rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1083/21
KIO 1083/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – I. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „GREENLAS” I. P.,
Ligota Oleska 43, 46-
331 Radłów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Wieluń, ul. Żeromskiego 5, 98-300 Wieluń
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S. W., ul. Klonowa 23, 98-270 Złoczew, D. Ż.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. Ż., Ożarów 208A, 98-345
Ożarów, M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M.,
Ligota Oleska 43, 46-
331 Radłów, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Salix”,ul. Kolorowa 17, 46-331
Radłów, M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe, ul. Nadrzeczna 12, 42-283 Boronów, A. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Larix”, ul. Ofiar Katynia 102, 42-660
Kalety, P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. Usługi Leśne, Dąbrowa
14, 42-
289 Woźniki zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego – I. P.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „GREENLAS” I. P.,
Ligota Oleska 43, 46-
331 Radłów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Wieluń, ul. Żeromskiego 5, 98-300 Wieluń
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: S. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S. W., ul. Klonowa 23, 98-270 Złoczew, D. Ż.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D. Ż., Ożarów 208A, 98-345
Ożarów, M. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M.,
Ligota Oleska 43, 46-
331 Radłów, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: K. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Salix”,ul. Kolorowa 17, 46-331
Radłów, M. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe, ul. Nadrzeczna 12, 42-283 Boronów, A. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Larix”, ul. Ofiar Katynia 102, 42-660
Kalety, P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. Usługi Leśne, Dąbrowa
14, 42-
289 Woźniki zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
31.03.2021 r.
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania (Pakiet nr I) na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy i uznania na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2a) Ustawy oferty Odwołującego za odrzuconą oraz nakazuje
przywrócenie do oceny oferty tego wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1083/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wieluń na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwo Wieluń w roku 2021 – czwarte postępowanie” (nr ref.: SA.270.1.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.01.2021 r., 2021/S 016-
036534 wobec
czynności wykluczenia z postępowania, wniesione zostało w 9 kwietnia 2021
r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – I. P. (Zakład Usług
Leśnych „GREENLAS” I. P.) (sygn. akt KIO 1083/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w
związku z uznaniem, że Odwołujący oraz wykonawca Zakład Usług Leśnych P. M., który
złożył ofertę w postępowaniu w ramach Konsorcjum w składzie: Usługi Leśne S. W.,
Usługi Leśne D. Ż., Zakład Usług Leśnych P. M. – należą do tej samej grupy kapitałowe
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o czym ma świadczyć
fakt pozostawania przez wykonawców w związku małżeńskim – w sytuacji, gdy
wykonawcy ci nie
należną do tej samej grupy kapitałowej, a także w sytuacji kiedy żadne
przepisy nie określają definicji grupy kapitałowej, jako „małżonków”.
a w przypadku uznania, że w niniejszej sytuacji – wykonawcy jednak należą do jednej
grupy kapitałowej – naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia oświadczenia o
pozostawaniu w
grupie kapitałowej z możliwością wykazania, że wykonawcy sporządzili
oferty niezależnie od siebie;
2) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego
z postępowania w związku z uznaniem, że Odwołujący wraz z małżonkiem
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. – zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji – w sytuacji gdy Zamawiający
zaniechał wezwania do wyjaśnień i ustalenia, czy oferty nie zostały sporządzone osobno
oraz w sytuacji, kiedy Zamawiający nie wykazał tego jakimikolwiek dowodami oraz przy
uwzględnieniu faktu, że Odwołujący nie zawarł jakiegokolwiek porozumienia, a już w
szczególności takiego, którego celem byłoby zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami;
3)
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w
związku z uznaniem, że Odwołujący składając oświadczenie o braku przynależności do
grupy kapitałowej wprowadził Zamawiającego w błąd lub przedstawił informacje
wprowadzające w błąd – w sytuacji kiedy przedłożone przez Odwołującego
oświadczenie potwierdzało stan faktyczny, a Odwołujący nie należał i nie należy do
grupy k
apitałowej z innymi wykonawcami;
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
nie podlega on wykluczeniu z postępowania;
5)
art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta spełnia
wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz
merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert
jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożył ofertę na pakiet nr 1 razem z dwoma innymi wykonawcami, w tym
konsorcjum w składzie: Usługi Leśne S. W., Usługi Leśne D. Ż., Zakład Usług Leśnych P. M.,
ofertując najkorzystniejszą ofertę z ceną 2.752.571,15 zł. Jednym ze współkonsorcjantów
wykonawcy konkurującego z Odwołującym w pakiecie nr 1 jest jego małżonek (M. P.).
Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, gdyż
sam fakt pozostawania w związku z małżeńskim o tym nie przesądza.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania nie podejmując czynności
zm
ierzających do wyjaśnienia okoliczności, które doprowadziły do stwierdzenia
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, zawarcia z innym wykonawcą
niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji i wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w związku z oświadczeniem o braku przynależności do grupy
kapitałowej.
Zamawiający wyłącznie na podstawie okoliczności, iż dwaj przedsiębiorcy którzy złożyli
oferty w postępowaniu są małżonkami stwierdził, iż pozostają we wspólnej grupie
kapitałowej. Nie znajduje to podstawy, gdyż zgodnie z definicją grupy kapitałowej (art. 4pkt
14 uokik) pomiędzy przedsiębiorcami powinna występować zależność wynikająca ze
sprawowania kontroli jednego przedsiębiorcy nad drugim. Jedyne powiązanie wynika z
zawartego małżeństwa oraz wspólnego adresu siedzib z racji wspólnego zamieszkiwania.
Zgodnie z orzecznictwem w grupie kapitałowej powinno występować tego rodzaju
powiązanie, aby można było mówić o zależności, jaka wynika z pełnienia roli przedsiębiorcy
dominującego oraz zależnego (wyrok KIO z 16.09.2020 r., sygn. akt KIO 2102/20).
Tego rodzaju powiązania nie występują pomiędzy małżonkami. Udział M. P. w konsorcjum
faktycznie sprowadza się do udostępnienia maszyny typu harwester, gdyż pozostali
członkowie konsorcjum nie byliby w stanie spełnić warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.1
ppkt 2 lit. b pkt I lit. a
– pakiet I). Nie uczestniczył w przygotowaniu oferty, którą sporządził
lider konsorcjum (S. W.
). Odwołujący samodzielnie przygotował swoją ofertę. W ofertach
przyjęto różne stawki.
Obaj wykonawcy realizują samodzielnie różne zamówienia tylko w 2020 r. złożyli ofertę
wspólną w Nadleśnictwie Wieluń.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał osoby zatrudnione i własny sprzęt, inny niż wskazany
w ofercie konsorcjum.
Istnienie wspólności małżeńskiej ustawowej, jak i wspólny adres zamieszkania nie są
wystarczającą podstawą do stwierdzenia istnienia zależności, jaka istnieć miałaby pomiędzy
przedsiębiorcą dominującym i zależnym.
Ustanowienie Odwołującego zarządcą sukcesyjnym M. P. miało na celu zapewnienie
ciągłości działania firmy po śmierci przedsiębiorcy. Zarządca sukcesyjny nie sprawuje
żadnych funkcji w ramach działalności gospodarczej przedsiębiorcy za jego życia. Zakres
obowiązków zarządcy sukcesyjnego został uregulowany w ustawie z dnia 5 lipca 2018 r. o
zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych
z sukcesją przedsiębiorstw – sprowadza się do tymczasowego zarządu nad
przedsiębiorstwem po śmierci przedsiębiorcy. Nie ma zatem wpływu na przynależność do
grupy kapitałowej ani nie świadczy o zależnościach pomiędzy zarządcą, a przedsiębiorcą.
Odwołująca została również wpisania jako pełnomocnik męża z uwagi na chorobę, w celu
zapewniania bezpieczeństwa zamawiającym i konsorcjantom. Faktycznie żadnych czynności
w związku z chorobą męża nie wykonuje.
Brak wspólnego celu gospodarczego stanowi przeszkodę dla stwierdzenia, iż doszło do
zawarcia porozumienia, którego celem było zakłócenie konkurencji. Złożenie dwóch ofert nie
wpływa na zwiększenie szansy na uzyskanie zamówienia jest natomiast wyrazem
konkurowania o to zamówienie (tylko jedna oferta może być uznana za najkorzystniejszą).
