rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1123/21
KIO 1123/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 maja 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Dynniq
Poland sp. z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085 Modlniczka,
w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. Józefa Piłsudskiego 60; 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Dynniq
Poland sp. z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085 Modlniczka,
w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. Józefa Piłsudskiego 60; 44-335 Jastrzębie-Zdrój,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
Dynniq Poland sp. z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085 Modlniczka i odrzucenia jego
oferty, ponowne badanie
i ocenę ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. Józefa Piłsudskiego 60;
44-
335 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dynniq Poland sp.
z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085 Modlniczka,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Jastrzębie-Zdrój, al. Józefa Piłsudskiego 60; 44-335
Jastrzębie-Zdrój na rzecz Dynniq Poland sp. z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085
Modlniczka,
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1123/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Jastrzębie-Zdrój, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa
sygnalizacji
świetlnej wraz z zakresem niezbędnych robót drogowych na skrzyżowaniu ulicy
Warszawskiej z ulicą Poznańską i ulicą Porozumienia Jastrzębskiego w Jastrzębiu-Zdroju,
w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 3 listopada 2020 r., pod nr
604929-N-2020.
Dnia 6 kwietnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 12 kwietnia 2021 roku wykonawca Dynniq Poland sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie o
dwołującego z postępowania
pomimo braku przestanek do wykluczenia o
dwołującego z postępowania na tej
podstawie, tj. pomimo:
- wykazania przez o
dwołującego, iż zadanie wskazane dla spełnienia warunku s.i.w.z.
pkt. 8.1 ppkt 2 lit. C2) pn. „Usługi projektowe i analityczne w zakresie sygnalizacji
świetlnych zlokalizowanych na drogach krajowych województwa małopolskiego" na
skrzyżowaniu ul. Trakt Papieski - ul. Śliwiaka w Krakowie obejmuje elementy
wymagane przez
zamawiającego w tymże warunku,
- wycofania przez o
dwołującego, z wykazu doświadczenia zadania pn. „Poprawa
bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie łódzkim na drogach krajowych
nr 12 i 91 z podziałem na 7 części w części 6 - Kamieńsk skrzyżowanie DK91
(45km+424) -
DW 484, co nie ma wpływu na spełnienie przez odwołującego
warunku wiedzy i doświadczenia, a w rezultacie pozostaje bez istotnego wpływu na
podejmowane przez zamawiaj
ącego decyzje,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania
do udzielenia wyjaśnień, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w inny sposób,
podcz
as gdy brak było przesłanek do wykluczenia odwołującego, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu:
1)
nieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) d
okonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowania oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jako profesjonalny dostawca rozwiązań branży inżynierii ruchu
drogowego złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ocenioną w oparciu o kryteria
oceny ofert przez z
amawiającego, jako najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania
i unieważnienie wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania, oraz
odrzucenia sprawi,
iż odwołujący będzie miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia oraz jego realizację. Tym samym brak uwzględnienia odwołania i wykluczenie
o
dwołującego i odrzucenie oferty narazi odwołującego na szkodę w postaci braku realizacji
przedmiotowego zamówienia i tym samym utraty zysku i szansy zdobycia doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniali m.in. warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
- punkt 8.1 ppkt. 2 lit C1) s.i.w.z.: w
ykonawca winien udokumentować, że w okresie
ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 2 roboty związane z przebudową lub
budową skrzyżowania wraz z oświetleniem ulicznym o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto
łącznie.
- punkt 8.1 ppkt. 2 lit C2) s.i.w.z.: w
ykonawca winien udokumentować, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 3 zadania polegające na zaprojektowaniu
sk
rzyżowania ulic, które obejmowały:
a)
budowę sygnalizacji świetlnych w oparciu o system wideodetekcji i jednocześnie pętli
indukcyjnych oraz systemu detekcji dla rowerzystów i pieszych;
b)
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacji;
(dowód nr 1 s.i.w.z. zamawiającego)
W dniu 24.11.2020 r.,
powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. C) s.i.w.z.
oraz braku podstaw wykluczenia, z
amawiający wezwał odwołującego do złożenia, zgodnie
z punktem 9.2.1 s.i.w.z.
następujących dokumentów:
- wykaz rob
ót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert [...] a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty wg załącznika nr 7,
-
wykaz [...] usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert [...],
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zosta
ły wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub c
iągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert wg załącznika nr 7.
W dniu 27.11.2020 r., o
dwołujący przesłał do zamawiającego dokumenty potwierdzające
m.in. spełnienie:
- warunku 8.1 ppkt. 2 lit C1) s.i.w.z. - tu wobec wymaganych przez z
amawiającego 2 robót
o
dwołujący wykazał 3 roboty, a więc o jedną więcej niż minimalny wymóg zamawiającego
w tym zakresie,
- warunku 8.1 ppkt 2 lit C2) s.i.w.z. - tu wobec wymaganych przez z
amawiającego 3
zadań odwołujący wykazał 5 zadań, a więc o dwa zadania więcej niż minimalny wymóg
z
amawiającego w tym zakresie.
(dowód nr 2: pismo odwołującego z dnia 27.11.2020 r.)
Następnie w dniu 07.12.2020 r., zamawiający wezwał odwołującego do potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez zadania:
- 2 i 3 - w odniesieniu do warunku w punkcie 8.1 ppkt. 2 lit c1),
- 1 i 5 - w odniesieniu do warunku w punkcie 8.1 ppkt. 2 lit c2).
Zadając przy tym bardzo konkretne pytania, na które oczekiwał odpowiedzi powołując się
na art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
(dowód nr 3: wezwanie zamawiającego z dnia 07.12.2020 r.)
Odwołujący odpowiedział zamawiającemu w dniu 11.12.2020 r., ustosunkowując się do
w/w wezwania punkt po punkcie.
(dowód nr 4: odpowiedź odwołującego na wezwanie z dnia 11.12.2020 r.)
W związku z odpowiedzią od GDDKiA Kraków, którą zamawiający otrzymał 16.12.2020 r.,
dotyczącej zadania 5, zamawiający zarzucił odwołującemu w piśmie z dnia 11.01.2021 r.:
-
brak spełnienia przez w/w zadnie warunku udziału w postępowaniu pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2),
-
poinformował odwołującego, iż jego oferta podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
-
wezwał do ewentualnego ustosunkowania się do informacji zawartych w piśmie z dnia
11.01.2021 r., na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
(dowód nr 5: pismo zamawiającego z dnia 11.01.2021 r.)
Odwołujący w odpowiedzi na rozbieżności i wątpliwości zamawiającego w stosunku to
zadania nr 5, oraz informacji o podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp,
wysłał odpowiedź do zamawiającego w dniu 14.01.2021 r., w którym
dokładnie wyjaśnił dlaczego uważa w/w zadanie za spełniające warunek udziału
w postępowaniu pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2).
(dowód nr 6: odpowiedź odwołującego z dnia 14.01.2021 r.)
Zamawiający w dniu 15.03.2021 r., ponownie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał
o
dwołującego do wyjaśnień w zakresie zadań: 2 i 3, w celu potwierdzenia spełnienia przez
nie wymagania punktu 8.1 ppkt 2 lit c1) s.i.w.z.
(dowód nr 7: pismo zamawiającego z dnia 15.03.2021 r.)
Odwołujący chcąc jak najlepiej odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego oraz
w związku z wnioskiem zamawiającego o przedłożenie znaczącej ilości dokumentów
po
nownie zaczął analizować projekty/zadania które wykazał dla spełnienia warunku 8.1 ppkt.
2 lit c1) s.i.w.z.
W toku ponownej analizy i przygotowywania dokumentów dla
z
amawiającego, odwołujący zauważył błąd w swoim oświadczeniu potwierdzającym
spełnienie punktu 8.1 ppkt. 2 lit c1) s.i.w.z. przesłanym w dniu 27.11.2020 r., do
z
mawiającego (dowód nr 2). Błąd polegał na błędnym zakwalifikowaniu zadania nr 2, jako
obejmującego oświetlenie uliczne. Odwołujący w związku z zaistniałą sytuacją od razu
poinformował o tym fakcie zamawiającego i poprosił o wykreślenie tego zadania
z przekazanego załącznika nr 7 i zachowaniu w nim pozostałych 2 zadań nadal
spełniających warunek udziału w postępowania 8.1 ppkt. 2 lit c1) s.i.w.z. Ponadto odwołujący
obszernie wyjaśnił zamawiającemu na czym polegał błąd, tj. m.in. że nie wyniknął on
z lekkomyślności czy niedbalstwa odwołującego, a jedynie z niecodziennego splotu
wydarzeń, które miały miejsce. Dla pozostałego zakresu odwołujący udzielił zamawiającemu
wyczerpującej odpowiedzi potwierdzającej spełnienie warunku 8.1 ppkt. 2 lit c1) s.i.w.z.
(dowód nr 8: odpowiedź odwołującego z dnia 19.03.2021 r.)
Pomimo dopełnienia wszelki starań przez odwołującego i wyjaśnieniu wszystkich
wątpliwości zamawiającego w zakresie zadań realizowanych dla GDDKiA Kraków i GDDKiA
Łódź, zamawiający potraktował w/w zadania, jako niespełniające wymagań pkt 8.1 ppkt. 2 lit
c1) i c2) s.i.w.z.
i potraktował je, jako argumenty do wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
(dowód nr 9: wynik postępowania z dnia 06.04.2021 r.)
W ocenie o
dwołującego, w przypadku zadania realizowanego dla GDDKiA Kraków nie
występuje przesłanka do wykluczenia go z powodu art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
ponieważ w stosunku do art. 24. ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (...).
Należy zauważyć, że odwołujący wielokrotnie odpowiadał zamawiającemu na wezwania
do wyjaśnień i wielokrotnie wskazywał tok swojego rozumowania w zakresie zadania nr 5.
W żadnym wypadku nie nastąpiła tutaj lekkomyślność czy też niedbalstwo ze strony
o
dwołującego w stosunku do informacji przekazywanych do zamawiającego. Odwołujący stoi
na stanowisku, że w/w zadanie spełnia warunek udziału w postępowaniu s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt.
2 lit c2) tj.:
„Wykonawca winien udokumentować, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie,
wykonał 3 zadania polegające na zaprojektowaniu skrzyżowania ulic, które obejmowały:
-
budowę sygnalizacji świetlnych w oparciu o system wideodetekcji i jednocześnie pętli
indukcyjnych oraz systemu detekcji dla rower
zystów i pieszych;
-
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacji.”.
Niezaprzeczalnym jest fakt, że w/w zadnie realizowane dla GDDKiA Kraków jest
zadaniem projektowym znajdującym swoje umiejscowienie na skrzyżowaniu ulic w tym
p
rzypadku skrzyżowaniu ulic Tadeusza Śliwiaka i ul. Trakt Papieski w Krakowie, a więc
spełniony jest główny warunek stawiany przez zamawiającego, tj.: „Wykonawca winien
udokumentować, że (...) wykonał (...) zadania polegające na zaprojektowaniu skrzyżowania
ulic”. Ponadto zadanie obejmowało wykonanie projektu organizacji ruchu drogowego na tym
skrzyżowaniu, który uwzględniał budowę sygnalizacji świetlnej. A zatem zadanie spełnia
również następującą część wymagania, tj.: „(...), które obejmowały: budowę sygnalizacji
świetlnych (...)”. Co więcej w ramach jednej z wersji projektu przekazanych do
z
amawiającego nowa sygnalizacja projektowana na skrzyżowaniu ulic Tadeusza Śliwiaka
i ul. Trakt Papieski w Krakowie miała działać w oparciu o system wideodetekcji
i je
dnocześnie pętli indukcyjnych (wskazuje na to dowód nr 6 wraz załącznikami) efektem
czego zadanie to spełnia również wymagania s.i.w.z. w zakresie: „(...) w oparciu o system
wideodetekcji i jednocześnie pętli indukcyjnych (...)”. Ponieważ powszechnie stosowanym
sposobem detekcji pi
eszych i rowerzystów jest wideodetekcja oraz biorąc pod uwagę fakt,
że w ramach w/w zadania, odwołujący jako część zadania przekazał do GDDKiA Kraków
kosztorys inwestorski uwzględniający specjalistyczne urządzenia do detekcji pieszych
i rowerzystów w postaci radarów TMP oraz sterownika ruchu drogowego wraz
z wbudowanym systemem monitoringu i zarządzania sygnalizacji (na co również wskazuje
dowód nr 6 wraz z załącznikami). Odwołujący stoi na stanowisku że w/w zadanie spełnia
także wymaganie w zakresie: „(...) oraz systemu detekcji dla rowerzystów i pieszych (...)”
oraz
„(...) Które obejmowały (...) wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu
i
zarządzania sygnalizacji (...)”. A co za tym idzie w/w zadnie spełnia cały warunek udziału
w postępowaniu s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2).
Odwołujący zauważył, że w piśmie do GDDKiA Kraków, zamawiający, w celu wykazania
potwierdzenia spełnienia warunku lub raczej wykazania potwierdzenia braku spełnienia tego
warunku przez w/w zadanie zac
zyna manipulować treścią wymagania s.i.w.z., pytając
GDDKiA Kraków:
-
„Czy zadanie obejmowało zaprojektowanie budowy sygnalizacji świetlej w oparciu
o system wideo detekcji i jednocześnie pętli indukcyjnej?”
zamiast
-
„Czy zadnie obejmowało „Zaprojektowanie skrzyżowania ulic, które obejmowały budowę
sygnalizacji świetlej w oparciu o system wideo detekcji i jednocześnie pętli indukcyjnej”,
-
„Czy w ramach zadania zaprojektowano system detekcji dla rowerzystów oraz
pieszych?
”
zamiast:
-
„Czy w ramach zadnia „Zaprojektowano skrzyżowanie ulic, które obejmowało (...) system
detekcji rowerzystów i pieszych”,
-
„Czy zadanie obejmowało zaprojektowanie wdrożenia sygnalizacji do systemu
monitoringu i zarządzania sygnalizacją?”
zamiast:
-
„Czy w ramach zadnia „Zaprojektowano skrzyżowanie ulic, które obejmowało (...)
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacją”,
-
„Czy zaprojektowana sygnalizacja została wdrożona i jest w użytku?”
