejno dla
wskazanych w wykazie realizacji. Także udzielone wyjaśnienia nie dały podstaw do uznania
przez Zamawiającego spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postepowaniu
określonego w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ.
Ad. 1
– realizacja 1A – wystawa w Centrum Geoedukacji w Kielcach – Zamawiający Geopark
Kielce

Usługa ta nie spełnia warunku udziału w postepowaniu, gdyż: nie wykazano, że
została zrealizowana na rzecz instytucji kultury, a okres jej ekspozycji na dzień składania
ofert jest krótszy niż wymagany okres co najmniej 3 lat.

W
ykonawca w wykazie, a następnie w odpowiedzi z dnia 19.02.2021 r. nie wyjaśnił
wątpliwości Zamawiającego, a to:
1. w zakresie wyjaśnienia, na jakiej podstawie wskazano, iż Geopark Kielce jest instytucją
kultury:
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu wymagana była realizacji na rzecz
instytucji kultury, której legalna definicja znajduje się w ustawie o organizowaniu
i prowadzeniu działalności kulturalnej z dnia 25 października 1991 r. (Dz. U. z 2020 r. poz
194 ze zm.). Zgodnie z ww. ustawą cały rozdział 2 ustawy nosi tytuł: „Rozdział 2 Instytucje
kultury”, które zostały dalej w ustawie podzielone na: państwowe instytucje kultury (art. 8)
i samorządowe instytucje kultury (art. 9). Zamawiający stawiając warunek udziału
w postępowaniu postawił go w sposób ujmujący wszystkie instytucje kultury zgodnie
z powyższa definicją i systematyką ustawową. Zamawiający wskazał, iż nie postawił
warunku jedynie publicznych instytucji kultury, ale instytucji kultury, które w myśl definicji
legalnej dzielą się na państwowe i samorządowe. Zamawiający nie zawęził ww. warunku
także jedynie do państwowych instytucji kultury. Zatem każdy wykonawca, który wykaże, że
realizował zgodnie z pozostałymi wymaganiami, realizację na rzecz instytucji kultury
(obojętnie, czy państwowej czy samorządowej) wykazałby spełnienie tej części warunku
udziału w postępowaniu.
To że usługa Geopark Kielce została zrealizowana na rzecz instytucji powołanej
przez samorząd nie oznacza, iż jest to instytucja kultury – w tym wypadku samorządowa.
Jako taka powinna posiadać odpowiedni status instytucji kultury – a co za tym idzie wpis do
rejestru s
amorządowych instytucji kultury i Zamawiający bez wykazywania ww. wykazie
powinien bez problemu móc ww. numer wpisu sprawdzić i pobrać go z odpowiedniego
rejestru. Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień ww. wpisu nie wykazał.

Wykonawca, w odpowiedzi na wezwa
nie z dnia 22.02.2021 r., także nie odniósł się
do powyższego, polemizując jedynie ze zdaniem Zamawiającego. W szczególności
zarzucając Zamawiającemu brak odesłania w SIWZ do definicji legalnej. Skoro zatem

wykonawca posiada wiedzę o tym, iż pojęcie „instytucja kultury” ma definicję legalną i jest
zrozumiałe, dlaczego wykonawca się do tego nie odniósł. Dodatkowo skoro wykonawca nie
wskazał, w jaki inny sposób rozumieć ww. pojęcie, gdyż nawet w powszechnie dostępnej
Wikipedii czytamy:
„Instytucja kultury - zakład o charakterze publicznym zajmujący się
upowszechnianiem kultury, może być zarówno państwowy jak i samorządowy. Przybiera
różne formy organizacji, np. teatr, kino, instytucja filmowa, muzeum, biblioteka, opera,
operetka, filharmonia, orkiestra, dom k
ultury, ognisko artystyczne, galeria sztuki, ośrodek
badań i dokumentacji. Zasady organizacji instytucji kultury w Polsce reguluje ustawa z 25
października 1991 o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Formy
organizacyjne instytucji kultury:
-
instytucje państwowe – instytucje tworzone przez ministrów oraz kierowników urzędów
centralnych
-
instytucje samorządowe - instytucje tworzone przez jednostki samorządu terytorialnego.

Pojęcie „instytucja kultury” ma swoją definicję legalną w ustawie o organizowaniu
i prowadzeniu działalności kulturalnej z dnia 25 października 1991 r., a więc branżowo
związanej z przedmiotem działalności wykonawcy. Ta definicja legalna, która wiążąco ustala
znaczenie określonego pojęcia (zwrotu) na użytek danego aktu/sprawy, nie została w żaden
sposób zmodyfikowana przez Zamawiającego. W polskim systemie prawnym sposób
używania definicji legalnych zawarty jest w zasadach techniki prawodawczej. Zgodnie z nimi
definicję legalną zamieszcza się w tekście prawnym, jeśli np. znaczenie danego określenia
nie jest powszechnie zrozumiałe ze względu na dziedzinę regulowanych spraw istnieje
potrzeba ustalenia nowego znaczenia danego określenia. Zamawiający zwracał uwagę, iż
nie ograniczył w żaden sposób formy instytucji kultury, tj. za art. 10 ww. ustawy. Zatem
Zamawiający nie ograniczył się w tym wypadku do jedynie jednej z możliwych form prawnych
instytucji kultury, ale określił je możliwie najszerzej. Zamawiający zwracał uwagę, iż definicja
legalna instytucji kultury od momentu ws
zczęcia postępowania nie uległa zmianie, stąd
wywody Wykonawcy dotyczące ewentualnej zmiany definicji ww. pojęcia przez
Zamawiającego nie znajdą potwierdzenia w stanie faktycznym, gdyż Zamawiający w ten sam
sposób od wszczęcia postępowania powołuje się na pojęcie – które posiada jedynie definicję
legalną. Wykonawca nie przedstawił w żadnej ze swoich odpowiedzi alternatywnej definicji
powołując się jedynie na jej niedookreślenie w SIWZ. Zamawiający zwraca uwagę, iż
w postępowaniu tak szczególnie specjalistycznym, fakt niezrozumienia podstawowych pojęć
z tego zakresu, potwierdza brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie
można zatem przyjąć, iż Wykonawca wykazał, że Geopark Kielce jest instytucją kultury.
2. w zakresie wyjaśnienia – uzupełnienia okresu, w którym wystawa została udostępniona

Wykonawca wskazał, iż cyt.: „wystawa (…) została udostępniona dnia 04 sierpnia 2019 r.
i jest nadal udostępniana w tej samej lokalizacji, przy czym planowany okres jej
udostępnienia to okres nie krótszy niż 3 lata”. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu
przez „wystawę stałą” Zamawiający rozumie wystawę zaprojektowaną, wykonaną dla
instytucji kultury i eksponowaną w tej samej lokalizacji przez okres co najmniej 3 lat. Sam
układ słów wskazuje na charakter przeszły dokonany: zaprojektowana, wykonana
i eksponowana przez okres co najmniej 3 lat.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż planowany okres udostępnienia nie będzie
krótszy niż 3 lata, a zatem nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Słowo – planowany
okres
– wskazuje na zdarzenie przyszłe i niepewne, co jedynie potwierdza brak wykazania
ww. warunku udziału w postępowaniu. Podobnie, jak wskazany w wyjaśnieniu okres – od 04
sierpnia 2019 r. do chwili obecnej
– czyli około półtora roku (a nie ja w warunku udziału
w postępowaniu okres co najmniej 3 lat). Wykonawca w uzupełnieniu w piśmie z dnia
24.02.2021 r. także nie odniósł się merytorycznie do ww. zagadnienia, skupiając się jedynie
na polemice. Dodatkowo Wykon
awca całkowicie pominął fakt, iż warunki udziału
w postępowaniu winny zostać spełnione co najmniej na dzień składania ofert, co nie jest
redefinicją Zamawiającego, ale wynika z przepisów ustawy Pzp.
W SIWZ znalazł się zapis:
„W celu potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy zobowiązani są
wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj.: wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie należycie wykonali następujące dostawy i usługi o charakterze i złożoności
podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia”. Powyższe wynika także z rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia - § 2 pkt 4
ppkt 2. Jest to zresztą zapis typowy w postępowaniach przetargowych szczególnie, iż
warunki udziału w postępowaniu mają być spełnione najpóźniej na dzień złożenia ofert, a nie
na dowolną inną przyszłą i niepewną datę. (…) Zgodnie z aktualnym odpisem z rejestru
przedsiębiorców KRS data rejestracji w KRS Wykonawcy to 12.06.2012 r.
Ad. 2
– realizacja 1B
Pozycja 1B wykazu
– wystawa Muzeum Interaktywne (Centrum Edukacji Teatralnej)
Usługa ta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie spełnia warunku
w zakresie minimalnej powierzchni zrealizowanej wystawy stałej wynoszącej 600m
2
.
Wykonawca w piśmie z dnia 19.02.2021 r. przedstawił 4 strony SIWZ z 2015 r. nr ZP-
07/15 gdzie czytamy, iż cyt.: „powierzchnia MICET objęta zamówieniem: 648 m
2”.
MICET to
inaczej całe Muzeum Interaktywnego Centrum Edukacji Teatralnej. W przytoczonym zapisie
SIWZ jest mowa o całej powierzchni muzeum, nie jest natomiast wspominana wymagana

przez Zamawiającego powierzchnia wystawy stałej czyli niejako sedno, które było warunkiem
udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, iż zweryfikował wskazane wyżej wartości dwukrotnie zadając
pytanie służbową drogą mailową i uzyskał odpowiedź następującą, cyt.:
„Dzień dobry, w odpowiedzi na Pani maila o realizację konsorcjum New Amsterdam
sp. z o.o. oraz Fabryki Dekoracji M.P.
informuję, że wystawa stała została udostępniona w
grudniu 2016 r. i jest udostępniona do dziś. Powierzchnia MICET to ok. 750 m2, a
powierzchnia wysta
wiennicza to ok. 400 m2”.

Mając na uwadze powyższe stwierdzenie przesłane przez służby Narodowego Teatru
Starego w Krakowie Zamawiający pismem z dnia 17.02.2021 r. zwrócił się do Dyrektora ww.
instytucji o szczegółowe określenie powierzchni wykonanej wystawy stałej. (…)

W dniu 18.02.2021 r. Zamawiający uzyskał informację, iż cyt.: „powierzchnia
wystawowa MICET (obejmująca zarówno przestrzeń wystaw stałych i czasowych) wynosiła
470,61 m2”.

Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie ma racji wskazując, iż powierzchnia
wystawy stałej wynosiła 647 m2, skoro z załączonej do wyjaśnień SIWZ z 2015 r. nr ZP-
07/15 wynika, iż powierzchnia ta dotyczy całej powierzchni Muzeum, a nie powierzchni
wystawy stałej.