Na skutek odwołania z 17.02.2021 r. oferta Odwołującego została przywrócona przez
Zamawiającego do oceny, a obecnym odwołaniem Wykonawca potwierdza, iż dąży do
uzyskania zamówienia. Odrzucenie jego oferty również nie doprowadzi do wyboru oferty
droższej (konsorcjum), gdyż w postępowaniu złożona została jeszcze jedna oferta (druga w
rankingu).
Zarzut zaniechania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do wyjaśnienia i
uzupełnienia dokumentów został podniesiony przez Odwołującego z ostrożności, w
przypadku gdyby Izba uznała, iż przedsiębiorcy pozostają we wspólnej grupie kapitałowej.
Relacje rodzinne nie przesądzają o zawarciu między wykonawcami porozumienia
naruszającego konkurencję, przy braku dowodu na zawarcie zmowy przetargowej.
Sama przynależność do grupy kapitałowej nie jest wystarczającą podstawą dla uznania, że
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Wykonawcy pozostający w grupie
kapitałowej mogą składać oferty w tym samym postępowaniu pod warunkiem wykazania, że
przygotowali oferty niezależnie od siebie. W takiej sytuacji, Odwołujący powinien mieć
możliwość wykazania zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, że samodzielnie przygotował
ofertę, niezależnie od małżonka. Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej stanowiłoby naruszenie art. 128 ust. 1
Pzp.
Relacje r
odzinne nie przesądzają o zawarciu między małżonkami porozumienia
naruszającego konkurencję (zmowy przetargowej) – przy braku dowodów na zawarciu
zmowy przetargowej.
Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, ani nawet nie
uprawdopodobnił, że wykonawcy zawarli niedozwolone porozumienie. Dodowem nie może
być samo stwierdzenie, iż wykonawcy w innych postępowaniach składali oferty wspólne,
łącząc swoje potencjały.
Porównanie ofert, w szczególności stawek wskazanych w 10 pozycjach, uwzględniających
różny zakres prac wskazuje, iż oferty nie są podobne, wykonawcy nie użyczają sobie
zasobów, nie ma innych podstaw do stwierdzenia, aby doszło do porozumienia w
przygotowaniu ofert.
Zamawiający przed decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zaniechał
badania,
czy istnieją podstawy do uznania, że zawarto porozumienie ograniczające
konkurencję, do czego uprawnienie wynika z art. 128 ust. 4 Pzp. Pozwalałoby to
Odwołującemu wykazać, iż nie doszło do porozumienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy złożenie oświadczenia o braku przynależności do grupy
kapitałowej nie może być uznane za wprowadzające w błąd lub jako przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd. Oświadczenie to odpowiada prawdzie.
Zamawiający w piśmie z 25 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał
na okoliczność pozostawania tego wykonawcy w związku małżeńskim z innym
przedsiębiorcą, który również złożył ofertę w postępowaniu w konsorcjum. Ponieważ
pomiędzy małżonkami istnieje wspólność majątkowa małżeńska, prowadzą działalność
gospodarczą pod tym samym adresem (Ligota Oleska 43, 46-331 Radłów), a Odwołujący
jest wskazany w CEIDG,
jako zarządca sukcesyjny przedsiębiorstwa prowadzonego przez
męża, Zamawiający uznał, iż stanowią oni grupę kapitałową w rozumieniu art. 4 pkt 14 uokik.
Opisany stan faktyczny wypełniać ma przesłankę do wykluczenia z postępowania z art. 108
ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany był wykluczyć wykonawcę z
postępowania w sytuacji, gdy możliwe jest stwierdzenie, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Fakt pozostawania w związku małżeńskim dwóch przedsiębiorców składających oferty w tym
samym postępowaniu może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień
publicznych, tj. uczciwej konkurencji. W wyroku z 4.06.2019 r. sygn. akt KIO 885/19
wskazano,
iż małżonkowie, których łączy małżeńska wspólność majątkowa, składając
odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej
samej grupy kapitałowej, gdyż mogą wywierać na siebie wpływ. Ocenę tą również
potwierdza wyrok KIO z 26.06.2014 r., sygn. akt KIO 1181/14, KIO 1182/4, KIO 1183/14, KIO
1194/14, KIO 1195/14.
Zamawiający podkreślił istotne znaczenie okoliczności pozostawania we wspólności
majątkowej małżeńskiej, która oznacza, iż majątek nabywany dla potrzeb własnej
dzia
łalności gospodarczej, jest nabywany na zasadzie współwłasności przedmiotów
majątkowych – jest majątkiem wspólnym albowiem finansowany jest z przychodów, w tym z
działalności, które wchodzą do majątku wspólnego. To nie sam fakt pozostawania w związku
małżeńskim ma przesądzać o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej, ale istnienie
majątkowej wspólności małżeńskiej pomiędzy małżonkami, jak również wspólne dane
adresowe prowadzonych działalności oraz możliwość przejęcia zarządu przez jednego z
małżonków nad przedsiębiorstwem drugiego małżonka, co świadczy o silnych powiązaniach
małżonków jako przedsiębiorców.
Zamawiający wskazał na przepisy kodeksy rodzinnego i opiekuńczego (art. 35-37), które
wskazują na fakt, iż drugi małżonek na uprawnienia pozwalające mu na decydowanie o
majątku wspólnym, w tym o majątku wchodzącym w skład przedsiębiorstwa drugiego
małżonka, a objętego wspólnością majątkową małżeńską. Wprawdzie przepis ten wskazuje
na samodzielność zarządu przez małżonka przedmiotami służącym do wykonywania
działalności zarobkowej, jednak drugi małżonek, nie jest pozbawiony ich własności, a w razie
przemijającej przeszkody może podejmować czynności w stosunku do majątku
przedsiębiorstwa swojego małżonka.
Zgodnie z definicją grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 uokik) koniecznym dla jej stwierdzenia
jest przejęcie kontroli (utożsamiane z kontrolą bezpośrednią lub pośrednią) rozumiane jako
„wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień,
które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub
faktycznych umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców”. O przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą można mówić, m.in. gdy
przedsiębiorcy przysługuje prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy.
Taka sytuacja zachodzić ma, w ocenie Zamawiającego, gdy małżonkowie pozostający we
wspólności majątkowej małżeńskiej prowadzą każdy swoją działalność gospodarczą.
Na istnienie silnych powiązań biznesowych i pozostawanie w tej samej grupie kapitałowej
wskazywać ma, iż w innych wcześniejszych postępowaniach małżonkowie składali oferty
wspólnie, korzystając ze wspólnych zasobów.
Fakt,
że ofertę konsorcjum podpisał Lider i wysłał ze swojego komputera, nie ma w ocenie
Zamawiającego znaczenia dla ustalenia, czy współkonsorcjant znał treść oferty. Musiał
bowiem wyrazić zgodę na podział środków z wynagrodzenia, a ponadto musiał wskazać
ceny za wykonanie swojej części prac.
W ocenie Zamawiającego posiadanie wiedzy o treści wzajemnych ofert miało prowadzić do
zakłócenia konkurencji, a zawarte porozumienie miało doprowadzić do uzyskania
korzystnego dla nich rezultatu.
Wykonawcy (małżonkowie) powinni złożyć oświadczenie o pozostawaniu w grupie
kapitałowej jednocześnie wykazując, iż istniejąca między nimi więź nie prowadzi do
zakłócenia uczciwej konkurencji. Brak tego oświadczenia stanowił podstawę do wykluczenia
z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Z tych względów
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Pozostałe zarzuty również są niezasadne. Obecne brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest
bardziej rygorystyczne i wprowadzać ma domniemanie zmowy przetargowej w sytuacji
wykonawców należących do wspólnej grupy kapitałowej. Po stronie Wykonawcy
pozostawało wykazanie, iż przynależność do grupy kapitałowej nie prowadzi do takiej
zmowy.
Małżonkowie należąc do jednej grupy kapitałowej, mając tego świadomość i składając
oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, wprowadzili Zamawiającego w
błąd.
W tym stanie rzeczy czynności podjęte wobec Odwołującego nie mogły prowadzić do
naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Konsorcjum w
składzie: S. W. (Usługi Leśne S. W.), D. Ż. (Usługi Leśne D. Ż.), M. P. (Zakład Usług
Leśnych P. M.), a po stronie Zamawiającego Konsorcjum w składzie: K. S. (Zakład Usług
Leśnych „Salix”), M. B. (Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe), A. G. (Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Larix”), P. D. (P. D. Usługi Leśne).
