rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1104/21
KIO 1104/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 19 maja 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 roku przez
wykonawcę AIR-POL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia
przy udziale wykonawcy
Glomex MS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą Złotniki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 1104
/21 po stronie Zamawiającego
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 roku przez
wykonawcę AIR-POL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia
przy udziale wykonawcy
Glomex MS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą Złotniki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt
KIO 1104
/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę AIR-POL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AIR-
POL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1104/21
U Z A S A D N I E N I E
Z
amawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w trybie przetargu
ograniczonego na
dostawę podstawowego spadochronu desantowego.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 239-592085.
12 kwietnia 2021 roku
działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw.
z art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nowe pzp", Odwołujący wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu dotyczących wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”:
− art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie
odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie
warunków udziału i kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu, określonych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania,
− art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo, iż uzyskana przez Zamawiającego
informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia
nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go
za nieposiadaj
ącego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
− unieważnienie decyzji zawartej w informacji z dnia 1 kwietnia 2021 roku o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
− kontynuacji Postępowania z udziałem Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jego
oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Wykluczenie Odwołującego z udziału
w Postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem przepisów Pzp, tym samym
uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w szczególności,
że Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę i posiada zarówno
kompetencje formalne jak i merytoryczne do wykonania dos
tawy będące przedmiotem
Postępowania. Tym samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony
prawnej, poniesie szkodę w postaci braku uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz
braku możliwości osiągnięcia zakładanego zysku. Jednocześnie termin wniesienia
odwołania upływa w dniu 12 kwietnia 2021 roku i został przez Odwołującego dochowany.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający w dniu 16 października 2020 roku wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900
szt. w
raz z pakietem logistycznym, dokumentacja i szkoleniem (Postępowanie).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, zatem szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia miał być przekazany jedynie wykonawcom zaproszonym
do składania ofert.
Postępowanie zorganizowane jest w oparciu o procedury określone w Rozdziale 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
państwa. W związku z powyższym, stosownie do postanowień art. 131d ust. 1 Pzp,
Zamawiający określił w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania szczególne warunki udziału
w Postępowaniu i realizacji zamówienia dotyczące bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa
informacji, kierując zamówienie do wykonawców mających siedzibę albo miejsce
zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, EOG lub państwie,
z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową
dotyczącą tych zamówień.
Zamawiający określił również warunki udziału w Postępowaniu, wskazując, że o udzielenie
zamówienia w Postępowaniu mogli ubiegać się jedynie ci wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu z art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, a także:
− spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej i posiadają koncesję na obrót w zakresie określonym w WT V ust. 7 poz.
2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku
w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzania lub obrót jest wymagana koncesja,
− spełniają warunki odnośnie sytuacji finansowej, to jest posiadają środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości co najmniej 7.000.000 zł,
− spełniają warunki w zakresie zdolności technicznej, to jest wykonali w sposób
należyty minimum jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o
wartości nie mniejszej niż 7.000.000 zł.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony
na dzień 18 grudnia 2020 roku. W terminie tym zostało złożonych 5 wniosków,
w tym wniosek Odwołującego. Zgodnie z informacją z dnia 1 marca 2021 roku (doręczoną
Odwołującemu w dniu 2 marca 2021 roku za pośrednictwem faksu), Zamawiający,
po dokonaniu oceny złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu oświadczeń i dokumentów, uznał, że 4 wykonawców, w tym Odwołujący
wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych przez Zamawiającego.
Jak stwierdził Zamawiający w piśmie, względem tych wykonawców, w tym Odwołującego,
nie stwierdzono istnienia podstaw do wykluczenia na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust.
5 pkt 1 Pzp.
W dniu 1 kwietnia 2021 roku Odwołującemu została doręczona informacja o wykluczeniu
go z Postępowania. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 131e ust. 1 pkt 5
oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Informacja o wykluczeniu nie zawiera jednak uzasadnienia -
Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 131e ust. 4 Pzp, gdyż podstawą
do wykluczenia były informacje uzyskane od instytucji właściwej w sprawach ochrony
bezpieczeństwa wewnętrznego państwa będące informacjami niejawnymi, a instytucja ta
zastrzegła, że nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu.
Odwołujący argumentował, że wnosząc niniejsze odwołanie sprzeciwiał się
dokonanemu wykluczeniu i twierdzi, że jest ono niezasadne.
Odwołujący złożył - w najlepszej wierze - wszelkie oświadczenia i dokumenty
potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w Postępowaniu określone przez
Zamawiającego.
Odwołujący ma siedzibę na terenie Unii Europejskiej.
Odwołujący posiada ważną i aktualną koncesję na obrót w zakresie określonym w WT V ust.
7 poz. 2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku
w sprawie klasyfi
kacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzania lub obrót
jest wymagana koncesja. Koncesja ta ani na dzień składania wniosków ani na dzień
składania niniejszego odwołania nie została cofnięta czy w inny sposób unieważniona.
Odwołujący wskazuje, że na stronie internetowej MSWiA- organu wydającego koncesje
i prowadzącego rejestr wydanych koncesji –
https://archiwumbip.mswia.gov.pl/bip/form/159,Rejestr-przedsiebiorcow-posiadajacych-
koncesje-na-wykonywanie-dzialalnosci-gospo.html
, koncesja
wydana dla Odwołującego
i oznaczona numerem B-
005/2003 widnieje jako koncesja aktywna, ważna. Co istotne, jest
to informacja aktualna i wiarygodna o tyle, że rejestr - jak wynika z informacji zamieszczonej
na stronie internetowej - jest aktualizowany raz w tygodniu w ostatnim dniu roboczym.
Na dzień sporządzenia odwołania ostatnim dniem roboczym, w jakim przeprowadzona była
aktualizacja był dzień 9 kwietnia 2021 roku. Skoro koncesja pozostawała ważna na ten
dzień, to bez wątpienia była ona ważna zarówno na dzień 23 marca 2021 roku (dzień,
w którym Zamawiający otrzymał rzekome informacje od instytucji właściwej w sprawach
ochrony i bezpieczeństwa wewnętrznego państwa), jak i na dzień 1 kwietnia 2021 roku
(dzień poinformowania o wykluczeniu Odwołującego). Odwołujący nie posiada również
wiedzy, by w związku z koncesją prowadzone było przez organ właściwy jakiekolwiek
postępowanie. Posiadana koncesja (nr B-005/2003). Istotne jest natomiast to, że w dniu 1
grudnia 2020 roku, Minister Spraw
Wewnętrznych i Administracji w postępowaniu
oznaczonym sygn. DZiK-l-6611-642-l/20/B-
005/2003/KM wydał Decyzję 8 do koncesji nr B-
005/2003 aktualizującą reprezentację Odwołującego i jego pełnomocnika oraz dokonując
wpisu zgodnego w tym zakresie ze składem powołanych władz Odwołującego. Żadne inne
dane ob
jęte koncesją nie uległy zmianie. Decyzja ta nie została zaskarżona w żaden
sposób. Dokumenty w tym zakresie zostały złożone u Zamawiającego i ma on ich pełną
świadomość.
Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą
zdo
lność finansową.
Odwołujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw
spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie
potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate
doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również
realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Ostatnia dostawa zbliżona
do przedmiotu zamówienia była realizowana przez Odwołującego w grudniu 2020 roku.
Odwołujący do każdej pozycji wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne
potwierdzające należyte wykonanie każdej z dostaw. Bez wątpienia zatem pozycja 1 i 4
wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie potwierdzają
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1
Pzp, gdyż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji
określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania.
Zamawiający wskazał w informacji z dnia 1 kwietnia 2021 roku, iż wykluczenie
Odwołującego następuje na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Powołany przepis stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także
w inny s
posób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych. Odwołujący nie zna treści uzasadnienia ani treści pisma będącego
podstawą do dokonania przez Zamawiającego wykluczenia na tej podstawie, jednak
stwierdzić może jednoznacznie, że przesłanka ta względem niego nie zachodzi.
Przede wszystkim z literalnego brzmienia przepisu wynika, że wykluczeniu podlega tylko taki
wykonawca, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw. W ocenie odwołującego z takiego brzmienia przepisu wywieść
należy, że naruszenie takie musi być stwierdzone w jakiś sposób, a jedynym sposobem do
jego stwierdzenia jest odpo
wiednie postępowanie sądowe lub administracyjne. Względem
Odwołującego - jako wykonawcy w rozumieniu Pzp - takie postępowanie nie jest i nie było
prowadzone. Nawet zatem jeżeli instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa posiada jakieś informacje ewentualnie dotyczące naruszenia
zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, i będące
podstawą do ewentualnego wszczęcia takiego postępowania, to nie jest to jeszcze
jednoznaczne z potwierdzeniem dokon
anego naruszenia. System prawa nie działa, w żadnej
jego dziedzinie, w taki sposób, by podmiot względem którego stawiane są jakiekolwiek
zarzuty czy podejrzenia, pozbawiony był nie tylko wiedzy o tych zarzutach, ale przede
wszystkim prawa do obrony. Na tym
etapie zatem można ewentualnie wskazywać
na podejrzenie naruszenia we wskazanym w Pzp zakresie (czemu odwołujący przeczy),
ale taka okoliczność nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 131e
ust. 1 pkt 5 Pzp.
