rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1151/21
KIO 1151/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez
wykonawc
ę AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez
wykonawc
ę AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909
Warszawa
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120
Legionowo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo
tytułem wpisu od
o
dwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1151/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki na: „Dostawę sprzętu wysokościowo - ratowniczego
i spadochronowo
– desantowego” (nr postępowania IU/149/IX-58/ZO/WROiB/DOS/SS/2020),
zostało wszczęte w dniu 25.11.2020 r. przez Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,
ul
. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” poprzez zaproszenie do
negocjacji AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo zwanej dalej:
„AIR-
POL Sp. z o.o.
” albo „Odwołującym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastos
owanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej:
„Pzp”).
W dniu 06.04.2021 r. (faxem)
Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie
art. 131 e ust.1 pkt 5 P
zp z udziału w postępowaniu AIR-POL Sp. z o.o. Stwierdził
w niniejszym piśmie, że: „Zamawiający informuje, że w dniu 23.03.2021 r. do Inspektoratu
Uzbrojenia wpłynęło pismo od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa z informacją, iż posiada ona informacje, które zgodnie z art. 131e
ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, stanowią podstawę do wykluczenia
Wykonawcy Air-
Pol Sp. z o.o. z postępowania.
Wobec powyższego, zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy, Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę sprzętu wysokościowo-ratowniczego i spadochronowo-
desantowego. Skutkiem wykluczenia Wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie
zamówienia z wolnej ręki jest unieważnienie tego postępowania.
Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 131e ust. 4 Ustawy, odstępuje od
uzasadnienia powyższej decyzji, gdyż informacje otrzymane od instytucji właściwej
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia Wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są
informacjami niejawnymi i przekazujący zastrzegła iż nie wyraża zgody na udzielanie
informacji o treści dokumentu.
Jak wskazał Zamawiający postępowaniu o udzielenie zamówienia jest prowadzone
w trybie zamówienia z wolnej ręki i jedynym Wykonawca jest Odwołujący. Nie ma żadnych
zgłoszonych przystąpień w postępowaniu. (…)”.
Ustalenia Izby odnośnie formalnej skuteczności odwołania:
W dniu 16.04.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AIR-POL Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na czynności z 06.04.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
i kryteriów kwalifikacji w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o wszczęciu postępowania;
2) art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca
(według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia
przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa;
3) art. 93 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 i 68 Pzp, przez zastos
owanie instytucji unieważnienia
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo, iż przepisy Pzp nie
przewidują takiej możliwości.
Odwołujący wnosił jednocześnie o uwzględnienie odwołania i:
-
unieważnienie decyzji zawartej w informacji z 06.04.2021 r. o wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu, - kontynuacji postępowania z udziałem Odwołującego.
Zamawiający pismem z 25.11.2020 r., działając na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 4
w związku z art. 131a ust. 1 pkt 1 Pzp, zaprosił Odwołującego do negocjacji w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę sprzętu
wysokościowo - ratowniczego oraz sprzętu spadochronowo - desantowego. Umowa miała
zostać podpisana po wynegocjowaniu wszystkich warunków umowy, złożeniu wymaganych
zaproszeniem dokumentów, a także wykazaniu przez Odwołującego, że (i) nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 oraz 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, oraz (ii)
spełnia warunki uczestniczenia w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Pismem
z 04.01.2021 r., Odwołujący odpowiedział na zaproszenie do udziału w negocjacjach m.in.
oferując za realizację przedmiotu zamówienia kwotę 6.204.756,00 zł. Dodatkowo złożył
wymagane zaproszeniem dokumenty, a także wykazał, że (i) nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 oraz 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, oraz (ii) spełnia
warunki uczestniczenia w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Następnie
Odwołujący, w dniu 04.02.2021 r. otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej projekt
umowy wraz z informacją, że warunkiem jej zawarcia jest (i) dostarczenie do Zamawiającego
certyfikatów tkanin celem wpisania do umowy oraz (ii) wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Nie było innych warunków. W korespondencji e-mail z 08.02.2021 r.
Odwołujący potwierdził, że akceptuje projekt umowy i kompletuje stosowną dokumentację
dotyczącą tkanin, które zostaną wykorzystanie przy realizacji zamówienia. W dniu
25.02.2021 r. zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie
27.225,00 zł oraz pismem nr L.Dz. PM-1/20-02-2021 z 23.02.2021 r. zostały dostarczone do
Zamawiającego wszystkie wymagane certyfikaty na tkaniny. Odwołujący spełniał wszystkie
wymagane dla uczestniczenia w postępowaniu kryteria. W dniu 06.04.2021 r. Odwołującemu
została doręczona informacja o wykluczeniu go z postępowania. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania.
W pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący złożył - w najlepszej wierze - wszelkie
oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału
w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Odwołujący ma siedzibę na terenie Unii
Europejskiej.
Odwołujący posiada ważną i aktualną koncesję na obrót w zakresie określonym
w WT V ust. 7 poz. 2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym WT do Roz
porządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019
roku w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzania lub obrót
jest wymagana koncesja. Ko
ncesja ta ani na dzień składania wniosków ani na dzień
składania niniejszego odwołania nie została cofnięta czy w inny sposób unieważniona.