Na posiedzeniu Zamawiający zgłosił opozycję wobec przystąpienia po stronie Odwołującego
Konsorcjum, które złożyło własną ofertę, zostało wykluczone z postępowania na tej samej
podstawie co Odwołujący, ale nie złożyło własnego odwołania. W ocenie Zamawiającego
Konsorcjum nie ma interesu w przys
tąpieniu, gdyż uwzględnienie odwołania nie może
doprowadzić do uchylenia decyzji o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania, ponieważ
wykonawca ten nie wniósł odwołania na tą czynność. Przystępujący oponując przeciwko
wnioskom Zamawiającego wskazał, iż w jego ocenie wątpliwe byłoby wnoszenie odwołania
na czynność wykluczenia z postępowania w sytuacji, gdy nie mógł wykazać możliwości jego
uzyskania (oferta została sklasyfikowana na trzeciej pozycji). Tym samym uznał, że złożenie
przystąpienia leży w jego interesie, gdyż uwzględnienie odwołania powinno również
prowadzić do uchylenia decyzji podjętej wobec Konsorcjum mając na uwadze zasadę
równego traktowania wykonawców.
Izba oddaliła opozycję na posiedzeniu uznając, iż dla oceny skuteczności wniesionego
przystąpienia znaczenie, w świetle normy art. 525 ust. 3 Pzp, miało wykazanie istnienia po
stronie wykonawcy interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, co nie
oznacza potrzeby wykazania możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym
samym, o
cena interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie wykonawcy,
który dąży do przywrócenia swojej oferty do oceny, a w konsekwencji uzyskania zamówienia,
nie może być utożsamiana wyłącznie z oceną wpływu tego rozstrzygnięcia na pozycję oferty
Prz
ystępującego w przetargu. Ponieważ decyzja o wykluczeniu Przystępującego z
postępowania była ściśle powiązana z czynnością oceny oferty Odwołującego i ustalenia, że
obaj wykonawcy należą do grupy kapitałowej, uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść co
najmnie
j jednego z przedsiębiorców powodować będzie stan wskazujący na wadliwość
czynności, które obejmowały również drugiego wykonawcę w postępowaniu. Uwzględnienie
odwołania nie może wprawdzie wprost prowadzić do uchylenia wykluczenia Przystępującego
z postępowania, to mając na uwadze negatywny wydźwięk uznania, iż wykonawca miała
uczestniczyć w zmowie przetargowej, podważenie tej oceny prowadzić będzie również do
oczyszczenia tego wykonawcy z zarzutu, bez wpływu na jego dalszy udział w postępowaniu.
W ocenie Iz
by powiązanie podstaw wykluczenia z postępowania obu wykonawców wskazuje
na istnienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
W świetle powyższego Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Konsorcjum przystępujące
po stronie Odwołującego.
Izba dopuściła do udziału również drugie Konsorcjum przystępujące po stronie
Zamawiającego.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania i
rozpoznała zarzuty na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a żądania odwołania
zmierzają do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu zamówienia na
moment wniesienia odwołania nie budzi wątpliwości. Odwołanie może doprowadzić do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co wskazuje na możliwość poniesienia
szkody na skutek decyzji objętej zarzutami, w postaci braku uzyskania korzyści związanych z
realizacją umowy o zamówienie publiczne.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie
decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zamawiający w piśmie z 31.03.2021 r. poinformował Odwołującego o wyniku powtórzonych
w postępowaniu czynności badania i oceny ofert, które doprowadziły do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 108 ust. 1 pkt
5 Pzp, a w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Pzp do odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał na okoliczność ustaloną w oparciu o dokumenty, jaką
jest pozostawan
ie w związku małżeńskim Odwołującego z drugim wykonawcą, który złożył
ofertę w konsorcjum z innymi przedsiębiorcami. Zamawiający ustalił, iż małżonkowie
posiadają małżeńską wspólnotę majątkową, posiadają zarejestrowane pod tym samym
adresem (Ligota Oleska 43, 46-
661 Radłów) działalności gospodarcze, a Odwołujący
wskazany jest w CEIDG jako zarządca sukcesyjny przedsiębiorstwa prowadzonego przez
małżonka. Obaj małżonkowie złożyli oświadczenie o niepozostawaniu w tej samej grupie
kapitałowej.
Zamawiający uznał, iż pozostawanie w związku małżeńskim dwóch wykonawców może
oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej
konkurencji. Przyjmując jako wytyczną wyrok Izby z 4.06.2019 r., sygn. akt KIO 885/19
Zamawiający uznał, iż małżonkowie powinni złożyć oświadczenie o pozostawaniu w grupie
kapitałowej i jednocześnie mogli wykazać, że istniejąca więź nie prowadzi do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, co podlega ocenie
Zamawiającego. O przynależności do grupy kapitałowej, w ocenie Zamawiającego
świadczyć ma fakt, iż realizują wspólnie na rzecz Zamawiającego umowę, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu jako konsorcjum.
Zamawiający uznał, iż działanie małżonków były zamierzone i wprowadzało w błąd co do
informacji o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Podstawą wykluczenia z
postępowania jest art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na podstawie dokumentów złożonych wraz z
ofertą Zamawiający uznał, iż wykonawcy I. P. oraz M. P. należą do tej samej grupy
kapitałowej i zawarli pomiędzy sobą porozumienie, które miało na celu zakłócenie
konkurencji. Ponadto mając wiedzę o tej przynależności złożyli oświadczenia woli
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Na rozprawie Odwołujący, Zamawiający, jak i Przystępujący prezentowali spójne wyjaśnienia
dotyczące udziału we wcześniejszych postępowaniach u tego Zamawiającego
ograniczonego kręgu podmiotów, w tym również udziału małżonków P. jako wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Obecne postępowanie jest już czwartym, a dwa
wcześniejsze zostały unieważnione z uwagi na brak środków, które pozwoliłyby na wybór
jedynej złożonej w postępowaniu oferty. We wcześniejszych postępowaniach na prace
objęte pakietem nr 1 Odwołująca składała ofertę w konsorcjum z p. M. P. i Sławomirem
Woźniakiem (lider), i były to jedyne oferty składane Zamawiającemu. Tym razem Odwołująca
zdecydowała się samodzielnie złożyć ofertę, tańszą o 300 000 złotych od wcześniej
składanych w konsorcjum. Od wielu lat p. S. W. realizuje na rzecz Zamawiającego prace w
różnych konfiguracjach, występując w roli lidera konsorcjów zawiązywanych z różnymi
podmiotami.
W postępowaniu na prace objęte pakietem nr 1 złożone zostały trzy oferty, tj. oferta
Odwołującego ( 2.752.571,15 zł brutto), oferta Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych „Salix” K.
S.
, Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe B. M., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Larix” A. G., Usługi Leśne P. D. (3.020.276,09 zł brutto) i oferta Konsorcjum: Usługi Leśne
S. W.
, Usługi Leśne D. Ż., Zakład Usług Leśnych P. M. (3.041.411,03 zł brutto).
Na podstawie złożonej umowy konsorcjum nr 1/2021 z 02.02.2021 r. zawartej pomiędzy S.
W., D.