Co z kolei w ogóle nie było przedmiotem wymagania s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2).
W ocenie o
dwołującego pytania stawiane przez zamawiającego nie mają pokrycia
w wymaganiu s.i.w.z. pkt
8.1 ppkt. 2 lit c2). Powyższe różnice są znaczące ponieważ
w ocenie o
dwołującego zmieniają jego sens.
(dowód nr 10: pismo zamawiającego do GDDKiA Kraków)
W stosunku do art 24. ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który (...) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Należy zwrócić szczególną uwagę, że w/w zadanie realizowane dla GDDKiA Kraków było
jednym z pięciu przedstawionych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunku. Co
za tym idzie nawet nieuzna
nie wyjaśnień udzielonych przez odwołującego zamawiającemu
(d
owód nr 6) powoduje, że zaistniała sytuacja nie miała istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w tym postępowaniu bowiem pozostałe 4 zadania
spełniały warunek, a zamawiający wymagał wykazani się jedynie 3 takimi zadaniami.
Odwołujący zauważył, że informacja podana przez zamawiającego w wyniku
postępowania (dowód nr 9) „(...) Zamawiający nie zgadza się z powyższym uzasadnieniem,
ponieważ dokumenty przedkładane dla potwierdzenia spełnienia określonych warunków
udziału w postępowaniu niezależnie od ilości, jaką Wykonawca przedstawia, winny dotyczyć
stricte zakresu wymaganego przez Zamawiającego, a przede wszystkim bezwzględnie
powinny odpowiadać temu, co w rzeczywistości było realizowane. Z pewnością okoliczność
ta wypełnia przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
2004r.. (...)
”, uwzględniając powyższą argumentację odwołującego jest całkowicie błędne,
ponieważ w tym przypadku każde z 5 zadań wykazanych przez odwołującego dla spełnienia
warunku s.i.w.z.
, przedstawiały to, co w rzeczywistości było realizowane.
Odwołujący podniósł, że w żadnym momencie nie chciał wprowadzić zamawiającego
w błąd o czym świadczy fakt, że w momencie powzięcia informacji o błędzie ze swojej
strony, natychmiast przekazał zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, w których wykazał,
że owa pomyłka nie nastąpiła wskutek lekkomyślności czy niedbalstwa (co zostało zawarte
w dowodzie nr 8).
Dodatkowo, należy wziąć pod uwagę fakt, iż przedmiotowe wyjaśnienia
zostały udzielone w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Z
adanie realizowane dla GDDKiA Łódź było jednym z trzech przedstawionych przez
o
dwołującego dla wykazania spełnienia warunku s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt. 2 lit c1). Co za tym
idzie nawet bez zadania, co do którego odwołujący przyznał się do błędu i poprosił o jego
wykreślenie z listy zadań, zaistniała sytuacja nie miała istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w tym postępowaniu bowiem pozostałe 2 zadania nadal
spełniają warunek s.i.w.z.
Podsumowując powyższe, w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły przesłanki do
wykluczenia o
dwołującego z postępowania na mocy art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Uzasadnienie dotyczące zaniechania wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień,
ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w inny sposób zgodnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym
w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c2) s.i.w.z.
wykazał m.in. zadania wykonywane na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie:
1) Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały" -
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonania
zadania: Warszawa, skrzyżowanie ui. Sokołowskiego - „Grzymały" - Szczęśliwicka,
2) Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały" -
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonania
zadania: Warszawa, skrzyżowanie ul. Kopińska - ul. Białobrzeska,
3) Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały" -
Szczęśliwicka, Kopińska -
Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonania
zadania: Warszawa, skrzyżowanie ul. Białobrzeska - Dickensa.
Zamawiający w związku z wątpliwościami odnośnie złożonego wykazu usług oraz pomimo
braku akceptacji protokołu zdawczo-odbiorczego złożonego przez odwołującego na
potwierdzenie, należytego wykonania usług zaniechał obowiązku wezwania odwołującego do
wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, z góry przyjmując, iż odwołujący podlega
wykluczeniu. W opinii o
dwołującego wyżej opisane działanie zamawiającego jest niezgodne
z ustawą Pzp, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn.
akt KIO 873/19.
Zamawiający na potwierdzenie zrealizowanego zakresu usług, wykazanego przez
o
dwołującego otrzymał bezpośrednio informację z Zarządu Dróg Miejskich, w tym
oświadczenie, iż usługa została wykonana należycie, ale nieterminowo.
(dowód nr 11 - pismo od ZDM Warszawa)
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia przemilcza fakt, iż Zarząd Dróg Miejskich
potwierdził należyte wykonanie usługi pomimo nieterminowej realizacji.
Z powyższego wynika, iż okoliczność nieterminowej realizacji umowy nie wskazuje na
niewykonanie, bądź na nienależyte wykonanie umowy, co zarzuca zamawiający. Wręcz
przeciwnie. Z oświadczenia Zarządu Dróg Miejskich można wywnioskować, iż fakt
nieterminowej realiza
cji usługi był na tyle znikomy dla zakresu i przedmiotu umowy, iż nie
wpłynął na jakość realizacji przedmiotu umowy co zostało potwierdzone w informacji
o należytym wykonaniu przedmiotu umowy. Przesłanką taką mogą być jedynie tego rodzaju
nieprawidłowości, które w sposób zasadniczy zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub
w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Dla odwołującego
niezrozumiałym jest fakt, dlaczego zamawiający neguje fakt należytego wykonania
zamówienia mając bezpośrednie potwierdzenie takiego stanu rzeczy przez Zarząd Dróg
Miejskich w Warszawie.
Nieterminowa realizacja zamówienia nie może być automatycznie
traktowana,
jako przesłanka do wykluczenia z postępowania, o czym świadczy orzecznictwo
Krajowej Izby O
dwoławczej.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż fakt, że wykazane
doświadczenie było realizowane w ramach jednej umowy przesądza o tym, iż należy je
traktować jako jedno zadanie. Odwołujący wskazuje, iż w ramach Umowy DPZ/16/PN/15/16-
część 9 odwołujący wykonał 3 odrębne opracowania projektowe dla 3 wymienionych
lokalizacji, podleg
ające opiniowaniu i uzgodnieniu i każde z nich odrębnie (samodzielnie)
spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu określonym w s.i.w.z. pkt. 8.2 ppkt
2 lit. C2. Odwołujący jednocześnie podkreśla, iż w ramach wyżej wskazanego warunku
z
amawiający nie sprecyzował żądania posiadania doświadczenia w realizacji zadań
w ramach osobnych zamówień/umów. Formułowanie takiego żądania na etapie badania
i oceny
ofert i przedstawianie jako powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest nieuprawnionym działaniem zamawiającego i nie znajduje uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp.
Reasumując, odwołujący wykazał doświadczenie w należytym wykonaniu 3 zadań
zgodnie z brzmieniem warunku w s.i.w.z.
pkt. 8.2 ppkt 2 lit. C2, na dowód czego
z
amawiający otrzymał bezpośrednią informacją z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie.
Uzasadnienie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W toku prowadzonego postępowania zamawiający w dniu 19.01.2021 r., powołując się na
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c) s.i.w.z. oraz braku podstaw
wykluczenia, z
amawiający wezwał konsorcjum ZIR do przedłożenia zgodnie z punktem 9.2.1
s.i.w.z.
następujących dokumentów:
-
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert [...] a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty bu
dowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty wg załącznika nr 7,
-
wykaz [...] usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert [...],
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert wg załącznika nr 7
W celu potwierdzenia wymaga
ń w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c) s.i.w.z. konsorcjum ZIR w dniu
21.01.2021 r.,
przedłożył załącznik nr 7 wraz załącznikami w postaci referencji.
Zamawiający w dniu 29.01.2021 r., wezwał konsorcjum ZIR do udzielenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 us
t. 2 Ustawy Pzp. Po analizie wyjaśnień złożonych przez konsorcjum ZIR
w dniu 02.02.2021 r., z
amawiający poinformował, że 3 zadania wykazane w załączniku nr 7
w dniu 21.01.2021 r.,
dla spełnienia warunku pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c) s.i.w.z. nie spełniają tego
warunku. W konsekwencji z
amawiający umożliwił konsorcjum ZIR uzupełnienie załącznika nr
7 o nowe referencje i tym samym docelowe spełnienie przez niego warunku udziału
w postępowaniu.
W analogicznej sytuacji u o
dwołującego, zamawiający zdecydował o wykluczeniu z art.
24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
pomimo obszernych wyjaśnień złożonych przez odwołującego.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nierówne
traktowanie o
dwołującego i konsorcjum ZIR.
(dowód nr 12 - część korespondencji pomiędzy zamawiającym, a konsorcjum ZIR)
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. C2,
w
ykonawca przedłożył „Wykaz zadań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat” wraz z dowodami
określającymi, czy zostały one wykonane w sposób należyty. Jednym z nich, było zadanie
pn. „Usługi projektowe i analityczne w zakresie sygnalizacji świetlnych zlokalizowanych na
drogach krajowych województwa małopolskiego”, wykonane na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Krakowie. Wykonawca przedłożył, jako dokument
potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, „Poświadczenie” wystawione w dniu
23.04.2020 r.
, z treści którego wynika, iż w ramach przedmiotowego zadania wykonał
„Analizę zasadności stosowania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul, Tadeusza
Śliwiaka - ul. Trakt Papieski w Krakowie wraz z pełnym projektem sygnalizacji
akom
odacyjnej/ acyklicznej na tym skrzyżowaniu”. W dalszej części dokumentu można
wyczytać, co przedmiotowa „Analiza” uwzględniała. Zdaniem zamawiającego, zakres tam
zawarty, w żaden sposób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie wykonawca w wykazie zadań w rubryce pn. „Nazwa prowadzonego zadania
o
raz zakres składający się na przedmiot zrealizowanego zadania” zamieścił zakres
całkowicie odpowiadający naszemu warunkowi udziału w postepowaniu. W tych
okolicznościach zamawiający wystąpił zarówno do wykonawcy, jak i do Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie o informację, co do faktycznego zakresu
zrealizowanego przez w
ykonawcę. Zamawiający pismem z dnia 07.12.2021 r. zwrócił się do
o
dwołującego o wyjaśnienie, cyt. „(...) czy w ramach projektu sygnalizacji na w/w
skrzyżowaniu wykonany został zakres prac wymieniony przez Państwa w załączniku nr 7
(
dotyczący usług projektowych), którego treść odpowiada treści podanej w ppkt. 8 lit c) siwz.”
Odpowiadając na tak zadane pytanie wykonawca w sposób. jednoznaczny oświadczył
cyt.
„Wykonawca potwierdza, że w ramach przedmiotowego zadania na skrzyżowaniu ul.
Tadeusza Śliwiaka - ul. Trakt Papieski w Krakowie wykonany został zakres prac podany
w załączniku nr 7 dotyczący usług projektowych, którego treść odpowiada treści podanej
w pkt. 8 lit C2) specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia (...)” . W dalszej części
odpowiedzi wskazano ponownie zakres stanowiący odzwierciedlenie brzmienia warunku
udziału w postępowaniu. Z kolei Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Krakowie, pismem z dnia 16.12.2020 r. przekazała między innymi informację,
iż przedmiotowe zadanie nie zostało ukończone, gdyż umowa obowiązuje do 01.10.2021 r.,
a w ramach tej umowy wykonawca otrzymuje zlecenia
polegające na opracowaniu projektu
drogowego sygnalizacji świetlnych (tzw. projektu ruchowego), pomiarach ruchu drogowego,
analizie zasadności budowy sygnalizacji świetlnej.
Ponadto w dalszej części pisma wskazano , iż:
1) umowa nie przewiduje opracowania
projektów budowlano-wykonawczych branży
elektrycznej,
2)
(...) zadanie nie obejmowało projektu budowy sygnalizacji świetlnej”,
3)
nie zaprojektowano systemu detekcji dla rowerzystów oraz pieszych. " (...)
Na podstawie informacji przedstawionych zarówno przez wykonawcę jak i GDDKiA,
z
amawiający doszedł do wniosku, że wykonawca w tabeli nr 7, nie przedstawił zakresu
zgodnego ze stanem rzeczywistym i nie jest to kwestia pomyłki, tylko świadome działanie
z Jego strony, świadczące w sposób jednoznaczny o Jego lekkomyślnym i niedbałym
przygotowaniu oferty. Powyższe stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia wykonawcy.
W tym stanie rzeczy, ustawową konsekwencją zaistnienia takich okoliczności, przed
podjęciem ostatecznej decyzji o ewentualnym wykluczeniu, było umożliwienie skorzystania
z samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 14.01.2021 r. w
ykonawca przedstawił swoje stanowisko, wskazując na
fakt, iż wg Niego zadanie spełnia warunki udziału w postępowaniu przedstawiając swoją
argumentację. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż jeżeli zamawiający nie uzna
przedmiotowego zadania to cyt.
„doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę jest nadal
wystarczające dla wykazania spełnienia określonego arbitralnie przez Zamawiającego
minim
alnego doświadczenia. Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji 3 zadań,
natomiast Wykonawca dla spełnienia warunku wykazał doświadczenie w realizacji 5 zadań.”
Dodatkowo w odwołaniu wykonawca podkreśla, iż zamawiający zadając pytania w piśmie
do GDDK
iA w Krakowie cyt „(...) zaczyna manipulować treścią wymagania SIWZ pkt. 8.1 pkt.
2 lit. c) (...)
.” Takie sformułowanie jest niedopuszczalne i zamawiający absolutnie się z tym
nie zgadza. Pytania zostały zadane zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu,
co absolutnie wyklucia możliwość postawienia zamawiającemu zarzutu polegającego na
manipulowaniu zadawanymi pytaniami.
Wykonawca, zarówno w swoich pismach; będących odpowiedziami na wątpliwości
z
amawiającego, jak również w samym odwołaniu wskazuje na fakt, iż kontrowersyjne
zadania, które są przedmiotem niniejszego odwołania były wykonywane w kilku wariantach.