Podobnie, w przypadku prz
esłanki wykluczenia odnoszącej się do wiarygodności niezbędnej
do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, Odwołujący zwracał uwagę,
że przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy
na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany
za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący podkreśla, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie,
o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową
terminu „uznać"), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy
postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ
informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem
wykonawcy.
Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji
właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa „z informacją,
iż posiada ona informacje", nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp,
gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania
w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania
wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa.
P
rzepis art. 131 e ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się wyłącznie do wykonawcy i stwierdzeń
dotyczących jego sytuacji prawnej, a nie ewentualnych postępowań dotyczących osób
reprezentujących wykonawcę, które w przypadku odwołującego oraz członków jego władz
również nie mają miejsca.
W
obec nieudostępnienia mu informacji o podstawie do wykluczenia, wątpliwości poddać
należy nie tylko to, czy informacja jest wiarygodna merytorycznie, ale również to, czy
pochodzi ona od instytucji właściwej w tym zakresie. Przepis art. 131e ust. 4 Pzp pozwala
bowiem jedynie na odstąpienie przez Zamawiającego od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
w przypadku, gdy podstawą do wykluczenia jest informacja przekazana przez instytucje
właściwe w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa
i stanowi ona informację niejawną, a przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody
na udzielanie informacji o treści dokumentu. Z przepisu wynika zatem, że jedynie określony
katalog podmiotów może postanowić o ograniczeniu Odwołującego w uzyskaniu informacji
dotyczących podstaw wykluczenia (a de facto zaistniałego naruszeni zobowiązania
w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania
za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa), a ograniczenie to dodatkowo może dotyczyć wyłącznie informacji
niejawnych, czyli takich, którym formalnie nadano taki status, a nie takim, co do których
instytucja po prostu nie wyraża zgody na udostępnienie zainteresowanemu wykonawcy.
Odwołujący sprzeciwił się zarówno utajnianiu informacji będących podstawą do wykluczenia
go z Postępowania, jak i samemu wykluczeniu, zauważając, iż brak jest podstaw do jego
dokonania. Nie istnieje bowiem w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy
postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego
Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp byłby stroną czy przedmiotem, które
dotyczyły by stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego
za
nieposiadającego
wiarygodności
niezbędnej
do
wykluczenia
zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa. Opieranie się jedynie na ewentualnych wstępnych
informacjach w ramach których Odwołujący (o ile w ogóle informacje dotyczą Odwołującego
jako wykonawcy w rozumieniu Pzp) pozbawiony jest prawa przedstawienia własnego
stanowiska jest naruszeniem przepisu art. 131e us
t. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 ust. 1
Pzp, w związku z czym Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji z dnia 1 kwietnia 2021
roku i kontynuowani
e Postępowania z jego udziałem.
Odwołujący dla porządku podał, że jako podmiot prawa gospodarczego rozpoczął swoją
działalność w 1989 roku i jest jedynym producentem sprzętu spadochronowego na rynku
polskim. Jest spółką całkowicie opartą o kapitał krajowy. Zakres działalności Odwołującego
obejmuje: projektowanie, produkcję, badania, sprzedaż, dostawę oraz wszechstronną
obsługę techniczną wojskowych i cywilnych systemów spadochronowych i ratowniczo-
wysokościowych. Głównym odbiorcą sprzętu są Siły Zbrojne RP. Na potrzeby armii
Odwołujący projektuje i produkuje sprzęt spadochronowy i ratowniczo - wysokościowy
a w tym m.in: spadochrony desantowe o konstrukcji klasycznej jak i tunelowej, spadochrony
szkolno - treningowe, spadochrony sportowo - wyczynowe, spadochrony ratownicze,
spadochrony hamujące do samolotów odrzutowych, wysokościowe ubiory kompensacyjne
dla pilotów. Odwołujący zapewnia także błyskawiczne serwisowanie w/w sprzętu, jego
remonty jak i pełną obsługę techniczną oraz wsparcie szkoleniowe. Przez ponad 30 lat
Odwołujący dostarczał Siłom Zbrojnym RP kilkadziesiąt tysięcy niezawodnych i bardzo
konkurencyjny c
enowo spadochronów wraz ze sprzętem ratowniczo - wysokościowym.
Oszczędnie dysponując własnymi ograniczonymi możliwościami ekonomicznymi Odwołujący
sfinansował wszystkie prace badawcze związane z unowocześnianiem sprzętu
spadochronowego, produkcją nowoczesnych pomocy szkoleniowych (symulatorów skoków),
a także przyczynił się do uruchomienia produkcji krajowej wielu materiałów niezbędnych
do wytwarzania sprzętu spadochronowego. Od roku 2020 Odwołujący znajduje się
w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, i uczestniczy
w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej
ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SK
W, natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność
przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście
Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa, to niewątpliwie
zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego
działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach
przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy,
by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Odwołujący podał,
że w pod koniec 2020 roku względem niego prowadzony był atak medialny na portalu
Wirtualna Polska kierowany przez bezpośrednią konkurencję Odwołującego - WINGSTORE
Zofia Kiebała ze Szklarskiej Poręby, którego celem było zdyskredytowanie Odwołującego jak
i osób nią kierujących. Podane przez konkurencję informacje były przez Odwołującego
prostowane i wyjaśniane, Odwołujący podejmuje również w tym zakresie kroki prawne,
jednak prasowa nagonka nie może być podstawą do uznania przez jakikolwiek organ
Państwa, czy Zamawiającego za informacje stanowiące podstawę do wykluczenia z udziału
w postępowaniu publicznym na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Tak jak wyżej
wskazano, przepis ten można zastosować wyłącznie, gdy informacje odnoszące się do
wiarygodności danego wykonawcy niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa zostaną uznane, a nie będą znajdowały się jedynie w sferze
medialnych spekulacji. Jest to zgodne z zasadą zakazu rozszerzającej interpretacji
przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
O
soby uprawnione do reprezentacji Odwołującego posiadają aktualne świadectwo
bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji poufnych, i również w tym zakresie nie
toczy się żadne postępowanie, które miałoby ograniczyć dostęp tych osób do tak
klasyfikowanych informacji. Nielogiczne byłoby zatem uznanie, że podmiot nie może ubiegać
się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, gdyż stwarza zagrożenie
dla bezpieczeństwa Państwa, podczas, gdy jednocześnie podmiot ten posiada wszelkie
wymagane prawem koncesje, a członkowie jego organów mają dostęp do informacji
zastrzeżonych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 kwietnia 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowych
z dnia 17 maja 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy dowody:
-
dowód nr 1 – Poświadczenie bezpieczeństwa nr 1501/WII/ZBIN/S/2013,
-
dowód nr 2 – Koncesja nr B-005/2003 oraz Decyzja nr 8 do koncesji nr B-005/2003,
-
dowód nr 3 – Zezwolenie indywidualne na wywóz, numer identyfikacyjny E/CA/I/3741/21.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z ogłoszeniem
o zamówieniu Zamawiający określił w punkcie III.2.1, że: pkt 1 o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust.
5 pkt 1 ustawy;
2)
spełnią warunki określone w art. 22 ust. 1 b pkt 1-3 ustawy dotyczące:
-
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o której mowa w pkt
2 ppkt 2,
-
sytuacji finansowej określonej szczegółowo w Sekcji III.2.2
-
zdolności technicznej, określonej szczegółowo w Sekcji III.2.3.
2. W celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria
selekcji Zamawiający żąda przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (wzór – załącznik nr 1 ….):
1) oświadczenia wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w art. 22 ust.1 ustawy i kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. U5 pkt 1 ustawy (wzór – załącznik
nr 2 …) aktualnego na dzień składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Ustalono, że Odwołujący za Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu
z dnia 7 grudnia 2020 roku złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu i kryterium selekcji oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania.
W punkcie 4 wniosku wykonawca złożył oświadczenie: Nie podlega wykluczeniu
z postępowania w zakresie wskazanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z pismem z dnia1 marca 2021 roku
– Informacja o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (…) na dostawę podstawowego spadochronu
desantowego Zamawiający zweryfikował oświadczenia i dokumenty złożone przez
Odwołującego i uznał ich poprawność.