Ż. oraz M. P. strony umowy ustaliły jako lidera konsorcjum S. W. wskazując w § 4
zakres jego upoważnienia, w tym do złożenia oferty i reprezentowania Konsorcjum przed
Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących postępowania. Członkowie
K
onsorcjum zobowiązani zostali do przygotowania dokumentów w zakresie swojej części
oferty, jak również udzielania wszelkich informacji w zakresie swojej części. M. P. zobowiązał
się do realizacji prac w zakresie robót związanych z pozyskaniem drewna harwesterem –
koordynator podpisuje zlecenia, protokoły dotyczące maszynowego pozyskiwania drewna.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Na wstępie należy wskazać, iż Odwołujący podważał, jako zasadniczą dla konstrukcji
zarzutów, ocenę Zamawiającego, która wynikała z ustalenia, że Odwołująca składając ofertę
w postępowaniu razem z małżonkiem, który złożył odrębną ofertę w Konsorcjum, powinien
był złożyć oświadczenie o pozostawaniu w jednej grupie kapitałowej. Powyższe stwierdzenie
stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający uznał bowiem, iż został
wprowadzony w błąd co do braku podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o
jakiej mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
– tj. zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
W świetle powyższego punktem wyjścia stało się odniesienie się do stwierdzenia
stanowiącego podstawę wniosków Zamawiającego, jakim było uznanie, iż małżonkowie,
którzy złożyli odrębne oferty w postępowaniu stanowią grupę kapitałową w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konku
rencji i konsumentów. W przypadku bowiem
potwierdzenia się tej tezy na wykonawcy spoczywał obowiązek złożenia oświadczenia o
pozostawaniu w tej samej grupi
e kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający na rozprawie uzupełniając stanowisko prezentowane w decyzji
o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wyjaśnił, iż co do zasady nie uznaje
automatycznie, że małżeństwo zawsze będzie stanowić grupę kapitałową. Natomiast w jego
ocenie okoliczności wskazane w decyzji o wykluczeniu pozwalają stwierdzić, że wystąpiła
przesłanka z art. 4 pkt 14 litera e uokik wskazująca na istnienie kontroli rozumianej, jako
prawo do całego, albo części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego).
Zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grup
ę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą
przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. Dla stwierdzenia istnienia grupy
kapitałowej zasadniczym pozostaje fakt sprawowania kontroli nad przedsiębiorcą zależnym,
co wymaga również wskazania na posiadanie pozycji dominującej i zależnej przedsiębiorców
pozostających w tej samej grupie kapitałowej.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy, dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej
konieczne było wykazanie przez Zamawiającego istnienia takiego powiązania między
przedsiębiorcami, które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można
przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego. Zamawiający skupił swoją
uwagę wyłącznie na wykazaniu wpływu, jakie miało mieć na zasadę uczciwej konkurencji
pozostawanie w związku małżeńskim dwóch wykonawców, podkreślając przy tym brak
wyjaśnienia przyczyn, które doprowadziły do zmiany decyzji o wspólnym ubieganiu się o
zamówienia, co miało miejsce we wcześniejszych postępowaniach. Zamawiający nie
przypisał wprost roli przedsiębiorcy dominującego i zależnego małżonkom pozostającym w
małżeńskiej wspólności ustawowej. Przy braku jasności motywów, którymi miał kierować się
Odwołujący składając samodzielnie ofertę w postępowaniu, w ocenie Zamawiającego
uprawnione było przyjęcie, iż było to podyktowane uzgodnieniami pomiędzy małżonkami,
które miały ułatwić uzyskanie zamówienia jednemu z nich.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający błędnie ocenił stan wynikający z okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu decyzji, które sprowadzały się do wskazania na powiązania
majątkowe małżonków oraz fakt wskazania Odwołującej jako zarządcy sukcesyjnego
przedsiębiorstwa prowadzonego przez jej małżonka.
Izba nie przyjęła wniosków Zamawiającego, gdyż z samego istnienia relacji rodzinnych nie
można wprost stwierdzić, aby jednej z małżonków sprawował nadzór (kontrolę) nad drugim.
Również Zamawiający nie wskazał, który z małżonków miałby sprawować nadzór nad
działalnością drugiego małżonka. Sam Zamawiający na rozprawie wskazywał, iż
pozostawanie w związku małżeńskim nie jest jeszcze wystarczające dla ustalenia istnienia
grupy kapitałowej. W sprawie nie zostało również wykazane, nad jakimi składnikami
majątkowymi miałby przejąć kontrolę małżonek. Skoro każdemu z małżonków przysługuje
prawo do udziału w zarządzie majątkiem wspólnym na tych samych prawach, to nie można
stąd wywodzić, iż sytuacja któregoś z małżonków jest zależna w tym znaczeniu, że decyzje
dotyczące prowadzonej działalności podlegają kontroli drugiego małżonka. Skoro w zakresie
dotyczącym działalności zarobkowej każdy z małżonków sprawuje samodzielnie zarząd
przedmiotami służącymi do jej wykonywania, to pozostawanie w związku małżeńskim nie
może stanowić jedynej podstawy do stwierdzenia przejęcia kontroli jednego małżonka nad
drugim.
Odnosząc się natomiast do ewentualnego zaangażowania składników mienia stanowiących
wyposażenie przedsiębiorstwa Odwołującego oraz jego pracowników, to dokumenty złożone
w postępowaniu nie wskazują na potrzebę pozyskania dodatkowych zasobów pozwalających
na samodzielną realizację zamówienia. Odwołujący nie polega w szczególności na sprzęcie,
k
tóry został wskazany w ofercie Konsorcjum (harwester). Zamawiający nie miał zatem
podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący składając ofertę musiał liczyć się z decyzją (zgodą)
małżonka na wykorzystanie sprzętu do wycinki drzew. Nie ma zatem pola do wskazania, aby
małżonkowie składając ofertę w postępowaniu podejmowali decyzje pod wpływem i
kierownictwem jednego z nich.
Również wspólne adresy działalności nie przesądzają o
braku
samodzielności
przy
podejmowaniu
decyzji
biznesowych.
Poszukiwanie
wytłumaczenia dla zmiany formuły składania ofert wspólnie prze małżonków w ocenie Izby
ma znaczenie wtórne. Można przyjmować różne tłumaczenia, w tym o potrzebie
zabezpieczenia ciągłości działalności z uwagi na nieudane próby złożenia oferty w
konsorcju
m z większą ilością przedsiębiorców, co pozwoliło na zaoferowanie oferty
mieszczącej się w środkach Zamawiającego. Nie można odmówić racji Odwołującej, iż
samodzielnie korzystając z własnych zasobów dąży do uzyskania zamówienia, co stanowi
gwarancję zatrudnienia pracowników i utrzymania na rynku. Dopatrywanie się innych
motywów, które miałyby mieć wymiar niekonkurencyjny nie ma podstaw. Złożenie dwóch
ofert przez małżonków w tym postępowaniu nie miało na celu sterowanie przetargiem, gdyż
to Odwołująca złożyła najtańszą ofertę, a składając kolejne odwołania potwierdza gotowość
zawarcia umowy na warunkach wynikających z oferty.
Zamawiający błędnie przyjął, iż małżonkowie stanowią grupę kapitałową z racji pozostawania
w ustroju małżeńskiej wspólności ustawowej. Zamawiający zasadniczo z tej okoliczności
wywodził istnienie relacji, w której można stwierdzić, iż jeden z przedsiębiorców (małżonek)
sprawuje kontrolę nad drugim, co wypełniać miało przesłanki z art. 4 pkt 14 uokik.
Przedstawione w sprawie okoliczności faktyczne nie wskazują na istnienie relacji zależności
pomiędzy małżonkami, którzy prowadzą własne działalności gospodarcze. Wpisanie
Odwołującej w CEIDG małżonka jako zarządcy sukcesyjnego również nie zmienia tej oceny.
Zamawiający nie odniósł się do okoliczności związanej ze sprawowaniem obowiązków
zarządcy sukcesyjnego, którego obowiązki uregulowane zostały w ustawie z dnia 5 lipca
2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach
związanych z sukcesją przedsiębiorstw (tj. Dz. U. 2021, poz. 170). Wprowadzone
rozwiązanie prawne obejmuje prowadzenie przedsiębiorstwa dopiero po śmierci jego
właściciela. Samo wpisanie w CEIDG zarządcy sukcesyjnego nie prowadzi do nabycia prawa
do kierowania sprawami przedsiębiorstwa za życia właściciela, jak również sprawowania
nadzoru nad działalnością przedsiębiorcy. Tym samym okoliczność ta nie potwierdzała tezy
o sprawowaniu kontroli nad innym przedsiębiorą składającym ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba
podziale stanowisko prezentowane w wyroku z 16.09.2020r., sygn. akt KIO 2102/20, iż
same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców ma
pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka
kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał
mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej. Przy dwóch równych podmiotach nie
można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje zależność wynikająca,
np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy
pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Decyzja o
złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była
podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te
same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie
wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. Tylko jedna oferta może być uznana za
najkorzystniejszą, a nie można na obecnym etapie postępowania stwierdzić, iż celem
Wykonawców miało być doprowadzenie do wyboru oferty droższej (drugiego małżonka).