Z takiego stanowiska można wysnuć tylko jeden wniosek, że wariant będący efektem
końcowym wybrany przez zamawiającego, czyli GDDKiA Oddział Kraków (biorąc pod uwagę
jej odpowiedź), nie obejmował elementów wynikających z warunku zamawiającego (o czym
powyżej), bo wynikał z wariantów, które nie zostały przyjęte. Taki stan rzeczy, że wykonuje
się kilka wariantów rozwiązań, spośród których zamawiający wybiera ten, który najbardziej
odpowiada Jego wizji, jest w praktyce często stosowany. Warianty takowe nie są
wykonywane w pełnym zakresie jako projekt całościowy, tylko i wyłącznie jako ogólne
rozwiązanie, właśnie jako wariant lub koncepcja (sami jako zamawiający korzystamy z takich
rozwiązań). A zatem nie można zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, co prawda nie
wyrażonym wprost, że skoro jednym z przedstawionych do akceptacji wariantów jest
rozwiązanie odpowiadające naszym wymaganiom, ale nie znalazło swojego odzwierciedlenia
w ostatecznym rozwiązaniu, to zadanie takie spełnia warunek. Jedyną możliwością uznania
takiego zadania byłby fakt, iż wykonawca w ramach każdego wariantu wykonuje go
w pełnym zakresie, czyli jakoby pełny projekt, a właściwe kilka projektów. Zamawiający
dokonuje wyboru spośród kilku pełnych projektów, gdzie każdy z nich już na etapie wyboru
jest właściwie gotowy do przekazania wykonawcy robót budowlanych celem jego realizacji.
W naszych realiach mamy do czynienia z podmiotami pu
blicznymi, które działają
w określonych ramach prawnych. Jedną z nich jest ustawa o finansach publicznych, z której
wynika wprost obowiązek gospodarności, w przypadku wydawania środków publicznych.
Dlatego trudno wyobrazić sobie takie zlecanie realizacji zadań.
Kolejnym zadaniem zakwestionowanym przez z
amawiającego było zadanie realizowane
na podstawie umowy o nr DPZ/16/PN/15/16 -
cześć 9 z dnia 14.06.2016 tj.:
1)
„Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego „ Grzymały”
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa”. Miejsce wykonywania:
Warszawa, skrzyżowanie ul. Sokołowskiego - „Grzymały” Szcześliwicka,
2)
„Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały”
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska Dickensa”. Miejsce wykonywania
Warszawa -
skrzyżowanie ul. Kopińska ul. Białobrzeska,
3)
„Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego Grzymały”
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonywania
Warszawa, skrzyżowanie ul. Białobrzeska – Dickensa”.
Zadanie to zostało zakwalifikowane jako niespełniające warunku udziału w postępowaniu
z uwagi na:
1) jego nieterminowe wykonanie, co zostało potwierdzone przez Zarząd Dróg Miejskich
Warszawa, pismem z dnia 17.12.2020 oraz pismem z dnia 05.05.2021 r.
Nie można absolutnie zgodzić się z odwołującym, iż zamawiający przemilczał fakt,
iż zadanie zostało wykonane należycie. Zarząd Dróg Miejskich posłużył się sformułowaniem,
iż usługa została wykonana należycie, ale nieterminowo. W piśmie wskazującym na powody
wykluczenia z
amawiający wyraźnie wskazał, iż terminowość w realizacji zadania, jest jednym
z elementów, który rzutuje na należyte wykonanie. W tym miejscu należy podkreślić,
iż sformułowanie należyte wykonanie zadania, zamówienia jest sformułowaniem
niedookreślonym, ogólnym i w żaden sposób niezdefiniowanym. Bezsprzecznym jednak jest
fakt, iż wykonanie zadania w określonym terminie jest jednym z istotnych elementów
zobowiązania. W zamówieniach publicznych dodatkowo element ten ma znaczenie
chociażby, już na etapie wszczynania postępowania, albowiem informacja o terminie
realizacji (w naszym przypadku narzuconym przez z
amawiającego) ma wpływ na grono
zainteresowanych postępowaniem wykonawców. Idąc dalej trudno sobie wyobrazić sytuacje,
gdzie na etapie prowadzenia postępowania termin jest elementem istotnym, natomiast na
etapie realizacji nie trzeba się nim w ogóle przejmować. Z pewnością godziłoby to w zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Jego utrzymanie na etapie realizacji zadania
również jest bardzo istotne.
Wracając do należytego wykonania i stanowiska odwołującego, można sobie wyobrazić
sytuację, gdzie wykonawca wykonał zadanie, co do zasady w sposób prawidłowy, czyli
zgodni
e z umową, przepisami w tym zakresie obowiązującymi, itp. czyli sam przedmiot
zamówienia jest właściwy. Niemniej jednak wszystko co zostało wykonane w ramach
umowy, zostało wykonane po terminie. Skoro zamawiający w swojej odpowiedzi fakt
nieterminowego wyk
onania usługi wskazał, oznacza to, iż usługa nie została wykonana
należycie, w pełnym tego słowa znaczeniu. Na potwierdzenie naszego stanowiska
należałoby przytoczyć Uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002 r. o nr III CZP
86/01 , w której czytamy, iż „(...) nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas,
gdy zachowanie się dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednakże osiągnięty przez
niego wynik odbiega pod określonymi względami od tego, na czym miało polegać
prawidłowo spełnione świadczenie (...)”. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21
kwietnia 2009 r., o sygn.
V Aca 88/09 przyjmując identyczną argumentację jw. wskazał,
iż „Wszelkie odstępstwa od umownego terminu (...) stanowią bowiem powód do uznania,
że umowa nie była należycie wykonana. (...)”.
Również Urząd Zamówień Publicznych w jednym z wydawanych przez siebie
Informatorów zamieścił wyrok KIO nr 724/13 z dnia 18 kwietnia 2013r., z którego wynika
wprost, iż „O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania
terminu (...)”. Ponadto w wyroku KIO z dnia 15 maja 2013 dotyczącego dwóch odwołań o
sygn.
KIO 858/12, KIO 861/12 Izba stwierdziła, że przez należyte wykonanie zamówienia
należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 k.c. w zw. art. 14 ustawy staranność ogólnie
wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) (...)”. Dodatkowo „ocena
należytej staranności powinna uwzględniać całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko
prawidłowe techniczne wykonanie czynności. Niedotrzymanie terminu wykonania prac (...)
nie może stanowić podstawy do uznania, że prace zostały wykonane należycie”.
W tym miejscu należy dodać, iż zamawiający tj. Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na zadanie pn. „Opracowanie projektu
budowlano-
wykonawczego na remont i dostosowanie do pracy w akomodacji świetlnej",
w ramach części wykazanej przez Odwołującego, ustalił 200-dniowy termin realizacji
zadania. We wzorze umowy, s
tanowiącej załącznik do w/w s.i.w.z. zamawiający przewidział
możliwość jej zmiany w zakresie terminu realizacji, wykazując cztery dopuszczalne
okoliczności, tj. konieczność podjęcia działań zmierzających do ograniczenia skutków
zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było
przewidzieć z pewnością, szczególnie zagrażające bezpośrednio życiu lub zdrowiu ludzi lub
grożącego powstaniem szkody niewspółmiernie większej niż spowodowana działaniem lub
zaniechaniem naruszającym dyscyplinę środków publicznych, w następstwie wykraczających
poza termi
ny określone w k.p.a. procedur administracyjnych oraz innych terminów formalno-
prawnych urzędowych mających wpływ na termin realizacji zamówienia o ile ich przyczyną
nie są zaniedbania lub zaniechania Wykonawcy, ograniczenia środków budżetowych
przeznaczon
ych na realizację zamówienia, konieczności wykonania opracowań
projektowych dodatkowych, niezbędnych do prawidłowego wykonania projektu
podstawowego.
Jednocześnie w piśmie z dnia 05.05.2021 r. zamawiający wskazał, iż „(...) projekt został
przekazany 234 dni
po upływie terminu realizacji. (...)” oraz poinformował, iż firma „(...)
została obciążona karą umowną za zwłokę w terminowym wykonaniu zobowiązań.”. Przy
założeniu, iż pierwotny termin realizacji zadania planowany był na 200 dni, natomiast
wykonawca ost
atecznie na jego wykonanie potrzebował 434 dni, to trudno takie
przekroczenie terminu zbagatelizować. Za niedotrzymanie pierwotnego terminu realizacji
z
amawiający naliczył karę umowną. Z łatwością można wyliczyć, iż na poziomie
maksymalnym.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w sposób wyraźny wskazał,
iż oczekuje od wykonawcy wykazania się 3 zadaniami, a nie 3 projektami. Na potwierdzenie
ich należytego wykonania wykonawca przedłożył Protokół zdawczo - odbiorczy. Dokument
ten został zakwestionowany przez zamawiającego z powodów, o których mowa w piśmie
z dnia 06.04.2021 r. o wynikach postępowania. Z dokumentu tego w sposób wyraźny wynika,
iż przedmiotem zadania i odbioru była „dokumentacja projektowa” obejmująca 3 lokalizacje
skrzyżowań, a nie „dokumentacje projektowe”, co wskazywałoby na większą ilość odrębnych
opracowań projektowych. Całość była zlecona jedną umową o nr DPZ/16/PN/15/16 - część 9
z dnia 14.06.2016 r. Ponadto w o
dwołaniu wykonawca podnosi, iż w ramach w/w umowy
wykonawca „(...) wykonał 3 odrębne opracowania projektowe dla 3 wymienionych lokalizacji,
podlegające opiniowaniu i uzgodnieniu i każde z nich samodzielnie i odrębnie spełnia
warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu (...)”. W tym miejscu należy podkreślić,
iż zgodnie art. 33 ust. 2 ustawy Prawo budowlane obowiązującym w okresie wykonywania
usługi inwestor winien otrzymać od projektanta min. 4 egzemplarze projektu budowlanego,
natomiast z Protokołu zdawczo - odbiorczego wynika, iż zostało złożonych maksymalnie po
5 egzemplarzy w ramach 12 opracowań. Zatem skoro, zdaniem odwołującego, mamy 3
całkowicie odrębne projekty, to co do zasady winno być zdecydowanie więcej egzemplarzy
tj. 3 opracowania x min. 4 egzemplarze, a nie 1 opracowanie x 5 egzemplarzy.
Poza tym zgod
nie z specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wzorem umowy
(dostępne na stronach internetowych Zarządu Dróg Miejskich Warszawa) w kontekście
zlecanego zadania jest mowa o dokumentacji projektowej, a nie dokumentacjach
projektowych, poza tym przewid
ziano rozliczenie zadania jedną kwotą, bez rozbicia na
poszczególne opracowania, przewidziane było jedno pozwolenie na budowę.
Z ostrożności procesowej należałoby wskazać, iż nawet jeżeliby uznać ww. lokalizacje
jako trzy odrębne zadania, to podkreśleniu podlega fakt, iż przekroczenie terminu realizacji
obejmowało wykonanie projektu budowlano wykonawczego obejmującego wszystkie 3
lokalizacje. Innymi słowy nie dotrzymanie terminu realizacji zadania dotyczy wszystkich
opracowań.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.
8.1 ppkt 2 lit. C1) s.i.w.z. w
ykonawca winien udokumentować, że „w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie,
wykonał 2 roboty związane z przebudową lub budową skrzyżowania wraz
z oświetleniem ulicznym o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto łącznie”. W tym celu
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego wykonawca przedłożył „Wykaz zadań
wykonanych w c
iągu ostatnich 5 lat”, w którym wykazał m.in. zadanie pn. „Poprawa
bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie łódzkim na drogach krajowych nr 12 i 91
z podziałem na 7 części w części 6” - miejsce wykonania zadania: Kamieńsk skrzyżowanie
DK91 (45km+424) - DW 484, wykon
ane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Łodzi. Również w tym przypadku zamawiający mając wątpliwości,
co treści protokołu, pismem z dnia 26.02.2021 r., wystąpił do Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi, o wyjaśnienie zakresu wykonanych prac oraz
prawidłowości ich wykonania. Po wymianie korespondencji z GDDKiA Oddział w Łodzi oraz
w
ykonawcą; co do zakresu, odwołujący przyznał się do popełnienia błędu. Wykonawca
wytłumaczył się w następujący sposób „(...) Powodem takiej sytuacji jest pierwotne
uwzględnienie w projekcie oświetlenia ulicznego w postaci „doświetlenia przejść dla
pieszych” dla tego zadania i późniejszą rezygnacją z tej części przez zamawiającego,
a w konsekwencji brak wykonania tej części podczas realizacji (...)”. Zamawiający po bardzo
szczegółowej analizie odpowiedzi wykonawcy doszedł do wniosku, iż wykonawca widząc
w jak szczegółowy sposób zamawiający weryfikuje przedłożone dokumenty, dopiero po
5 m-
cach od dnia złożenia oferty wskazał, iż przy zadaniu jw. doszło do pomyłki, co do
faktycznego zakresu w jakim realizowane było zadanie.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, iż z uwagi na brak zadań spełniających
warunek udziału w postępowaniu, w zakresie projektowania, zamawiający siłą rzeczy musiał
sięgnąć po zadania, w ramach których wykonawca przedstawił dane niezgodne ze stanem
rzeczywistym.
Zdaniem zamawiającego, wykonawca składając ofertę musi dochować należytej
staranności w jej przygotowaniu. Wszelkie działania w ramach postępowania o zamówienie
publiczne obarczone są dużym reżimem prawnym, zarówno po stronie zamawiającego, jak
również i po stronie wykonawcy. Niedopuszczalnym jest, aby składając ofertę bez
szczegółowej analizy podawać informacje, które nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości,
z czym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Brzmienie art. 24 ust. 1 pkt. 17
ustawy Pzp, nie pozostawia żadnych wątpliwości co do faktu, iż wszelkie informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania rodzą po stronie zamawiającego obowiązek bezwzględnego wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania. Odwołujący niejednokrotnie wskazywał na fakt, iż zadań
wykazał więcej i nawet jeżeliby zadań, które podważamy, nie brać pod uwagę to warunki
udziału w postępowaniu spełnia. Trudno się z takim podejściem zgodzić, albowiem
w
ykonawca wykazując w ofercie pewne informacje składa je w określonym celu. Celem tym
z pewnością jest udowodnienie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sposób
rzetelny, wia
rygodny, dający gwarancje należytego wykonania zadania. Niewątpliwie
w
ykonawca rzetelny, to taki, który przedstawia zamawiającemu informacje zgodne z prawdą.