Odwołujący wskazuje, że na stronie internetowej MSWiA - organu wydającego koncesje
i prowadzącego rejestr wydanych koncesji -
https://archiwumbip.mswia.gov.pl/bip/form/159,Rejestr-
przedsiebiorcow-posiadajacych-koncesje-na-wykonywanie-dzialalnosci-gospo.html
, koncesja wydana dla
Odwołującego i oznaczona numerem B-005/2003 widnieje jako koncesja ważna. Co istotne,
jest to informacja aktualna i wiarygodna o tyle, że rejestr - jak wynika z informacji
zamieszczonej na stronie internetowej - jest aktualizowany raz w tygodniu w ostatnim dniu
roboczym. Na dzień sporządzenia odwołania ostatnim dniem roboczym, w jakim
przeprowadzona była aktualizacja był piątek 09.04.2021 r. Skoro koncesja pozostawała
ważna na ten dzień, to bez wątpienia była ona ważna zarówno na dzień 23.03.2021 r. (dzień,
w którym Zamawiający otrzymał rzekome informacje od instytucji właściwej w sprawach
ochrony i bezpieczeństwa wewnętrznego państwa), jak i na dzień 06.04.2021 r. (dzień
poinformowania o wykluczeniu Odwołującego).
Odwołujący nie posiada również wiedzy, by w związku z koncesją prowadzone było
przez organ właściwy jakiekolwiek postępowanie. Istotne jest natomiast to, że
w dniu 01.12.2020 r., Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w postępowaniu
oznaczonym sygn. DZiK-l-6611-642-l/20/B-
005/2003/KM wydał Decyzję 8 do koncesji nr B-
005/2003 aktualizującą reprezentację Odwołującego i jego pełnomocnika oraz dokonując
wpisu zgodnego w tym zakresie ze składem powołanych władz Odwołującego. Żadne inne
dane objęte koncesją nie uległy zmianie. Decyzja ta nie została zaskarżona w żaden sposób.
Dokumenty w tym zakresie zostały złożone u Zamawiającego i ma on ich pełną świadomość.
Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą
zdolność finansową. W ocenie Odwołującego nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia
wskazana w art. 24 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
i kryteriów kwalifikacji określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu
postępowania.
Zamawiający wskazał w informacji z 06.04.2021 r., iż wykluczenie Odwołującego
następuje na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Powołany przepis stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także
w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie
informacji niejawnych. Odwołujący nie zna treści uzasadnienia ani treści pisma będącego
podstawą do dokonania przez Zamawiającego wykluczenia na tej podstawie, jednak
stwierdzić może jednoznacznie, że przesłanka ta względem niego nie zachodzi.
Przede wszystkim z literalnego brzmienia przepisu wynika, że wykluczeniu podlega
tylko taki wykonawca, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw. W ocenie odwołującego z takiego brzmienia przepisu wywieść
należy, że naruszenie takie musi być stwierdzone. Jedynym sposobem do stwierdzenia
opisywanego stanu jest odpowiednie postępowanie sądowe lub administracyjne. Względem
Odwołującego - jako wykonawcy w rozumieniu Pzp - takie postępowanie nie jest i nie było
prowadzone. Nawet zatem -
czego nie sposób zweryfikować - jeżeli instytucja właściwa
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa posiada jakieś informacje
dotyczące naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, które stanowią podstawę wszczęcia takiego postępowania, to nie
jest to jeszcze jednoznaczne z potwierdzeniem dokonanego naruszenia. System prawa nie
działa, w żadnej jego dziedzinie w taki sposób, by podmiot względem którego stawiane są
jakiekolwiek zarzuty czy podejrzenia, pozbawiony był nie tylko wiedzy o tych zarzutach, ale
przede wszystkim wywodzonego z Konstytucji prawa do obrony. Na tym etapie zatem można
co najwyżej ewentualnie wskazywać na podejrzenie naruszenia we wskazanym w Pzp
zakresie (czemu Odwołujący przeczy), ale taka okoliczność nie jest podstawą do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp.
Podobnie, w przypadku przesłanki wykluczenia odnoszącej się do wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, Odwołujący zwraca
uwagę, że przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany
za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący podkreśla, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie,
o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową
terminu „uznać"), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy
postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ
informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem
wykonawcy.
Reasumując, Odwołujący wskazuje, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od
instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa
„z informacją, iż posiada ona informacje”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 131e ust.
1 pkt 5 Pzp, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia
zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, ani
prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Na marginesie jedynie Odwołujący wskazał, że przepis art. 131 e ust. 1 pkt 5 Pzp
odnosi się wyłącznie do wykonawcy i stwierdzeń dotyczących jego sytuacji prawnej, a nie
ewentualnych postępowań dotyczących osób reprezentujących wykonawcę, które
w przypadku odw
ołującego oraz członków jego władz również nie mają miejsca.