Ustalono
na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiające
(nieobjętej żadną klauzulą), protokół posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 24 marca 2021
roku,
że w dniu 23 marca 2021 roku do Zamawiającego wpłynęło pismo Służby
Kontrwywiadu Wojskowego (nr. wch. Z-382/IU/21) w sprawie weryfikacji podmiotowej
Wykonawcy AIR-POL Sp. z o.o.. i w z
wiązku z zawartą w ww. piśmie informacją, że Służba
Kontrwywiadu Wojskowego
posiada informację, które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5
stanowią podstawę do wykluczenia Wykonawcy AIR-POL Sp. z o.o. Zamawiający wyklucza
wykonawcę z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Ustalono, że Zamawiający zwrócił się do Służby Kontrwywiadu Wojskowego za pismem
z dnia 24 marca 2021 roku (przekazanym 25 marca 2021 roku), o przekazanie stanowiska
czy S
łużba Kontrwywiadu Wojskowego, jako instytucja przekazująca informacje w piśmie
z dnia 23 marca 2021 roku nr Z-
65/KT/2021/ARCUS, zastrzega iż nie wyraża zgody
na udzielnie informacji o treści dokumentu (zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy Pzp).
W odpowiedzi Służba Kontrwywiadu Wojskowego Biuro II, pismem z dnia 29 marca 2021
roku
wskazała: Służba Kontrwywiadu Wojskowego, nie wyraża zgody na udzielnie informacji
o treści dokumentu numer Z 65/KT/2021/ARCUS (SKW-Z-108055-21-1) z dnia 23 marca
2021 r. (zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych Dz. U. z 2019r. pozy.
1843. z późn. zm.).
Ustalono, że do Kancelarii Tajnej UZP Zamawiający złożył za pismem przewodnim pismo
Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 23 marca 2021 roku numer Z65/KT/2021/ARCUS
z klauzulą „zastrzeżone”.
W piśmie procesowym (nieobjętym żadną klauzulą), Zamawiający wskazał na powyższe
okoliczności, oraz podał, że pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego (nr. wch. Z-382/IU/21),
które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 23 marca 2021 roku, to pismo o klauzuli
„Zastrzeżone”.
Ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 1 kwietnia 2021 zawiadomił Odwołującego,
że na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wykluczył
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Zamawiający podał:
W dniu 23.03.2001 r. do Zmawiającego wpłynęło pismo od instytucji właściwej w sprawach
ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją, iż posiada ona informacje,
które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia
Wykonawcy Air-
Pol Sp. z o.o. z postępowania.
Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy na ww.
podstawie Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego.
Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy , odstępuje od uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu, gdyż informacje otrzymane od instytucji właściwej w sprawach
ochrony bezp
ieczeństwa wewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia
Wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami
niejawnymi i przekazujący zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielnie informacji o treści
dokumentu.
W zakresie z
arzutów odwołania:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7
ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu, określonych
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Na wstępie Izba wyjaśnia, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
dotyczy
zamówienia
w
dziedzinach
obronności
i bezpieczeństwa, i mają do niego zastosowanie przepisy Rozdziału 4a Działu III ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego,
wskazał również, że będzie dokonywał weryfikacji w oparciu o przesłanki wykluczenia
wskazane w art. 131e ust. 1 ustawy.
Zgodnie z tym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa wyklucza się:
1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców
skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6
czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została
skazana z
a przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o
których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny,
jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu;
2)(uchylony)
3)(uchylony)
4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w
stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza,
urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego
działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o
której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742);
5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej
do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w
art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;
6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż
państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa
informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności
procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do obowiązującego art. 24
ustawy Pzp. (tak Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska 2018;
komentarz do art. 131e, Legalis).
Przepis art. 131e reguluje kwestię wykluczania
wykonawców z postępowania o zamówienie publiczne w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa. Jest to przepis szczególny, co oznacza, że do wykluczania wykonawców
z tych postępowań nie stosuje się bezpośrednio art. 24 (tak „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” red. J. Pieróg 2019; komentarz do art. 131e, Legalis).
Mając na uwadze powyższe spójne stanowiska doktryny, jak również fakt, że przepisy
ustawy w sposób bardzo jednoznaczny zakreślają podstawy wykluczenia w ramach
postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia art. 24 us
t. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie
odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału i kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu, określonych przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania.
Po pierwsze, Odwołujący kreując ten zarzut odniósł się do „klasycznej” przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania odrywając ją od wskazanej przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 1 kwietnia 2021 roku podstawy wykluczenia z postępowania właściwej jedynie
dla post
ępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Zamawiający wykluczył wykonawcę podając jako podstawę prawną art. 131e ust. 1 pkt 5
ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Stwierdzić należy tym samym, że
podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy nie
może być uznawane przez Izbę za właściwe, bowiem taka podstawa
wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana. Odwołujący nie kwestionował tak
podanej przez
Zamawiającego podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy z postępowania,
ale dokonuje w ocenie Izby interpretacji, która nie znajduje swoje uzasadnienie w treści
podstawy
wykluczenia z postępowania. Wzmacnia tą argumentację w ocenie Izby również
taka okoliczn
ość, że przesłanki z art. 131e ust. 1 pkt 4 - 6 stanowią jedynie przesłanki
właściwe i znane w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Te przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania nie są znane, nie występują przy klasycznym
post
ępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym powiązanie przez
Zamawiającego podstawy prawnej samodzielnej przesłanki wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 z
samodzielną przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
jest co najmnie
j niezrozumiałe w tym stanie rzeczy. Niemniej uzasadnienie faktyczne
podstawy wykluczenia z postępowania podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 1
kwietnia 2021 roku jednoznacznie wskazuje na okoliczność wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 131e ust
. 1 pkt 5 ustawy, która to oparta jest na przekazanym przez Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego stanowisku, co wynika jednoznacznie z uzasadnienia
faktycznego.
Po drugie, Odwołujący w podniesionym zarzucie uzasadniał naruszenie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 ty
m, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji
w Postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu
Postępowania, przy czym należy zaznaczyć, że podnosząc tą podstawę prawną Odwołujący
referuje jedynie do
elementów konstrukcji warunków udziału w postępowaniu podlegających
ocenie w zakresie klasycznego zamówienia. To oznacza, że podstawa prawna jaką podaje
zawęża w tym przypadku ocenę jego zarzutu jedynie do elementów jakie podlegają ocenie
w każdym klasycznym postępowaniu, o ile Zamawiający je określi. W zakresie warunków
i kryteriów selekcji określonych przez Zamawiającego i podlegających weryfikacji
na podstawie klasycznych przepisów – tj. posiadanego doświadczenia, zdolności finansowej
czy też uprawnień do prowadzenia określonej działalności – nie znajduje się w stanowisku
Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2021 roku żadna faktyczna argumentacja. Oznacza to,
że w tym zakresie Zamawiający nie stwierdził uchybień, bowiem gdyby takie dostrzegł
obowiązany byłby podać je w przedstawionym uzasadnieniu podjętej czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Izba mając na uwadze powyższe uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z
wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia
art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 ust. 1
Pzp przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo, iż uzyskana przez
Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia
nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa – Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 131 e ust. 1 pkt 5 ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, którzy naruszyli
zobow
iązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których
uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Wymaga w tym miejscu odnotowania, że wystąpienie ww. przesłanki - przesłanki
obligatoryjnej -
powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Izba podziela argumentację Zamawiającego zawartą w piśmie procesowym
i przedstawioną na rozprawie, a odnoszącą się do tego, że czynność Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Odwołującego z postępowania nie miała charakteru arbitralnego
i dowolnego, a stanowi efekt oceny dokonanej przez właściwą służbę państwową – w tym
wypadku Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.
W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku
w sp
rawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane,
dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 216,
str. 76)
w motywie 67 podano, że „ze względu na newralgiczny charakter sektora, zaufanie
do wykonawców, którym udziela się zamówienia, jest rzeczą kluczową. Zaufanie to zależy
szczególnie od ich zdolności do sprostania wymogom instytucji zamawiającej/podmiotu
za
mawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji. Ponadto
żaden
przepis
niniejszej
dyrektywy
nie
może
uniemożliwić
instytucji
zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie
procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający
posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części
zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów
bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego.”
Izba podkreśla, że wytyczne jakie zawarte są w ww. dyrektywie wskazują na możliwości
dokonania
wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków
dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39
ust. 2 lit. e). Zgodnie z motywem 65 ww. dyrektywy
wykluczenie wykonawcy jest możliwe
w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje,
w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy
ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności Zamawiającym. Każde
wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa
Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne,
w toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki
wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju
(tak też wyrok z dnia 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2388/18). W ocenie Izby wszystkie
przesłanki stanowiące podstawy wykluczenia zawarte w art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy muszą
być rozpatrywane z uwzględnieniem pozyskania informacji od instytucji właściwych
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa.