Zatem brak jest możliwości zbagatelizowania informacji podanych w ofercie w określonym
celu. Ustaw
odawca w art. 24 ust. 1 pkt.17 ustawy Pzp, który to artykuł ma stanowić swego
rodzaju zabezpieczenie z
amawiającego przed nierzetelnymi wykonawcami, w sposób
jednoznaczny wskazał, iż błędne informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
a z takimi mam
y do czynienia, stanowią podstawę wykluczenia. Wątpliwe zadania zostały
wykazane w tabeli na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, a zatem każde z nich
jest zadaniem mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. Naganność podania
z
amawiającemu informacji wprowadzających w błąd w tym konkretnym przypadku jest
oczywista.
Logicznym jest również, iż jeżeli zamawiający ma weryfikować wykonawcę, to
daje wiarę informacjom zawartym w ofercie. W okolicznościach budzących wątpliwości,
korzystając z uprawnień i możliwości wynikających z ustawy ma prawo je weryfikować,
co miało miejsce w ramach przedmiotowego postępowania.
Zanim z
mawiający podjął decyzje o ostatecznym wykluczeniu wykonawcy na mocy art. 24
ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp,
umożliwił odwołującemu przedstawienie swojego stanowiska
w ramach procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Z możliwości tej odwołujący nie skorzystał. W przypadku zadania pn. „Usługi projektowe
i analityczne w zakresie sygnalizacji świetlnych zlokalizowanych na drogach krajowych
województwa małopolskiego” w piśmie z dnia 14.01.2021 r. wykonawca swoje
samooczyszczenie sprowadził do złożenia oświadczenia o następującej treści: „(...) Dynniq
Poland Sp z o.o. oświadcza, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji w toku postępowania w tym w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nawet w przypadku braku uznania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału
określonego w pkt, 8.1 ppkt. 2 lit. C2) specyfikacji (...) przez jedno z zadań przedstawionych
przez Wykonawcę w „Wykazie zadań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat” doświadczenie
przedstawione przez Wykonawcę jest nadal wystarczające dla wykazania spełniania
określonego arbitralnie przez Zamawiającego minimalnego poziomu doświadczenia.
Dyskwalifikacja jednego z listy zadań przedstawionych przez Wykonawcę dla spełnienia ww.
warunku nie ma
wpływu na ocenę Dynniq Poland Sp. z o.o. nadal spełnia warunki udziału
w postępowaniu.” Niestety taki sposób rozumowania jest błędny. Jak wcześniej wskazano
wykonawca po
daje zadania w określonym celu - a mianowicie dla spełnienia warunku
udziału. Czym innym jest - że zadanie nie spełnia, natomiast czym innym jest wskazywanie,
iż w ramach przedstawionego zadania wykonywany był zakres, który w rzeczywistości nie
został wykonany. Obowiązkiem wykonawcy jest podawanie informacji rzetelnych, zgodnych
ze stanem faktycznym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
a
lbo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odw
oławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 8.1 ppkt 2 lit. c1 s.i.w.z. (
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 roboty
związane z przebudową lub budową skrzyżowania wraz z oświetleniem ulicznym o wartości
min.
1 000 000,00 zł brutto łącznie), Izba stwierdziła, że czynność odwołującego polegająca
na korekcie złożonego wykazu przez złożenie oświadczenia o wykreśleniu z tabeli wykazu
poz. 2 (
Kamieńsk, skrzyżowanie DK91, (45km+424) - DW 484 wykonana dla GDDKiA
oddział w Łodzi) była jak najbardziej możliwa, a co za tym idzie czynność zamawiającego
polegająca na wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, była wadliwa. Wskazać bowiem należy, iż w wyniku prowadzonego przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego, odwołujący wytłumaczył, iż „(…) Powodem
takiej sytuacji jest pierwotn
e uwzględnienie w projekcie oświetlenia ulicznego w postaci
„doświetlenia przejść dla pieszych” dla tego zadania i późniejsza rezygnacja z tej części
przez Zamawiającego, a w konsekwencji brak wykonania tej części podczas realizacji (…)”.
Nadto odwołujący wskazał, iż pierwotnie przyjął interpretację warunku, która wymagała
doświadczenia w przebudowaniu skrzyżowania, ale już z istniejącym oświetleniem.
Jednakże biorąc pod uwagę pisma zamawiającego, jakie były kierowane do odwołującego,
odwołujący ponownie przeanalizował rzeczoną realizację i stwierdził, że co prawda
dokumentacja projektowa, w tym PFU, jak i odpowiedź na pytanie nr 7 zamawiającego z 5
grudnia 2018 r. precyzowały, że należy również doświetlić przejścia dla pieszych, to przy
realizacji tego zamówienia zamawiający zrezygnował z tego elementu, co przy przyjęciu
interpretacji spełnienia warunku przyjętego przez obecnego zamawiającego wymusiło na
odwołującym wycofanie tej pozycji z wykazu wykonanych zadań. Na dowód powyższego
odwołujący złożył dokument PFU oraz pytania i odpowiedzi jakie były kierowane i udzielane
w tamtym postępowaniu (dowód nr 4).
W ocenie Izby, niezasadne było przypisanie odwołującemu przez zamawiającego
lekkomyślności lub niedbalstwa, do którego odwołuje się przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi bowiem,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Interpretacja omawianego przepisu prowadzi do wniosku, iż aby można było wykluczyć
wykonawcę na podstawie tego przepisu, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
przedstawione za
mawiającemu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, mogą mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Jak zostało ustalone w toku prowadzonej rozprawy, nie można przypisać odwołującemu
deliktu, że przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, albowiem w toku
składanych wyjaśnień odwołujący przyznał zamawiającemu, że choć faktycznie
w odniesieniu do realizacji usługi referencyjnej (poz. 2 wykazu) w PFU był obowiązek
wykonania oświetlenia skrzyżowania, to już na etapie realizacji tego zadania, zamawiający
zrezygnował z tego elementu zamówienia. Izba wskazuje, że odwołujący nie ukrywał tej
informacji, dlatego też po powtórnej analizie dokumentacji zgłosił zamawiającemu,
że przedmiotem jego wykazu nie może być poz. 2 złożonego wykazu. Co istotne, dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, odwołujący w rzeczonym wykazie podał 3
realizacje (przy wymaganiu zamawiającego min. 2). Oznacza to, iż po wykreśleniu z wykazu
poz. 2, nadal pozostają dwie realizacje, w odniesieniu do których zamawiający nie zgłaszał
zastrzeżeń. Okoliczność ta ma decydujące znaczenie, gdyż aby można było mówić
o zastosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie, że działanie
wykonawcy, czy to wywołane lekkomyślnością, czy też niedbalstwem, mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (kwalifikacja podmiotowa
wykonawcy). W omawianym przypadku nie ma mowy o tym, by informacje przekazywane
przez odwołującego, w sposób istotny mogły mieć wpływ na decyzję zamawiającego
w zakresie podmiotowej oceny odwołującego, gdyż pozostałe dwie roboty referencyjne
z wykazu (poz. 1 i 3) potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 8.1 ppkt 2 lit. c2 s.i.w.z.
(w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 3 zadania
polegające na zaprojektowaniu skrzyżowania ulic, które obejmowały:
-
budowę sygnalizacji świetlnych w oparciu o system wideodetekcji i jednocześnie pętli
indukcyjnych oraz systemu detekcji
dla rowerzystów i pieszych,
-
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacji),
Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący w złożonym zamawiającemu wykazie, wskazał na 5 referencyjnych usług.
Zamawiający zakwestionował poz. 2-4 oraz poz. 5 wykazu.
Odnosząc się do usługi z poz. 5 wykazu dotyczącej zadania realizowanego dla GDDKiA
Kraków, zdaniem Izby, decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu, jest kwestia
związana z treścią pytań, jakie kierował zamawiający do wystawcy referencji,
w konsekwencji, jaką zamawiający otrzymał treść odpowiedzi. Analizując przedmiotowe
pisma, Izba doszła do przekonania, iż wybiórcze zacytowanie przez zamawiającego treści
warunku udziału w postępowaniu wywołało skutek w postaci nie uzyskania pełnej
i wyczerpującej odpowiedzi na zadane pytanie. Potwierdzeniem powyższej okoliczności, jest
dowód złożony przez odwołującego (dowód nr 1) pismo odwołującego kierowane do
GDDKiA Kraków wraz z odpowiedzią tego zamawiającego, z którego wynika, iż odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie opisu dokonanego przez
zamawiającego. Nadto wskazać należy, iż niezasadne jest stanowisko zamawiającego,
iż rzeczona realizacja obejmowała jedynie analizę albowiem, jak to wynika z pisma GDDKiA
oddział w Krakowie, z dnia 6 maja 2021 roku, zadanie obejmowało również projekt
sygnalizacji, czyli wypełnia stawiany warunek.
O
dnosząc się do poz. 2-4 tego samego wykazu i realizacji zadań dla Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie podkreślić należy, że warunek dotyczył wykonania trzech zadań bez
doprecyzowania ze strony zamawiającego, że muszą to być trzy odrębne umowy.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że w ramach postępowania prowadzonego przez
ZDM Warszawa
, zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W ramach 10 części
zamówienia, zamawiający dopuścił składanie ofert na dowolnie wybraną część zamówienia
lub na wszystkie części zamówienia (pkt. 6.1. s.i.w.z. ZDM Warszawa), (fragment s.i.w.z.
załączony przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie).
Odwołujący podpisał jedną umowę, jednakże dla każdego ze skrzyżowań były
wykonywane trzy odrębne projekty i na tę okoliczność odwołujący złożył dowód nr 2 (opis
przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz dokumentację dotyczącą zatwierdzeń), z których wynika,
że dla każdego z tych zadań były wykonywane odrębne projekty i odrębnie wydawane
zatwierdzenia.
Tym samym, w ocenie Izby, w kontekście treści warunku opisanego przez
zamawiającego, który posługiwał się określeniem „zadania”, każdą z realizacji wykazaną
przez odwołującego w wykazie w poz. 2, 3 i 4 należało kwalifikować jako odrębne zadanie.
W zakresie poz. 2-4 wykazu, w
celu potwierdzenia, że w/w zadania zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa
i prawidłowo ukończone, odwołujący dołączył protokół zdawczo-
odbiorczy z dnia 14.12.2017 r.
Z treści protokołu wynika, iż przekazujący, tj. Kierownik
Projektu oddziału w Warszawie (przedstawiciel firmy Dynniq Poland Sp. z o.o.) oświadcza,
iż przekazane projekty są kompletne i zostały wykonane zgodnie z zawartą umową.
Zamawiający podnosił również, że zadania z poz. 2-4 wykazu odwołującego te nie zostały
wykonane w sposób należyty, albowiem osobą przyjmującą protokół był przedstawiciel
Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie, co oznacza, iż przedmiotowy dokument nie
stanowi potwierdzenia należytego wykonania ze strony zamawiającego, a jedynie może
stanowić oświadczenie Wykonawcy o prawidłowości wykonania zadania. W związku
z powyższym zamawiający nie uznał w/w protokołu jako dokumentu poświadczającego
należyte wykonanie zadania.
Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem, albowiem okoliczność prawidłowego
wykonania zamówienia potwierdził przedstawiciel zamawiającego, składając swój podpis na
ww. protokole. Gdyby zamawiający stwierdził, że zadanie nie było zrealizowane w sposób
prawidłowy, to z pewnością taką adnotację uczyniłby na ww. protokole, np. dopisując,
że przyjmuje protokół z zastrzeżeniami lub odmawia przyjęcia protokołu. Takich uwag
przedstawiciel zamawiającego nie zamieścił, przez co należy rozumieć, że przyjął realizację
zadania bez zastrzeżeń.
Zamawiający wskazał również, że bezpośrednio od Zarządu Dróg Miejskich otrzymał
informację, iż usługa została wykonana nieterminowo, co świadczy o jej nienależytym
wykonaniu
. Na dowód powyższego zamawiający, do odpowiedzi na odwołanie załączył
pismo ZDM Warszawa z dnia 5 maja 2021 roku.
Zdaniem Izby, okoliczność przyznana przez odwołującego, iż realizacja zadania
pozostawał w zwłoce, pozostaje bez wpływu na ocenę należytości wykonania tego
zamówienia, albowiem zamawiający – ZDM Warszawa – w żadnym piśmie nie
zakwestionował, iż zwłoka w realizacji wywoływała skutek w postaci nienależytości
wykonania zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż należytość wykonania to subiektywna
ocena wystawiającego referencję, nie może być dokonywana przez inny podmiot nieznający
realiów realizacji danego zamówienia. Ponadto, na okoliczność, iż wydłużenie realizacji tego
zadania uzyskało zgodę zamawiającego ZDM, w ramach dowodu nr 3, odwołujący złożył
wniosek jaki skierował do ZDM o wydłużenie terminu realizacji oraz aneks jaki został
podpisany do umowy z dnia 14 czerwca 2016 r. wyrażający zgodę przez zamawiającego na
wydłużenie realizacji tego kontraktu.
Tym samym, całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie, prowadzi do wniosku,
iż zamawiający bezpodstawnie stwierdził, iż odwołujący przedstawiając ww. realizacje
wprowadził zamawiającego w błąd. Kwalifikacja zamawiającego nie znajduje podstaw
w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Realizacja dla GDDKiA oddział w Krakowie, została
potwierdzona przez tego zamawiającego. Natomiast realizacje dla ZDM Warszawa,
dotyczyły trzech zadań traktowanych odrębnie, a zamawiający ZDM Warszawa nie zastrzegł
w składanych oświadczeniach, że umowa była realizowana nienależycie.
Reasumując Izba stwierdziła, iż zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności
wykluczenia odwołujący z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
oraz art. 24 u
st. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający dokonał
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
Dynniq Poland sp. z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085 Modlniczka i odrzucenia jego
oferty, ponowne badanie
i ocenę ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża Miasto Jastrzębie-Zdrój, al. Józefa Piłsudskiego 60;
44-
335 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dynniq Poland sp.
z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085 Modlniczka,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Jastrzębie-Zdrój, al. Józefa Piłsudskiego 60; 44-335
Jastrzębie-Zdrój na rzecz Dynniq Poland sp. z o.o., ul. Ekranowa 6; 32-085
Modlniczka,
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1123/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Jastrzębie-Zdrój, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Budowa
sygnalizacji
świetlnej wraz z zakresem niezbędnych robót drogowych na skrzyżowaniu ulicy
Warszawskiej z ulicą Poznańską i ulicą Porozumienia Jastrzębskiego w Jastrzębiu-Zdroju,
w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 3 listopada 2020 r., pod nr
604929-N-2020.