Odwołujący wskazał również w tym miejscu, że wobec nieudostępnienia mu
informacji o podstawie do wykluczenia, wątpliwości poddać należy nie tylko to, czy
informacja jest wiarygodna merytorycznie,
ale również to, czy pochodzi ona od instytucji
właściwej w tym zakresie. Przepis art. 131e ust. 4 Pzp pozwala bowiem jedynie na
odstąpienie przez Zamawiającego od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu w przypadku, gdy
podstawą do wykluczenia jest informacja przekazana przez instytucje właściwe w sprawach
ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa i stanowi ona informację
niejawną, a przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści
dokumentu. Z przepisu wynika
zatem, że jedynie określony katalog podmiotów może
postanowić o ograniczeniu Odwołującego w uzyskaniu informacji dotyczących podstaw
wykluczenia (a de facto zaistniałego naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania za nieposiadających wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa), a ograniczenie to
dodatkowo może dotyczyć wyłącznie informacji niejawnych, czyli takich, którym formalnie
nadano taki status, a nie takim, co
do których instytucja po prostu nie wyraża zgody na
udostępnienie zainteresowanemu wykonawcy.
Odwołujący sprzeciwił się zatem zarówno utajnianiu informacji będących podstawą do
wykluczenia go z postępowania, jak i samemu wykluczeniu, zauważając, iż brak jest podstaw
do jego dokonania. Nie istnieje bowiem w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy
postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego
Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp byłby stroną czy przedmiotem, które
dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. Opieranie się jedynie na ewentualnych wstępnych informacjach, w ramach których
Odwołujący (o ile w ogóle informacje dotyczą Odwołującego jako wykonawcy w rozumieniu
Pzp) pozbawiony jest prawa przedstawienia własnego stanowiska jest naruszeniem przepisu
art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z czym Odwołujący wnosił
o unieważnienie decyzji z 06.04.2021 r. i kontynuowanie postępowania z jego udziałem.
Odwołujący wskazał musi dla porządku, że jako podmiot prawa gospodarczego
rozpoczął swoją działalność w 1989 roku i jest jedynym producentem sprzętu
spadochronowego na rynku polskim. Jest spółką całkowicie opartą o kapitał krajowy. Zakres
działalności Odwołującego obejmuje: projektowanie, produkcję, badania, sprzedaż, dostawę
oraz
wszechstronną
obsługę
techniczną
wojskowych
i
cywilnych
systemów
spadochronowych i ratowniczo-
wysokościowych. Głównym odbiorcą sprzętu są Siły Zbrojne
RP. Na potrzeby armii Odwołujący projektuje i produkuje sprzęt spadochronowy i ratowniczo
- w
ysokościowy, a w tym m.in.: spadochrony desantowe o konstrukcji klasycznej, jak
i tunelowej, spadochrony szkolno - treningowe, spadochrony sportowo - wyczynowe,
spadochrony ratownicze, spadochrony hamujące do samolotów odrzutowych, wysokościowe
ubiory kompensacyjne dla pilotów. Odwołujący zapewnia także błyskawiczne serwisowanie
w/w sprzętu, jego remonty, jak i pełną obsługę techniczną oraz wsparcie szkoleniowe. Przez
ponad 30 lat Odwołujący dostarczał Siłom Zbrojnym RP kilkadziesiąt tysięcy niezawodnych
i bardzo konkurencyjny cenowo spadochronów wraz ze sprzętem ratowniczo -
wysokościowym. Oszczędnie dysponując własnymi ograniczonymi możliwościami
ekonomicznymi
Odwołujący
sfinansował
wszystkie
prace
badawcze
związane
z unowocześnianiem sprzętu spadochronowego, produkcją nowoczesnych pomocy
szkoleniowych (symulatorów skoków), a także przyczynił się do uruchomienia produkcji
krajowej wielu materiałów niezbędnych do wytwarzania sprzętu spadochronowego. Od roku
2020 Odwołujący znajduje się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo-
obronnym i uczestniczy w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co
istotne, Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW,
natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność
przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście
Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa, to niewątpliwie
zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego
działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach
przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy,
by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Odwołujący
wskazuje natomiast, że pod koniec 2020 roku względem niego prowadzony był atak
medialny na portalu Wirtualna Polska kierowany przez bezpośrednią konkurencję
Odwołującego - WINGSTORE Z. K. ze Szklarskiej Poręby, którego celem było
zdyskredytowanie Odwołującego, jak i osób nią kierujących. Podane przez konkurencję
informacje były przez Odwołującego prostowane i wyjaśniane, Odwołujący podejmuje
również w tym zakresie kroki prawne, jednak prasowa nagonka nie może być podstawą do
uznania przez jakikolwiek organ Państwa, czy Zamawiającego za informacje stanowiące
podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu publicznym na podstawie art. 131e ust.
1 pkt 5 Pzp. Tak jak wyżej wskazano, przepis ten można zastosować wyłącznie, gdy
informacje odnoszące się do wiarygodności danego wykonawcy niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa zostaną uznane, a nie będą znajdowały się jedynie
w
sferze medialnych spekulacji. Jest to zgodne z zasadą zakazu rozszerzającej interpretacji
przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał również, że osoby uprawnione do reprezentacji Odwołującego
po
siadają aktualne świadectwo bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji poufnych,
i również w tym zakresie nie toczy się żadne postępowanie, które miałoby ograniczyć dostęp
tych osób do tak klasyfikowanych informacji. Nielogiczne byłoby zatem uznanie, że podmiot
nie może ubiegać się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, gdyż stwarza
zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa, podczas, gdy jednocześnie podmiot ten posiada
wszelkie wymagane prawem koncesje, a członkowie jego organów mają dostęp do informacji
zastrzeżonych.