W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej jasnym i jednoznacznym było
– bowiem wynikało to jednoznacznie z pisma z dnia 1 kwietnia 2021 roku, że Zamawiający
czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania oparł na przekazanym przez Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego dokumencie niejawnym. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 131 e
ust. 4 ustawy
Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku
gdy informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy
z uwagi
na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi
i przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu.
W takich okolicznościach właściwym środkiem dowodowym dla oceny przesłanek z art. 131
e ust. 1 ust. 5 ustawy
są dokumenty pochodzące od organów państwowych, prowadzących
działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o danym podmiocie.
Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną przez właściwą
służbę państwową. Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący nie kwestionował udziału
Służby Kontrwywiadu Wojskowego jako właściwej służby państwowej.
W ww. dyrektywie również zawarta jest regulacja art. 35 ust. 3 zgodnie z którą
Instytucje/podmioty zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji,
o których mowa w ust. 1, w odniesieniu do udzielania zamówień lub zawierania umów
ramowych, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby
sprzeczne z interesem publicznym,
w szczególności z interesami związanymi z obronnością
lub bezpieczeństwem, mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym
wykonawców, publicznych lub prywatnych, lub też mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji
pomiędzy nimi.
W tym miejscu Izba podkr
eśla, że przywołana w uzasadnieniu czynności Zamawiającego
z dnia 1 kwietnia 2021 roku podstawa art. 131e ust. 4 u
stawy odnosi się wprost do informacji
niejawnych otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa, (stanowiące podstawę wykluczenia), co do których instytucja przekazująca
zastrzegła, że nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Izba
stwierdziła, potwierdziła, że Zamawiający dysponował dokumentem niejawnym z dnia 23
marca 2021 (klauzula nadana)
, co potwierdza pismo złożone w kancelarii tajnej UZP,
a którego sygnatury (numery) odpowiadają wskazywanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z ww. przepisem właściwe służby państwowe – w tym wypadku Służba
Kontrwywiadu Wojskowego
– może postanowić o ograniczeniu Odwołującemu uzyskania
informacji dotyczących podstawy wykluczenia z postępowania. Z tym również zgodził się
sam Odwołujący w argumentacji odwołania (str. 6). Izba podkreśla jednocześnie,
że dokument z dnia 23 marca 2021 roku jest dokumentem niejawnym (klauzula
„zastrzeżone”). Z informacji z dnia 1 kwietnia 2021 roku, w której wskazano (podkreślono
nawet), że informacje są niejawne. Sam fakt, że w piśmie z dnia 29 marca 2021 roku SKW
nie zawarto wskazania, że dokument z dnia 23 marca 2021 roku zawiera informacje
niejawne, jest dokumentem niejawnym nie powoduje, nie daje podstawy do twierdzenia,
że dokument ten nie został objęty klauzulą. W piśmie z dnia 24 marca 2021 roku
od Zamawiającego do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jak również w piśmie z dnia 29
marca 2021 roku od S
łużby Kontrwywiadu Wojskowego do Zamawiającego jednoznaczne
było odwołanie do regulacji art. 131 e ust. 4 ustawy. Kluczowe dla prawidłowego
zastosowania podstawy z art. 131 e ust. 4 ustawy jest to,
aby informacje były niejawne,
a
przekazujący je zastrzegł, że nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści
dokumentu. Zgodnie z art. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych (DZ. U. z 2019 tj. poz.
742)
informacje niejawne to takie, które których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby
lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu
widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od
formy i sposobu ich wyrażania
Izba
w tym miejscu wskazuje, że w trakcie rozprawy odmówiła Odwołującemu wglądu
w dokument z dnia 23 marca 2021 roku złożony w kancelarii tajnej UZP. Zgodnie z art. 4 ust.
1 ustawy o ochronie informacji niejawnych (DZ. U. z 2019 tj. poz. 742) informacje niejawne
mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko
w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby
na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Izba podziela pogląd
wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2365/17, że zapoznanie
się z tymi informacjami nie miało na celu wykonania prac zleconych (umów) związanych
z dostępem do informacji niejawnych (zasada wiedzy niezbędnej). Kwestia dotycząca
poświadczeń bezpieczeństwa osób, którym informacja miała by być przekazana oraz
wymagań formalnych związanych z miejscem i sposobem udostępnienia informacji, nie
wpływa na możliwość odstąpienia od weryfikacji zasady wiedzy niezbędnej. Tym samym
Izba uznała za bezprzedmiotowy w rozpoznaniu tej sprawy dowód nr 1 – poświadczenie
bezpieczeństwa. W orzecznictwie, zasada wiedzy niezbędnej, warunkująca zgodnie z art. 4
ust. 1 ustawy udostępnienie informacji niejawnych oznacza, że zapoznanie się przez daną
osobę z informacjami niejawnymi, służyć ma wykonywaniu przez tę osobę pracy lub
pełnieniu służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu prac zleconych (umów)
związanych z dostępem do informacji niejawnych. Nikt zatem nie może domagać się
udostępnienia informacji niejawnych, nawet jeżeli posiada poświadczenie bezpieczeństwa
do odpowiedniej klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania pracy lub
pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. (vide:
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12.02.2015 r., sygn. II
SA/Wa 1749/14). D
ostęp do wnioskowanej informacji niejawnej pozostawać musi w ścisłym
związku z realizacją konkretnej pracy, konkretnego zlecenia (umowy), do wykonania których
niezbędne jest zapoznanie się z tą informacją. Odwołujący nie wykazał, aby w sprawie
zachodziła konieczność zapoznania się z informacją niejawną, w rozumieniu zasady wiedzy
niezbędnej. Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 2365/17,
że samo stwierdzenie, że informacje te wypełniały przesłankę
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, nie stanowiło dostatecznej podstawy do tego,
aby uznać, że informacje te są niezbędne do realizacji zlecenia (umowy), które miałoby być
realizowane dopiero w przyszłości. Wymaga odnotowania również, że Zamawiający także
nie udostępnił dokumentu z dnia 23 marca 2021 roku Odwołującemu, który wnioskował
o dostęp do tego dokumentu.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba wskazuje, że okoliczności jakie legły
u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania wynikają wprost z informacji
przekazanej Zamawiającemu w trakcie prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego przez
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. Działanie Zamawiającego
podyktowane było oceną dokonaną przez właściwą służbę państwową, co stanowiło
dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że Odwołującemu nie są znane informacje
będące w posiadaniu Służby Kontrwywiadu Wojskowego, a które stanowią podstawę
wykluczenia w postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy. Informacja
pochodząca od Służby Kontrwywiadu Wojskowego stanowiła samodzielną podstawę
wykluczenia z postępowania, tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym,
że do wykluczenia wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej niezbędne jest prawomocne
orzeczenie sądowe lub decyzja wydana w toku postępowania administracyjnego.
Stanowisko Służby Kontrwywiadu Wojskowego – jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia
1 kwietnia 2021 roku
– dotyczy przepisu art. 131e usta. 1 pkt 5 ustawy. Izba, w tym stanie
rzeczy, za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy
(dowód nr 2 i 3).
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, bowiem
przepisy regulujące postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowią
własny reżim postępowania Zamawiającego dla tych postepowań. Zamawiający, jak wskazał
w piśmie procesowym, nie ma podstaw prawnych do podważania treści informacji
pr
zekazanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. Natomiast informacje te stanowią
dla Zamawiającego podstawę i uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. To Służba Kontrwywiadu Wojskowego prowadzi
działania operacyjne. Zamawiający prowadząc postępowania w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa zwraca się do właściwych instytucji, w tym wypadku Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej, którą według kompetencji
dokonują właściwe instytucje państwowe. Zamawiający wykonał czynności zgodnie
z obowiązującymi przepisami i podał uzasadnienie podjętej czynności w zgodzie z art. 131e
ust. 4 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę AIR-POL spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AIR-
POL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 1104/21
U Z A S A D N I E N I E
Z
amawiający Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w trybie przetargu
ograniczonego na
dostawę podstawowego spadochronu desantowego.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2020/S 239-592085.