Dnia 6 kwietnia 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 12 kwietnia 2021 roku wykonawca Dynniq Poland sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie o
dwołującego z postępowania
pomimo braku przestanek do wykluczenia o
dwołującego z postępowania na tej
podstawie, tj. pomimo:
- wykazania przez o
dwołującego, iż zadanie wskazane dla spełnienia warunku s.i.w.z.
pkt. 8.1 ppkt 2 lit. C2) pn. „Usługi projektowe i analityczne w zakresie sygnalizacji
świetlnych zlokalizowanych na drogach krajowych województwa małopolskiego" na
skrzyżowaniu ul. Trakt Papieski - ul. Śliwiaka w Krakowie obejmuje elementy
wymagane przez
zamawiającego w tymże warunku,
- wycofania przez o
dwołującego, z wykazu doświadczenia zadania pn. „Poprawa
bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie łódzkim na drogach krajowych
nr 12 i 91 z podziałem na 7 części w części 6 - Kamieńsk skrzyżowanie DK91
(45km+424) -
DW 484, co nie ma wpływu na spełnienie przez odwołującego
warunku wiedzy i doświadczenia, a w rezultacie pozostaje bez istotnego wpływu na
podejmowane przez zamawiaj
ącego decyzje,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania
do udzielenia wyjaśnień, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w inny sposób,
podcz
as gdy brak było przesłanek do wykluczenia odwołującego, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu:
1)
nieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) d
okonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowania oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jako profesjonalny dostawca rozwiązań branży inżynierii ruchu
drogowego złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ocenioną w oparciu o kryteria
oceny ofert przez z
amawiającego, jako najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania
i unieważnienie wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania, oraz
odrzucenia sprawi,
iż odwołujący będzie miał realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia oraz jego realizację. Tym samym brak uwzględnienia odwołania i wykluczenie
o
dwołującego i odrzucenie oferty narazi odwołującego na szkodę w postaci braku realizacji
przedmiotowego zamówienia i tym samym utraty zysku i szansy zdobycia doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniali m.in. warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
- punkt 8.1 ppkt. 2 lit C1) s.i.w.z.: w
ykonawca winien udokumentować, że w okresie
ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 2 roboty związane z przebudową lub
budową skrzyżowania wraz z oświetleniem ulicznym o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto
łącznie.
- punkt 8.1 ppkt. 2 lit C2) s.i.w.z.: w
ykonawca winien udokumentować, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 3 zadania polegające na zaprojektowaniu
sk
rzyżowania ulic, które obejmowały:
a)
budowę sygnalizacji świetlnych w oparciu o system wideodetekcji i jednocześnie pętli
indukcyjnych oraz systemu detekcji dla rowerzystów i pieszych;
b)
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacji;
(dowód nr 1 s.i.w.z. zamawiającego)
W dniu 24.11.2020 r.,
powołując się na art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. C) s.i.w.z.
oraz braku podstaw wykluczenia, z
amawiający wezwał odwołującego do złożenia, zgodnie
z punktem 9.2.1 s.i.w.z.
następujących dokumentów:
- wykaz rob
ót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert [...] a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty wg załącznika nr 7,
-
wykaz [...] usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert [...],
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zosta
ły wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub c
iągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert wg załącznika nr 7.
W dniu 27.11.2020 r., o
dwołujący przesłał do zamawiającego dokumenty potwierdzające
m.in. spełnienie:
- warunku 8.1 ppkt. 2 lit C1) s.i.w.z. - tu wobec wymaganych przez z
amawiającego 2 robót
o
dwołujący wykazał 3 roboty, a więc o jedną więcej niż minimalny wymóg zamawiającego
w tym zakresie,
- warunku 8.1 ppkt 2 lit C2) s.i.w.z. - tu wobec wymaganych przez z
amawiającego 3
zadań odwołujący wykazał 5 zadań, a więc o dwa zadania więcej niż minimalny wymóg
z
amawiającego w tym zakresie.
(dowód nr 2: pismo odwołującego z dnia 27.11.2020 r.)
Następnie w dniu 07.12.2020 r., zamawiający wezwał odwołującego do potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez zadania:
- 2 i 3 - w odniesieniu do warunku w punkcie 8.1 ppkt. 2 lit c1),
- 1 i 5 - w odniesieniu do warunku w punkcie 8.1 ppkt. 2 lit c2).
Zadając przy tym bardzo konkretne pytania, na które oczekiwał odpowiedzi powołując się
na art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
(dowód nr 3: wezwanie zamawiającego z dnia 07.12.2020 r.)
Odwołujący odpowiedział zamawiającemu w dniu 11.12.2020 r., ustosunkowując się do
w/w wezwania punkt po punkcie.
(dowód nr 4: odpowiedź odwołującego na wezwanie z dnia 11.12.2020 r.)
W związku z odpowiedzią od GDDKiA Kraków, którą zamawiający otrzymał 16.12.2020 r.,
dotyczącej zadania 5, zamawiający zarzucił odwołującemu w piśmie z dnia 11.01.2021 r.:
-
brak spełnienia przez w/w zadnie warunku udziału w postępowaniu pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2),
-
poinformował odwołującego, iż jego oferta podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
-
wezwał do ewentualnego ustosunkowania się do informacji zawartych w piśmie z dnia
11.01.2021 r., na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
(dowód nr 5: pismo zamawiającego z dnia 11.01.2021 r.)
Odwołujący w odpowiedzi na rozbieżności i wątpliwości zamawiającego w stosunku to
zadania nr 5, oraz informacji o podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp,
wysłał odpowiedź do zamawiającego w dniu 14.01.2021 r., w którym
dokładnie wyjaśnił dlaczego uważa w/w zadanie za spełniające warunek udziału
w postępowaniu pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2).
(dowód nr 6: odpowiedź odwołującego z dnia 14.01.2021 r.)
Zamawiający w dniu 15.03.2021 r., ponownie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał
o
dwołującego do wyjaśnień w zakresie zadań: 2 i 3, w celu potwierdzenia spełnienia przez
nie wymagania punktu 8.1 ppkt 2 lit c1) s.i.w.z.
(dowód nr 7: pismo zamawiającego z dnia 15.03.2021 r.)
Odwołujący chcąc jak najlepiej odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego oraz
w związku z wnioskiem zamawiającego o przedłożenie znaczącej ilości dokumentów
po
nownie zaczął analizować projekty/zadania które wykazał dla spełnienia warunku 8.1 ppkt.
2 lit c1) s.i.w.z.
W toku ponownej analizy i przygotowywania dokumentów dla
z
amawiającego, odwołujący zauważył błąd w swoim oświadczeniu potwierdzającym
spełnienie punktu 8.1 ppkt. 2 lit c1) s.i.w.z. przesłanym w dniu 27.11.2020 r., do
z
mawiającego (dowód nr 2). Błąd polegał na błędnym zakwalifikowaniu zadania nr 2, jako
obejmującego oświetlenie uliczne. Odwołujący w związku z zaistniałą sytuacją od razu
poinformował o tym fakcie zamawiającego i poprosił o wykreślenie tego zadania
z przekazanego załącznika nr 7 i zachowaniu w nim pozostałych 2 zadań nadal
spełniających warunek udziału w postępowania 8.1 ppkt. 2 lit c1) s.i.w.z. Ponadto odwołujący
obszernie wyjaśnił zamawiającemu na czym polegał błąd, tj. m.in. że nie wyniknął on
z lekkomyślności czy niedbalstwa odwołującego, a jedynie z niecodziennego splotu
wydarzeń, które miały miejsce. Dla pozostałego zakresu odwołujący udzielił zamawiającemu
wyczerpującej odpowiedzi potwierdzającej spełnienie warunku 8.1 ppkt. 2 lit c1) s.i.w.z.
(dowód nr 8: odpowiedź odwołującego z dnia 19.03.2021 r.)
Pomimo dopełnienia wszelki starań przez odwołującego i wyjaśnieniu wszystkich
wątpliwości zamawiającego w zakresie zadań realizowanych dla GDDKiA Kraków i GDDKiA
Łódź, zamawiający potraktował w/w zadania, jako niespełniające wymagań pkt 8.1 ppkt. 2 lit
c1) i c2) s.i.w.z.
i potraktował je, jako argumenty do wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
(dowód nr 9: wynik postępowania z dnia 06.04.2021 r.)
W ocenie o
dwołującego, w przypadku zadania realizowanego dla GDDKiA Kraków nie
występuje przesłanka do wykluczenia go z powodu art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
ponieważ w stosunku do art. 24. ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (...).
Należy zauważyć, że odwołujący wielokrotnie odpowiadał zamawiającemu na wezwania
do wyjaśnień i wielokrotnie wskazywał tok swojego rozumowania w zakresie zadania nr 5.
W żadnym wypadku nie nastąpiła tutaj lekkomyślność czy też niedbalstwo ze strony
o
dwołującego w stosunku do informacji przekazywanych do zamawiającego. Odwołujący stoi
na stanowisku, że w/w zadanie spełnia warunek udziału w postępowaniu s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt.
2 lit c2) tj.:
„Wykonawca winien udokumentować, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie,
wykonał 3 zadania polegające na zaprojektowaniu skrzyżowania ulic, które obejmowały:
-
budowę sygnalizacji świetlnych w oparciu o system wideodetekcji i jednocześnie pętli
indukcyjnych oraz systemu detekcji dla rower
zystów i pieszych;
-
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacji.”.
Niezaprzeczalnym jest fakt, że w/w zadnie realizowane dla GDDKiA Kraków jest
zadaniem projektowym znajdującym swoje umiejscowienie na skrzyżowaniu ulic w tym
p
rzypadku skrzyżowaniu ulic Tadeusza Śliwiaka i ul. Trakt Papieski w Krakowie, a więc
spełniony jest główny warunek stawiany przez zamawiającego, tj.: „Wykonawca winien
udokumentować, że (...) wykonał (...) zadania polegające na zaprojektowaniu skrzyżowania
ulic”. Ponadto zadanie obejmowało wykonanie projektu organizacji ruchu drogowego na tym
skrzyżowaniu, który uwzględniał budowę sygnalizacji świetlnej. A zatem zadanie spełnia
również następującą część wymagania, tj.: „(...), które obejmowały: budowę sygnalizacji
świetlnych (...)”. Co więcej w ramach jednej z wersji projektu przekazanych do
z
amawiającego nowa sygnalizacja projektowana na skrzyżowaniu ulic Tadeusza Śliwiaka
i ul. Trakt Papieski w Krakowie miała działać w oparciu o system wideodetekcji
i je
dnocześnie pętli indukcyjnych (wskazuje na to dowód nr 6 wraz załącznikami) efektem
czego zadanie to spełnia również wymagania s.i.w.z. w zakresie: „(...) w oparciu o system
wideodetekcji i jednocześnie pętli indukcyjnych (...)”. Ponieważ powszechnie stosowanym
sposobem detekcji pi
eszych i rowerzystów jest wideodetekcja oraz biorąc pod uwagę fakt,
że w ramach w/w zadania, odwołujący jako część zadania przekazał do GDDKiA Kraków
kosztorys inwestorski uwzględniający specjalistyczne urządzenia do detekcji pieszych
i rowerzystów w postaci radarów TMP oraz sterownika ruchu drogowego wraz
z wbudowanym systemem monitoringu i zarządzania sygnalizacji (na co również wskazuje
dowód nr 6 wraz z załącznikami). Odwołujący stoi na stanowisku że w/w zadanie spełnia
także wymaganie w zakresie: „(...) oraz systemu detekcji dla rowerzystów i pieszych (...)”
oraz
„(...) Które obejmowały (...) wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu
i
zarządzania sygnalizacji (...)”. A co za tym idzie w/w zadnie spełnia cały warunek udziału
w postępowaniu s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2).
Odwołujący zauważył, że w piśmie do GDDKiA Kraków, zamawiający, w celu wykazania
potwierdzenia spełnienia warunku lub raczej wykazania potwierdzenia braku spełnienia tego
warunku przez w/w zadanie zac
zyna manipulować treścią wymagania s.i.w.z., pytając
GDDKiA Kraków:
-
„Czy zadanie obejmowało zaprojektowanie budowy sygnalizacji świetlej w oparciu
o system wideo detekcji i jednocześnie pętli indukcyjnej?”
zamiast
-
„Czy zadnie obejmowało „Zaprojektowanie skrzyżowania ulic, które obejmowały budowę
sygnalizacji świetlej w oparciu o system wideo detekcji i jednocześnie pętli indukcyjnej”,
-
„Czy w ramach zadania zaprojektowano system detekcji dla rowerzystów oraz
pieszych?
”
zamiast:
-
„Czy w ramach zadnia „Zaprojektowano skrzyżowanie ulic, które obejmowało (...) system
detekcji rowerzystów i pieszych”,
-
„Czy zadanie obejmowało zaprojektowanie wdrożenia sygnalizacji do systemu
monitoringu i zarządzania sygnalizacją?”
zamiast:
-
„Czy w ramach zadnia „Zaprojektowano skrzyżowanie ulic, które obejmowało (...)
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacją”,
-
„Czy zaprojektowana sygnalizacja została wdrożona i jest w użytku?”
Co z kolei w ogóle nie było przedmiotem wymagania s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt. 2 lit c2).
W ocenie o
dwołującego pytania stawiane przez zamawiającego nie mają pokrycia
w wymaganiu s.i.w.z. pkt
8.1 ppkt. 2 lit c2). Powyższe różnice są znaczące ponieważ
w ocenie o
dwołującego zmieniają jego sens.
(dowód nr 10: pismo zamawiającego do GDDKiA Kraków)
W stosunku do art 24. ust 1 pkt 17 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który (...) przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Należy zwrócić szczególną uwagę, że w/w zadanie realizowane dla GDDKiA Kraków było
jednym z pięciu przedstawionych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunku. Co
za tym idzie nawet nieuzna
nie wyjaśnień udzielonych przez odwołującego zamawiającemu
(d
owód nr 6) powoduje, że zaistniała sytuacja nie miała istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w tym postępowaniu bowiem pozostałe 4 zadania
spełniały warunek, a zamawiający wymagał wykazani się jedynie 3 takimi zadaniami.