Zamawiający poinformował, iż warunek udziału dotyczył powierzchni wystawy stałej –
wykonania wystawy, a nie całej powierzchni danej instytucji kultury, zatem wskazuje, iż
przedmiotowa wystawa/realizacja nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Do tego
powierzchnia wskazana w piśmie obejmuje wymaganą wystawę stałą łącznie z wystawą
czasową, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (brana ma być pod uwagę tylko
powierzchnia wystawy stałej).

W uzupełnieniu z dnia 24.02.2021 r. Wykonawca wdał się w polemikę z powyższym
stwierdzając, cyt.: „Innymi słowy trudno sobie wyobrazić wystawę, zwłaszcza zlokalizowaną
w budynku, która składa się wyłącznie z pomieszczenia, na którego całej powierzchni
posadowione są eksponaty, gabloty i inne przedmiotu o charakterze stricte
wystawienniczym. Tak w zamówieniu realizowanym na rzecz Teatru Starego w Krakowie jak
i w niniejszym zamówieniu wystawę stałą, tworzą funkcjonalnie powiązane ze sobą
pomieszczenia; jest tak z konieczności technologicznej i artystycznej. Dla przykładu
Wykonawca wskazuje pomieszczenia, które objęte są niniejszym zamówieniem (to jest które
objęte będą odpowiednimi pracami wyłonionego wykonawcy): szatnia, Wc, zaplecza,
kawiarenka, sala konferencyjna i edukacyjna, magazyn, biblioteka, gabinety, sekretariaty,
pracownie itd. Zamawiający nie wykluczył z powierzchni wymaganej dla wykazania
spełnienia warunku udziału tego rodzaju pomieszczeń. Wykonawca wskazuje, że MICET
znajduje się w zabytkowym budynku Teatru Starego w Krakowie na dwóch piętrach i składa

się z wielu pomieszczeń o różnym charakterze, łącznie podporządkowanych funkcji
wystawienniczej, tworzących razem spójny system.”

Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie wziął pod uwagę, iż Zamawiający posługuje
się w tym wypadku nie tylko powierzchnią ale i definicją „wykonania wystawy”. A zatem
należy przyjąć, iż Zamawiający nie można uznać ww. realizacji jako spełniającej wymagania
siwz. Wykonawca skupił się jedynie na polemice, natomiast nie wykazał, by – jak to określił -
wykonując „szatnię, wc, zaplecza, kawiarenka, sala konferencyjna i edukacyjna, magazyn,
biblioteka, gabinety, sekretariaty, pracownie itd.” Obejmowały one swoim zakresem
wymagany zakres wskazany w definicji „wykonania wystawy”. Wykonawca nie wykazał
w żaden sposób, iż poza powierzchnią wystawienniczą wskazaną Zamawiającemu przez
służby Narodowego Teatru Starego w Krakowie w ww. realizacji zadania zdefiniowane
w pojęciu „wykonania wystawy” realizowane były w innych pomieszczeniach tego
Zamawiającego.

Wykonawca wskazuje,
iż Zamawiający nie wskazał w siwz co rozumie pod pojęciem
powierzchni wystawienniczej, jednakże należy w tym miejscu zauważyć, iż ww. pojęciem
posługuje się pierwotny Zamawiający. Natomiast wykonawca miał wykazać, iż na
powierzchni co najmniej 600 m2 wyko
nał wystawę. Narodowy Teatr Stary w Krakowie
potwierdził w tym zakresie jedynie przestrzeń wystaw stałych i czasowych, która wynosiła
470,61 m2. (…)

Wykonawca wskazał cyt.: „Wykonawca wedle przyjętej w SIWZ (niedoskonałej)
definicji wystawy stałej spełnia powyższy warunek udziału w postępowaniu”. Zamawiający
nie podziela ww. zdania. Po pierwsze Wykonawca myli pojęcia z siwz („wykonanie wystawy”
a pojęcie „wystawy stałej”) a do tego wykonawca oprócz polemiki nie udowodnił, iż zakres
minimalny opisany
w siwz zrealizowany był w innych pomieszczeniach, co biorąc pod uwagę
ich nazwy (np. wc, szatnia, kawiarenka itp.) mogło mieć miejsce. Po drugie Zamawiający
całą korespondencję w sprawie przekazał wraz z wezwaniem z dnia 22.02.2021 r.
i w uzupełnieniu na nie nie otrzymał żadnego odniesienia do spełniania warunku udziału
w postępowaniu, a jedynie luźne polemiczne uwagi w tym zakresie. Wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu należy do wykonawcy.
Ad. 3
– realizacja 1C
Pozycja 1C wykazu
– wystawa Hydropolis dla MPWiK S.A. we Wrocławiu
Usługa ta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż: nie wykazano, że została
zrealizowana na rzecz instytucji kultury oraz nie wykazano zasadności łączenia trzech
różnych umów realizacyjnych dla wskazanego wyżej Zamawiającego z trzema różnymi
podmiotami, a zatem nie wykazano zasadności wykazania ww. usługi w podziale na 3
odrębne realizacje i wymaganej kwoty realizacji w wysokości min. 5 mln zł.

Wykonawca w złożonym wykazie, a następnie w odpowiedzi z dnia 19.02.2021 r. nie
wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego, a to:
1. w zakresie wyjaśnienia, na jakiej podstawie wskazano, iż MPWiK S.A. we Wrocławiu jest
instytucją kultury:
Wy
konawca nie udzielił wyjaśnień na pytania, wdając się w polemikę w zakresie
instytucji
kultury, zatem Zamawiający nie będzie ponawiał w tym zakresie swojej
argumentacji, wskazanej w realizacji ad. 1A.
Zamawiający jasno sprecyzował warunek
udziału w postępowaniu, a wyjaśnienia wykonawcy mówiące o tym, iż „zamówienie zlecone
wykonawcy MPWiK S.
A. we Wrocławiu (Hydropolis) ma charakter wystawy interaktywnej –
jest de facto muzeum o wodzie, a tym samym ma charakter kulturalno
– edukacyjny (…)” nie
może zostać uznane za spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż mowa w nim była
o realizacji na rzecz instytucji kultury, a nie jedy
nie dla podmiotów – jak to określił
Wykonawca
– o charakterze kulturalno – edukacyjnym
Skoro zdaniem Wykonawcy cyt. „trudno odmówić MPWiK S.A. we Wrocławiu statusu
instytucji kulturalnej” – należało to odpowiadając na pytania Zamawiającego wykazać, gdyż
samorządowe instytucje kultury także powinny móc zostać zweryfikowane przez
Zamawiającego poprzez ogólnie dostępny wpis do samorządowego rejestru instytucji kultury.
Nie można zatem przyjąć, iż Wykonawca wykazał, że MPWiK S.A. we Wrocławiu jest
instytucją kultury. W szczególności na wezwanie Zamawiającego, wykonawca dodał, iż cyt.:
„wystawa Hydropolis służy kulturze i używając modnego niegdyś sformułowania funkcjonuje
„na odcinku kultury”. Nie jest to jednak potwierdzeniem spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
2. w zakresie wyjaśnienia dot. terminu realizacji oraz podmiotowego udziału w realizacji
każdej z trzech odrębnych umów innego składu podmiotowego Wykonawców, a co za tym
idzie także kwotowego warunku postawionego w SIWZ:
Wykonawca wskazał, iż realizacja podzielona była na etapy. Nie wyjaśnił jednak
dlaczego trzy różne umowy, realizowane w różnym składzie podmiotowym i w różnym
okresie czasu, zostały wykazane jako jedna realizacji. Wola Wykonawcy w tym zakresie, aby
ww. realizację połączyć, nie daje podstaw do przyjęcia, iż była to jedna realizacja.
Wykonawca nie wyjaśnił (mimo skierowania w tym zakresie odrębnego pytania) dlaczego
trzy różne umowy, realizowane na różne zadania i w różnym okresie czasu, przez zgoła inne
podmioty, mają zostać uznane za jedną realizację i potwierdzać wymaganą wartość
realizacji. Zamawiający wskazał, iż daty ww. protokołów odbioru z 19.10.2015 r. i 21.10.2015
r. wskazują, iż nie można uch uznać za spełniające warunek udziału w postępowaniu, nawet
w rozszerzonym zakresie, skoro zostały zrealizowane przed okresem realizacji wskazanym
w SIWZ. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie uzupełnił powyższego, nie wyjaśnił
wątpliwości i uwag, wskazał jedynie, iż podtrzymuje swoje poprzednie wyjaśnienia.

Zamawiający wskazał, iż to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający po analizie złożonych dokumentów dał możliwość
Wykonawcy wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4, a następnie dopiero skorzystał
z wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mimo to Wykonawca nie wyjaśnił wskazanych
wyżej wątpliwości Zamawiającego w zakresie ww. realizacji.
Ad. 4
– realizacja 1D
Pozycja 1D wykazu
– wystawa w Experience Center, Arabia Saudyjska dla MT2 Unit 1310,
Dubaj
Usługa ta nie spełnia warunku udziału w postepowaniu, gdyż: nie wykazano, że
została zrealizowana na rzecz instytucji kultury, a okres jej ekspozycji na dzień składania
ofert jest krótszy niż wymagany okres co najmniej 3 lat.
Wykonawca w wykazi
e, a następnie w odpowiedzi z dnia 19.02.2021 r. nie wyjaśnił
wątpliwości Zamawiającego, a to:
1. w zakresie wyjaśnienia, na jakiej podstawie wskazano, iż MT2 jest instytucją kultury:
Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał, iż podmiot MT2 Unit 1310 Dubaj jest instytucją
kultury, zatem Zamawiający nie będzie ponawiał w tym zakresie swojej argumentacji,
wskazanej już w ad. 1.

Wykonawca w szczególności nie wykazał i nie wyjaśnił statusu ww. podmiotu,
o którym nie świadczą wspólnicy czy inwestorzy, ale realny status pomiotu, który zgodnie
z przedłożonymi referencjami jest „spółką zarejestrowaną i licencjonowaną jako podmiot
w strefie wolnego handlu”.

Mimo wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawca
nie wykazał, iż ww. podmiot jest instytucją kultury.

Na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Wykonawca wskazał jedynie, iż:
„Względem wystawy w Experience Center w Arabii Saudyjskiej w kwestii trapiącego
Zamawiającego problematu pod hasłem „instytucja kultury” Wykonawca odsyła do wyjaśnień
powyżej. Dodać tutaj jedynie trzeba, że idąc torem myślenia Zamawiającego Wykonawca nie
mógłby się szczycić realizacjami (przedstawiać stosownych referencji)dla podmiotów
zagranicznych działających (mających siedzibę) w krajach, w których nie funkcjonuje
sformalizowana procedura i sposób zaliczania podmiotów do grona instytucji kultury, tak jak
to rozumie Zamawiający; innymi słowy takich krajów, w których podmiot prowadzący
działalność kulturalną nie jest instytucją kultury w rozumieniu ustawy wskazanej w piśmie
z dnia 22 lutego 2021 roku i tam przyjętej definicji (taka ustawa po prostu nie obowiązuje
w innych niż Polska krajach, szczególnie w Arabii Saudyjskiej). Nie sposób zatem odszukać
danego zamawiającego posługując się numerem z rejestru Ministra kultury względnie innego
rejestru.”