12 kwietnia 2021 roku
działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw.
z art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nowe pzp", Odwołujący wniósł odwołanie
od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu dotyczących wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”:
− art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie
odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie
warunków udziału i kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu, określonych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania,
− art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo, iż uzyskana przez Zamawiającego
informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia
nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go
za nieposiadaj
ącego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
− unieważnienie decyzji zawartej w informacji z dnia 1 kwietnia 2021 roku o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
− kontynuacji Postępowania z udziałem Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem jego
oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Wykluczenie Odwołującego z udziału
w Postępowaniu zostało dokonane z naruszeniem przepisów Pzp, tym samym
uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia w szczególności,
że Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę i posiada zarówno
kompetencje formalne jak i merytoryczne do wykonania dos
tawy będące przedmiotem
Postępowania. Tym samym Odwołujący, w przypadku nie podjęcia środków ochrony
prawnej, poniesie szkodę w postaci braku uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz
braku możliwości osiągnięcia zakładanego zysku. Jednocześnie termin wniesienia
odwołania upływa w dniu 12 kwietnia 2021 roku i został przez Odwołującego dochowany.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający w dniu 16 października 2020 roku wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego w ilości 900
szt. w
raz z pakietem logistycznym, dokumentacja i szkoleniem (Postępowanie).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, zatem szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia miał być przekazany jedynie wykonawcom zaproszonym
do składania ofert.
Postępowanie zorganizowane jest w oparciu o procedury określone w Rozdziale 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych - zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
państwa. W związku z powyższym, stosownie do postanowień art. 131d ust. 1 Pzp,
Zamawiający określił w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania szczególne warunki udziału
w Postępowaniu i realizacji zamówienia dotyczące bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa
informacji, kierując zamówienie do wykonawców mających siedzibę albo miejsce
zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, EOG lub państwie,
z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową
dotyczącą tych zamówień.
Zamawiający określił również warunki udziału w Postępowaniu, wskazując, że o udzielenie
zamówienia w Postępowaniu mogli ubiegać się jedynie ci wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu z art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, a także:
− spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej i posiadają koncesję na obrót w zakresie określonym w WT V ust. 7 poz.
2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku
w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzania lub obrót jest wymagana koncesja,
− spełniają warunki odnośnie sytuacji finansowej, to jest posiadają środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości co najmniej 7.000.000 zł,
− spełniają warunki w zakresie zdolności technicznej, to jest wykonali w sposób
należyty minimum jedną dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o
wartości nie mniejszej niż 7.000.000 zł.
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony
na dzień 18 grudnia 2020 roku. W terminie tym zostało złożonych 5 wniosków,
w tym wniosek Odwołującego. Zgodnie z informacją z dnia 1 marca 2021 roku (doręczoną
Odwołującemu w dniu 2 marca 2021 roku za pośrednictwem faksu), Zamawiający,
po dokonaniu oceny złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu oświadczeń i dokumentów, uznał, że 4 wykonawców, w tym Odwołujący
wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych przez Zamawiającego.
Jak stwierdził Zamawiający w piśmie, względem tych wykonawców, w tym Odwołującego,
nie stwierdzono istnienia podstaw do wykluczenia na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust.
5 pkt 1 Pzp.
W dniu 1 kwietnia 2021 roku Odwołującemu została doręczona informacja o wykluczeniu
go z Postępowania. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 131e ust. 1 pkt 5
oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Informacja o wykluczeniu nie zawiera jednak uzasadnienia -
Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 131e ust. 4 Pzp, gdyż podstawą
do wykluczenia były informacje uzyskane od instytucji właściwej w sprawach ochrony
bezpieczeństwa wewnętrznego państwa będące informacjami niejawnymi, a instytucja ta
zastrzegła, że nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu.
Odwołujący argumentował, że wnosząc niniejsze odwołanie sprzeciwiał się
dokonanemu wykluczeniu i twierdzi, że jest ono niezasadne.
Odwołujący złożył - w najlepszej wierze - wszelkie oświadczenia i dokumenty
potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału w Postępowaniu określone przez
Zamawiającego.
Odwołujący ma siedzibę na terenie Unii Europejskiej.
Odwołujący posiada ważną i aktualną koncesję na obrót w zakresie określonym w WT V ust.
7 poz. 2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019 roku
w sprawie klasyfi
kacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzania lub obrót
jest wymagana koncesja. Koncesja ta ani na dzień składania wniosków ani na dzień
składania niniejszego odwołania nie została cofnięta czy w inny sposób unieważniona.
Odwołujący wskazuje, że na stronie internetowej MSWiA- organu wydającego koncesje
i prowadzącego rejestr wydanych koncesji –
https://archiwumbip.mswia.gov.pl/bip/form/159,Rejestr-przedsiebiorcow-posiadajacych-
koncesje-na-wykonywanie-dzialalnosci-gospo.html
, koncesja
wydana dla Odwołującego
i oznaczona numerem B-
005/2003 widnieje jako koncesja aktywna, ważna. Co istotne, jest
to informacja aktualna i wiarygodna o tyle, że rejestr - jak wynika z informacji zamieszczonej
na stronie internetowej - jest aktualizowany raz w tygodniu w ostatnim dniu roboczym.
Na dzień sporządzenia odwołania ostatnim dniem roboczym, w jakim przeprowadzona była
aktualizacja był dzień 9 kwietnia 2021 roku. Skoro koncesja pozostawała ważna na ten
dzień, to bez wątpienia była ona ważna zarówno na dzień 23 marca 2021 roku (dzień,
w którym Zamawiający otrzymał rzekome informacje od instytucji właściwej w sprawach
ochrony i bezpieczeństwa wewnętrznego państwa), jak i na dzień 1 kwietnia 2021 roku
(dzień poinformowania o wykluczeniu Odwołującego). Odwołujący nie posiada również
wiedzy, by w związku z koncesją prowadzone było przez organ właściwy jakiekolwiek
postępowanie. Posiadana koncesja (nr B-005/2003). Istotne jest natomiast to, że w dniu 1
grudnia 2020 roku, Minister Spraw
Wewnętrznych i Administracji w postępowaniu
oznaczonym sygn. DZiK-l-6611-642-l/20/B-
005/2003/KM wydał Decyzję 8 do koncesji nr B-
005/2003 aktualizującą reprezentację Odwołującego i jego pełnomocnika oraz dokonując
wpisu zgodnego w tym zakresie ze składem powołanych władz Odwołującego. Żadne inne
dane ob
jęte koncesją nie uległy zmianie. Decyzja ta nie została zaskarżona w żaden
sposób. Dokumenty w tym zakresie zostały złożone u Zamawiającego i ma on ich pełną
świadomość.
Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą
zdo
lność finansową.
Odwołujący przedstawił również wraz z wnioskiem wykaz wykonanych dostaw
spadochronów desantowych lub ratowniczych, przy czym część pozycji wykazu chociaż nie
potwierdza wymaganej przez Zamawiającego wartości dostawy, to wskazuje na bogate
doświadczenie Odwołującego w realizacji dostaw tego typu na dużą skalę, również
realizowanych dla Zamawiającego w poprzednich latach. Ostatnia dostawa zbliżona
do przedmiotu zamówienia była realizowana przez Odwołującego w grudniu 2020 roku.
Odwołujący do każdej pozycji wykazu przedstawił również stosowne listy referencyjne
potwierdzające należyte wykonanie każdej z dostaw. Bez wątpienia zatem pozycja 1 i 4
wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi jej należyte wykonanie potwierdzają
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1
Pzp, gdyż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji
określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania.
Zamawiający wskazał w informacji z dnia 1 kwietnia 2021 roku, iż wykluczenie
Odwołującego następuje na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Powołany przepis stanowi,
że z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także
w inny s
posób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych. Odwołujący nie zna treści uzasadnienia ani treści pisma będącego
podstawą do dokonania przez Zamawiającego wykluczenia na tej podstawie, jednak
stwierdzić może jednoznacznie, że przesłanka ta względem niego nie zachodzi.
Przede wszystkim z literalnego brzmienia przepisu wynika, że wykluczeniu podlega tylko taki
wykonawca, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw. W ocenie odwołującego z takiego brzmienia przepisu wywieść
należy, że naruszenie takie musi być stwierdzone w jakiś sposób, a jedynym sposobem do
jego stwierdzenia jest odpo
wiednie postępowanie sądowe lub administracyjne. Względem
Odwołującego - jako wykonawcy w rozumieniu Pzp - takie postępowanie nie jest i nie było
prowadzone. Nawet zatem jeżeli instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa posiada jakieś informacje ewentualnie dotyczące naruszenia
zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, i będące
podstawą do ewentualnego wszczęcia takiego postępowania, to nie jest to jeszcze
jednoznaczne z potwierdzeniem dokon
anego naruszenia. System prawa nie działa, w żadnej
jego dziedzinie, w taki sposób, by podmiot względem którego stawiane są jakiekolwiek
zarzuty czy podejrzenia, pozbawiony był nie tylko wiedzy o tych zarzutach, ale przede
wszystkim prawa do obrony. Na tym
etapie zatem można ewentualnie wskazywać
na podejrzenie naruszenia we wskazanym w Pzp zakresie (czemu odwołujący przeczy),
ale taka okoliczność nie jest podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 131e
ust. 1 pkt 5 Pzp.