Odwołujący zauważył, że informacja podana przez zamawiającego w wyniku
postępowania (dowód nr 9) „(...) Zamawiający nie zgadza się z powyższym uzasadnieniem,
ponieważ dokumenty przedkładane dla potwierdzenia spełnienia określonych warunków
udziału w postępowaniu niezależnie od ilości, jaką Wykonawca przedstawia, winny dotyczyć
stricte zakresu wymaganego przez Zamawiającego, a przede wszystkim bezwzględnie
powinny odpowiadać temu, co w rzeczywistości było realizowane. Z pewnością okoliczność
ta wypełnia przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z
2004r.. (...)
”, uwzględniając powyższą argumentację odwołującego jest całkowicie błędne,
ponieważ w tym przypadku każde z 5 zadań wykazanych przez odwołującego dla spełnienia
warunku s.i.w.z.
, przedstawiały to, co w rzeczywistości było realizowane.
Odwołujący podniósł, że w żadnym momencie nie chciał wprowadzić zamawiającego
w błąd o czym świadczy fakt, że w momencie powzięcia informacji o błędzie ze swojej
strony, natychmiast przekazał zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, w których wykazał,
że owa pomyłka nie nastąpiła wskutek lekkomyślności czy niedbalstwa (co zostało zawarte
w dowodzie nr 8).
Dodatkowo, należy wziąć pod uwagę fakt, iż przedmiotowe wyjaśnienia
zostały udzielone w ramach wezwania w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Z
adanie realizowane dla GDDKiA Łódź było jednym z trzech przedstawionych przez
o
dwołującego dla wykazania spełnienia warunku s.i.w.z. pkt 8.1 ppkt. 2 lit c1). Co za tym
idzie nawet bez zadania, co do którego odwołujący przyznał się do błędu i poprosił o jego
wykreślenie z listy zadań, zaistniała sytuacja nie miała istotnego wpływu na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w tym postępowaniu bowiem pozostałe 2 zadania nadal
spełniają warunek s.i.w.z.
Podsumowując powyższe, w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły przesłanki do
wykluczenia o
dwołującego z postępowania na mocy art. 24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Uzasadnienie dotyczące zaniechania wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień,
ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w inny sposób zgodnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym
w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c2) s.i.w.z.
wykazał m.in. zadania wykonywane na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie:
1) Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały" -
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonania
zadania: Warszawa, skrzyżowanie ui. Sokołowskiego - „Grzymały" - Szczęśliwicka,
2) Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały" -
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonania
zadania: Warszawa, skrzyżowanie ul. Kopińska - ul. Białobrzeska,
3) Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały" -
Szczęśliwicka, Kopińska -
Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonania
zadania: Warszawa, skrzyżowanie ul. Białobrzeska - Dickensa.
Zamawiający w związku z wątpliwościami odnośnie złożonego wykazu usług oraz pomimo
braku akceptacji protokołu zdawczo-odbiorczego złożonego przez odwołującego na
potwierdzenie, należytego wykonania usług zaniechał obowiązku wezwania odwołującego do
wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, z góry przyjmując, iż odwołujący podlega
wykluczeniu. W opinii o
dwołującego wyżej opisane działanie zamawiającego jest niezgodne
z ustawą Pzp, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn.
akt KIO 873/19.
Zamawiający na potwierdzenie zrealizowanego zakresu usług, wykazanego przez
o
dwołującego otrzymał bezpośrednio informację z Zarządu Dróg Miejskich, w tym
oświadczenie, iż usługa została wykonana należycie, ale nieterminowo.
(dowód nr 11 - pismo od ZDM Warszawa)
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia przemilcza fakt, iż Zarząd Dróg Miejskich
potwierdził należyte wykonanie usługi pomimo nieterminowej realizacji.
Z powyższego wynika, iż okoliczność nieterminowej realizacji umowy nie wskazuje na
niewykonanie, bądź na nienależyte wykonanie umowy, co zarzuca zamawiający. Wręcz
przeciwnie. Z oświadczenia Zarządu Dróg Miejskich można wywnioskować, iż fakt
nieterminowej realiza
cji usługi był na tyle znikomy dla zakresu i przedmiotu umowy, iż nie
wpłynął na jakość realizacji przedmiotu umowy co zostało potwierdzone w informacji
o należytym wykonaniu przedmiotu umowy. Przesłanką taką mogą być jedynie tego rodzaju
nieprawidłowości, które w sposób zasadniczy zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub
w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Dla odwołującego
niezrozumiałym jest fakt, dlaczego zamawiający neguje fakt należytego wykonania
zamówienia mając bezpośrednie potwierdzenie takiego stanu rzeczy przez Zarząd Dróg
Miejskich w Warszawie.
Nieterminowa realizacja zamówienia nie może być automatycznie
traktowana,
jako przesłanka do wykluczenia z postępowania, o czym świadczy orzecznictwo
Krajowej Izby O
dwoławczej.
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż fakt, że wykazane
doświadczenie było realizowane w ramach jednej umowy przesądza o tym, iż należy je
traktować jako jedno zadanie. Odwołujący wskazuje, iż w ramach Umowy DPZ/16/PN/15/16-
część 9 odwołujący wykonał 3 odrębne opracowania projektowe dla 3 wymienionych
lokalizacji, podleg
ające opiniowaniu i uzgodnieniu i każde z nich odrębnie (samodzielnie)
spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu określonym w s.i.w.z. pkt. 8.2 ppkt
2 lit. C2. Odwołujący jednocześnie podkreśla, iż w ramach wyżej wskazanego warunku
z
amawiający nie sprecyzował żądania posiadania doświadczenia w realizacji zadań
w ramach osobnych zamówień/umów. Formułowanie takiego żądania na etapie badania
i oceny
ofert i przedstawianie jako powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
jest nieuprawnionym działaniem zamawiającego i nie znajduje uzasadnienia w przepisach
ustawy Pzp.
Reasumując, odwołujący wykazał doświadczenie w należytym wykonaniu 3 zadań
zgodnie z brzmieniem warunku w s.i.w.z.
pkt. 8.2 ppkt 2 lit. C2, na dowód czego
z
amawiający otrzymał bezpośrednią informacją z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie.
Uzasadnienie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W toku prowadzonego postępowania zamawiający w dniu 19.01.2021 r., powołując się na
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c) s.i.w.z. oraz braku podstaw
wykluczenia, z
amawiający wezwał konsorcjum ZIR do przedłożenia zgodnie z punktem 9.2.1
s.i.w.z.
następujących dokumentów:
-
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert [...] a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów,
na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te
roboty bu
dowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot,
na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - inne dokumenty wg załącznika nr 7,
-
wykaz [...] usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert [...],
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert wg załącznika nr 7
W celu potwierdzenia wymaga
ń w pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c) s.i.w.z. konsorcjum ZIR w dniu
21.01.2021 r.,
przedłożył załącznik nr 7 wraz załącznikami w postaci referencji.
Zamawiający w dniu 29.01.2021 r., wezwał konsorcjum ZIR do udzielenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 us
t. 2 Ustawy Pzp. Po analizie wyjaśnień złożonych przez konsorcjum ZIR
w dniu 02.02.2021 r., z
amawiający poinformował, że 3 zadania wykazane w załączniku nr 7
w dniu 21.01.2021 r.,
dla spełnienia warunku pkt. 8.1 ppkt 2 lit. c) s.i.w.z. nie spełniają tego
warunku. W konsekwencji z
amawiający umożliwił konsorcjum ZIR uzupełnienie załącznika nr
7 o nowe referencje i tym samym docelowe spełnienie przez niego warunku udziału
w postępowaniu.
W analogicznej sytuacji u o
dwołującego, zamawiający zdecydował o wykluczeniu z art.
24. ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
pomimo obszernych wyjaśnień złożonych przez odwołującego.
Powyższe jednoznacznie wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nierówne
traktowanie o
dwołującego i konsorcjum ZIR.
(dowód nr 12 - część korespondencji pomiędzy zamawiającym, a konsorcjum ZIR)
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. C2,
w
ykonawca przedłożył „Wykaz zadań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat” wraz z dowodami
określającymi, czy zostały one wykonane w sposób należyty. Jednym z nich, było zadanie
pn. „Usługi projektowe i analityczne w zakresie sygnalizacji świetlnych zlokalizowanych na
drogach krajowych województwa małopolskiego”, wykonane na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Krakowie. Wykonawca przedłożył, jako dokument
potwierdzający należyte wykonanie zamówienia, „Poświadczenie” wystawione w dniu
23.04.2020 r.
, z treści którego wynika, iż w ramach przedmiotowego zadania wykonał
„Analizę zasadności stosowania sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul, Tadeusza
Śliwiaka - ul. Trakt Papieski w Krakowie wraz z pełnym projektem sygnalizacji
akom
odacyjnej/ acyklicznej na tym skrzyżowaniu”. W dalszej części dokumentu można
wyczytać, co przedmiotowa „Analiza” uwzględniała. Zdaniem zamawiającego, zakres tam
zawarty, w żaden sposób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie wykonawca w wykazie zadań w rubryce pn. „Nazwa prowadzonego zadania
o
raz zakres składający się na przedmiot zrealizowanego zadania” zamieścił zakres
całkowicie odpowiadający naszemu warunkowi udziału w postepowaniu. W tych
okolicznościach zamawiający wystąpił zarówno do wykonawcy, jak i do Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie o informację, co do faktycznego zakresu
zrealizowanego przez w
ykonawcę. Zamawiający pismem z dnia 07.12.2021 r. zwrócił się do
o
dwołującego o wyjaśnienie, cyt. „(...) czy w ramach projektu sygnalizacji na w/w
skrzyżowaniu wykonany został zakres prac wymieniony przez Państwa w załączniku nr 7
(
dotyczący usług projektowych), którego treść odpowiada treści podanej w ppkt. 8 lit c) siwz.”
Odpowiadając na tak zadane pytanie wykonawca w sposób. jednoznaczny oświadczył
cyt.
„Wykonawca potwierdza, że w ramach przedmiotowego zadania na skrzyżowaniu ul.
Tadeusza Śliwiaka - ul. Trakt Papieski w Krakowie wykonany został zakres prac podany
w załączniku nr 7 dotyczący usług projektowych, którego treść odpowiada treści podanej
w pkt. 8 lit C2) specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia (...)” . W dalszej części
odpowiedzi wskazano ponownie zakres stanowiący odzwierciedlenie brzmienia warunku
udziału w postępowaniu. Z kolei Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Krakowie, pismem z dnia 16.12.2020 r. przekazała między innymi informację,
iż przedmiotowe zadanie nie zostało ukończone, gdyż umowa obowiązuje do 01.10.2021 r.,
a w ramach tej umowy wykonawca otrzymuje zlecenia
polegające na opracowaniu projektu
drogowego sygnalizacji świetlnych (tzw. projektu ruchowego), pomiarach ruchu drogowego,
analizie zasadności budowy sygnalizacji świetlnej.
Ponadto w dalszej części pisma wskazano , iż:
1) umowa nie przewiduje opracowania
projektów budowlano-wykonawczych branży
elektrycznej,
2)
(...) zadanie nie obejmowało projektu budowy sygnalizacji świetlnej”,
3)
nie zaprojektowano systemu detekcji dla rowerzystów oraz pieszych. " (...)
Na podstawie informacji przedstawionych zarówno przez wykonawcę jak i GDDKiA,
z
amawiający doszedł do wniosku, że wykonawca w tabeli nr 7, nie przedstawił zakresu
zgodnego ze stanem rzeczywistym i nie jest to kwestia pomyłki, tylko świadome działanie
z Jego strony, świadczące w sposób jednoznaczny o Jego lekkomyślnym i niedbałym
przygotowaniu oferty. Powyższe stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia wykonawcy.
W tym stanie rzeczy, ustawową konsekwencją zaistnienia takich okoliczności, przed
podjęciem ostatecznej decyzji o ewentualnym wykluczeniu, było umożliwienie skorzystania
z samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 14.01.2021 r. w
ykonawca przedstawił swoje stanowisko, wskazując na
fakt, iż wg Niego zadanie spełnia warunki udziału w postępowaniu przedstawiając swoją
argumentację. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż jeżeli zamawiający nie uzna
przedmiotowego zadania to cyt.
„doświadczenie przedstawione przez Wykonawcę jest nadal
wystarczające dla wykazania spełnienia określonego arbitralnie przez Zamawiającego
minim
alnego doświadczenia. Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji 3 zadań,
natomiast Wykonawca dla spełnienia warunku wykazał doświadczenie w realizacji 5 zadań.”
Dodatkowo w odwołaniu wykonawca podkreśla, iż zamawiający zadając pytania w piśmie
do GDDK
iA w Krakowie cyt „(...) zaczyna manipulować treścią wymagania SIWZ pkt. 8.1 pkt.
2 lit. c) (...)
.” Takie sformułowanie jest niedopuszczalne i zamawiający absolutnie się z tym
nie zgadza. Pytania zostały zadane zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu,
co absolutnie wyklucia możliwość postawienia zamawiającemu zarzutu polegającego na
manipulowaniu zadawanymi pytaniami.
Wykonawca, zarówno w swoich pismach; będących odpowiedziami na wątpliwości
z
amawiającego, jak również w samym odwołaniu wskazuje na fakt, iż kontrowersyjne
zadania, które są przedmiotem niniejszego odwołania były wykonywane w kilku wariantach.