Nie wchodząc w polemikę z Wykonawcą (bo rejestry instytucji kultury w innych
krajach także występują) – Wykonawca skupił się jedynie na polemice z wezwaniem, a nie
na wykazaniu, że jeśli w Arabii Saudyjskiej nie ma rejestru instytucji kultury (czego
Wykonawca nie wykazał i nie napisał wprost) to jednak Zamawiający na rzecz którego
realizację wykonywał spełnia warunku do uznania za ww. instytucję analogicznie jak
w prawie polskim
– wraz z uzasadnieniem. Zamawiający podał w pismach swoje wątpliwości,
w szczególności to, że Zamawiający, na rzecz którego realizowana została usługa, wg prawa
polskiego jest spółką prawa handlowego (komercyjną, po przetłumaczeniu strony –
podmiotem definiowanym na kształt agencji reklamowej), a więc w porównaniu do „polskiej
instytucji kultury” nie spełnia ww. warunku, a Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że
ww. podmiot warunek ten spełnia.

W żaden sposób Wykonawca nie odniósł się do ww. treści wezwania i nie wykazał,
podobnego charakteru tej instytucji do instytucji kultury w polskim porządku prawnym (np.
Muzeum itp.).

To do wykon
awcy należy wyjaśnienie i opisanie realizacji wskazującej na
potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu. To nie Zamawiający winien
doszukiwać się w każdym wykazie i przedstawionej referencji wyjaśnienia swoich
wątpliwości. Wykonawca bardzo skrótowo potraktował ww. realizację, natomiast w zakresie
wyjaśnienia podmiotu Zamawiającego MT2 i jego charakteru (aby uzasadnić wykonanie
realizacji na rzecz instytucji kultury) nie przedstawił żadnego wyjaśnienia nawet przy
wskazaniu, iż referencje wystawione są przez podmiot prywatny, komercyjny.
W dokumentacji oferty nie przedstawiono żadnego wyjaśnienia na ten temat, dlatego
Zamawiający nie był w stanie zweryfikować statusu ww. realizacji w odniesieniu do tego
warunku udziału w postępowaniu.
2. w zakres
ie wyjaśnienia – uzupełnienia okresu, w którym wystawa stała została
udostępniona
Wykonawca wskazał, iż cyt.: „wystawa (…) została udostępniona w maju 2019 r. i jest
nadal udostępniana w tej samej lokalizacji, przy czym planowany okres jej udostępnienia to
okres nie krótszy niż 3 lata”. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu przez „wystawę
stałą” Zamawiający rozumie wystawę zaprojektowaną, wykonaną dla instytucji kultury
i eksponowaną w tej samej lokalizacji przez okres co najmniej 3 lat. Sam układ słów
wskazuje na charakter przeszły dokonany: zaprojektowana, wykonana i eksponowana przez
okres co najmniej 3 lat.
Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, iż planowany okres udostępnienia nie będzie
krótszy niż 3 lata, a zatem nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Słowo – planowany
okres
– wskazuje na zdarzenie przyszłe i niepewne, co jedynie potwierdza brak wykazania
ww. warunku udziału w postępowaniu. Podobnie, jak wskazany w wyjaśnieniu okres – od

maj 2019 r. do chwili obecnej
– czyli nieco ponad półtora roku (a nie ja w warunku udziału
w postępowaniu okres co najmniej 3 lat).
Wykonawca w uzupełnieniu wykazu stwierdził cyt.: „Kwestia okresu i analiza słów
dotyczących długości prezentacji wystawy została przedstawiona wyżej przy okazji
roztrząsania referencji wystawionej przez Centrum Geoedukacji w Kielcach. Zwraca uwagę
w tym miejscu użyte po raz pierwszy w postępowaniu sformułowanie „na dzień składania
ofert” odnośnie okresu wymaganego okresu ekspozycji. Jest to próba niedopuszczalnej
redefinicji pojęcia, które dotychczas było nieścisłe – w SIWZ nie sprecyzowano go.”
Zamawiający wskazał, iż Wykonawca całkowicie pominął fakt, iż warunki udziału
w postępowaniu winny zostać spełnione co najmniej na dzień składania ofert, co nie jest
redefinicją Zamawiającego, ale wynika z przepisów ustawy Pzp.
W SIWZ znalazł się zapis:
„W celu potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy zobowiązani są
wykazać się posiadaniem wiedzy i doświadczenia, tj.: wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie należycie wykonali następujące dostawy i usługi o charakterze i złożoności
podobnej do przedmiotu niniejszego zamówienia”. Powyższe wynika także z rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postepowaniu o udzielenie zamówienia - § 2 pkt 4 ppkt
2. Jest to zresztą zapis typowy w postępowaniach przetargowych szczególnie, iż warunki
udziału w postępowaniu mają być spełnione najpóźniej na dzień złożenia ofert, a nie na
dowolną inną przyszłą i niepewną datę. Nie pojawia się on więc „pierwszy raz” ale widnieje
od dnia wszczęcia postępowania i od tego dnia pozostawał niezmienny. Nie jest to pojęcie
nowe, którego dokumentacja postępowania nie znała, zatem nie może zostać zmieniane
według jedynie subiektywnych oczekiwań Wykonawcy.

Ponadto Zamawiający wykluczył z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcę TRIAS AVI na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu fak
tycznym ww. decyzji Zamawiający podał, iż wykonawca przedstawił
Zamawiającemu wykaz usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ, składający się z 2 realizacji (od 1A do
1B), który to jednak wykaz wymagał wyjaśnień i nie był wypełniony zgodnie z wzorem
wykazu stanowiącym załącznik do SIWZ. Mając na uwadze przesłany przez ww. wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykaz wraz z poświadczeniami (referencjami
itp.) Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w wykazie realizacji nr
1B. T
akże udzielone wyjaśnienia nie dały podstaw do uznania przez Zamawiającego
spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, gdyż:

Pozycja 1B wykazu
– kompleksowe wykonanie ekspozycji Centrum Pieniądza NBP im.
Sławomira S. Skrzypka – Zamawiający – Narodowy Bank Polski – usługa ta nie spełnia
warunku, gdyż nie wykazano, że została zrealizowana na rzecz instytucji kultury.
Wykonawca w wykazie, a następnie w odpowiedzi z dnia 18 marca 2021 r. nie wyjaśnił
wątpliwości Zamawiającego, a to:
1. w zakresie wyjaśnienia, na jakiej podstawie wskazano, iż Narodowy Bank Polski jest
instytucją kultury: Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu wymagana była realizacji na
rzecz instytu
cji kultury, której legalna definicja znajduje się w ustawie o organizowaniu
i prowadzeniu działalności kulturalnej z dnia 25 października 1991 r. (Dz. U. z 2020 r. poz
194 ze zm.). Z
godnie z ww. ustawą cały rozdział 2 ustawy nosi tytuł: „Rozdział 2 Instytucje
kultury”, które zostały dalej w ustawie podzielone na: państwowe instytucje kultury (art. 8)
i samorządowe instytucje kultury (art. 9). Zamawiający stawiając warunek udziału
w postępowaniu postawił go w sposób ujmujący wszystkie instytucje kultury zgodnie
z powyższa definicją i systematyką ustawową. Zatem każdy wykonawca, który wykaże, że
realiz
ował zgodnie z pozostałymi wymaganiami, realizację na rzecz instytucji kultury
(obojętnie, czy państwowej czy samorządowej) wykazałby spełnienie tej części warunku
udziału w postępowaniu. To, że usługa NBP została zrealizowana na rzecz instytucji
powołanej przez cyt. „Państwo jako podmiot sprawujący mecenat nad działalnością
kulturalną” nie oznacza, iż jest to instytucja kultury – w tym wypadku państwowa. Jako taka
powinna posiadać odpowiedni status instytucji kultury – a co za tym idzie wpis do rejestru
sa
morządowych instytucji kultury i Zamawiający bez wykazywania ww. wykazie powinien bez
problemu móc ww. numer wpisu sprawdzić i pobrać go z odpowiedniego rejestru.
Wykonawca na wezwanie do wyjaśnień ww. wpisu nie wykazał. Nie można zatem przyjąć, iż
wykonaw
ca wykazał, iż NBP jest instytucją kultury. Zamawiający jasno sprecyzował warunek
udziału, a wyjaśnienia wykonawcy mówiące o tym, iż cyt. „ustawa (…) wskazuje Państwo
jako podmiot
sprawujący mecenat nad działalnością kulturalną oraz precyzuje na czym ona
p
olega wyszczególniając również na edukację” nie może zostać uznane za spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, gdyż mowa w nim była o realizacji na rzecz instytucji
kultury, a nie jedynie dla podmiotów – jak to określił wykonawca – o charakterze kulturalno –
edukacyjnym. Wykonawca w piśmie z dnia 18 marca 2021 r. szeroko eksponował definicję
działalności kulturalnej, która w rozumieniu ustawy o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej polega na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury.
Wy
konawca wskazywał na edukacyjną rolę wykonanej wystawy oraz że NBP jest bankiem
centralnym, prowadzącym również działalność wydawnicza i promocyjną. Dalej wywodził, iż
NBP prowadzi działalność kulturalną poprzez m.in. dzielenie się wiedzą w Centrum
Pieniądza. Wykonawca w sposób bardzo szczegółowy opisał działalność kulturalną, która
jednak nie odpowiada desygnatowi nazwy „instytucja kultury”. Ponadto wykonawca wskazał,

że „Zamawiający wskazuje, co rozumie przez wystawę stałą; jest to wystawa
zaprojektowana, wykonana dla instytucji kultury i eksponowana w tej samej lokalizacji przez
okres co najmniej 3 lat. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wystawa ma być wykonana dla
instytucji kultury, a nie instytucji kultury posiadającej numer rejestru kultury (…)”.
Zamawi
ający poinformował, że nie ma podziału na instytucje kultury posiadające numer
w rejestrze kultury i nieposiadające numeru w rejestrze kultury. To m.in. numer rejestru
wyznacza to, czy dany podmiot instytucją kultury jest, czy też nie. Wykonawca
w podsum
owaniu wskazał, iż NBP nie posiada takiego numeru rejestrowego, ale jest
instytucją kultury. Powyższe jest sprzeczne z definicją legalną instytucją kultury zawarta
w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej z dnia 25 października
1991 r., gdzie wpis do rejestru kultury ma dla tych instytucji charakter konstytutywny.
Niewiadomym jest także odwołanie się do podmiotów zagranicznych, skoro wykonawca
takowych realizacji nie wykazał. W piśmie z dnia 26.03.2021 r. Wykonawca poza polemiką
z
powyższym wskazuje odniesienie m.in. do realizacji spoza granic kraju mimo, iż takowych
nie wykazał w wykazie usług.
Wykonawca stwierdził cyt.: „Wykonawca pragnie wskazać, że nie ma żadnych
podstaw do zawężania „instytucji kultury” jedynie do polskiego rejestru tych instytucji. Na
gruncie Unii Europejskiej pojęcie to nie jest jednolicie pojmowane a już z pewnością nie
doznaje ograniczeń do polskiego rejestru”. Wykonawca chcąc wykazać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wykazuje realizację na rzecz NBP, sam wskazuje przepisy prawa
polskiego ustalającego ramy jego działania, zatem NBP jako instytucja kultury powinna
posiadać stosowny numer wpisu w odpowiednim rejestrze według prawa polskiego.
Odwołanie do prawa UE, nie podparte żadną argumentacją, nie wykazuje spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.

Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Bogata korespondencja, odniesienie się do historycznych źródeł pojęcia kultura itp. wskazują
jedynie chęć konwalidacji realizacji nie spełniającej wymagań SIWZ. Sam fakt wielości i ilości
tłumaczeń wskazuje, iż gdyby Zamawiający inaczej sformułował warunek udziału
w postępowaniu, tj. określił jako „działalność kulturalna” czy „związana z kulturą” – to wtedy
naraziłby się na wielość i różnorodność interpretacji w tym zakresie.

Wykonawca stwierdza dalej cyt.: „Nie ulega przecież żadnej wątpliwości, że
działalność promująca wiedzę na temat pieniądza, jego historii, roli banków w obrocie
gospodarczym oraz znaczenie procesów ekonomicznych opartych o pieniądz jest
działalnością kulturalną. Narodowy Bank Polski z kolei jest instytucją, która podejmuje
działania służących upowszechnianiu wiedzy o zasadach funkcjonowania rynku
finansowego, pobudzaniu postaw przedsiębiorczych, kształtowaniu odpowiedzialności przy
podejmowaniu decyzji fina
nsowych, podnoszeniu poziomu znajomości zagadnień

ekonomicznych, popularyzowaniu wiedzy na temat ekonomicznego dziedzictwa narodowego
oraz promowaniu nowoczesnych postaw wpływających na kształtowanie kapitału
społecznego. NBP realizuje wskazane cele m. in. poprzez: opracowywanie oraz wspieranie
projektów edukacyjnych o tematyce ekonomicznej skierowanych do różnych grup odbiorców,
zwłaszcza do środowisk szkolnych i akademickich, liderów opinii społecznej oraz środowisk
zagrożonych wykluczeniem finansowym; wyrównywanie szans edukacyjnych młodzieży
studiującej na kierunkach ekonomicznych dzięki programom stypendialnym; rozbudowaną
działalność wydawniczą; ogólnodostępną działalność Centrum Pieniądza NBP i Centralnej
Biblioteki NBP, jednej z najlepiej zaopatrzonych polskich bibliotek naukowych o profilu
ekonomicznym.
Wobec powyższego nie ulega żadnej wątpliwości, że działalność
informacyjna, edukacyjna, czy też wydawnicza Narodowego Banku Polskiego,
w szczególności poprzez projekt Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira S. Skrzypka jest
działalnością kulturalną, wykonywaną przez instytucję Narodowego Banku Polskiego.”

Wykonawca zatem w odpowiedzi wskazuje i koncentruje się na wykazaniu, iż NBP
prowadzi działalność kulturalną – mimo, iż takiego wymagania Zamawiający w siwz nie
postawił. Dodatkowo wskazać należy, iż pojęcie „działalność kulturalna” – także posiada
definicję legalną w ustawie z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej. Działalność kulturalna w rozumieniu ww. ustawy polega na
tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury. W ustawie wskazane są formy organizacyjne
działalności kulturalnej – art. 2 ww. ustawy. Formami organizacyjnymi działalności kulturalnej
są w szczególności: teatry, opery, operetki filharmonie, orkiestry, instytucje filmowe, kina,
muzea, biblioteki, domy kultury, ogniska artystyczne, galerie sztuki oraz ośrodki badań
i dokumentacji w różnych dziedzinach kultury.

Wskazany jest także sposób prowadzenia działalności kulturalnej (art. 3) –
Działalność kulturalną mogą prowadzić osoby prawne, osoby fizyczne oraz jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz sposób jej prowadzenia jako
działalności pobocznej. (art. 4). Osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej, których podstawowym celem statutowym nie jest prowadzenie
działalności kulturalnej, mogą prowadzić taką działalność w szczególności w formie klubów,
świetlic, domów kultury i bibliotek.

Jak widać zatem Wykonawca wskazuje, iż NBP prowadzi działalność kulturalną. Jest
to jednak pojęcie szersze niż instytucja kultury. Inaczej mówiąc, każda instytucja kultury
prowadzi działalność kulturalną w myśl tej ustawy, ale nie każda działalność kulturalna jest
prowadzona przez instytucje kultury. A warunkiem u
działu w postępowaniu była właśnie
realizacja
– wykonanie wystawy stałej na rzecz (dla) instytucji kultury. Warunek udziału
w postępowaniu nie wskazywał na jakąkolwiek działalność kulturalną, ale na realizację dla
instytucji kultury.

Wykonawca w bogatyc
h wyjaśnieniach podaje, iż Zamawiający nie wskazał wyraźnie,
iż definicja instytucji kultury miała opierać się na tej ustawowej, jednak sam nie podał żadnej
innej definicji czy rozumienia ww. pojęcia (bo takowego nie ma, w obrocie istnieje jedynie
jedna de
finicja legalna tego pojęcia). Dodatkowo, chcąc usankcjonować swoje rozumienie
ww. pojęcia, wykonawca sam sięga do definicji z tej samej ustawy mimo, że rzekomo nie
powinna być stosowana w postępowaniu wg ww. wykonawcy.

Zamawiający podkreślał, że rozumienie pojęcia oraz jego wykładnię podał nie tylko
w siwz, ale także w ogłoszeniu o zamówieniu i stosuje się do znaczenia ww. pojęcia.
Wykonawca nie przedstawił żadnego innego rozumienia poza definicją legalną ww. pojęcia.
Chcąc usankcjonować jedną z realizacji wskazał na inną definicję legalną z powołanej
ustawy, która nie znalazła odzwierciedlenia w wymaganiach siwz. Nie może zatem
Zamawiający uznać realizacji, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.

W konsekwencji powyższego ofertę wykonawcy TRIAS AVI Zamawiający uznał za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Sprawa o sygn. akt: KIO 1073/21
Zarzuty wykluczenia Odwołującego 1 – New Amsterdam z postępowania
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego 1 – New Amsterdam z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w rozdziale V
ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ względem realizacji następujących wystaw, tj.: poz. 1a – Wystawa
stała w Centrum Geoedukacji w Kielcach, poz. 1b - Muzeum Interaktywne (Centrum Edukacji
Teatralnej), poz. 1c
– Wystawa Hydropolis oraz 1d – Experience Center, jak również
skorelowany z ww. zarzutami
– zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości poprzez wykluczenie
Odwołującego 1 z postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasa
dami proporcjonalności i przejrzystości. W tym miejscu podnieść należy, iż nie
budzi wątpliwości, że warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia

muszą być bezwzględnie spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą nie są
wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1551/19, wyrok KIO
z dnia 23 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 65/18).
Izba wskazuje, iż wymogów Zamawiającego określonych w rozdziale V ust. 2 lit. c1
lit. a SIWZ nie spełniała Wystawa stała w Centrum Geoedukacji w Kielcach zrealizowana na
rzecz
Geopark Kielce. Przedmiotowa usługa nie została zrealizowana na rzecz instytucji
kultury, a okres ekspozycji wystawy na dzień składania ofert był krótszy niż wymagany co
najmniej okres 3 lat.
W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący 1 w toku rozprawy przed
Izbą nie twierdził, iż ww. wystawa została wykonana na rzecz instytucji kultury, a zasadniczo
powoływał się na to, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w ramach warunku udziału
w postępowaniu nie odesłał do przepisów ustawy o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej, przez co nie można wyciągać wobec Wykonawcy negatywnych
konsekwencji.
Odnośnie rozumienia pojęcia „instytucji kultury”, o którym mowa w rozdziale V ust. 2
lit. c1 lit. a SIWZ
Izba podziela argumentację Zamawiającego zaprezentowaną szeroko
w
zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego 1 z postępowania oraz powtórzoną
w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z ww. warunkiem udziału w postępowaniu wykonawca
obowiązany był wykazać się m.in. dwoma zamówieniami polegającymi na wykonaniu
wystawy stałej o określonej powierzchni i wartości, przy czym Zamawiający doprecyzował, iż
przez „wystawę stałą” rozumie wystawę zaprojektowaną, wykonaną dla instytucji kultury
i eksponowaną w tej samej lokalizacji przez okres co najmniej 3 lat. Bezspornie
w postanowieniac
h SIWZ Zamawiający nie wskazał, iż pojęcie „instytucji kultury” należy
rozumieć zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu
i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2020 r. poz. 194). Nie ma jednak wątpliwości,
iż definicja „instytucji kultury” została uregulowana w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej z dnia 25 października 1991 r. (Dz. U. z 2020 r. poz 194 ze zm), co
potwierdza z
łożone przez Zamawiającego pismo Ministerstwa Kultury, Dziedzictwa
Narodowego i Sportu z dnia 16 kwietnia 2021 r.
Z powyższego pisma ponadto wprost
wynika, iż wszystkie instytucje kultury muszą posiadać stosowny wpis do rejestru
prowadzonego przez organizatora, zgodnie z art. 14 tej ustawy, a podstawowym celem
statuto
wym ich działalności jest właśnie działalność kulturalna. Jednocześnie jak wynika
z ww. pisma, podmiot niewpisany do rejestru instytucji kultury prowadzonego przez
organizatora
(samorządowego albo państwowego) nie posiada statusu instytucji kultury,
gdyż wpis taki ma charakter konstytutywny. Odwołujący 1 nie polemizował z treścią ww.
pisma, wszak jako podmiot profesjonalny w branży objętej przedmiotem zamówienia