Podobnie, w przypadku prz
esłanki wykluczenia odnoszącej się do wiarygodności niezbędnej
do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, Odwołujący zwracał uwagę,
że przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia wykonawcy
na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany
za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący podkreśla, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie,
o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową
terminu „uznać"), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy
postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ
informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem
wykonawcy.
Odwołujący podał, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od instytucji
właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa „z informacją,
iż posiada ona informacje", nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp,
gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia zobowiązania
w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw ani prawnego uznania
wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa.
P
rzepis art. 131 e ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się wyłącznie do wykonawcy i stwierdzeń
dotyczących jego sytuacji prawnej, a nie ewentualnych postępowań dotyczących osób
reprezentujących wykonawcę, które w przypadku odwołującego oraz członków jego władz
również nie mają miejsca.
W
obec nieudostępnienia mu informacji o podstawie do wykluczenia, wątpliwości poddać
należy nie tylko to, czy informacja jest wiarygodna merytorycznie, ale również to, czy
pochodzi ona od instytucji właściwej w tym zakresie. Przepis art. 131e ust. 4 Pzp pozwala
bowiem jedynie na odstąpienie przez Zamawiającego od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu
w przypadku, gdy podstawą do wykluczenia jest informacja przekazana przez instytucje
właściwe w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa
i stanowi ona informację niejawną, a przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody
na udzielanie informacji o treści dokumentu. Z przepisu wynika zatem, że jedynie określony
katalog podmiotów może postanowić o ograniczeniu Odwołującego w uzyskaniu informacji
dotyczących podstaw wykluczenia (a de facto zaistniałego naruszeni zobowiązania
w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania
za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa), a ograniczenie to dodatkowo może dotyczyć wyłącznie informacji
niejawnych, czyli takich, którym formalnie nadano taki status, a nie takim, co do których
instytucja po prostu nie wyraża zgody na udostępnienie zainteresowanemu wykonawcy.
Odwołujący sprzeciwił się zarówno utajnianiu informacji będących podstawą do wykluczenia
go z Postępowania, jak i samemu wykluczeniu, zauważając, iż brak jest podstaw do jego
dokonania. Nie istnieje bowiem w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy
postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego
Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp byłby stroną czy przedmiotem, które
dotyczyły by stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego
za
nieposiadającego
wiarygodności
niezbędnej
do
wykluczenia
zagrożenia
dla bezpieczeństwa państwa. Opieranie się jedynie na ewentualnych wstępnych
informacjach w ramach których Odwołujący (o ile w ogóle informacje dotyczą Odwołującego
jako wykonawcy w rozumieniu Pzp) pozbawiony jest prawa przedstawienia własnego
stanowiska jest naruszeniem przepisu art. 131e us
t. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 ust. 1
Pzp, w związku z czym Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji z dnia 1 kwietnia 2021
roku i kontynuowani
e Postępowania z jego udziałem.
Odwołujący dla porządku podał, że jako podmiot prawa gospodarczego rozpoczął swoją
działalność w 1989 roku i jest jedynym producentem sprzętu spadochronowego na rynku
polskim. Jest spółką całkowicie opartą o kapitał krajowy. Zakres działalności Odwołującego
obejmuje: projektowanie, produkcję, badania, sprzedaż, dostawę oraz wszechstronną
obsługę techniczną wojskowych i cywilnych systemów spadochronowych i ratowniczo-
wysokościowych. Głównym odbiorcą sprzętu są Siły Zbrojne RP. Na potrzeby armii
Odwołujący projektuje i produkuje sprzęt spadochronowy i ratowniczo - wysokościowy
a w tym m.in: spadochrony desantowe o konstrukcji klasycznej jak i tunelowej, spadochrony
szkolno - treningowe, spadochrony sportowo - wyczynowe, spadochrony ratownicze,
spadochrony hamujące do samolotów odrzutowych, wysokościowe ubiory kompensacyjne
dla pilotów. Odwołujący zapewnia także błyskawiczne serwisowanie w/w sprzętu, jego
remonty jak i pełną obsługę techniczną oraz wsparcie szkoleniowe. Przez ponad 30 lat
Odwołujący dostarczał Siłom Zbrojnym RP kilkadziesiąt tysięcy niezawodnych i bardzo
konkurencyjny c
enowo spadochronów wraz ze sprzętem ratowniczo - wysokościowym.
Oszczędnie dysponując własnymi ograniczonymi możliwościami ekonomicznymi Odwołujący
sfinansował wszystkie prace badawcze związane z unowocześnianiem sprzętu
spadochronowego, produkcją nowoczesnych pomocy szkoleniowych (symulatorów skoków),
a także przyczynił się do uruchomienia produkcji krajowej wielu materiałów niezbędnych
do wytwarzania sprzętu spadochronowego. Od roku 2020 Odwołujący znajduje się
w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, i uczestniczy
w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co istotne, Odwołujący podlega bieżącej
ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SK
W, natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność
przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście
Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa, to niewątpliwie
zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego
działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach
przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy,
by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Odwołujący podał,
że w pod koniec 2020 roku względem niego prowadzony był atak medialny na portalu
Wirtualna Polska kierowany przez bezpośrednią konkurencję Odwołującego - WINGSTORE
Zofia Kiebała ze Szklarskiej Poręby, którego celem było zdyskredytowanie Odwołującego jak
i osób nią kierujących. Podane przez konkurencję informacje były przez Odwołującego
prostowane i wyjaśniane, Odwołujący podejmuje również w tym zakresie kroki prawne,
jednak prasowa nagonka nie może być podstawą do uznania przez jakikolwiek organ
Państwa, czy Zamawiającego za informacje stanowiące podstawę do wykluczenia z udziału
w postępowaniu publicznym na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Tak jak wyżej
wskazano, przepis ten można zastosować wyłącznie, gdy informacje odnoszące się do
wiarygodności danego wykonawcy niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa zostaną uznane, a nie będą znajdowały się jedynie w sferze
medialnych spekulacji. Jest to zgodne z zasadą zakazu rozszerzającej interpretacji
przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
O
soby uprawnione do reprezentacji Odwołującego posiadają aktualne świadectwo
bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji poufnych, i również w tym zakresie nie
toczy się żadne postępowanie, które miałoby ograniczyć dostęp tych osób do tak
klasyfikowanych informacji. Nielogiczne byłoby zatem uznanie, że podmiot nie może ubiegać
się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, gdyż stwarza zagrożenie
dla bezpieczeństwa Państwa, podczas, gdy jednocześnie podmiot ten posiada wszelkie
wymagane prawem koncesje, a członkowie jego organów mają dostęp do informacji
zastrzeżonych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 kwietnia 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowych
z dnia 17 maja 2021 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy dowody:
-
dowód nr 1 – Poświadczenie bezpieczeństwa nr 1501/WII/ZBIN/S/2013,
-
dowód nr 2 – Koncesja nr B-005/2003 oraz Decyzja nr 8 do koncesji nr B-005/2003,
-
dowód nr 3 – Zezwolenie indywidualne na wywóz, numer identyfikacyjny E/CA/I/3741/21.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z ogłoszeniem
o zamówieniu Zamawiający określił w punkcie III.2.1, że: pkt 1 o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust.
5 pkt 1 ustawy;
2)
spełnią warunki określone w art. 22 ust. 1 b pkt 1-3 ustawy dotyczące:
-
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o której mowa w pkt
2 ppkt 2,
-
sytuacji finansowej określonej szczegółowo w Sekcji III.2.2
-
zdolności technicznej, określonej szczegółowo w Sekcji III.2.3.
2. W celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria
selekcji Zamawiający żąda przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (wzór – załącznik nr 1 ….):
1) oświadczenia wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
o
którym mowa w art. 22 ust.1 ustawy i kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. U5 pkt 1 ustawy (wzór – załącznik
nr 2 …) aktualnego na dzień składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Ustalono, że Odwołujący za Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu
z dnia 7 grudnia 2020 roku złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu i kryterium selekcji oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania.
W punkcie 4 wniosku wykonawca złożył oświadczenie: Nie podlega wykluczeniu
z postępowania w zakresie wskazanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z pismem z dnia1 marca 2021 roku
– Informacja o wynikach oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (…) na dostawę podstawowego spadochronu
desantowego Zamawiający zweryfikował oświadczenia i dokumenty złożone przez
Odwołującego i uznał ich poprawność.