Z takiego stanowiska można wysnuć tylko jeden wniosek, że wariant będący efektem
końcowym wybrany przez zamawiającego, czyli GDDKiA Oddział Kraków (biorąc pod uwagę
jej odpowiedź), nie obejmował elementów wynikających z warunku zamawiającego (o czym
powyżej), bo wynikał z wariantów, które nie zostały przyjęte. Taki stan rzeczy, że wykonuje
się kilka wariantów rozwiązań, spośród których zamawiający wybiera ten, który najbardziej
odpowiada Jego wizji, jest w praktyce często stosowany. Warianty takowe nie są
wykonywane w pełnym zakresie jako projekt całościowy, tylko i wyłącznie jako ogólne
rozwiązanie, właśnie jako wariant lub koncepcja (sami jako zamawiający korzystamy z takich
rozwiązań). A zatem nie można zgodzić się ze stanowiskiem wykonawcy, co prawda nie
wyrażonym wprost, że skoro jednym z przedstawionych do akceptacji wariantów jest
rozwiązanie odpowiadające naszym wymaganiom, ale nie znalazło swojego odzwierciedlenia
w ostatecznym rozwiązaniu, to zadanie takie spełnia warunek. Jedyną możliwością uznania
takiego zadania byłby fakt, iż wykonawca w ramach każdego wariantu wykonuje go
w pełnym zakresie, czyli jakoby pełny projekt, a właściwe kilka projektów. Zamawiający
dokonuje wyboru spośród kilku pełnych projektów, gdzie każdy z nich już na etapie wyboru
jest właściwie gotowy do przekazania wykonawcy robót budowlanych celem jego realizacji.
W naszych realiach mamy do czynienia z podmiotami pu
blicznymi, które działają
w określonych ramach prawnych. Jedną z nich jest ustawa o finansach publicznych, z której
wynika wprost obowiązek gospodarności, w przypadku wydawania środków publicznych.
Dlatego trudno wyobrazić sobie takie zlecanie realizacji zadań.
Kolejnym zadaniem zakwestionowanym przez z
amawiającego było zadanie realizowane
na podstawie umowy o nr DPZ/16/PN/15/16 -
cześć 9 z dnia 14.06.2016 tj.:
1)
„Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji
sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego „ Grzymały”
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa”. Miejsce wykonywania:
Warszawa, skrzyżowanie ul. Sokołowskiego - „Grzymały” Szcześliwicka,
2)
„Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego - „Grzymały”
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska Dickensa”. Miejsce wykonywania
Warszawa -
skrzyżowanie ul. Kopińska ul. Białobrzeska,
3)
„Opracowanie projektu budowlano - wykonawczego na remont i dostosowanie do
pracy w akomodacji sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ul. Sokołowskiego Grzymały”
Szczęśliwicka, Kopińska - Białobrzeska, Białobrzeska - Dickensa". Miejsce wykonywania
Warszawa, skrzyżowanie ul. Białobrzeska – Dickensa”.
Zadanie to zostało zakwalifikowane jako niespełniające warunku udziału w postępowaniu
z uwagi na:
1) jego nieterminowe wykonanie, co zostało potwierdzone przez Zarząd Dróg Miejskich
Warszawa, pismem z dnia 17.12.2020 oraz pismem z dnia 05.05.2021 r.
Nie można absolutnie zgodzić się z odwołującym, iż zamawiający przemilczał fakt,
iż zadanie zostało wykonane należycie. Zarząd Dróg Miejskich posłużył się sformułowaniem,
iż usługa została wykonana należycie, ale nieterminowo. W piśmie wskazującym na powody
wykluczenia z
amawiający wyraźnie wskazał, iż terminowość w realizacji zadania, jest jednym
z elementów, który rzutuje na należyte wykonanie. W tym miejscu należy podkreślić,
iż sformułowanie należyte wykonanie zadania, zamówienia jest sformułowaniem
niedookreślonym, ogólnym i w żaden sposób niezdefiniowanym. Bezsprzecznym jednak jest
fakt, iż wykonanie zadania w określonym terminie jest jednym z istotnych elementów
zobowiązania. W zamówieniach publicznych dodatkowo element ten ma znaczenie
chociażby, już na etapie wszczynania postępowania, albowiem informacja o terminie
realizacji (w naszym przypadku narzuconym przez z
amawiającego) ma wpływ na grono
zainteresowanych postępowaniem wykonawców. Idąc dalej trudno sobie wyobrazić sytuacje,
gdzie na etapie prowadzenia postępowania termin jest elementem istotnym, natomiast na
etapie realizacji nie trzeba się nim w ogóle przejmować. Z pewnością godziłoby to w zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Jego utrzymanie na etapie realizacji zadania
również jest bardzo istotne.
Wracając do należytego wykonania i stanowiska odwołującego, można sobie wyobrazić
sytuację, gdzie wykonawca wykonał zadanie, co do zasady w sposób prawidłowy, czyli
zgodni
e z umową, przepisami w tym zakresie obowiązującymi, itp. czyli sam przedmiot
zamówienia jest właściwy. Niemniej jednak wszystko co zostało wykonane w ramach
umowy, zostało wykonane po terminie. Skoro zamawiający w swojej odpowiedzi fakt
nieterminowego wyk
onania usługi wskazał, oznacza to, iż usługa nie została wykonana
należycie, w pełnym tego słowa znaczeniu. Na potwierdzenie naszego stanowiska
należałoby przytoczyć Uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2002 r. o nr III CZP
86/01 , w której czytamy, iż „(...) nienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas,
gdy zachowanie się dłużnika zmierzało do spełnienia świadczenia, jednakże osiągnięty przez
niego wynik odbiega pod określonymi względami od tego, na czym miało polegać
prawidłowo spełnione świadczenie (...)”. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 21
kwietnia 2009 r., o sygn.
V Aca 88/09 przyjmując identyczną argumentację jw. wskazał,
iż „Wszelkie odstępstwa od umownego terminu (...) stanowią bowiem powód do uznania,
że umowa nie była należycie wykonana. (...)”.
Również Urząd Zamówień Publicznych w jednym z wydawanych przez siebie
Informatorów zamieścił wyrok KIO nr 724/13 z dnia 18 kwietnia 2013r., z którego wynika
wprost, iż „O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania
terminu (...)”. Ponadto w wyroku KIO z dnia 15 maja 2013 dotyczącego dwóch odwołań o
sygn.
KIO 858/12, KIO 861/12 Izba stwierdziła, że przez należyte wykonanie zamówienia
należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 k.c. w zw. art. 14 ustawy staranność ogólnie
wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) (...)”. Dodatkowo „ocena
należytej staranności powinna uwzględniać całokształt zachowań dłużnika, a nie tylko
prawidłowe techniczne wykonanie czynności. Niedotrzymanie terminu wykonania prac (...)
nie może stanowić podstawy do uznania, że prace zostały wykonane należycie”.
W tym miejscu należy dodać, iż zamawiający tj. Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na zadanie pn. „Opracowanie projektu
budowlano-
wykonawczego na remont i dostosowanie do pracy w akomodacji świetlnej",
w ramach części wykazanej przez Odwołującego, ustalił 200-dniowy termin realizacji
zadania. We wzorze umowy, s
tanowiącej załącznik do w/w s.i.w.z. zamawiający przewidział
możliwość jej zmiany w zakresie terminu realizacji, wykazując cztery dopuszczalne
okoliczności, tj. konieczność podjęcia działań zmierzających do ograniczenia skutków
zdarzenia losowego wywołanego przez czynniki zewnętrzne, którego nie można było
przewidzieć z pewnością, szczególnie zagrażające bezpośrednio życiu lub zdrowiu ludzi lub
grożącego powstaniem szkody niewspółmiernie większej niż spowodowana działaniem lub
zaniechaniem naruszającym dyscyplinę środków publicznych, w następstwie wykraczających
poza termi
ny określone w k.p.a. procedur administracyjnych oraz innych terminów formalno-
prawnych urzędowych mających wpływ na termin realizacji zamówienia o ile ich przyczyną
nie są zaniedbania lub zaniechania Wykonawcy, ograniczenia środków budżetowych
przeznaczon
ych na realizację zamówienia, konieczności wykonania opracowań
projektowych dodatkowych, niezbędnych do prawidłowego wykonania projektu
podstawowego.
Jednocześnie w piśmie z dnia 05.05.2021 r. zamawiający wskazał, iż „(...) projekt został
przekazany 234 dni
po upływie terminu realizacji. (...)” oraz poinformował, iż firma „(...)
została obciążona karą umowną za zwłokę w terminowym wykonaniu zobowiązań.”. Przy
założeniu, iż pierwotny termin realizacji zadania planowany był na 200 dni, natomiast
wykonawca ost
atecznie na jego wykonanie potrzebował 434 dni, to trudno takie
przekroczenie terminu zbagatelizować. Za niedotrzymanie pierwotnego terminu realizacji
z
amawiający naliczył karę umowną. Z łatwością można wyliczyć, iż na poziomie
maksymalnym.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu w sposób wyraźny wskazał,
iż oczekuje od wykonawcy wykazania się 3 zadaniami, a nie 3 projektami. Na potwierdzenie
ich należytego wykonania wykonawca przedłożył Protokół zdawczo - odbiorczy. Dokument
ten został zakwestionowany przez zamawiającego z powodów, o których mowa w piśmie
z dnia 06.04.2021 r. o wynikach postępowania. Z dokumentu tego w sposób wyraźny wynika,
iż przedmiotem zadania i odbioru była „dokumentacja projektowa” obejmująca 3 lokalizacje
skrzyżowań, a nie „dokumentacje projektowe”, co wskazywałoby na większą ilość odrębnych
opracowań projektowych. Całość była zlecona jedną umową o nr DPZ/16/PN/15/16 - część 9
z dnia 14.06.2016 r. Ponadto w o
dwołaniu wykonawca podnosi, iż w ramach w/w umowy
wykonawca „(...) wykonał 3 odrębne opracowania projektowe dla 3 wymienionych lokalizacji,
podlegające opiniowaniu i uzgodnieniu i każde z nich samodzielnie i odrębnie spełnia
warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu (...)”. W tym miejscu należy podkreślić,
iż zgodnie art. 33 ust. 2 ustawy Prawo budowlane obowiązującym w okresie wykonywania
usługi inwestor winien otrzymać od projektanta min. 4 egzemplarze projektu budowlanego,
natomiast z Protokołu zdawczo - odbiorczego wynika, iż zostało złożonych maksymalnie po
5 egzemplarzy w ramach 12 opracowań. Zatem skoro, zdaniem odwołującego, mamy 3
całkowicie odrębne projekty, to co do zasady winno być zdecydowanie więcej egzemplarzy
tj. 3 opracowania x min. 4 egzemplarze, a nie 1 opracowanie x 5 egzemplarzy.
Poza tym zgod
nie z specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wzorem umowy
(dostępne na stronach internetowych Zarządu Dróg Miejskich Warszawa) w kontekście
zlecanego zadania jest mowa o dokumentacji projektowej, a nie dokumentacjach
projektowych, poza tym przewid
ziano rozliczenie zadania jedną kwotą, bez rozbicia na
poszczególne opracowania, przewidziane było jedno pozwolenie na budowę.
Z ostrożności procesowej należałoby wskazać, iż nawet jeżeliby uznać ww. lokalizacje
jako trzy odrębne zadania, to podkreśleniu podlega fakt, iż przekroczenie terminu realizacji
obejmowało wykonanie projektu budowlano wykonawczego obejmującego wszystkie 3
lokalizacje. Innymi słowy nie dotrzymanie terminu realizacji zadania dotyczy wszystkich
opracowań.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.
8.1 ppkt 2 lit. C1) s.i.w.z. w
ykonawca winien udokumentować, że „w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie,
wykonał 2 roboty związane z przebudową lub budową skrzyżowania wraz
z oświetleniem ulicznym o wartości min. 1 000 000,00 zł brutto łącznie”. W tym celu
w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego wykonawca przedłożył „Wykaz zadań
wykonanych w c
iągu ostatnich 5 lat”, w którym wykazał m.in. zadanie pn. „Poprawa
bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie łódzkim na drogach krajowych nr 12 i 91
z podziałem na 7 części w części 6” - miejsce wykonania zadania: Kamieńsk skrzyżowanie
DK91 (45km+424) - DW 484, wykon
ane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad z siedzibą w Łodzi. Również w tym przypadku zamawiający mając wątpliwości,
co treści protokołu, pismem z dnia 26.02.2021 r., wystąpił do Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi, o wyjaśnienie zakresu wykonanych prac oraz
prawidłowości ich wykonania. Po wymianie korespondencji z GDDKiA Oddział w Łodzi oraz
w
ykonawcą; co do zakresu, odwołujący przyznał się do popełnienia błędu. Wykonawca
wytłumaczył się w następujący sposób „(...) Powodem takiej sytuacji jest pierwotne
uwzględnienie w projekcie oświetlenia ulicznego w postaci „doświetlenia przejść dla
pieszych” dla tego zadania i późniejszą rezygnacją z tej części przez zamawiającego,
a w konsekwencji brak wykonania tej części podczas realizacji (...)”. Zamawiający po bardzo
szczegółowej analizie odpowiedzi wykonawcy doszedł do wniosku, iż wykonawca widząc
w jak szczegółowy sposób zamawiający weryfikuje przedłożone dokumenty, dopiero po
5 m-
cach od dnia złożenia oferty wskazał, iż przy zadaniu jw. doszło do pomyłki, co do
faktycznego zakresu w jakim realizowane było zadanie.
Reasumując powyższe należy stwierdzić, iż z uwagi na brak zadań spełniających
warunek udziału w postępowaniu, w zakresie projektowania, zamawiający siłą rzeczy musiał
sięgnąć po zadania, w ramach których wykonawca przedstawił dane niezgodne ze stanem
rzeczywistym.
Zdaniem zamawiającego, wykonawca składając ofertę musi dochować należytej
staranności w jej przygotowaniu. Wszelkie działania w ramach postępowania o zamówienie
publiczne obarczone są dużym reżimem prawnym, zarówno po stronie zamawiającego, jak
również i po stronie wykonawcy. Niedopuszczalnym jest, aby składając ofertę bez
szczegółowej analizy podawać informacje, które nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości,
z czym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Brzmienie art. 24 ust. 1 pkt. 17
ustawy Pzp, nie pozostawia żadnych wątpliwości co do faktu, iż wszelkie informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania rodzą po stronie zamawiającego obowiązek bezwzględnego wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania. Odwołujący niejednokrotnie wskazywał na fakt, iż zadań
wykazał więcej i nawet jeżeliby zadań, które podważamy, nie brać pod uwagę to warunki
udziału w postępowaniu spełnia. Trudno się z takim podejściem zgodzić, albowiem
w
ykonawca wykazując w ofercie pewne informacje składa je w określonym celu. Celem tym
z pewnością jest udowodnienie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sposób
rzetelny, wia
rygodny, dający gwarancje należytego wykonania zadania. Niewątpliwie
w
ykonawca rzetelny, to taki, który przedstawia zamawiającemu informacje zgodne z prawdą.