Uznanie, iż Odwołująca nie pozostaje w grupie kapitałowej z innym wykonawcą powoduje, iż
dalsze podstawy decyzji o wykluczeniu jej z postępowania tracą zasadność. Ponieważ
wykonawca nie miał podstaw do składania oświadczenia o pozostawaniu w grupie
kapitałowej z innym wykonawcą, Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd, jak
również nie zachodziła potrzeba wykazania przed Zamawiającym, iż Odwołująca
samodzielnie przygotowała ofertę.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
31.03.2021 r.
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania (Pakiet nr I) na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 i art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy i uznania na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2a) Ustawy oferty Odwołującego za odrzuconą oraz nakazuje
przywrócenie do oceny oferty tego wykonawcy.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1083/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Wieluń na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwo Wieluń w roku 2021 – czwarte postępowanie” (nr ref.: SA.270.1.2021),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.01.2021 r., 2021/S 016-
036534 wobec
czynności wykluczenia z postępowania, wniesione zostało w 9 kwietnia 2021
r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – I. P. (Zakład Usług
Leśnych „GREENLAS” I. P.) (sygn. akt KIO 1083/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w
związku z uznaniem, że Odwołujący oraz wykonawca Zakład Usług Leśnych P. M., który
złożył ofertę w postępowaniu w ramach Konsorcjum w składzie: Usługi Leśne S. W.,
Usługi Leśne D. Ż., Zakład Usług Leśnych P. M. – należą do tej samej grupy kapitałowe
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o czym ma świadczyć
fakt pozostawania przez wykonawców w związku małżeńskim – w sytuacji, gdy
wykonawcy ci nie
należną do tej samej grupy kapitałowej, a także w sytuacji kiedy żadne
przepisy nie określają definicji grupy kapitałowej, jako „małżonków”.
a w przypadku uznania, że w niniejszej sytuacji – wykonawcy jednak należą do jednej
grupy kapitałowej – naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia oświadczenia o
pozostawaniu w
grupie kapitałowej z możliwością wykazania, że wykonawcy sporządzili
oferty niezależnie od siebie;
2) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego
z postępowania w związku z uznaniem, że Odwołujący wraz z małżonkiem
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych P. M. – zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji – w sytuacji gdy Zamawiający
zaniechał wezwania do wyjaśnień i ustalenia, czy oferty nie zostały sporządzone osobno
oraz w sytuacji, kiedy Zamawiający nie wykazał tego jakimikolwiek dowodami oraz przy
uwzględnieniu faktu, że Odwołujący nie zawarł jakiegokolwiek porozumienia, a już w
szczególności takiego, którego celem byłoby zakłócenie konkurencji pomiędzy
wykonawcami;
3)
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w
związku z uznaniem, że Odwołujący składając oświadczenie o braku przynależności do
grupy kapitałowej wprowadził Zamawiającego w błąd lub przedstawił informacje
wprowadzające w błąd – w sytuacji kiedy przedłożone przez Odwołującego
oświadczenie potwierdzało stan faktyczny, a Odwołujący nie należał i nie należy do
grupy k
apitałowej z innymi wykonawcami;
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy
nie podlega on wykluczeniu z postępowania;
5)
art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta spełnia
wszystkie wymogi formalne określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz
merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ, a w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert
jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący złożył ofertę na pakiet nr 1 razem z dwoma innymi wykonawcami, w tym
konsorcjum w składzie: Usługi Leśne S. W., Usługi Leśne D. Ż., Zakład Usług Leśnych P. M.,
ofertując najkorzystniejszą ofertę z ceną 2.752.571,15 zł. Jednym ze współkonsorcjantów
wykonawcy konkurującego z Odwołującym w pakiecie nr 1 jest jego małżonek (M. P.).
Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, gdyż
sam fakt pozostawania w związku z małżeńskim o tym nie przesądza.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania nie podejmując czynności
zm
ierzających do wyjaśnienia okoliczności, które doprowadziły do stwierdzenia
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, zawarcia z innym wykonawcą
niedozwolonego porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji i wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w związku z oświadczeniem o braku przynależności do grupy
kapitałowej.
Zamawiający wyłącznie na podstawie okoliczności, iż dwaj przedsiębiorcy którzy złożyli
oferty w postępowaniu są małżonkami stwierdził, iż pozostają we wspólnej grupie
kapitałowej. Nie znajduje to podstawy, gdyż zgodnie z definicją grupy kapitałowej (art. 4pkt
14 uokik) pomiędzy przedsiębiorcami powinna występować zależność wynikająca ze
sprawowania kontroli jednego przedsiębiorcy nad drugim. Jedyne powiązanie wynika z
zawartego małżeństwa oraz wspólnego adresu siedzib z racji wspólnego zamieszkiwania.
Zgodnie z orzecznictwem w grupie kapitałowej powinno występować tego rodzaju
powiązanie, aby można było mówić o zależności, jaka wynika z pełnienia roli przedsiębiorcy
dominującego oraz zależnego (wyrok KIO z 16.09.2020 r., sygn. akt KIO 2102/20).
Tego rodzaju powiązania nie występują pomiędzy małżonkami. Udział M. P. w konsorcjum
faktycznie sprowadza się do udostępnienia maszyny typu harwester, gdyż pozostali
członkowie konsorcjum nie byliby w stanie spełnić warunku udziału w postępowaniu (pkt 7.1
ppkt 2 lit. b pkt I lit. a
– pakiet I). Nie uczestniczył w przygotowaniu oferty, którą sporządził
lider konsorcjum (S. W.
). Odwołujący samodzielnie przygotował swoją ofertę. W ofertach
przyjęto różne stawki.
Obaj wykonawcy realizują samodzielnie różne zamówienia tylko w 2020 r. złożyli ofertę
wspólną w Nadleśnictwie Wieluń.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał osoby zatrudnione i własny sprzęt, inny niż wskazany
w ofercie konsorcjum.
Istnienie wspólności małżeńskiej ustawowej, jak i wspólny adres zamieszkania nie są
wystarczającą podstawą do stwierdzenia istnienia zależności, jaka istnieć miałaby pomiędzy
przedsiębiorcą dominującym i zależnym.
Ustanowienie Odwołującego zarządcą sukcesyjnym M. P. miało na celu zapewnienie
ciągłości działania firmy po śmierci przedsiębiorcy. Zarządca sukcesyjny nie sprawuje
żadnych funkcji w ramach działalności gospodarczej przedsiębiorcy za jego życia. Zakres
obowiązków zarządcy sukcesyjnego został uregulowany w ustawie z dnia 5 lipca 2018 r. o
zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych
z sukcesją przedsiębiorstw – sprowadza się do tymczasowego zarządu nad
przedsiębiorstwem po śmierci przedsiębiorcy. Nie ma zatem wpływu na przynależność do
grupy kapitałowej ani nie świadczy o zależnościach pomiędzy zarządcą, a przedsiębiorcą.
Odwołująca została również wpisania jako pełnomocnik męża z uwagi na chorobę, w celu
zapewniania bezpieczeństwa zamawiającym i konsorcjantom. Faktycznie żadnych czynności
w związku z chorobą męża nie wykonuje.
Brak wspólnego celu gospodarczego stanowi przeszkodę dla stwierdzenia, iż doszło do
zawarcia porozumienia, którego celem było zakłócenie konkurencji. Złożenie dwóch ofert nie
wpływa na zwiększenie szansy na uzyskanie zamówienia jest natomiast wyrazem
konkurowania o to zamówienie (tylko jedna oferta może być uznana za najkorzystniejszą).
Na skutek odwołania z 17.02.2021 r. oferta Odwołującego została przywrócona przez
Zamawiającego do oceny, a obecnym odwołaniem Wykonawca potwierdza, iż dąży do
uzyskania zamówienia. Odrzucenie jego oferty również nie doprowadzi do wyboru oferty
droższej (konsorcjum), gdyż w postępowaniu złożona została jeszcze jedna oferta (druga w
rankingu).
Zarzut zaniechania wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do wyjaśnienia i
uzupełnienia dokumentów został podniesiony przez Odwołującego z ostrożności, w
przypadku gdyby Izba uznała, iż przedsiębiorcy pozostają we wspólnej grupie kapitałowej.
Relacje rodzinne nie przesądzają o zawarciu między wykonawcami porozumienia
naruszającego konkurencję, przy braku dowodu na zawarcie zmowy przetargowej.