Ustalono
na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiające
(nieobjętej żadną klauzulą), protokół posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 24 marca 2021
roku,
że w dniu 23 marca 2021 roku do Zamawiającego wpłynęło pismo Służby
Kontrwywiadu Wojskowego (nr. wch. Z-382/IU/21) w sprawie weryfikacji podmiotowej
Wykonawcy AIR-POL Sp. z o.o.. i w z
wiązku z zawartą w ww. piśmie informacją, że Służba
Kontrwywiadu Wojskowego
posiada informację, które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5
stanowią podstawę do wykluczenia Wykonawcy AIR-POL Sp. z o.o. Zamawiający wyklucza
wykonawcę z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Ustalono, że Zamawiający zwrócił się do Służby Kontrwywiadu Wojskowego za pismem
z dnia 24 marca 2021 roku (przekazanym 25 marca 2021 roku), o przekazanie stanowiska
czy S
łużba Kontrwywiadu Wojskowego, jako instytucja przekazująca informacje w piśmie
z dnia 23 marca 2021 roku nr Z-
65/KT/2021/ARCUS, zastrzega iż nie wyraża zgody
na udzielnie informacji o treści dokumentu (zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy Pzp).
W odpowiedzi Służba Kontrwywiadu Wojskowego Biuro II, pismem z dnia 29 marca 2021
roku
wskazała: Służba Kontrwywiadu Wojskowego, nie wyraża zgody na udzielnie informacji
o treści dokumentu numer Z 65/KT/2021/ARCUS (SKW-Z-108055-21-1) z dnia 23 marca
2021 r. (zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych Dz. U. z 2019r. pozy.
1843. z późn. zm.).
Ustalono, że do Kancelarii Tajnej UZP Zamawiający złożył za pismem przewodnim pismo
Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 23 marca 2021 roku numer Z65/KT/2021/ARCUS
z klauzulą „zastrzeżone”.
W piśmie procesowym (nieobjętym żadną klauzulą), Zamawiający wskazał na powyższe
okoliczności, oraz podał, że pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego (nr. wch. Z-382/IU/21),
które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 23 marca 2021 roku, to pismo o klauzuli
„Zastrzeżone”.
Ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 1 kwietnia 2021 zawiadomił Odwołującego,
że na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wykluczył
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Zamawiający podał:
W dniu 23.03.2001 r. do Zmawiającego wpłynęło pismo od instytucji właściwej w sprawach
ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa z informacją, iż posiada ona informacje,
które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy, stanowią podstawę do wykluczenia
Wykonawcy Air-
Pol Sp. z o.o. z postępowania.
Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy na ww.
podstawie Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego na dostawę podstawowego spadochronu desantowego.
Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy , odstępuje od uzasadnienie
decyzji o wykluczeniu, gdyż informacje otrzymane od instytucji właściwej w sprawach
ochrony bezp
ieczeństwa wewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia
Wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami
niejawnymi i przekazujący zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielnie informacji o treści
dokumentu.
W zakresie z
arzutów odwołania:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7
ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu, określonych
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Na wstępie Izba wyjaśnia, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
dotyczy
zamówienia
w
dziedzinach
obronności
i bezpieczeństwa, i mają do niego zastosowanie przepisy Rozdziału 4a Działu III ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub „Pzp”).
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego,
wskazał również, że będzie dokonywał weryfikacji w oparciu o przesłanki wykluczenia
wskazane w art. 131e ust. 1 ustawy.
Zgodnie z tym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa wyklucza się:
1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców
skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6
czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została
skazana z
a przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o
których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny,
jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu;
2)(uchylony)
3)(uchylony)
4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w
stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza,
urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego
działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o
której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742);
5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej
do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze
wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w
art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;
6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż
państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa
informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności
procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do obowiązującego art. 24
ustawy Pzp. (tak Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska 2018;
komentarz do art. 131e, Legalis).
Przepis art. 131e reguluje kwestię wykluczania
wykonawców z postępowania o zamówienie publiczne w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa. Jest to przepis szczególny, co oznacza, że do wykluczania wykonawców
z tych postępowań nie stosuje się bezpośrednio art. 24 (tak „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz” red. J. Pieróg 2019; komentarz do art. 131e, Legalis).
Mając na uwadze powyższe spójne stanowiska doktryny, jak również fakt, że przepisy
ustawy w sposób bardzo jednoznaczny zakreślają podstawy wykluczenia w ramach
postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia art. 24 us
t. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie
odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału i kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu, określonych przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o wszczęciu Postępowania.
Po pierwsze, Odwołujący kreując ten zarzut odniósł się do „klasycznej” przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania odrywając ją od wskazanej przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 1 kwietnia 2021 roku podstawy wykluczenia z postępowania właściwej jedynie
dla post
ępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
Zamawiający wykluczył wykonawcę podając jako podstawę prawną art. 131e ust. 1 pkt 5
ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Stwierdzić należy tym samym, że
podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy nie
może być uznawane przez Izbę za właściwe, bowiem taka podstawa
wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana. Odwołujący nie kwestionował tak
podanej przez
Zamawiającego podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy z postępowania,
ale dokonuje w ocenie Izby interpretacji, która nie znajduje swoje uzasadnienie w treści
podstawy
wykluczenia z postępowania. Wzmacnia tą argumentację w ocenie Izby również
taka okoliczn
ość, że przesłanki z art. 131e ust. 1 pkt 4 - 6 stanowią jedynie przesłanki
właściwe i znane w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Te przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania nie są znane, nie występują przy klasycznym
post
ępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym powiązanie przez
Zamawiającego podstawy prawnej samodzielnej przesłanki wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 z
samodzielną przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
jest co najmnie
j niezrozumiałe w tym stanie rzeczy. Niemniej uzasadnienie faktyczne
podstawy wykluczenia z postępowania podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 1
kwietnia 2021 roku jednoznacznie wskazuje na okoliczność wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 131e ust
. 1 pkt 5 ustawy, która to oparta jest na przekazanym przez Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego stanowisku, co wynika jednoznacznie z uzasadnienia
faktycznego.
Po drugie, Odwołujący w podniesionym zarzucie uzasadniał naruszenie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 ty
m, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału i kryteriów kwalifikacji
w Postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu
Postępowania, przy czym należy zaznaczyć, że podnosząc tą podstawę prawną Odwołujący
referuje jedynie do
elementów konstrukcji warunków udziału w postępowaniu podlegających
ocenie w zakresie klasycznego zamówienia. To oznacza, że podstawa prawna jaką podaje
zawęża w tym przypadku ocenę jego zarzutu jedynie do elementów jakie podlegają ocenie
w każdym klasycznym postępowaniu, o ile Zamawiający je określi. W zakresie warunków
i kryteriów selekcji określonych przez Zamawiającego i podlegających weryfikacji
na podstawie klasycznych przepisów – tj. posiadanego doświadczenia, zdolności finansowej
czy też uprawnień do prowadzenia określonej działalności – nie znajduje się w stanowisku
Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2021 roku żadna faktyczna argumentacja. Oznacza to,
że w tym zakresie Zamawiający nie stwierdził uchybień, bowiem gdyby takie dostrzegł
obowiązany byłby podać je w przedstawionym uzasadnieniu podjętej czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Izba mając na uwadze powyższe uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp art. w związku z art. 7 ust. 1 Pzp w związku z
wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia
art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 ust. 1
Pzp przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu mimo, iż uzyskana przez
Zamawiającego informacja stanowiąca (według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia
nie stanowi stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa – Izba
uznała zarzut za niezasadny.
Zgodnie z art. 131 e ust. 1 pkt 5 ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, którzy naruszyli
zobow
iązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których
uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Wymaga w tym miejscu odnotowania, że wystąpienie ww. przesłanki - przesłanki
obligatoryjnej -
powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Izba podziela argumentację Zamawiającego zawartą w piśmie procesowym
i przedstawioną na rozprawie, a odnoszącą się do tego, że czynność Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Odwołującego z postępowania nie miała charakteru arbitralnego
i dowolnego, a stanowi efekt oceny dokonanej przez właściwą służbę państwową – w tym
wypadku Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.
W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 roku
w sp
rawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane,
dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 216,
str. 76)
w motywie 67 podano, że „ze względu na newralgiczny charakter sektora, zaufanie
do wykonawców, którym udziela się zamówienia, jest rzeczą kluczową. Zaufanie to zależy
szczególnie od ich zdolności do sprostania wymogom instytucji zamawiającej/podmiotu
za
mawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji. Ponadto
żaden
przepis
niniejszej
dyrektywy
nie
może
uniemożliwić
instytucji
zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie
procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający
posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części
zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów
bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego.”