Wreszcie Odwołujący podnosił, że na gruncie regulacji Pzp wg stanu z dnia
rozpoczęcia postępowania, Odwołujący nie mógł być wykluczony z postępowania,
a Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, gdyż nie ma w Pzp przepisu, który
umożliwiałby Zamawiającemu dokonanie jednej czy to drugiej czynności w przypadku
postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. W szczególności zaś art. 93 ust. 1 Pzp
nie określa przesłanki unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie wolnej ręki,
zatem działanie Zamawiającego w tym zakresie nie ma umocowania w przepisie prawa.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 25.11.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Pra
wo zamówień publicznych (zwana dalej: „NPzp”).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia (zamówienie z wolnej ręki – jedyna oferta).
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dodatkowo w ramach
pisma z 28.04.2021 r.
wskazano, że przekazując wymagane dokumenty zastrzega się, że
kopia pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego o klauzuli „Zastrzeżone” (nr wch. Z-
382/IU/21 z 23.03.2021 r.) będącego podstawą czynności od której złożono odwołanie,
została przekazana odrębnie do postępowania odwoławczego KIO 1104/21 za pismem
niejawnym nr wych. Z-299/IU/21 z 22.04.2021 r.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego na rozprawie:
1)
koncesji wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji nr B-005/2003
z 28.02.2003 r. na
okoliczność wykazania, iż Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
na okoliczność dawania przez Odwołującego rękojmi w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej co do wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym;
2)
zgodę na eksport
, tj.
zezwolenie indywidualne na wywóz towarów wydane przez Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii przy udziale SKW wydane w
dniu 26.04.2021 na okoliczność
tego, że już po wykluczeniu Odwołującego z postępowania SKW, która brała udział przy
wydawaniu wskazanej zgody nie widziała przeszkód co do możliwości eksportu towaru
o strategicznym znaczeniu.
Przy rozpoz
nawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
i kryteriów kwalifikacji w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o wszczęciu postępowania;
2) art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca
(według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia
przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa;
3) art. 93 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 i 68 Pzp, przez zastosowanie inst
ytucji unieważnienia
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo, iż przepisy Pzp nie
przewidują takiej możliwości.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. W drugim z tych pism Zamawiający stwierdził, że:
„Stan faktyczny:
1. W dniu 25.11.2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Zaproszenie do negocjacji
(pismo wych. nr IU-STLot.11823/20 -
dalej „Zaproszenie”).
2. W dniu 27.11.2020 r. Zamawiający przekazał Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych
Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (pismo wych. nr
IU-STL0t.11914/20).
3. W dniu 11.01.2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu Stanowisko negocjacyjne
wraz z oświadczeniami i dokumentami na potwierdzenie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz brak jest podstaw jego wykluczenia.
4. W dniu 12.01.2021 r. odbyły się negocjacje, podczas których uzgodniono warunki
realizacji zamówienia (Protokół negocjacji). Po uzgodnieniach wewnętrznych z Gestorem
Sprzętu wojskowego, Zamawiający w trybie roboczym przekazał Odwołującemu projekt
umowy, który został przez niego zaakceptowany.
5. W dniu 04
.02.2021 r. Zamawiający skierował do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej
„SKW”) prośbę o weryfikację podmiotową Odwołującego (pismo wych. nr 16256/21).
6. W dniu 12.02.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie
o dobrowolnej
przejrzystości ex ante nr 2021/S 030 — 075743.
7. W dniu 23.02.2021 r. (pismo wch. nr 3298/1U/21) Odwołujący przekazał Zamawiającemu
certyfikaty/karty techniczne tkanin do produkcj
i zamawianych spadochronów - co było
warunkiem udzielenia zamówienia. Na tym etapie Odwołujący spełnił warunki udziału
w postępowaniu i wykazał brak podstaw wykluczenia w zakresie możliwości oceny przez
Zamawiającego.
8. W dniu 23.03.2021 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu
Wojskowego o klau
zuli „Zastrzeżone” (pismo nr wch. Z-382/IU/21 z dnia 23.03.2021 r.), iż
SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 13 le ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowią
podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W dniu 29.03.2021 r. SKW
przekazało zastrzeżenie (pismo nr wch. 5666/1U/21), iż nie wyraża zgody na udzielenie
informacji o treści ww. pisma niejawnego.
9. Po rozpatrzeniu ww. informacji SKW, w dniu 06.04.2021 r. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania, a na skutek tej czynności postępowanie zostało
unieważnione, o czym Odwołujący został poinformowany pismem wych. nr IU
STL0t.2868/21.