powinien ww. definicję znać. Dalej wskazać należy, iż nawet w Wikipedii czytamy, że:
„Instytucja kultury - zakład o charakterze publicznym zajmujący się upowszechnianiem
kultury, może być zarówno państwowy jak i samorządowy. Przybiera różne formy
organizacji, np. teatr, kino, instytucja filmowa, muzeum, biblioteka, opera, operetka,
filharmonia, orkiestra, dom kultury, ognisko artystyczne, galeria sztuki, ośrodek badań
i dokumentacji. Zasady organizacji instytucji kultury w Polsce reguluje ustawa z 25
października 1991 o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Formy
organizacyjne instytucji kultury: -
instytucje państwowe – instytucje tworzone przez ministrów
oraz kierowników urzędów centralnych - instytucje samorządowe - instytucje tworzone przez
jednostki samorządu terytorialnego.” Tym samym gdyby nawet Odwołujący 1 miał
jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w przedmiocie rozumienia pojęcia „instytucji kultury”,
to już takie źródło jak Wikipedia rozwiałoby je jednoznacznie i „odesłało” Wykonawcę do
właściwego aktu prawnego. Warto również dodać, iż Odwołujący 1 nie przedstawił własnego
rozumienia pojęcia „instytucja kultury”.
W ocenie Izby okoliczność, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie powołał się
w SIWZ
na ustawę o działalności kulturalnej nie oznacza, że wykonawcy zwolnieni byli
z jej stosowania, skor
o mamy do czynienia z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa, a Zamawiający nie redefiniował ww. definicji legalnej. Istotne jest to, że wymóg
Zamawiającego dotyczył realizacji zamówień wykonanych na rzecz podmiotu, któremu
przepisy prawa
nadają specyficzną formę organizacyjno – prawną (instytucja kultury), która
ma służyć do realizacji zadań publicznych związanych z działalnością kulturalną. Tym
samym z punktu widzenia Zamawiającego, czemu dano wyraz w SIWZ, istotna była owa
specyficzna forma organizacyjno
– prawna podmiotu, na rzecz którego wykonano wystawę,
która z kolei wynika z przepisów prawa.
Co istotne, Odwołujący 1 jako podmiot profesjonalny w branży zajmującej się
organizacją wystaw nie powoływał się na trudności interpretacyjne w rozumieniu ww.
warunku udziału w postępowaniu. Nie zgłaszał w tym zakresie Zamawiającemu żadnych
wątpliwości w toku postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 38 ust. 1
ustawy Pzp. W tym miejscu podkreślić należy, że celem tej instytucji, jak wskazuje się
w piśmiennictwie, jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie
oświadczenia woli Zamawiającego zawartego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że niezwrócenie się przez
wykonawcę do Zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści
SIWZ na podstawie art. 38 ustawy Pzp w zw. z art. 354 § 2 KC może uzasadniać zarzut
niedochowania należytej staranności zawodowej (por. wyroki SN z dnia 5 czerwca 2014 r. IV
CSK 626/13, z dnia 18 lutego 2016 r. II CSK 197/15, wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 r. IV
CSK 674/15).

Izba w okolicznościach zawisłego sporu wzięła również pod uwagę, iż Odwołujący 1
nie zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Wykonawcy do
podania nr wpisu do rejestru instytucji kultury,
w sytuacji gdy uważał, że żądanie
Zamawiającego w ww. zakresie w świetle wymogów specyfikacji było nieuprawnione.
Podsumowując stwierdzić należy, że wystawa zrealizowana na rzecz Geopark Kielce
– tj. podmiotu nie będącego instytucją kultury nie spełniała wymogu Zamawiającego.
Przechodząc do kwestii okresu ekspozycji wystawy wskazać należy, iż Zamawiający
oczekiwał od wykonawców wykazania doświadczenia wynikającego z zaprojektowania
i wykonania
wystaw, które były eksponowane przez okres 3 lat, a przy tym zostały wykonane
przez wykonawcę w okresie 5 lat przed upływem terminu składania. Zamawiający w ramach
ww. warunku udziału w postępowaniu nie posłużył się określeniem „przewidywany czas
ekspozycj
i”, czy też „planowany czas ekspozycji” wystawy. Użycie zresztą takich określeń
byłoby niemożliwe z uwagi na to, że warunki udziału w postępowaniu muszą zostać
spełnione przez wykonawcę na dzień składania ofert. Co więcej, na rozumienie ww. warunku
udziału w postępowaniu takie jak prezentowane przez Zamawiającego wskazywał
Odwołujący 2, który we wniesionym odwołaniu odnośnie zarzutów dotyczących
Przystępującego Deko-BAU stwierdził, że „Zamawiający żądał zatem wykazania
doświadczenia wynikającego z wystaw, które: a) były eksponowane przez okres 3 lat, a przy
tym b) zostały wykonane przez oferenta w okresie 5 lat przed terminem składania ofert”.
Odwołujący 1 w wykazie dostaw i usług jako okres, w którym wystawa stała
w Centrum Geoedukacji w Kielcach została udostępniona podał 4 sierpnia 2019 r.
W wyjaśnieniach z dnia 18 lutego 2021 r. Odwołujący 1 wskazał, że: „Wystawa w Centrum
Geoedukacji w Kielcach została udostępniona dnia 4 sierpnia 2019 roku i jest nadal
udostępniana w tej samej lokalizacji, przy czym planowany okres jej udostępniania to okres
nie krótszy niż 3 lata.” Z powyższego wynika zatem, że okres ekspozycji ww. wystawy stałej
był krótszy niż wymagany przez Zamawiającego (okres co najmniej 3 lat).
Za spóźnione na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia Izba uznała
stanowisko Odwołującego 1 dotyczące: „biorąc pod uwagę skrócony okres referencyjny dla
podmiotów prowadzących działalność krócej niż 5 lat (a zatem nawet dwa tygodnie, miesiąc,
rok, itd.) nie jest możliwym w takich wskazanych przykładowo w nawiasie okresach
działalności, aby wystawa była eksponowana przez okres 3 lat. Nieuzasadnione jest w żaden
sposób, aby wykonawcy prowadzący działalność krócej niż 5 lat, a których wystawa została
otwarta w terminie dowolnie krótszym niż trzy lata (dowolnie – decyzją Zamawiającego) byli
traktowani lepiej niż ci, którzy takową działalność prowadzą przez okres minimum pięciu lat.”
W ocenie Izby
argumentacja Odwołującego 1 sprowadzała się w istocie do kwestionowania
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
skonkretyzowaniu
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa

w rozdziale
V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ, a termin na jej zaskarżenie w drodze środków ochrony
prawej upłynął. Słusznie także wskazał Zamawiający, iż stanowisko Odwołującego 1 ma
wymiar czysto hipotetyczny, nie znajdujący potwierdzenia w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, bowiem
wykonawca New Amsterdam prowadzi działalność gospodarczą od ok. 9 lat
(data rejestracji w KRS
– 12.06.2012 r.). Za oderwany od realiów sprawy Izba uznała także
wywód Odwołującego 1 dotyczący demontażu lub zniszczenia wystawy – wszak Odwołujący
1 nie powoływał się na takie okoliczności faktyczne w przypadku Wystawy stałej w Centrum
Geoedukacji w Kielcach (poz. 1a załącznika nr 4 do SIWZ).
Warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a
SIWZ nie spełniała realizacja zawarta w poz. 1b załącznika nr 4 do SIWZ wykonawcy New
Amsterdam
– Muzeum Interaktywne (Centrum Edukacji Teatralnej) wykonana na rzecz
Narodowego Teatru Starego im. Heleny Modrzejewskiej w Krakowie. Wykonawca New
Amsterdam w załączniku nr 4 do SIWZ oświadczył, że powierzchna wystawy stałej wynosiła
648m
2
.
Odwołujący 1 w kontekście ww. zarzutu akcentował, iż Zamawiający w żadnym
miejscu SIWZ nie zdefiniował co rozumie przez powierzchnię wystawy stałej,
w szczególności nie wykluczył możliwości zaliczenia do tej powierzchni – powierzchni
budynku, w którym zlokalizowano i zrealizowano wystawę stałą, w tym tych części
i pomieszczeń, które będąc funkcjonalnie powiązane z wystawą nie pełnią samodzielnie roli
wystawienniczej (szatnie, sale konferencyjne, korytarze), a są niezbędne dla korzystania
z wystawy będąc jej częściami składowymi.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący 1 pominął, iż
Zamawiający w treści SIWZ (rozdział V ust. 2 lit. c1 lit. a) zdefiniował pojęcie „wystawy
stałej” rozumianej jako wystawę zaprojektowaną, wykonaną dla instytucji kultury
i eksponowaną w tej samej lokalizacji przez okres co najmniej 3 lat. Co więcej, w ramach
przedmiotowego postępowania Zamawiający sformułował w specyfikacji pojęcie „wykonanie
wystawy” jako wykonanie lub zakup, dostawę i montaż obejmujący łącznie instalacje
artystyczne, ekspozytory, gabloty, zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenia AV i IT
(w szczególności kioski multimedialne), oświetlenie ekspozycyjne oraz wykonanie, instalacje
i uruchomienie systemu sterowania multimediami i oświetleniem, zarządzenie kontentem
multimedialnym. Jednocześnie wykonanie wystawy stałej miało odbyć się zgodnie
z warunkiem udziału w postępowaniu: „zamówienia polegające na wykonaniu wystawy stałej
o powierzchni min. 600,00 m2”. Innymi słowy, w świetle wymogów SIWZ na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca obowiązany był wykazać, że na
powierzchni co najmniej 600 m
2

wykonał wystawę stałą, przez co rozumie się wykonanie lub
zakup, dostawę i montaż obejmujący łącznie ww. elementy. Dalej wskazać należy, iż
s
formułowany w niniejszym postępowaniu warunek udziału w postępowaniu dotyczył

powierzchni wystawy stałej, a nie całej powierzchni danej instytucji kultury, czy też
pomieszczeń funkcjonalnie powiązanych z wystawą, niepełniących samodzielnie roli
wystawienniczej (szatnie, sale konferencyjne, korytarze). Co więcej, sam Odwołujący 1
w treści odwołania przyznał, że takie pomieszczenia jak szatnie, sale konferencyjne, czy
korytarze, nie pełnią samodzielnie roli wystawienniczej, trudno zatem – nawet w świetle
zasad doświadczenia życiowego – ich powierzchnię doliczyć do powierzchni wystawy. Dalej
wskazać należy, iż słusznie argumentował Zamawiający, że Odwołujący 1 pominął, iż
w specyfikacji skonkretyzowano pojęcie „wykonania wystawy”, tym samym gdyby nawet
uznać, iż ww. warunek mógł wywołać u Wykonawcy uzasadnione wątpliwości (których Izba
w żadnej mierze nie podziela), to po stronie Odwołującego 1 leżał obowiązek wykazania
Zamawiającemu, iż w pomieszczeniach przynależnych typu szatnie, sale konferencyjne czy
korytarze w ramach omawianej realizacji na rzecz Narodowej Starego Teatru w Krakowie,
zrealizowano
„wykonanie lub zakup, dostawy i montaż obejmujący łącznie instalacje
artystyczne, ekspozytory, gabloty, zabudowy ekspozycyjne, sprzęt i urządzenia AV i IT
(w szczególności kioski multimedialne), oświetlenie ekspozycyjne oraz wykonanie, instalacje
i uruchomienie systemu sterowania multimediami i oświetleniem, zarządzenie kontentem
multimedialnym”. Dodać należy, iż nawet w potocznym rozumieniu wystawa to miejsce,
w którym jest ekspozycja. Odwołujący 1 w toku postępowania o udzielenie zamówienia
w składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 18 i 24 lutego 2021 r., jak i w toku
rozprawy przed Izbą nie przeprowadził żadnego wywodu w powyższym zakresie, jak również
nie
podjął jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej.
Za kluczowe dla oceny przedmiotowego zarzutu
, wobec braku kontr dowodów ze
strony Odwołującego 1, Izba uznała stanowisko Narodowego Starego Teatru w Krakowie
zawarte w piśmie z dnia 18 lutego 2021 r., w którym w odpowiedzi na wniosek
Zamawiającego wskazano, że powierzchnia wystawowa MICET (obejmująca zarówno
przestrzeń wystaw stałych i czasowych) wynosiła 470,61 m2. Powyższe zatem
jednoznacznie potwierdza
, iż wskazana przez Odwołującego 1 realizacja MICET (poz. 1b
wykazu dostaw i usług) nie spełniała wymogu Zamawiającego dotyczącego min. powierzchni
wystawy stałej. Prawidłowa była zatem czynność Zamawiającego polegająca na
stwierdzeniu, iż ww. usługa nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu.
Warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a
SIWZ nie potwierdzała realizacja wystawy Hydropolis (poz. 1 c załącznika nr 4 do SIWZ)
wykonana na rzecz MPWiK Wrocław.
Odnośnie zagadnienia „instytucji kultury” Izba wskazuje, że podtrzymuje w tym
zakresie dotych
czasowe stanowisko, którego ponowne przywoływanie jest niecelowe.
P
odkreślić jednak należy, iż sam Odwołujący 1 przyznał, że MPWiK S.A. we Wrocławiu nie