Izba podkreśla, że wytyczne jakie zawarte są w ww. dyrektywie wskazują na możliwości
dokonania
wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków
dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39
ust. 2 lit. e). Zgodnie z motywem 65 ww. dyrektywy
wykluczenie wykonawcy jest możliwe
w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje,
w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy
ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności Zamawiającym. Każde
wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa
Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne,
w toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki
wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju
(tak też wyrok z dnia 5 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2388/18). W ocenie Izby wszystkie
przesłanki stanowiące podstawy wykluczenia zawarte w art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy muszą
być rozpatrywane z uwzględnieniem pozyskania informacji od instytucji właściwych
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa.
W ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej jasnym i jednoznacznym było
– bowiem wynikało to jednoznacznie z pisma z dnia 1 kwietnia 2021 roku, że Zamawiający
czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania oparł na przekazanym przez Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego dokumencie niejawnym. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 131 e
ust. 4 ustawy
Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku
gdy informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy
z uwagi
na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi
i przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu.
W takich okolicznościach właściwym środkiem dowodowym dla oceny przesłanek z art. 131
e ust. 1 ust. 5 ustawy
są dokumenty pochodzące od organów państwowych, prowadzących
działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o danym podmiocie.
Zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną przez właściwą
służbę państwową. Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący nie kwestionował udziału
Służby Kontrwywiadu Wojskowego jako właściwej służby państwowej.
W ww. dyrektywie również zawarta jest regulacja art. 35 ust. 3 zgodnie z którą
Instytucje/podmioty zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji,
o których mowa w ust. 1, w odniesieniu do udzielania zamówień lub zawierania umów
ramowych, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby
sprzeczne z interesem publicznym,
w szczególności z interesami związanymi z obronnością
lub bezpieczeństwem, mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym
wykonawców, publicznych lub prywatnych, lub też mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji
pomiędzy nimi.
W tym miejscu Izba podkr
eśla, że przywołana w uzasadnieniu czynności Zamawiającego
z dnia 1 kwietnia 2021 roku podstawa art. 131e ust. 4 u
stawy odnosi się wprost do informacji
niejawnych otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa, (stanowiące podstawę wykluczenia), co do których instytucja przekazująca
zastrzegła, że nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Izba
stwierdziła, potwierdziła, że Zamawiający dysponował dokumentem niejawnym z dnia 23
marca 2021 (klauzula nadana)
, co potwierdza pismo złożone w kancelarii tajnej UZP,
a którego sygnatury (numery) odpowiadają wskazywanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z ww. przepisem właściwe służby państwowe – w tym wypadku Służba
Kontrwywiadu Wojskowego
– może postanowić o ograniczeniu Odwołującemu uzyskania
informacji dotyczących podstawy wykluczenia z postępowania. Z tym również zgodził się
sam Odwołujący w argumentacji odwołania (str. 6). Izba podkreśla jednocześnie,
że dokument z dnia 23 marca 2021 roku jest dokumentem niejawnym (klauzula
„zastrzeżone”). Z informacji z dnia 1 kwietnia 2021 roku, w której wskazano (podkreślono
nawet), że informacje są niejawne. Sam fakt, że w piśmie z dnia 29 marca 2021 roku SKW
nie zawarto wskazania, że dokument z dnia 23 marca 2021 roku zawiera informacje
niejawne, jest dokumentem niejawnym nie powoduje, nie daje podstawy do twierdzenia,
że dokument ten nie został objęty klauzulą. W piśmie z dnia 24 marca 2021 roku
od Zamawiającego do Służby Kontrwywiadu Wojskowego, jak również w piśmie z dnia 29
marca 2021 roku od S
łużby Kontrwywiadu Wojskowego do Zamawiającego jednoznaczne
było odwołanie do regulacji art. 131 e ust. 4 ustawy. Kluczowe dla prawidłowego
zastosowania podstawy z art. 131 e ust. 4 ustawy jest to,
aby informacje były niejawne,
a
przekazujący je zastrzegł, że nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści
dokumentu. Zgodnie z art. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych (DZ. U. z 2019 tj. poz.
742)
informacje niejawne to takie, które których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby
lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu
widzenia jej interesów niekorzystne, także w trakcie ich opracowywania oraz niezależnie od
formy i sposobu ich wyrażania
Izba
w tym miejscu wskazuje, że w trakcie rozprawy odmówiła Odwołującemu wglądu
w dokument z dnia 23 marca 2021 roku złożony w kancelarii tajnej UZP. Zgodnie z art. 4 ust.
1 ustawy o ochronie informacji niejawnych (DZ. U. z 2019 tj. poz. 742) informacje niejawne
mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko
w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby
na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Izba podziela pogląd
wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2365/17, że zapoznanie
się z tymi informacjami nie miało na celu wykonania prac zleconych (umów) związanych
z dostępem do informacji niejawnych (zasada wiedzy niezbędnej). Kwestia dotycząca
poświadczeń bezpieczeństwa osób, którym informacja miała by być przekazana oraz
wymagań formalnych związanych z miejscem i sposobem udostępnienia informacji, nie
wpływa na możliwość odstąpienia od weryfikacji zasady wiedzy niezbędnej. Tym samym
Izba uznała za bezprzedmiotowy w rozpoznaniu tej sprawy dowód nr 1 – poświadczenie
bezpieczeństwa. W orzecznictwie, zasada wiedzy niezbędnej, warunkująca zgodnie z art. 4
ust. 1 ustawy udostępnienie informacji niejawnych oznacza, że zapoznanie się przez daną
osobę z informacjami niejawnymi, służyć ma wykonywaniu przez tę osobę pracy lub
pełnieniu służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu prac zleconych (umów)
związanych z dostępem do informacji niejawnych. Nikt zatem nie może domagać się
udostępnienia informacji niejawnych, nawet jeżeli posiada poświadczenie bezpieczeństwa
do odpowiedniej klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania pracy lub
pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. (vide:
wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12.02.2015 r., sygn. II
SA/Wa 1749/14). D
ostęp do wnioskowanej informacji niejawnej pozostawać musi w ścisłym
związku z realizacją konkretnej pracy, konkretnego zlecenia (umowy), do wykonania których
niezbędne jest zapoznanie się z tą informacją. Odwołujący nie wykazał, aby w sprawie
zachodziła konieczność zapoznania się z informacją niejawną, w rozumieniu zasady wiedzy
niezbędnej. Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 2365/17,
że samo stwierdzenie, że informacje te wypełniały przesłankę
do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, nie stanowiło dostatecznej podstawy do tego,
aby uznać, że informacje te są niezbędne do realizacji zlecenia (umowy), które miałoby być
realizowane dopiero w przyszłości. Wymaga odnotowania również, że Zamawiający także
nie udostępnił dokumentu z dnia 23 marca 2021 roku Odwołującemu, który wnioskował
o dostęp do tego dokumentu.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba wskazuje, że okoliczności jakie legły
u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania wynikają wprost z informacji
przekazanej Zamawiającemu w trakcie prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego przez
Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. Działanie Zamawiającego
podyktowane było oceną dokonaną przez właściwą służbę państwową, co stanowiło
dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że Odwołującemu nie są znane informacje
będące w posiadaniu Służby Kontrwywiadu Wojskowego, a które stanowią podstawę
wykluczenia w postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy. Informacja
pochodząca od Służby Kontrwywiadu Wojskowego stanowiła samodzielną podstawę
wykluczenia z postępowania, tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym,
że do wykluczenia wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej niezbędne jest prawomocne
orzeczenie sądowe lub decyzja wydana w toku postępowania administracyjnego.
Stanowisko Służby Kontrwywiadu Wojskowego – jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia
1 kwietnia 2021 roku
– dotyczy przepisu art. 131e usta. 1 pkt 5 ustawy. Izba, w tym stanie
rzeczy, za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy
(dowód nr 2 i 3).
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych, bowiem
przepisy regulujące postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowią
własny reżim postępowania Zamawiającego dla tych postepowań. Zamawiający, jak wskazał
w piśmie procesowym, nie ma podstaw prawnych do podważania treści informacji
pr
zekazanych przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego. Natomiast informacje te stanowią
dla Zamawiającego podstawę i uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. To Służba Kontrwywiadu Wojskowego prowadzi
działania operacyjne. Zamawiający prowadząc postępowania w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa zwraca się do właściwych instytucji, w tym wypadku Służby Kontrwywiadu
Wojskowego, z wnioskiem o dokonanie weryfikacji podmiotowej, którą według kompetencji
dokonują właściwe instytucje państwowe. Zamawiający wykonał czynności zgodnie
z obowiązującymi przepisami i podał uzasadnienie podjętej czynności w zgodzie z art. 131e
ust. 4 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12