10. W dniu 16.04.2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego (dalej „Odwołanie”).
(…) Jak wynika z uzasadnienia Odwołującego, kwestionowanym działaniem Zamawiającego
jest uznanie, że Odwołujący nie spełnia podstaw do udziału w postępowaniu. Z tego bowiem
wynikaj ą konsekwencje w postaci niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu i wykluczenia Odwołującego, a tym samym zaniechanie zakwalifikowania go
do dalszego udziału w postępowaniu (zawarcia umowy), które to czynności wskazano jako
dokonane niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), formułując ww.
zarzuty naruszenia przepisów tej ustawy.
Zamawiający w Zaproszeniu (pkt 12 ppkt 1) wskazał, aby Wykonawca podczas
negocjacji, nie później jednak niż przed podpisaniem umowy, złożył oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego, zgodnie
z art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy Pzp, oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z wzorem stanowiącym
Załącznik nr 1 do Zaproszenia.
Zarzut Wykonawcy naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za niezasadny. Wykonawca wskazując
naruszenie ww. przepisu, odnosił się do oceny warunków udziału w zakresie klasycznego
postępowania, nie biorąc pod uwagę podstawy wykluczenia z postępowania właściwej
jedynie dla postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Jak stwierdziła KIO
w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21: „Stwierdzić należy tym samym,
że podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy nie może być uznawane przez Izbę za właściwe, bowiem taka podstawa
wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana.
W związku z tym, iż postępowanie dotyczyło zamówienia z dziedziny obronności
i bezpieczeństwa, Zamawiający wskazał również art. 131e ust. I ustawy Pzp jako przesłankę
podstawy weryfikacji przedmiotowej Wykonawcy, która jest niezależna od pozostałych
kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie złożonego przez Odwołującego oświadczenia Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 12
ppkt
1 Zaproszenia, na dzień składania ww. oświadczenia.
Spełnianie warunku braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art.
131e. ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, Zamawiający ocenił w dwóch etapach, tj. na podstawie
oświadczenia Odwołującego o braku podstaw »wkluczenia oraz na podstawie informacji
przekazanej przez SKW.
Należy dodać, że Zamawiający prowadząc postępowania dotyczące zamówienia
w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, każdorazowo zwraca się do instytucji właściwych
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa (SKW lub
Służba Wywiadu Wojskowego — w zależności od kraju Wykonawcy) z wnioskiem
o dokonanie weryfikacji podmiotowej Wykonawców.
W niniejszym postępowaniu, na podstawie złożonego przez Odwołującego
oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, Zamawiający w pierwszym etapie uznał, że
Odwołujący omawiany warunek spełnia. Jednakże informacja przekazana przez SKW
w sposób niebudzący wątpliwości wskazała, iż Odwołujący nie spełnia omawianego warunku
braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Odwołujący, na podstawie tej samej informacji z SKW, został wykluczony
z wszystkich postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w których był uczestnikiem.
Odwołanie złożone w związku z tym wykluczeniem z jednego z postępowań zostało przez
KIO oddalone - wyrok z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21.
Odwołującemu nie są znane informacje, będące w posiadaniu SKW, stanowiące
podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Nie mógł on zatem ocenić czy informacja w tym piśmie zawarta, stanowi
stwierdzenie
naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Dyspozycja art. 131e ust. 1 ustawy
Pzp wprost nakazuje Zamawiającemu
wykluczenie Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku
zaistnienia przesłanek opisanych w pkt 5 tego artykułu. Decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie miała więc charakteru arbitralnego,
dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową /także
art. 39 ust. 2 lit e oraz motyw 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE
z 13 lipca 2009
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi
przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/1 TWE i 2004/18/WE
(Dz.Urz.UE.L.216 z 2
0 sierpnia 2009 r., str. 76 z późn. zm.)/
Dokument otrzymany od instytucji państwowej, w niniejszej sprawie SKW, wiąże
Zamawiającego. Tak też orzekła KIO w wyroku z dnia 4 grudnia 2016 r. KIO 2365/17: „Izba
oceniając dowody ustaliła, że pochodziły one od właściwej instytucji państwowej oraz
zawierały informacje dotyczące Wykonawcy, który złożył wniosek w przedmiotowym
postępowaniu. Ustalenia te pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie miały
charakteru arbitralnego i były podyktowane oceną dokonaną przez właściwą służbę
państwową, co stanowiło dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej, a nie innej oceny Odwołującego,
nie leży w gestii Zamawiającego (brak uprawnień). Właściwymi dla tej oceny są organy
państwowe, prowadzące działania operacyjne, umożliwiające zebranie niezbędnych danych
o konkretnym podmiocie, w niniejszej sprawie o Odwołującym. Ponadto Zamawiający nie ma
podstaw prawnych do podważenia treści informacji otrzymanej z SKW, która stanowiła dla
Zamawiającego podstawę i uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego /wyrok KIO z 29 grudnia 2016 r. KIO 2394/16/.
Informacja przekazana przez SKW jest dokumentem niejawnym i z uwagi na to
Zamawiający zgodnie z art. 131e ust 4 ustawy Pzp, odstąpił od uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu Wykonawcy. Tym samym zosta
ły wypełnione przesłanki wskazanego artykułu
ustawy Pzp. /szerzej zostało opisane w wyroku KIO z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21/
Odwołujący wskazuje, że dysponuje koncesją na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z udzieleniem
której związane jest uzyskanie opinii SKW /ustawa z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz. U. z 2020 r. poz. 1545). Nie leży w gestii Zamawiającego stwierdzenie, czy dany
podmiot jest uprawniony do prowadzenia wskazanej d
ziałalności gospodarczej i jakie
działania zostały podjęte w tej sprawie przez SKW.