Sama przynależność do grupy kapitałowej nie jest wystarczającą podstawą dla uznania, że
Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania. Wykonawcy pozostający w grupie
kapitałowej mogą składać oferty w tym samym postępowaniu pod warunkiem wykazania, że
przygotowali oferty niezależnie od siebie. W takiej sytuacji, Odwołujący powinien mieć
możliwość wykazania zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, że samodzielnie przygotował
ofertę, niezależnie od małżonka. Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej stanowiłoby naruszenie art. 128 ust. 1
Pzp.
Relacje r
odzinne nie przesądzają o zawarciu między małżonkami porozumienia
naruszającego konkurencję (zmowy przetargowej) – przy braku dowodów na zawarciu
zmowy przetargowej.
Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, ani nawet nie
uprawdopodobnił, że wykonawcy zawarli niedozwolone porozumienie. Dodowem nie może
być samo stwierdzenie, iż wykonawcy w innych postępowaniach składali oferty wspólne,
łącząc swoje potencjały.
Porównanie ofert, w szczególności stawek wskazanych w 10 pozycjach, uwzględniających
różny zakres prac wskazuje, iż oferty nie są podobne, wykonawcy nie użyczają sobie
zasobów, nie ma innych podstaw do stwierdzenia, aby doszło do porozumienia w
przygotowaniu ofert.
Zamawiający przed decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zaniechał
badania,
czy istnieją podstawy do uznania, że zawarto porozumienie ograniczające
konkurencję, do czego uprawnienie wynika z art. 128 ust. 4 Pzp. Pozwalałoby to
Odwołującemu wykazać, iż nie doszło do porozumienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy złożenie oświadczenia o braku przynależności do grupy
kapitałowej nie może być uznane za wprowadzające w błąd lub jako przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd. Oświadczenie to odpowiada prawdzie.
Zamawiający w piśmie z 25 maja 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał
na okoliczność pozostawania tego wykonawcy w związku małżeńskim z innym
przedsiębiorcą, który również złożył ofertę w postępowaniu w konsorcjum. Ponieważ
pomiędzy małżonkami istnieje wspólność majątkowa małżeńska, prowadzą działalność
gospodarczą pod tym samym adresem (Ligota Oleska 43, 46-331 Radłów), a Odwołujący
jest wskazany w CEIDG,
jako zarządca sukcesyjny przedsiębiorstwa prowadzonego przez
męża, Zamawiający uznał, iż stanowią oni grupę kapitałową w rozumieniu art. 4 pkt 14 uokik.
Opisany stan faktyczny wypełniać ma przesłankę do wykluczenia z postępowania z art. 108
ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany był wykluczyć wykonawcę z
postępowania w sytuacji, gdy możliwe jest stwierdzenie, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Fakt pozostawania w związku małżeńskim dwóch przedsiębiorców składających oferty w tym
samym postępowaniu może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień
publicznych, tj. uczciwej konkurencji. W wyroku z 4.06.2019 r. sygn. akt KIO 885/19
wskazano,
iż małżonkowie, których łączy małżeńska wspólność majątkowa, składając
odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej
samej grupy kapitałowej, gdyż mogą wywierać na siebie wpływ. Ocenę tą również
potwierdza wyrok KIO z 26.06.2014 r., sygn. akt KIO 1181/14, KIO 1182/4, KIO 1183/14, KIO
1194/14, KIO 1195/14.
Zamawiający podkreślił istotne znaczenie okoliczności pozostawania we wspólności
majątkowej małżeńskiej, która oznacza, iż majątek nabywany dla potrzeb własnej
dzia
łalności gospodarczej, jest nabywany na zasadzie współwłasności przedmiotów
majątkowych – jest majątkiem wspólnym albowiem finansowany jest z przychodów, w tym z
działalności, które wchodzą do majątku wspólnego. To nie sam fakt pozostawania w związku
małżeńskim ma przesądzać o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej, ale istnienie
majątkowej wspólności małżeńskiej pomiędzy małżonkami, jak również wspólne dane
adresowe prowadzonych działalności oraz możliwość przejęcia zarządu przez jednego z
małżonków nad przedsiębiorstwem drugiego małżonka, co świadczy o silnych powiązaniach
małżonków jako przedsiębiorców.
Zamawiający wskazał na przepisy kodeksy rodzinnego i opiekuńczego (art. 35-37), które
wskazują na fakt, iż drugi małżonek na uprawnienia pozwalające mu na decydowanie o
majątku wspólnym, w tym o majątku wchodzącym w skład przedsiębiorstwa drugiego
małżonka, a objętego wspólnością majątkową małżeńską. Wprawdzie przepis ten wskazuje
na samodzielność zarządu przez małżonka przedmiotami służącym do wykonywania
działalności zarobkowej, jednak drugi małżonek, nie jest pozbawiony ich własności, a w razie
przemijającej przeszkody może podejmować czynności w stosunku do majątku
przedsiębiorstwa swojego małżonka.
Zgodnie z definicją grupy kapitałowej (art. 4 pkt 14 uokik) koniecznym dla jej stwierdzenia
jest przejęcie kontroli (utożsamiane z kontrolą bezpośrednią lub pośrednią) rozumiane jako
„wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień,
które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub
faktycznych umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców”. O przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą można mówić, m.in. gdy
przedsiębiorcy przysługuje prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy.
Taka sytuacja zachodzić ma, w ocenie Zamawiającego, gdy małżonkowie pozostający we
wspólności majątkowej małżeńskiej prowadzą każdy swoją działalność gospodarczą.
Na istnienie silnych powiązań biznesowych i pozostawanie w tej samej grupie kapitałowej
wskazywać ma, iż w innych wcześniejszych postępowaniach małżonkowie składali oferty
wspólnie, korzystając ze wspólnych zasobów.
Fakt,
że ofertę konsorcjum podpisał Lider i wysłał ze swojego komputera, nie ma w ocenie
Zamawiającego znaczenia dla ustalenia, czy współkonsorcjant znał treść oferty. Musiał
bowiem wyrazić zgodę na podział środków z wynagrodzenia, a ponadto musiał wskazać
ceny za wykonanie swojej części prac.
W ocenie Zamawiającego posiadanie wiedzy o treści wzajemnych ofert miało prowadzić do
zakłócenia konkurencji, a zawarte porozumienie miało doprowadzić do uzyskania
korzystnego dla nich rezultatu.
Wykonawcy (małżonkowie) powinni złożyć oświadczenie o pozostawaniu w grupie
kapitałowej jednocześnie wykazując, iż istniejąca między nimi więź nie prowadzi do
zakłócenia uczciwej konkurencji. Brak tego oświadczenia stanowił podstawę do wykluczenia
z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Z tych względów
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Pozostałe zarzuty również są niezasadne. Obecne brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest
bardziej rygorystyczne i wprowadzać ma domniemanie zmowy przetargowej w sytuacji
wykonawców należących do wspólnej grupy kapitałowej. Po stronie Wykonawcy
pozostawało wykazanie, iż przynależność do grupy kapitałowej nie prowadzi do takiej
zmowy.
Małżonkowie należąc do jednej grupy kapitałowej, mając tego świadomość i składając
oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, wprowadzili Zamawiającego w
błąd.
W tym stanie rzeczy czynności podjęte wobec Odwołującego nie mogły prowadzić do
naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego Konsorcjum w
składzie: S. W. (Usługi Leśne S. W.), D. Ż. (Usługi Leśne D. Ż.), M. P. (Zakład Usług
Leśnych P. M.), a po stronie Zamawiającego Konsorcjum w składzie: K. S. (Zakład Usług
Leśnych „Salix”), M. B. (Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe), A. G. (Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe „Larix”), P. D. (P. D. Usługi Leśne).