jest instytucją kultury w rozumieniu ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności
kulturalnej.
W
zakresie kwestii terminu realizacji zamówienia oraz podmiotowego udziału
w realizacji każdej z trzech umów innego składu podmiotowego Izba wskazuje, iż gdyby
nawet przyjąć za słuszne stanowisko Odwołującego 1, że Zamawiający nie wyłączył na
gruncie SIWZ
możliwości łączenia kilku umów realizowanych dla tego samego
zamawiającego celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, to przede
wszystkim zauważyć należy, iż protokół odbioru z 19.10.2015 r. i 21.10.2015 r. wskazują, że
nie można uch uznać za spełniające warunek udziału w postępowaniu, skoro zostały
zrealizowane przed okresem realizacji wskazanym w SIWZ (5 lat).
Z kolei Odwołujący 1 nie
przeprowadził przed Izbą żadnego wywodu, z którego wynikałoby, że wyłącznie powołanie
się na umowę nr 1308/NZ/U/2014 (protokół odbioru końcowego z dnia 13 kwietnia 2016 r.)
byłoby wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Zgodzić należy się z Zamawiającym, iż mimo wezwań wystosowanych do ww.
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, New Amsterdam nie
wyjaśnił wątpliwości
i uwag
Zamawiającego, przez co nie sprostował ciężarowi wykazania warunków udziału
w postępowaniu.
Wymogów Zamawiającego nie spełniała także realizacja wystawy w Experience
Center, Arabia Saudyjska dla MT 2 Unit 1310. Odwołujący 1 w ww. zakresie odesłał do
argumentacji dotyczącej kwestii „instytucji kultury”, jak i „okresu ekspozycji”.
Odnosząc się do kwestii „instytucji kultury” Izba wskazuje, że podtrzymuje w tym
zakresie dotychczasowe stanowisko, którego ponowne przywoływanie jest niecelowe. Dodać
jednak należy, iż powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnień w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, a wykonawca New Amsterdam nie sprostał obowiązkowi
wykazania, iż podmiot MT2 Unit 1310 (…) Dubaj jest instytucją kultury. W wyjaśnieniach
z dnia 18 lutego 2021 r. Odwołujący 1 wskazał, że „(…) głównym inwestorem realizacji był
podmiot PIF
– Public Investment Fund (…). Sam przedmiot zlecenia, które zostało przez
Wykonawcę zrealizowany wskazuje na cel inwestycji, jak również instytucjonalny
(Państwowy) charakter Zamawiającego. W zarządzie instytucji zasiadają członkowie rodziny
królewskiej oraz m.in. minister edukacji i kultury Arabii Saudyjskiej.” Powyższe potwierdza,
że Odwołujący 1 nie wykazał i nie wyjaśnił statusu ww. podmiotu, o którym nie świadczą
inwestorzy czy wspólnicy, lecz realny status podmiotu, który zgodnie z przedłożonymi
referencjami jest „spółką zarejestrowaną i licencjonowaną jako podmiot w strefie wolnego
handlu”. Dalsze stanowisko Odwołującego 1 zawarte w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. de
facto
stanowiło polemikę z wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego, którego treść
nie została zakwestionowana przez Wykonawcę przy użyciu środków ochrony prawnej. Jak
wskazał w ww. piśmie Odwołujący 1 „w kwestii trapiącego Zamawiającego problematu pod

hasłem „instytucja kultury” Wykonawca odsyła do wyjaśnień powyżej. Dodać tutaj jedynie
trzeba, że idąc torem myślenia Zamawiającego Wykonawca nie mógłby się szczycić
realizacjami (przedstawiać stosownych referencji) dla podmiotów zagranicznych działających
(mających siedzibę) w krajach, w których nie funkcjonuje sformalizowana procedura i sposób
zaliczania podmiotów do grona instytucji kultury, tak jak to rozumie Zamawiający; innymi
słowy takich krajów, w których podmiot prowadzący działalność kulturalną nie jest instytucją
kultury w rozumieniu
ustawy wskazanej w piśmie z dnia 22 lutego 2021 roku i tam przyjętej
definicji (taka ustawa po prostu nie obowiązuje w innych niż Polska krajach, szczególnie
w Arabii Saudyjskiej). Nie sposób zatem odszukać danego zamawiającego posługując się
numerem z re
jestru Ministra kultury względnie innego rejestru.”
Nie umknęła uwadze Izby okoliczność, iż Odwołujący 1 w toku rozprawy nie
p
rzedstawił żadnego stanowiska, które w sposób jednoznaczny wyjaśniłoby status podmiotu
MT2 Unit 1310 (…) Dubaj. Izba wskazuje, iż Odwołujący 1 nie podważył złożonych przez
Zamawiającego dowodów ze stron internetowych ww. podmiotu, z których wynika, że MT2
Unit 1310 (…) Dubaj jest „neutralną agencją bez przynależności medialnej
i uprzedzeń”, która oferuje min. animacje 3D, modele architektoniczne, usługi multimedialne,
fotograficzne, reklamowe, wirtualne wycieczki, cyfrowe kodowanie audio
– wideo.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż to bierna postawa Odwołującego 1
w
wyjaśnieniu i wykazaniu w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego statusu podmiotu
MT2 Unit 1310 (…) Dubaj, a nie brak precyzji w definiowaniu pojęć w specyfikacji była
przyczyną, dla której Zamawiający nie mógł w sposób kompletny zweryfikować wskazanej
usługi w poz. 1d wykazu dostaw i usług.
W przedmiocie rozumienia
„okresu ekspozycji wystawy” Izba podtrzymuje
dotychczasową argumentację zaprezentowaną powyżej, tym samym niezasadne jest jej
powielanie. Dodać należy, iż z treści załącznika nr 4 do SIWZ Odwołującego 1 wynika, iż
przedmiotowa wystawa została udostępniona od 05.2019 r. W piśmie z dnia 18 lutego 2021
r. Odwołujący 1, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnił, że: „Wystawa
Experience Center została udostępniona w maju 2019 roku i jest nadal udostępniana w tej
samej lokalizacji, przy czym
planowany okres jej udostępniania to okres nie krótszy niż 3
lata.” Z powyższego wynika zatem w sposób niebudzący wątpliwości, że okres ekspozycji
ww. wystawy był krótszy niż określony w specyfikacji (okres co najmniej 3 lat). Odwołujący 1,
podobnie jak w przypadku wystawy, o której mowa w poz. 1a wykazu dostaw
i usług całkowicie pominął, iż warunki udziału w postępowaniu winny zostać spełnione
najpóźniej na dzień składania ofert.
Biorąc pod rozwagę powyższe, w tym wystosowane już do Odwołującego 1
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, Izba uznała, że czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu wykonawcy New Amsterdam na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

ustawy Pzp była prawidłowa. W konsekwencji oferta Odwołującego 1 prawidłowo została
uznana za odrzuconą w świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Jednocześnie w okolicznościach
przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się w czynnościach Zamawiającego naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Sprawa o sygn. akt: KIO 1079/21
Zarzut wykluczenia Odwołującego – TRIAS AVI z postępowania

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że wykonawca TRIAS AVI nie posiada wymaganej zdolności technicznej
lub zawodowej powołując się na wykonanie zamówienia polegającego na „Kompleksowym
wykon
aniu ekspozycji Centrum Pieniądza NBP im. Sławomira S. Skrzypka” albowiem
Narodowy Bank Polski nie jest „instytucją kultury” w rozumieniu rozdziału V ust. 2 lit. c1 lit. a
SIWZ, podczas gdy zaoferowana przez Odwołującego 2 zdolność techniczna lub zawodowa
warunki te spełnia, gdyż zaoferowana wystawa została wykonana na rzecz „instytucji kultury”
zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Nie potwierdził się także związany z ww. zarzutem –
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności i przejrzystości.

Jak wskazał w treści odwołania Odwołujący 2: „istotą sporu i jednocześnie podstawą
do wniesienia przedmiotowego odwołania jest konieczność udzielenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą odpowiedzi na pytanie: czy i na ile pojęcie „instytucji kultury”, o którym mowa
w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ winno opierać się na literalnym brzmieniu, a na ile
winno odnosić się do ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu
działalności kulturalnej (Dz. U. z 2020 r. poz. 194)”.
Izba wskazuje,
iż podtrzymuje argumentację dotyczącą rozumienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa
w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ przedstawioną powyżej w ramach odwołania
wniesionego przez New Amsterdam (sygn. akt: KIO 1073/21), tym samym niezasadne jest
jej powielanie.

W ocenie Izby
w okolicznościach niniejszego sporu rację należy przyznać
Zamawiającemu, iż wykonawca TRIAS AVI w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
nie wykazał, iż Narodowy Bank Polski, na rzecz którego
zrealizowano wystawę (poz. 1b załącznika nr 4 do SIWZ) jest instytucją kultury w rozumieniu
powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Wskazać należy, iż Odwołujący 2 nie
twierdził przy tym, że NBP jest instytucją kultury w rozumieniu przepisów ustawy
o działalności kulturalnej, lecz stał na stanowisku, że Narodowy Bank Polski poprzez
realizowaną działalność statutową ma związek z kulturą, czy też wykonuje działalność
kulturalną.