Odwołujący błędnie twierdzi, że informacja SKW w celu wywołania skutku w postaci
wykluczenia z postępowania wymaga oparcia na prawomocnym rozstrzygnięciu orzeczonym
w postępowaniu sądowym lub administracyjnym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
informacja SKW stanowi samodzielną podstawę wykluczenia /wyrok KIO z dnia 5 grudnia
2018 r. KIO 2388/18.
W świetle powyższego twierdzenie Odwołującego, iż wykazał on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji
postępowania. Informacja przekazana przez SKW oznacza, że Odwołujący swoim
działaniem wypełnił przesłanki określone w art. 131e. ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co stanowiło
dla Zamawiającego podstawę wykluczenia go z postępowania.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 67
i 68 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadny. Zamawiający zwraca uwagę, że pismem
z dnia 06.04.2021 r. (nr wych. IU-STLo
t.2868/21) jedynie wykluczył Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji zarzut podniesiony
przez Odwołującego należy uznać za przedwczesny (brak substratu zaskarżenia).
Podsumowanie
Odwołanie zasługuje na oddalenie z uwagi na to, iż Zamawiający, podejmując
decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, oparł się o informację otrzymaną od SKW,
stanowiącą samodzielną podstawę faktyczną wykluczenia. Wskazał również podstawę
prawną nakazującą mu wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z uwagi na wskazane
powyżej okoliczności, zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie.”.
Zgodnie z zaproszeni
em do negocjacji z 25.11.2021 r. w trybie zamówienia z wolnej
ręki – pkt 12 ppkt 1: „12.Wskazane jest, aby Wykonawca podczas negocjacji złożył nw.
oświadczenia i dokumenty. Wymagane jest ich złożenie nie później niż przed podpisaniem
umowy:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego, zgodnie z art. 22 ust. 1 b pkt 1 Ustawy oraz o braku podstaw wykluczenia
z pos
tępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy, zgodnie ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do Zaproszenia; (…)”.
W odpowiedzi na zaproszenie Odwołujący pismem 04.01.2021 r. m.in. złożył
oświadczenie jako załącznik nr 2: „oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, zgodne z art. 22 ust. 1 b pkt 1 Ustawy oraz o braku podstaw wykluczenia
z postępowania na podstawie
art. 13le ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy, zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 1 do zaproszenia”, czyli OŚWIADCZENIE o braku podstaw
wy
kluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Ustalono na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego
(nieobjętej żadną klauzulą), protokół posiedzenia Komisji przetargowej, że w dniu 23.03.2021
r. do Z
amawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego (nr. wch.
Z-382/IU/21) w sprawie weryfikacji podmiotowej Wykonawcy AIR-
POL Sp. z o.o.. i w związku
z zawartą w ww. piśmie informacją, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego posiada
informację, które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp stanowią podstawę do wykluczenia
Wykonawcy AIR-
POL Sp. z o.o. Zamawiający wyklucza wykonawcę z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalono,
że Zamawiający pismem z dnia 06.04.2021 r. zawiadomił Odwołującego, że
na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
wykluczył Odwołującego
z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W ramach czynności z 06.04.2021 r. Zamawiający wprost odnosił się do informacji
niejawnych otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa, (stanowiące podstawę wykluczenia), co do których instytucja przekazująca
zastrzegła, że nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Zamawiający
dysponował dokumentem niejawnym z 23.03.2021 r. (klauzula nadana), co potwierdza pismo
złożone w kancelarii tajnej UZP, a którego sygnatury (numery) odpowiadają wskazywanym
przez Zamawiającego. Dokument z 23.03.2021 r. jest dokumentem niejawnym (klauzula
„zastrzeżone”). W informacji z 06.04.2021 r. podkreślono, że informacje są niejawne.
Dodatkowo ustalono, że w piśmie z 24.03.2021 r. od Zamawiającego do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego,
jak również w piśmie z 29.03.2021 r. od Służby Kontrwywiadu
Wojskowego do Zamawiającego jednoznaczne było odwołanie do regulacji art. 131 e ust. 4
Pzp. W ramach pierwszego z nich u
stalono, że Zamawiający zwrócił się do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego za pismem z 24.03.2021 r. (przekazanym 25.03.2021 r.),
o przekazanie stanowiska czy Służba Kontrwywiadu Wojskowego, jako instytucja
przekazująca informacje w piśmie z 23.03.2021 r. nr Z-65/KT/2021/ARCUS, zastrzega iż nie
wyraża zgody na udzielnie informacji o treści dokumentu (zgodnie z art. 131e ust. 4 Pzp).