Zatem brak jest możliwości zbagatelizowania informacji podanych w ofercie w określonym
celu. Ustaw
odawca w art. 24 ust. 1 pkt.17 ustawy Pzp, który to artykuł ma stanowić swego
rodzaju zabezpieczenie z
amawiającego przed nierzetelnymi wykonawcami, w sposób
jednoznaczny wskazał, iż błędne informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
a z takimi mam
y do czynienia, stanowią podstawę wykluczenia. Wątpliwe zadania zostały
wykazane w tabeli na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, a zatem każde z nich
jest zadaniem mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. Naganność podania
z
amawiającemu informacji wprowadzających w błąd w tym konkretnym przypadku jest
oczywista.
Logicznym jest również, iż jeżeli zamawiający ma weryfikować wykonawcę, to
daje wiarę informacjom zawartym w ofercie. W okolicznościach budzących wątpliwości,
korzystając z uprawnień i możliwości wynikających z ustawy ma prawo je weryfikować,
co miało miejsce w ramach przedmiotowego postępowania.
Zanim z
mawiający podjął decyzje o ostatecznym wykluczeniu wykonawcy na mocy art. 24
ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp,
umożliwił odwołującemu przedstawienie swojego stanowiska
w ramach procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Z możliwości tej odwołujący nie skorzystał. W przypadku zadania pn. „Usługi projektowe
i analityczne w zakresie sygnalizacji świetlnych zlokalizowanych na drogach krajowych
województwa małopolskiego” w piśmie z dnia 14.01.2021 r. wykonawca swoje
samooczyszczenie sprowadził do złożenia oświadczenia o następującej treści: „(...) Dynniq
Poland Sp z o.o. oświadcza, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji w toku postępowania w tym w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nawet w przypadku braku uznania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału
określonego w pkt, 8.1 ppkt. 2 lit. C2) specyfikacji (...) przez jedno z zadań przedstawionych
przez Wykonawcę w „Wykazie zadań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat” doświadczenie
przedstawione przez Wykonawcę jest nadal wystarczające dla wykazania spełniania
określonego arbitralnie przez Zamawiającego minimalnego poziomu doświadczenia.
Dyskwalifikacja jednego z listy zadań przedstawionych przez Wykonawcę dla spełnienia ww.
warunku nie ma
wpływu na ocenę Dynniq Poland Sp. z o.o. nadal spełnia warunki udziału
w postępowaniu.” Niestety taki sposób rozumowania jest błędny. Jak wcześniej wskazano
wykonawca po
daje zadania w określonym celu - a mianowicie dla spełnienia warunku
udziału. Czym innym jest - że zadanie nie spełnia, natomiast czym innym jest wskazywanie,
iż w ramach przedstawionego zadania wykonywany był zakres, który w rzeczywistości nie
został wykonany. Obowiązkiem wykonawcy jest podawanie informacji rzetelnych, zgodnych
ze stanem faktycznym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
a
lbo „nPzp”.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odw
oławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 8.1 ppkt 2 lit. c1 s.i.w.z. (
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 roboty
związane z przebudową lub budową skrzyżowania wraz z oświetleniem ulicznym o wartości
min.
1 000 000,00 zł brutto łącznie), Izba stwierdziła, że czynność odwołującego polegająca
na korekcie złożonego wykazu przez złożenie oświadczenia o wykreśleniu z tabeli wykazu
poz. 2 (
Kamieńsk, skrzyżowanie DK91, (45km+424) - DW 484 wykonana dla GDDKiA
oddział w Łodzi) była jak najbardziej możliwa, a co za tym idzie czynność zamawiającego
polegająca na wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, była wadliwa. Wskazać bowiem należy, iż w wyniku prowadzonego przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego, odwołujący wytłumaczył, iż „(…) Powodem
takiej sytuacji jest pierwotn
e uwzględnienie w projekcie oświetlenia ulicznego w postaci
„doświetlenia przejść dla pieszych” dla tego zadania i późniejsza rezygnacja z tej części
przez Zamawiającego, a w konsekwencji brak wykonania tej części podczas realizacji (…)”.
Nadto odwołujący wskazał, iż pierwotnie przyjął interpretację warunku, która wymagała
doświadczenia w przebudowaniu skrzyżowania, ale już z istniejącym oświetleniem.
Jednakże biorąc pod uwagę pisma zamawiającego, jakie były kierowane do odwołującego,
odwołujący ponownie przeanalizował rzeczoną realizację i stwierdził, że co prawda
dokumentacja projektowa, w tym PFU, jak i odpowiedź na pytanie nr 7 zamawiającego z 5
grudnia 2018 r. precyzowały, że należy również doświetlić przejścia dla pieszych, to przy
realizacji tego zamówienia zamawiający zrezygnował z tego elementu, co przy przyjęciu
interpretacji spełnienia warunku przyjętego przez obecnego zamawiającego wymusiło na
odwołującym wycofanie tej pozycji z wykazu wykonanych zadań. Na dowód powyższego
odwołujący złożył dokument PFU oraz pytania i odpowiedzi jakie były kierowane i udzielane
w tamtym postępowaniu (dowód nr 4).
W ocenie Izby, niezasadne było przypisanie odwołującemu przez zamawiającego
lekkomyślności lub niedbalstwa, do którego odwołuje się przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi bowiem,
że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Interpretacja omawianego przepisu prowadzi do wniosku, iż aby można było wykluczyć
wykonawcę na podstawie tego przepisu, informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
przedstawione za
mawiającemu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, mogą mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Jak zostało ustalone w toku prowadzonej rozprawy, nie można przypisać odwołującemu
deliktu, że przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, albowiem w toku
składanych wyjaśnień odwołujący przyznał zamawiającemu, że choć faktycznie
w odniesieniu do realizacji usługi referencyjnej (poz. 2 wykazu) w PFU był obowiązek
wykonania oświetlenia skrzyżowania, to już na etapie realizacji tego zadania, zamawiający
zrezygnował z tego elementu zamówienia. Izba wskazuje, że odwołujący nie ukrywał tej
informacji, dlatego też po powtórnej analizie dokumentacji zgłosił zamawiającemu,
że przedmiotem jego wykazu nie może być poz. 2 złożonego wykazu. Co istotne, dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, odwołujący w rzeczonym wykazie podał 3
realizacje (przy wymaganiu zamawiającego min. 2). Oznacza to, iż po wykreśleniu z wykazu
poz. 2, nadal pozostają dwie realizacje, w odniesieniu do których zamawiający nie zgłaszał
zastrzeżeń. Okoliczność ta ma decydujące znaczenie, gdyż aby można było mówić
o zastosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, konieczne jest wykazanie, że działanie
wykonawcy, czy to wywołane lekkomyślnością, czy też niedbalstwem, mogło mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (kwalifikacja podmiotowa
wykonawcy). W omawianym przypadku nie ma mowy o tym, by informacje przekazywane
przez odwołującego, w sposób istotny mogły mieć wpływ na decyzję zamawiającego
w zakresie podmiotowej oceny odwołującego, gdyż pozostałe dwie roboty referencyjne
z wykazu (poz. 1 i 3) potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 8.1 ppkt 2 lit. c2 s.i.w.z.
(w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 3 zadania
polegające na zaprojektowaniu skrzyżowania ulic, które obejmowały:
-
budowę sygnalizacji świetlnych w oparciu o system wideodetekcji i jednocześnie pętli
indukcyjnych oraz systemu detekcji
dla rowerzystów i pieszych,
-
wdrożenie sygnalizacji do systemu monitoringu i zarządzania sygnalizacji),
Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący w złożonym zamawiającemu wykazie, wskazał na 5 referencyjnych usług.
Zamawiający zakwestionował poz. 2-4 oraz poz. 5 wykazu.
Odnosząc się do usługi z poz. 5 wykazu dotyczącej zadania realizowanego dla GDDKiA
Kraków, zdaniem Izby, decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu, jest kwestia
związana z treścią pytań, jakie kierował zamawiający do wystawcy referencji,
w konsekwencji, jaką zamawiający otrzymał treść odpowiedzi. Analizując przedmiotowe
pisma, Izba doszła do przekonania, iż wybiórcze zacytowanie przez zamawiającego treści
warunku udziału w postępowaniu wywołało skutek w postaci nie uzyskania pełnej
i wyczerpującej odpowiedzi na zadane pytanie. Potwierdzeniem powyższej okoliczności, jest
dowód złożony przez odwołującego (dowód nr 1) pismo odwołującego kierowane do
GDDKiA Kraków wraz z odpowiedzią tego zamawiającego, z którego wynika, iż odwołujący
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie opisu dokonanego przez
zamawiającego. Nadto wskazać należy, iż niezasadne jest stanowisko zamawiającego,
iż rzeczona realizacja obejmowała jedynie analizę albowiem, jak to wynika z pisma GDDKiA
oddział w Krakowie, z dnia 6 maja 2021 roku, zadanie obejmowało również projekt
sygnalizacji, czyli wypełnia stawiany warunek.
O
dnosząc się do poz. 2-4 tego samego wykazu i realizacji zadań dla Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie podkreślić należy, że warunek dotyczył wykonania trzech zadań bez
doprecyzowania ze strony zamawiającego, że muszą to być trzy odrębne umowy.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że w ramach postępowania prowadzonego przez
ZDM Warszawa
, zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W ramach 10 części
zamówienia, zamawiający dopuścił składanie ofert na dowolnie wybraną część zamówienia
lub na wszystkie części zamówienia (pkt. 6.1. s.i.w.z. ZDM Warszawa), (fragment s.i.w.z.
załączony przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie).
Odwołujący podpisał jedną umowę, jednakże dla każdego ze skrzyżowań były
wykonywane trzy odrębne projekty i na tę okoliczność odwołujący złożył dowód nr 2 (opis
przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz dokumentację dotyczącą zatwierdzeń), z których wynika,
że dla każdego z tych zadań były wykonywane odrębne projekty i odrębnie wydawane
zatwierdzenia.
Tym samym, w ocenie Izby, w kontekście treści warunku opisanego przez
zamawiającego, który posługiwał się określeniem „zadania”, każdą z realizacji wykazaną
przez odwołującego w wykazie w poz. 2, 3 i 4 należało kwalifikować jako odrębne zadanie.
W zakresie poz. 2-4 wykazu, w
celu potwierdzenia, że w/w zadania zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa
i prawidłowo ukończone, odwołujący dołączył protokół zdawczo-
odbiorczy z dnia 14.12.2017 r.
Z treści protokołu wynika, iż przekazujący, tj. Kierownik
Projektu oddziału w Warszawie (przedstawiciel firmy Dynniq Poland Sp. z o.o.) oświadcza,
iż przekazane projekty są kompletne i zostały wykonane zgodnie z zawartą umową.
Zamawiający podnosił również, że zadania z poz. 2-4 wykazu odwołującego te nie zostały
wykonane w sposób należyty, albowiem osobą przyjmującą protokół był przedstawiciel
Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą w Warszawie, co oznacza, iż przedmiotowy dokument nie
stanowi potwierdzenia należytego wykonania ze strony zamawiającego, a jedynie może
stanowić oświadczenie Wykonawcy o prawidłowości wykonania zadania. W związku
z powyższym zamawiający nie uznał w/w protokołu jako dokumentu poświadczającego
należyte wykonanie zadania.
Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem, albowiem okoliczność prawidłowego
wykonania zamówienia potwierdził przedstawiciel zamawiającego, składając swój podpis na
ww. protokole. Gdyby zamawiający stwierdził, że zadanie nie było zrealizowane w sposób
prawidłowy, to z pewnością taką adnotację uczyniłby na ww. protokole, np. dopisując,
że przyjmuje protokół z zastrzeżeniami lub odmawia przyjęcia protokołu. Takich uwag
przedstawiciel zamawiającego nie zamieścił, przez co należy rozumieć, że przyjął realizację
zadania bez zastrzeżeń.
Zamawiający wskazał również, że bezpośrednio od Zarządu Dróg Miejskich otrzymał
informację, iż usługa została wykonana nieterminowo, co świadczy o jej nienależytym
wykonaniu
. Na dowód powyższego zamawiający, do odpowiedzi na odwołanie załączył
pismo ZDM Warszawa z dnia 5 maja 2021 roku.
Zdaniem Izby, okoliczność przyznana przez odwołującego, iż realizacja zadania
pozostawał w zwłoce, pozostaje bez wpływu na ocenę należytości wykonania tego
zamówienia, albowiem zamawiający – ZDM Warszawa – w żadnym piśmie nie
zakwestionował, iż zwłoka w realizacji wywoływała skutek w postaci nienależytości
wykonania zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż należytość wykonania to subiektywna
ocena wystawiającego referencję, nie może być dokonywana przez inny podmiot nieznający
realiów realizacji danego zamówienia. Ponadto, na okoliczność, iż wydłużenie realizacji tego
zadania uzyskało zgodę zamawiającego ZDM, w ramach dowodu nr 3, odwołujący złożył
wniosek jaki skierował do ZDM o wydłużenie terminu realizacji oraz aneks jaki został
podpisany do umowy z dnia 14 czerwca 2016 r. wyrażający zgodę przez zamawiającego na
wydłużenie realizacji tego kontraktu.
Tym samym, całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie, prowadzi do wniosku,
iż zamawiający bezpodstawnie stwierdził, iż odwołujący przedstawiając ww. realizacje
wprowadził zamawiającego w błąd. Kwalifikacja zamawiającego nie znajduje podstaw
w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Realizacja dla GDDKiA oddział w Krakowie, została
potwierdzona przez tego zamawiającego. Natomiast realizacje dla ZDM Warszawa,
dotyczyły trzech zadań traktowanych odrębnie, a zamawiający ZDM Warszawa nie zastrzegł
w składanych oświadczeniach, że umowa była realizowana nienależycie.
Reasumując Izba stwierdziła, iż zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności
wykluczenia odwołujący z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
oraz art. 24 u
st. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający dokonał
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1046/21 z dnia 2021-07-12