Podkreślić należy, iż Zamawiający w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu
oczekiwał, by wykonawcy wykazali, że zaprojektowali i wykonali co najmniej dwie wystawy
stałe dla instytucji kultury, nie zaś na rzecz podmiotu/instytucji, która ma jakikolwiek związek
z kulturą czy działalnością kulturalną, jak oczekiwałby tego Odwołujący 2. Innymi słowy,
Zamawiający wymagał by realizacja wystaw stałych nastąpiła na rzecz podmiotu – „instytucji
kultury”, którego określone cechy (np. wpis do rejestru instytucji kultury, wskazać przy tym
należy, iż nie ma podziału na instytucje kultury posiadające numer w rejestrze kultury
i nieposiadające numeru w rejestrze kultury.) wynikają z ustawy o działalności kulturalnej,
a zatem z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które wiążą tak Zamawiającego,
jak i Wykonawców. Warto również wskazać, iż Zamawiający na gruncie specyfikacji nie
redefiniował pojęcia „instytucja kultury” wynikającego z przepisów ustawy o działalności
kulturalnej, a sam Wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie zgłaszał
Zamawiającemu wątpliwości w rozumieniu ww. pojęcia. Co istotne, Odwołujący 2 nie
zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Wykonawcy do podania
nr wpisu do rejestru instytucji kultury właściwego dla NBP, w sytuacji gdy uważał, że żądanie
Zamawiającego w ww. zakresie w świetle wymogów specyfikacji było nieuprawnione albo też
mogło doprowadzić do nierównego traktowania wykonawców podczas weryfikacji sytuacji
podmiotowej wykonawców w zakresie warunku określonego w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a
SIWZ.

W końcu dodać należy, iż Odwołujący 2 w złożonych wyjaśnieniach nie podał definicji
instytucji
kultury, nawet w znaczeniu potocznym. Trafie zauważył Zamawiający, iż lektura
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 2 w toku postępowania stanowiła próbę
konwalidacji popełnionego błędu, podczas której Wykonawca sam „sięgnął” do innej definicji
(działalności kulturalnej) wynikającej z ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności
kulturalnej, mimo że jego zdaniem ustawa ta nie powinna znaleźć zastosowania
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brak
wyraźnego odesłania w SIWZ.
Za irrelewantną w przedmiotowej sprawie Izba uznała argumentację Odwołującego 2,
który wskazywał, iż gdyby Odwołujący 2 wykazał się realizacją inwestycji Muzeum Pieniądza
dla Ósterreichische Nationalnbank, stanowiącej bezpośredni odpowiednik polskiego Centrum
Pieniądza, to taka wystawa zostałaby zaakceptowana przez Zamawiającego jako spełniająca
wymogi specyfikacji, podczas gdy taka sama inwestycja w Polsce dla NBP - zdaniem
Zamawiającego – warunku nie spełnia. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że
rozważania Odwołującego 2 mają charakter hipotetyczny i nie znajdują potwierdzenia
w rozpoznawanym
przez Izbę stanie faktycznym. Odwołujący 2 nie przedstawił w ramach
wykazu dostaw i usług żadnej realizacji poza granicami Polski, w tym na rzecz Muzeum

Pieniądza przy Banku Centralnym w Austrii, przez co trudno zarzucić Zamawiającemu
niekons
ekwencję oraz nierówne traktowanie wykonawców w tej sprawie.

Mając na uwadze powyższe - w ocenie Izby - Zamawiający w sposób prawidłowy
ocenił, że Odwołujący 2 w składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
wyjaśnieniach – nie wykazał, iż realizacja podana w poz. 1b wykazu dostaw i usług została
wykonana na rzecz instytucji kultury. Wobec wyczerpania
względem Odwołującego 2
instytucji określonych ustawą Pzp, w tym wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
wykonawca TRIAS AVI
podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podczas badania
sytuacji podmiotowej wykonawcy TRIAS AVI.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Deko-
BAU z postępowania

Nie potwie
rdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, względnie
naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Deko-
BAU z postępowania oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na to, iż Konsorcjum Deko-
BAU nie wykaz
ało spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
V ust. 2
lit. c1 lit. a SIWZ, względnie poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
oraz uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w powyższym zakresie, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
ww. wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegał
wykluczeniu.
Nie potwierdził się także skorelowany z ww. zarzutem – zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności i przejrzystości.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P
zp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. W myśl art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa
także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Bezspornie wykonawca Konsorcjum Deko-BAU w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego przedłożył wykaz dostaw i usług (załącznik nr 4 do SIWZ), w którym na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ wykazał się realizacją czterech wystaw, tj.: poz. 1a –
Dostawa oraz montaż ekspozycji stałej w Muzeum Piosenki Polskiej w Opolu, poz. 1b –
Wykonanie wystawy stałej i zakup wyposażenia na potrzeby Muzeum Pamięci Sybiru, poz.
1c
– Spitzmaus Mummy in a Coffin and Other Treasure oraz poz. 1d – Wystawa stała
o tematyce etnograficznej.
Odwołujący 2 w ramach wniesionego odwołania zakwestionował
spełnienie wymogów SIWZ przez zamówienia wskazane przez Konsorcjum Deko-BAU
w poz. 1b, 1c oraz 1d załącznika nr 4 do SIWZ.
Dalej Izba wskazuje, iż poza sporem między Stronami postępowania odwoławczego
było to, iż zamówienie wskazane w poz. 1a załącznika nr 4 Konsorcjum Deko-BAU spełniało
wymogi Zamawiającego (zamówienie niezakwestionowane przez TRIAS AVI w ramach
środków ochrony prawnej). Co więcej, w toku postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że
wymogów Zamawiającego nie potwierdzały realizacje zawarte w poz. 1b oraz 1c załącznika
nr 4 do SIWZ
– okoliczność bezsporna między Stronami. Powyższe wynika w szczególności
z odpowiedzi na odwołanie (str. 19), stanowiska Przystępującego zaprezentowanego w toku
rozprawy oraz wyjaśnień Konsorcjum Deko-BAU zawartych w piśmie z dnia 5 marca 2021 r.,
w którym Wykonawca prosi o „wykreślenie jako spełniającej wymogi wiedzy i doświadczenia
wystawy Spitzmaus Mummy in a Coffin and Other Treasure”. Tym samym dla oceny
spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Deko-BAU
niezbędne było ustalenie, czy usługa wskazana w poz. 1d załącznika nr 4 do SIWZ spełniała
wymogi Zamawiającego (Zamawiający wymagał co najmniej 2 zamówień polegających na
wy
konaniu wystawy stałej o powierzchni min. 600 m2 i wartości co najmniej 5 milionów
złotych brutto każde zamówienie).
Rozpoznając przedmiotowy zarzut w granicach wyznaczonych treścią odwołania Izba
stwierdziła, iż wykonawca Konsorcjum Deko-BAU wykazał, że wystawa podana w poz. 1d
załącznika nr 4 do SIWZ spełniała wymogi Zamawiającego określone w rozdziale V ust. 2
lit. c1 lit. a SIWZ
. Izba miała na względzie przede wszystkim wyjaśnienia wykonawcy
Konsorcjum Deko-BAU
złożone w powyższym zakresie zawarte w piśmie z dnia 26 marca
2021 r.,
z którymi Odwołujący 2 w ogóle nie polemizował.
Z
a nietrafione Izba uznała stanowisko Odwołującego 2 jakoby rzeczona wystawa nie
powinna zostać uwzględniona przez Zamawiającego jako spełniająca postanowienia SIWZ
z uwagi na to, że nie została wykonana na rzecz polskiej instytucji kultury, jak również nie
została wykonana na rzecz instytucji wpisanej do polskiego rejestru instytucji kultury. W tym
miejscu wskazać należy, iż Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ postawił wymóg, aby wystawa stała

została zaprojektowana, wykonana dla instytucji kultury, a nie jak twierdził Odwołujący 2 –
dla „polskiej instytucji kultury”. To od wykonawców zależało, jakie realizacje zostaną
przedstawione Zamawiającemu. W ocenie Izby oczywistym jest, że w przypadku realizacji na
terenie Polski należało zweryfikować realizację (wystawę) przez pryzmat polskiego porządku
prawnego, w tym zgodnie z prze
pisami ustawy o działalności kulturalnej. Z kolei w przypadku
realizacji wystaw na rzecz podmiotów zagranicznych należało wziąć pod uwagę porządek
prawny miejsca realizacji wystawy, a jej uznanie zależałoby od wykazania przez wykonawcę
(na którym ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu), że
została wykonana na rzecz instytucji kultury w miejscu wykonania. Tym samym za
nielogiczną Izba uznała argumentację Odwołującego 2 zaprezentowaną na str. 12 odwołania
dotyczącą dwojakiego rozumienia pojęcia „instytucja kultury”. Odwołujący 2 w istocie błędnie
odczytał omawiany warunek udziału w postępowaniu sprowadzając go do wykazania się
realizacją wystawy na rzecz „polskiej instytucji kultury”, „wpisanej do polskiego rejestru
instytucji kul
tury”, podczas gdy powyższe nie wynikało z treści specyfikacji. Co więcej,
argumentacja Odwołującego 2 w powyższym zakresie to wnioskowanie ad absurdum.
Trudno oczekiwać, w przypadku wystaw wykonanych poza granicami Polski, aby podmioty,
na rzecz których wystawy zostały zrealizowane, był oceniane w świetle polskiego porządku
prawnego
(czy jest to instytucja kultury, czy też nie), co też – zdaniem Odwołującego 2 –
miałoby uzasadniać wykluczenie Konsorcjum Deko-BAU na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Przechodząc stricte do poz. 1d załącznika nr 4 do SIWZ Konsorcjum Deko-BAU
dotyczącej „Wystawy stałej o tematyce etnograficznej” zrealizowanej dla Wetlmuseum Wien
wskazać należy, iż Odwołujący 2 nie przedstawił żadnej argumentacji, która podważyłaby
oświadczenie Przystępującego Deko-BAU zawarte przede wszystkim w wyjaśnieniach
z dnia 26 marca 2021 r.
, iż ww. podmiot jest instytucją kultury w rozumieniu prawodawstwa
austriackiego.
Powyższa okoliczność z kolei znajduje potwierdzenie w złożonym przez
Zamawiającego wyciągu z ustawy o Muzeum Federalnym z 2002 r. BGBI. I nr 14/2002
ostatnio zmieniona przez BGBI. I nr 66/2015, w
której z § 1 i 2 wprost wynika, że
Weltmuseum Wien jest federalną instytucją kultury. Odwołujący 2 nie przedstawił tymczasem
żadnego kontr dowodu w ww. zakresie.
W końcu Izba stwierdza, że Odwołujący 2 nie odniósł się w uzasadnieniu odwołania
do
podniesionej wyłącznie w petitum kwestii niespełnienia przez realizację, o której mowa
w poz. 1d załącznika nr 4 Konsorcjum Deko-BAU wymagań Zamawiającego dotyczących
powierzchni, zakresu i wartości prac wykonanych przez Deko-BAU Sp. z o.o. z siedzibą
w Lubinie.
Nie sposób zatem stwierdzić, iż zarzut w ww. zakresie został skonkretyzowany.
W konsekwencji powyższych rozważań trudno w okolicznościach przedmiotowej
sprawy stwierdzić, iż Zamawiający naruszył naczelne zasady udzielania zamówień

publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podczas weryfikacji podmiotowej obu
wykonawców, tj. Konsorcjum Deko-BAU oraz Odwołującego 2. Zamawiający równo
potraktował ww. wykonawców badając wskazane w wykazie dostaw i usług realizacje pod
kątem spełnienia wymogu dotyczącego „instytucji kultury”, niezależnie od miejsca realizacji
wystawy. Z kolei to jakie wymogi musi spełnić dany podmiot, aby został zakwalifikowany jako
„instytucja kultury” w danym kraju zależy od jego prawodawstwa, a nie stanowi nierównego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do uznania, iż wykonawca Konsorcjum
Deko-
BAU nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale
V ust. 2 lit. c1 lit. a SIWZ, a je
go oferta winna zostać uznana za odrzuconą. Tym samym
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, względnie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Deko-BAU
– brak wniesienia wadium
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Deko-
BAU, która nie została zabezpieczona
wadium z uwagi na nieprawidłowy sposób jego wniesienia, gdyż treść gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998056156045 z dnia 28 stycznia 2021 r. nie obejmuje
wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, to jest nie obejmuje członków
konsorcjum, co skutkuje niespełnieniem podstawowego celu wnoszenia wadium, którym jest
należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
Bezspornie wykonawca Konsorcjum Deko-
BAU złożył wraz z ofertą gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998056156045 z dnia 28 stycznia 2021 r. W treści ww.
gwarancji jako zobowiązanego wskazano jedynie Deko-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie
(lidera konsorcjum)
, a zatem jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o przedmiotowe zamówienie publiczne w ramach konsorcjum firm Deko-BAU Sp. z o.o.
z siedzibą w Lubinie oraz Grupa Clue Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie. Powyższe
okoliczności - zdaniem Odwołującego 2 – wskazywały, że wykonawca Konsorcjum Deko-
BAU wniósł wadium w sposób nieprawidłowy.
Na wstępie wskazać należy, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, na przestrzeni ostatnich lat można dostrzec
przeciwstawne stanowiska dotyczące prawidłowości wniesienia przez konsorcjum gwarancji
wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum.
Ww. kwestia była także przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn.

akt: IV CSK 86/17.
Sąd Najwyższy rozstrzygając spór w przedmiocie wadium złożonego
w formie gwarancji ubezpieczeniowej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia podkreślił, że takie można uznać za prawidłowe i wystarczające
jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta
oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji przesłanek
zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Ponadto w wyroku tym wskazano, że „należy zgodzić się z Prezesem Urzędu
Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium,
nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji
us
tawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 ZamPublU.
Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których
naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium ( art. 46 ust. 4a i 5
ZamPublU), są świadczenia
niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia
wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako
wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz
wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez
poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez
pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru
oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 KC, że
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania
któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby
także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że
Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią
przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.”
Dalej SN
zauważył, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania
gwaranta ma całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 KC. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy
zaakcentował również, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia,
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia, a wskazane w dokumencie przyczyny uzasadniające żądanie
zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące
znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”,
o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp,

wskazując: „Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC
(zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje
sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca
w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla
dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały
przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji
-
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, iż Konsorcjum Deko-BAU
wniosło wadium w prawidłowej formie. Izba wzięła pod uwagę, iż Odwołujący 2 nie
kwestionował w odwołaniu treści złożonej gwarancji (poza komparycją w zakresie
dotyczącym zobowiązanego), jak również nie wskazywał, że złożona przez Konsorcjum
Deko-
BAU gwarancja wadialna nie spełniała wytycznych Zamawiającego wynikających
z SIWZ.
Zdaniem Izby w okolicznościach sporu kluczowe znaczenie miało to, czy gwarant
miał wiedzę/świadomość co do działania zlecającego (Deko-BAU Sp. z o.o.) jako lidera
konsorcjum
oraz to, czy złożona gwarancja ubezpieczeniowa spełnia swoją podstawową
funkcję, a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się
przesłanek wskazanych w treści dokumentu, a wynikających z przepisów ustawy Pzp.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego 2, jakoby gwarancja wadialna
złożona przez Konsorcjum Deko-BAU nie zapewniała Zamawiającemu możliwości
skutecznej realizacji roszczeń jakoby z tego powodu, że Gwarant nie posiadał wiedzy na
temat tego, iż Deko-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie będzie składał ofertę w niniejszym
postępowaniu jako jeden z członków konsorcjum, czy choćby upoważniony pełnomocnik
konsorcjum. J
ak wynika z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy, Gwarant –
Ubezpieczyciel miał pełną wiedzę, iż ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia będzie składało konsorcjum firm: Deko-BAU Sp. z o.o. oraz Grupa Clue
Sp. z o.o. Sp. k., co potwierdza wprost
przedłożony przez Przystępującego wniosek z dnia
27 stycznia 2021 r. skierowany do Miedziowego Centrum Ubezpieczeń SILESIA w Lublinie,
opatrz
ony datą wpływu z 28 stycznia 2021 r. przez agenta ubezpieczeniowego. Powyższe
jest spójne z zawartym przez członków konsorcjum Deko-BAU porozumieniem w sprawie
wpłaty wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z którego wynika, iż to lider
konsorcjum
– Deko-BAU Sp. z o.o. jest podmiotem uprawnionym m.in. do wniesienia
wadium, w tym do pokrycia należności z tytułu pozyskania obu gwarancji
ubezpieczeniowych.
Strony ww. porozumienia ustaliły, że zabezpieczeniem roszczeń ww.

gwarancji na rzecz UNIQUA TU S.A. mogących powstać z tytułu umowy o gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium i gwarancję ubezpieczeniową zapłaty należytego
wykonania umowy będą dla każdej umowy z osobna po jednym wekslu własnym in blanco
wraz z
deklaracją wekslową wystawionym przez lidera konsorcjum, a poręczonym przez
członka konsorcjum opatrzonym klauzulą „bez protestu”. Izba wskazuje, iż Odwołujący 2 nie
odniósł się w toku rozprawy do ww. dowodów, lecz stał na stanowisku, że czynności
wniesienia wadium n
ie można konwalidować, więc wszystkie późniejsze działania czy
oświadczenia, w szczególności oświadczenia gwaranta nie mają znaczenia dla oceny
skuteczności wniesienia wadium. Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, iż ww.
dokumenty, w tym w szczególności wniosek Deko-BAU Sp. z o.o. skierowany do
Miedziowego Centrum Ubezpieczeń SILESIA w Lublinie oraz porozumienie zawarte przez
członków konsorcjum w sprawie wpłaty wadium i zabezpieczenia należytego wykonania
umowy zostały wystawione przed upływem terminu składania ofert (29 stycznia 2021 r.), tym
samym w okolicznościach zawisłego przed Izbą sporu nie można mówić
o
próbie konwalidacji treści złożonej gwarancji wadialnej przez późniejsze oświadczenia
gwaranta.
Z powyższego w ocenie Izby w sposób jednoznaczny wynika, iż Gwarant –
w świetle złożonego wniosku z dnia 27 stycznia 2021 r. – w dacie wystawienia gwarancji
wadialnej przyjął na siebie odpowiedzialność za zachowanie wszystkich konsorcjantów,
mimo że w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej jako zobowiązanego podano wyłącznie
lidera, tj. Deko-BAU Sp. z o.o.
Dodatkowo wskazać należy, iż Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2021 r.
wystąpił do UNIQA TU S.A. o wskazanie, czy przedmiotowa gwarancja ubezpieczeniowa
obejmuje swoim zakresie wszystkie podmioty tworzące konsorcjum (dwóch wykonawców),
czy też swoim zakresem obejmuje jedynie zobowiązanego, tj. Deko-BAU Sp. z o.o.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 15 marca 2021 r. Gwarant potwierdził ważność
gwarancj
i zapłaty wadium wystawionej na wniosek Deko-BAU Sp. z o.o. stanowiącej
zabezpieczenie oferty złożonej przez konsorcjum firm: Deko-BAU Sp. z o.o. oraz Grupa Clue
Sp. z o.o. Sp. k.
Izba w okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze wytyczne zawarte w ww.
wyroku Sądu Najwyższego, wzięła także pod uwagę, iż Zamawiający nie określił w SIWZ
(rozdział X) żadnych szczególnych wymogów dotyczących wniesienia wadium przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede
w
szystkim, że w treści gwarancji wadialnej winni zostać wskazani wszyscy członkowie
danego konsorcjum. Oznacza to, iż w ww. zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom
pewną swobodę. Dostrzec należy, że również przepisy ustawy Pzp nie zawierają wymagań,
aby
w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone

w jakiś szczególny sposób, w tym aby w przypadku gwarancji wadialnych w ich treści
wymieniono wszystkie podmioty tworzące konsorcjum.
Zdaniem Izby
okoliczność, iż w treści gwarancji ubezpieczeniowej wskazano jako
zobowiązanego wyłącznie Deko-BAU Sp. z o.o. nie przesądza, że w przypadku, gdy
przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji - Ubezpieczyciel, w świetle postanowień gwarancji, odmówi wypłaty
kwoty ustalonej tytułem wadium. W zakresie możliwości zaspokojenia się Zamawiającego
z omawianej gwarancji wadialnej należy stwierdzić, że wskazanie w niej tylko jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje
gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez Zamawiającego w przypadku zaistnienia
którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zauważyć należy,
że przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w tych przepisach, odnoszą się do
wykonawcy. Jednak, co wymaga podkreślenia, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców.

Podsumowując powyższe Izba uznała, że wobec jednoznacznego wykazania przez
Przystępującego, iż Gwarant w dacie wystawienia gwarancji wadialnej (28 stycznia 2021 r.)
miał pełną wiedzę o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy planowali złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, co też dodatkowo zostało
potwierdzone pismem UNIQA TU S.A. z dnia 15
marca 2021 r., brak było podstaw do
uznania, że zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w sytuacji ziszczenia się przesłanek
wskazanych
w treści dokumentu gwarancji, a wynikających z przepisów ustawy Pzp, byłoby
niemożliwe. Z uwagi na powyższe zarzucany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp wobec oferty wykonawcy Konsorcjum Deko-
BAU nie zasługiwał na
uwzględnienie.

W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum Deko-BAU jako najkorzystniejszej.


O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego 1
(sprawa o sygn. akt: KIO 1073/21)
oraz Odwołującego 2 (sprawa o sygn. akt: KIO 1079/21)
na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione w sprawie o sygn. akt: KIO 1073/21 oraz
KIO 1079/21
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu stanowiące kwotę
3900 zł w każdej z ww. spraw.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
• Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
• Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
• Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12