W odpowiedzi
– w ramach drugiego z przywołanych pism - Służba Kontrwywiadu
Wojskowego Biuro II, pismem z 29.03.2021 r.
wskazała: Służba Kontrwywiadu Wojskowego,
nie wyraża zgody na udzielnie informacji o treści dokumentu numer Z 65/KT/2021/ARCUS
(SKW-Z-108055-21-1) z 23.03.2021 r. (zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2019 r. pozy. 1843. z późn. zm.). Ustalono, że
d
o Kancelarii Tajnej UZP Zamawiający złożył za pismem przewodnim pismo Służby
Kontrwywiadu Wojskowego z 23.03.2021 r.
numer Z65/KT/2021/ARCUS z klauzulą
„zastrzeżone”.
Kluczowe dla sprawy i
prawidłowego zastosowania podstawy z art. 131 e ust. 4 Pzp
było to, aby informacje były niejawne, a przekazujący je zastrzegł, że nie wyraża zgody na
udzielanie informacji o treści dokumentu, co jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń
miało miejsce.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu.
Należy bowiem zgodzić się, że stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego, że
Wykonawca wskazując naruszenie przepisu odnosił się do oceny warunków udziału
w zakresie klasycznego postepowania, nie
biorąc pod uwagę podstawy wykluczenia
z postępowania właściwej jedynie dla postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
Izba uznała także za adekwatne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 19.05.2021 r., sygn.
akt: KIO 1104/21.
Zgodnie z którym: „(…)podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu
do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy nie może być uznawane przez Izbę za
właściwe, bowiem taka podstawa wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana.
Od
wołujący nie kwestionował tak podanej przez Zamawiającego podstawy prawnej
wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale dokonuje w ocenie Izby interpretacji, która nie
znajduje swoje uzasadnienie w treści podstawy wykluczenia z postępowania. Wzmacnia tą
argum
entację w ocenie Izby również taka okoliczność, że przesłanki z art. 131e ust. 1 pkt 4 -
6 stanowią jedynie przesłanki właściwe i znane w postępowaniu w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. Te przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania nie są znane, nie
występują przy klasycznym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym
powiązanie przez Zamawiającego podstawy prawnej samodzielnej przesłanki wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 z samodzielną przesłanką z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy jest co najmniej niezrozumiałe w tym stanie rzeczy. Niemniej uzasadnienie
faktyczne podstawy wykluczenia z postępowania podane przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 1 kwietnia 2
021 roku jednoznacznie wskazuje na okoliczność wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy, która to oparta jest na przekazanym przez Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego stanowisku, co wynika jednoznacznie z uzasadnienia
faktycznego.”.
Jednocześnie wskazując, że Zamawiający ocenił spełnianie warunków udziału
w postepowaniu na podstawie oświadczenia złożonego w odpowiedzi na zaproszenie do
negocjacji przez Odwołującego, jak i na podstawie informacji przekazanej przez właściwa
instytucję. Informacja od właściwej instytucji była efektem wniosku Zamawiającego
o weryfikacje ze strony tej właściwej instytucji. Negatywna weryfikacja ze strony tej instytucji
skutkowała wykluczeniem z udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu.
W pierwszej
kolejności należy stwierdzić, że błędnie Odwołujący podnosił na
rozprawie konieczność merytorycznej oceny informacji uzyskanej od właściwej instytucji.
Zamawiający nie ma takich prerogatyw, ale zgodnie z art.131 e „wyklucza się” Wykonawcę
w tym przypadku na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 5 Pzp po uzyskaniu stosowej informacji
od właściwej instytucji. De facto samo zwrócenie się o weryfikację do właściwej instytucji jest
także weryfikacją ze strony Zamawiającego. Brak jest bowiem możliwości weryfikacji w inny
sposób. Jednocześnie art. 131 e ust. 4 Pzp nie można rozpatrywać w oderwaniu od art. 131
e u
st. 4 Pzp. Ten drugi przepis bowiem wskazuje źródło uzyskania takich informacji,
wskazując, że są to informacje niejawne. Jednocześnie podkreślając, że takie informacje
niejawne mogą być dodatkowo zastrzeżone przez ich twórcę, tzn. może zastrzec, że nie
wy
raża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.
Odnosząc się, zaś do art. 131 v pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że skoro zgodnie z art. 131
e ust. 4 Pzp Zamawiający nie może w ramach uzasadnienia ujawnić treści dokumentu od
instytucji właściwej, to tym bardziej nie może ujawnić dokumentu, z którego ta treść wynika.
W przeciwnym razie właściwa instytucja nie mogłaby skutecznie złożyć oświadczenia o nie
wyrażaniu zgodny na udzielenie informacji o treści dokumentu przekazanego
Zamawiającemu. Izba podkreśla, ze zgodnie z art. 131 e ust. 4 Pzp właściwa instytucja może
nie wyrazić zgodny na udzielnie informacji o treści dokumentu, a ten dokument zawiera
informacje niejawne. Niejako dodatkowo właściwa instytucja w zakresie dokumentu
zawierającego już informacje niejawne, zastrzega, że nie wyraża zgody na udzielenie
informacji o jego treści w każdej formie, czy to przez okazanie dokumentu, czy też
zamieszczenie treści tego dokumentu w innym dokumencie. Okoliczność, że miało to
miejsce po 6 dniach od złożenia zasadniczego dokumentu jest irrelewantna.