Na posiedzeniu Zamawiający zgłosił opozycję wobec przystąpienia po stronie Odwołującego
Konsorcjum, które złożyło własną ofertę, zostało wykluczone z postępowania na tej samej
podstawie co Odwołujący, ale nie złożyło własnego odwołania. W ocenie Zamawiającego
Konsorcjum nie ma interesu w przys
tąpieniu, gdyż uwzględnienie odwołania nie może
doprowadzić do uchylenia decyzji o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania, ponieważ
wykonawca ten nie wniósł odwołania na tą czynność. Przystępujący oponując przeciwko
wnioskom Zamawiającego wskazał, iż w jego ocenie wątpliwe byłoby wnoszenie odwołania
na czynność wykluczenia z postępowania w sytuacji, gdy nie mógł wykazać możliwości jego
uzyskania (oferta została sklasyfikowana na trzeciej pozycji). Tym samym uznał, że złożenie
przystąpienia leży w jego interesie, gdyż uwzględnienie odwołania powinno również
prowadzić do uchylenia decyzji podjętej wobec Konsorcjum mając na uwadze zasadę
równego traktowania wykonawców.
Izba oddaliła opozycję na posiedzeniu uznając, iż dla oceny skuteczności wniesionego
przystąpienia znaczenie, w świetle normy art. 525 ust. 3 Pzp, miało wykazanie istnienia po
stronie wykonawcy interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, co nie
oznacza potrzeby wykazania możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym
samym, o
cena interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie wykonawcy,
który dąży do przywrócenia swojej oferty do oceny, a w konsekwencji uzyskania zamówienia,
nie może być utożsamiana wyłącznie z oceną wpływu tego rozstrzygnięcia na pozycję oferty
Prz
ystępującego w przetargu. Ponieważ decyzja o wykluczeniu Przystępującego z
postępowania była ściśle powiązana z czynnością oceny oferty Odwołującego i ustalenia, że
obaj wykonawcy należą do grupy kapitałowej, uzyskanie rozstrzygnięcia na korzyść co
najmnie
j jednego z przedsiębiorców powodować będzie stan wskazujący na wadliwość
czynności, które obejmowały również drugiego wykonawcę w postępowaniu. Uwzględnienie
odwołania nie może wprawdzie wprost prowadzić do uchylenia wykluczenia Przystępującego
z postępowania, to mając na uwadze negatywny wydźwięk uznania, iż wykonawca miała
uczestniczyć w zmowie przetargowej, podważenie tej oceny prowadzić będzie również do
oczyszczenia tego wykonawcy z zarzutu, bez wpływu na jego dalszy udział w postępowaniu.
W ocenie Iz
by powiązanie podstaw wykluczenia z postępowania obu wykonawców wskazuje
na istnienie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
W świetle powyższego Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Konsorcjum przystępujące
po stronie Odwołującego.
Izba dopuściła do udziału również drugie Konsorcjum przystępujące po stronie
Zamawiającego.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.)
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania i
rozpoznała zarzuty na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a żądania odwołania
zmierzają do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu zamówienia na
moment wniesienia odwołania nie budzi wątpliwości. Odwołanie może doprowadzić do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co wskazuje na możliwość poniesienia
szkody na skutek decyzji objętej zarzutami, w postaci braku uzyskania korzyści związanych z
realizacją umowy o zamówienie publiczne.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie
decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zamawiający w piśmie z 31.03.2021 r. poinformował Odwołującego o wyniku powtórzonych
w postępowaniu czynności badania i oceny ofert, które doprowadziły do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 108 ust. 1 pkt
5 Pzp, a w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) Pzp do odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał na okoliczność ustaloną w oparciu o dokumenty, jaką
jest pozostawan
ie w związku małżeńskim Odwołującego z drugim wykonawcą, który złożył
ofertę w konsorcjum z innymi przedsiębiorcami. Zamawiający ustalił, iż małżonkowie
posiadają małżeńską wspólnotę majątkową, posiadają zarejestrowane pod tym samym
adresem (Ligota Oleska 43, 46-
661 Radłów) działalności gospodarcze, a Odwołujący
wskazany jest w CEIDG jako zarządca sukcesyjny przedsiębiorstwa prowadzonego przez
małżonka. Obaj małżonkowie złożyli oświadczenie o niepozostawaniu w tej samej grupie
kapitałowej.
Zamawiający uznał, iż pozostawanie w związku małżeńskim dwóch wykonawców może
oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej
konkurencji. Przyjmując jako wytyczną wyrok Izby z 4.06.2019 r., sygn. akt KIO 885/19
Zamawiający uznał, iż małżonkowie powinni złożyć oświadczenie o pozostawaniu w grupie
kapitałowej i jednocześnie mogli wykazać, że istniejąca więź nie prowadzi do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, co podlega ocenie
Zamawiającego. O przynależności do grupy kapitałowej, w ocenie Zamawiającego
świadczyć ma fakt, iż realizują wspólnie na rzecz Zamawiającego umowę, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu jako konsorcjum.
Zamawiający uznał, iż działanie małżonków były zamierzone i wprowadzało w błąd co do
informacji o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania. Podstawą wykluczenia z
postępowania jest art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na podstawie dokumentów złożonych wraz z
ofertą Zamawiający uznał, iż wykonawcy I. P. oraz M. P. należą do tej samej grupy
kapitałowej i zawarli pomiędzy sobą porozumienie, które miało na celu zakłócenie
konkurencji. Ponadto mając wiedzę o tej przynależności złożyli oświadczenia woli
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
Na rozprawie Odwołujący, Zamawiający, jak i Przystępujący prezentowali spójne wyjaśnienia
dotyczące udziału we wcześniejszych postępowaniach u tego Zamawiającego
ograniczonego kręgu podmiotów, w tym również udziału małżonków P. jako wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Obecne postępowanie jest już czwartym, a dwa
wcześniejsze zostały unieważnione z uwagi na brak środków, które pozwoliłyby na wybór
jedynej złożonej w postępowaniu oferty. We wcześniejszych postępowaniach na prace
objęte pakietem nr 1 Odwołująca składała ofertę w konsorcjum z p. M. P. i Sławomirem
Woźniakiem (lider), i były to jedyne oferty składane Zamawiającemu. Tym razem Odwołująca
zdecydowała się samodzielnie złożyć ofertę, tańszą o 300 000 złotych od wcześniej
składanych w konsorcjum. Od wielu lat p. S. W. realizuje na rzecz Zamawiającego prace w
różnych konfiguracjach, występując w roli lidera konsorcjów zawiązywanych z różnymi
podmiotami.
W postępowaniu na prace objęte pakietem nr 1 złożone zostały trzy oferty, tj. oferta
Odwołującego ( 2.752.571,15 zł brutto), oferta Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych „Salix” K.
S.
, Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe B. M., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
„Larix” A. G., Usługi Leśne P. D. (3.020.276,09 zł brutto) i oferta Konsorcjum: Usługi Leśne
S. W.
, Usługi Leśne D. Ż., Zakład Usług Leśnych P. M. (3.041.411,03 zł brutto).
Na podstawie złożonej umowy konsorcjum nr 1/2021 z 02.02.2021 r. zawartej pomiędzy S.
W., D.
Ż. oraz M. P. strony umowy ustaliły jako lidera konsorcjum S. W. wskazując w § 4
zakres jego upoważnienia, w tym do złożenia oferty i reprezentowania Konsorcjum przed
Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących postępowania. Członkowie
K
onsorcjum zobowiązani zostali do przygotowania dokumentów w zakresie swojej części
oferty, jak również udzielania wszelkich informacji w zakresie swojej części. M. P. zobowiązał
się do realizacji prac w zakresie robót związanych z pozyskaniem drewna harwesterem –
koordynator podpisuje zlecenia, protokoły dotyczące maszynowego pozyskiwania drewna.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Na wstępie należy wskazać, iż Odwołujący podważał, jako zasadniczą dla konstrukcji
zarzutów, ocenę Zamawiającego, która wynikała z ustalenia, że Odwołująca składając ofertę
w postępowaniu razem z małżonkiem, który złożył odrębną ofertę w Konsorcjum, powinien
był złożyć oświadczenie o pozostawaniu w jednej grupie kapitałowej. Powyższe stwierdzenie
stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający uznał bowiem, iż został
wprowadzony w błąd co do braku podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o
jakiej mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp
– tj. zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie
od siebie.
W świetle powyższego punktem wyjścia stało się odniesienie się do stwierdzenia
stanowiącego podstawę wniosków Zamawiającego, jakim było uznanie, iż małżonkowie,
którzy złożyli odrębne oferty w postępowaniu stanowią grupę kapitałową w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konku
rencji i konsumentów. W przypadku bowiem
potwierdzenia się tej tezy na wykonawcy spoczywał obowiązek złożenia oświadczenia o
pozostawaniu w tej samej grupi
e kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w
postępowaniu. Zamawiający na rozprawie uzupełniając stanowisko prezentowane w decyzji
o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wyjaśnił, iż co do zasady nie uznaje
automatycznie, że małżeństwo zawsze będzie stanowić grupę kapitałową. Natomiast w jego
ocenie okoliczności wskazane w decyzji o wykluczeniu pozwalają stwierdzić, że wystąpiła
przesłanka z art. 4 pkt 14 litera e uokik wskazująca na istnienie kontroli rozumianej, jako
prawo do całego, albo części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego).
Zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grup
ę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą
przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. Dla stwierdzenia istnienia grupy
kapitałowej zasadniczym pozostaje fakt sprawowania kontroli nad przedsiębiorcą zależnym,
co wymaga również wskazania na posiadanie pozycji dominującej i zależnej przedsiębiorców
pozostających w tej samej grupie kapitałowej.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy, dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej
konieczne było wykazanie przez Zamawiającego istnienia takiego powiązania między
przedsiębiorcami, które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można
przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego. Zamawiający skupił swoją
uwagę wyłącznie na wykazaniu wpływu, jakie miało mieć na zasadę uczciwej konkurencji
pozostawanie w związku małżeńskim dwóch wykonawców, podkreślając przy tym brak
wyjaśnienia przyczyn, które doprowadziły do zmiany decyzji o wspólnym ubieganiu się o
zamówienia, co miało miejsce we wcześniejszych postępowaniach. Zamawiający nie
przypisał wprost roli przedsiębiorcy dominującego i zależnego małżonkom pozostającym w
małżeńskiej wspólności ustawowej. Przy braku jasności motywów, którymi miał kierować się
Odwołujący składając samodzielnie ofertę w postępowaniu, w ocenie Zamawiającego
uprawnione było przyjęcie, iż było to podyktowane uzgodnieniami pomiędzy małżonkami,
które miały ułatwić uzyskanie zamówienia jednemu z nich.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający błędnie ocenił stan wynikający z okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu decyzji, które sprowadzały się do wskazania na powiązania
majątkowe małżonków oraz fakt wskazania Odwołującej jako zarządcy sukcesyjnego
przedsiębiorstwa prowadzonego przez jej małżonka.
Izba nie przyjęła wniosków Zamawiającego, gdyż z samego istnienia relacji rodzinnych nie
można wprost stwierdzić, aby jednej z małżonków sprawował nadzór (kontrolę) nad drugim.
Również Zamawiający nie wskazał, który z małżonków miałby sprawować nadzór nad
działalnością drugiego małżonka. Sam Zamawiający na rozprawie wskazywał, iż
pozostawanie w związku małżeńskim nie jest jeszcze wystarczające dla ustalenia istnienia
grupy kapitałowej. W sprawie nie zostało również wykazane, nad jakimi składnikami
majątkowymi miałby przejąć kontrolę małżonek. Skoro każdemu z małżonków przysługuje
prawo do udziału w zarządzie majątkiem wspólnym na tych samych prawach, to nie można
stąd wywodzić, iż sytuacja któregoś z małżonków jest zależna w tym znaczeniu, że decyzje
dotyczące prowadzonej działalności podlegają kontroli drugiego małżonka. Skoro w zakresie
dotyczącym działalności zarobkowej każdy z małżonków sprawuje samodzielnie zarząd
przedmiotami służącymi do jej wykonywania, to pozostawanie w związku małżeńskim nie
może stanowić jedynej podstawy do stwierdzenia przejęcia kontroli jednego małżonka nad
drugim.
Odnosząc się natomiast do ewentualnego zaangażowania składników mienia stanowiących
wyposażenie przedsiębiorstwa Odwołującego oraz jego pracowników, to dokumenty złożone
w postępowaniu nie wskazują na potrzebę pozyskania dodatkowych zasobów pozwalających
na samodzielną realizację zamówienia. Odwołujący nie polega w szczególności na sprzęcie,
k
tóry został wskazany w ofercie Konsorcjum (harwester). Zamawiający nie miał zatem
podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący składając ofertę musiał liczyć się z decyzją (zgodą)
małżonka na wykorzystanie sprzętu do wycinki drzew. Nie ma zatem pola do wskazania, aby
małżonkowie składając ofertę w postępowaniu podejmowali decyzje pod wpływem i
kierownictwem jednego z nich.
Również wspólne adresy działalności nie przesądzają o
braku
samodzielności
przy
podejmowaniu
decyzji
biznesowych.
Poszukiwanie
wytłumaczenia dla zmiany formuły składania ofert wspólnie prze małżonków w ocenie Izby
ma znaczenie wtórne. Można przyjmować różne tłumaczenia, w tym o potrzebie
zabezpieczenia ciągłości działalności z uwagi na nieudane próby złożenia oferty w
konsorcju
m z większą ilością przedsiębiorców, co pozwoliło na zaoferowanie oferty
mieszczącej się w środkach Zamawiającego. Nie można odmówić racji Odwołującej, iż
samodzielnie korzystając z własnych zasobów dąży do uzyskania zamówienia, co stanowi
gwarancję zatrudnienia pracowników i utrzymania na rynku. Dopatrywanie się innych
motywów, które miałyby mieć wymiar niekonkurencyjny nie ma podstaw. Złożenie dwóch
ofert przez małżonków w tym postępowaniu nie miało na celu sterowanie przetargiem, gdyż
to Odwołująca złożyła najtańszą ofertę, a składając kolejne odwołania potwierdza gotowość
zawarcia umowy na warunkach wynikających z oferty.
Zamawiający błędnie przyjął, iż małżonkowie stanowią grupę kapitałową z racji pozostawania
w ustroju małżeńskiej wspólności ustawowej. Zamawiający zasadniczo z tej okoliczności
wywodził istnienie relacji, w której można stwierdzić, iż jeden z przedsiębiorców (małżonek)
sprawuje kontrolę nad drugim, co wypełniać miało przesłanki z art. 4 pkt 14 uokik.
Przedstawione w sprawie okoliczności faktyczne nie wskazują na istnienie relacji zależności
pomiędzy małżonkami, którzy prowadzą własne działalności gospodarcze. Wpisanie
Odwołującej w CEIDG małżonka jako zarządcy sukcesyjnego również nie zmienia tej oceny.
Zamawiający nie odniósł się do okoliczności związanej ze sprawowaniem obowiązków
zarządcy sukcesyjnego, którego obowiązki uregulowane zostały w ustawie z dnia 5 lipca
2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach
związanych z sukcesją przedsiębiorstw (tj. Dz. U. 2021, poz. 170). Wprowadzone
rozwiązanie prawne obejmuje prowadzenie przedsiębiorstwa dopiero po śmierci jego
właściciela. Samo wpisanie w CEIDG zarządcy sukcesyjnego nie prowadzi do nabycia prawa
do kierowania sprawami przedsiębiorstwa za życia właściciela, jak również sprawowania
nadzoru nad działalnością przedsiębiorcy. Tym samym okoliczność ta nie potwierdzała tezy
o sprawowaniu kontroli nad innym przedsiębiorą składającym ofertę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba
podziale stanowisko prezentowane w wyroku z 16.09.2020r., sygn. akt KIO 2102/20, iż
same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z przedsiębiorców ma
pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka
kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał
mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej. Przy dwóch równych podmiotach nie
można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje zależność wynikająca,
np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy
pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Decyzja o
złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla ustalenia, iż była
podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie dwóch ofert na te
same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania zamówienia, a jedynie
wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. Tylko jedna oferta może być uznana za
najkorzystniejszą, a nie można na obecnym etapie postępowania stwierdzić, iż celem
Wykonawców miało być doprowadzenie do wyboru oferty droższej (drugiego małżonka).
Uznanie, iż Odwołująca nie pozostaje w grupie kapitałowej z innym wykonawcą powoduje, iż
dalsze podstawy decyzji o wykluczeniu jej z postępowania tracą zasadność. Ponieważ
wykonawca nie miał podstaw do składania oświadczenia o pozostawaniu w grupie
kapitałowej z innym wykonawcą, Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd, jak
również nie zachodziła potrzeba wykazania przed Zamawiającym, iż Odwołująca
samodzielnie przygotowała ofertę.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12