Odnosząc się zaś do dowodów Odwołującego należy zgodzić się z Zamawiającym,
że w zakresie pierwszego dowodu złożonego przez Odwołującego koncesja jest
zezwoleniem administracyjnym po spełnieniu określonych wymogów i nie jest to rękojmia,
brak
naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji
lub bezpieczeństwa dostaw ani gwarancja jego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, co do drugiego dowodu Izba podziela wątpliwości
Zamawiającego, czy zezwolenie zostało wydane z udziałem SKW, gdyż podmiot ten
weryfikuje podmioty krajowe a dowód dotyczy transakcji zagranicznej. Nadto, co prawda
przedsiębiorstwo znajduje się w wykazie przedsiębiorstw o szczególnym znaczeniu
gospodarczo obronnym zgodnie
z rozporządzeniem z 03.11.2015 r. Dz. U. z 2020 poz.
1647, ale wykaz ten
jest wykazem na czas wojny i zagrożenia, a mamy czas pokoju.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu.
W tym zakresie uznając, że zarzut jest przedwczesny. Zamawiający oświadczył
bowiem w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że nie unieważnił postępowania,
a Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120
Legionowo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo
tytułem wpisu od
o
dwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przew
odniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1151/21
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki na: „Dostawę sprzętu wysokościowo - ratowniczego
i spadochronowo
– desantowego” (nr postępowania IU/149/IX-58/ZO/WROiB/DOS/SS/2020),
zostało wszczęte w dniu 25.11.2020 r. przez Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,
ul
. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym” poprzez zaproszenie do
negocjacji AIR-POL Sp. z o.o., ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo zwanej dalej:
„AIR-
POL Sp. z o.o.
” albo „Odwołującym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastos
owanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej:
„Pzp”).
W dniu 06.04.2021 r. (faxem)
Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie
art. 131 e ust.1 pkt 5 P
zp z udziału w postępowaniu AIR-POL Sp. z o.o. Stwierdził
w niniejszym piśmie, że: „Zamawiający informuje, że w dniu 23.03.2021 r. do Inspektoratu
Uzbrojenia wpłynęło pismo od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego państwa z informacją, iż posiada ona informacje, które zgodnie z art. 131e
ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
— Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, stanowią podstawę do wykluczenia
Wykonawcy Air-
Pol Sp. z o.o. z postępowania.
Wobec powyższego, zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
Ustawy, Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę sprzętu wysokościowo-ratowniczego i spadochronowo-
desantowego. Skutkiem wykluczenia Wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie
zamówienia z wolnej ręki jest unieważnienie tego postępowania.
Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 131e ust. 4 Ustawy, odstępuje od
uzasadnienia powyższej decyzji, gdyż informacje otrzymane od instytucji właściwej
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa, stanowiące podstawę
wykluczenia Wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są
informacjami niejawnymi i przekazujący zastrzegła iż nie wyraża zgody na udzielanie
informacji o treści dokumentu.
Jak wskazał Zamawiający postępowaniu o udzielenie zamówienia jest prowadzone
w trybie zamówienia z wolnej ręki i jedynym Wykonawca jest Odwołujący. Nie ma żadnych
zgłoszonych przystąpień w postępowaniu. (…)”.
Ustalenia Izby odnośnie formalnej skuteczności odwołania:
W dniu 16.04.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AIR-POL Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na czynności z 06.04.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
i kryteriów kwalifikacji w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o wszczęciu postępowania;
2) art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca
(według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia
przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa;
3) art. 93 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 i 68 Pzp, przez zastos
owanie instytucji unieważnienia
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo, iż przepisy Pzp nie
przewidują takiej możliwości.
Odwołujący wnosił jednocześnie o uwzględnienie odwołania i:
-
unieważnienie decyzji zawartej w informacji z 06.04.2021 r. o wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu, - kontynuacji postępowania z udziałem Odwołującego.
Zamawiający pismem z 25.11.2020 r., działając na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 4
w związku z art. 131a ust. 1 pkt 1 Pzp, zaprosił Odwołującego do negocjacji w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę sprzętu
wysokościowo - ratowniczego oraz sprzętu spadochronowo - desantowego. Umowa miała
zostać podpisana po wynegocjowaniu wszystkich warunków umowy, złożeniu wymaganych
zaproszeniem dokumentów, a także wykazaniu przez Odwołującego, że (i) nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 oraz 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, oraz (ii)
spełnia warunki uczestniczenia w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Pismem
z 04.01.2021 r., Odwołujący odpowiedział na zaproszenie do udziału w negocjacjach m.in.
oferując za realizację przedmiotu zamówienia kwotę 6.204.756,00 zł. Dodatkowo złożył
wymagane zaproszeniem dokumenty, a także wykazał, że (i) nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 oraz 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, oraz (ii) spełnia
warunki uczestniczenia w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Następnie
Odwołujący, w dniu 04.02.2021 r. otrzymał za pośrednictwem poczty elektronicznej projekt
umowy wraz z informacją, że warunkiem jej zawarcia jest (i) dostarczenie do Zamawiającego
certyfikatów tkanin celem wpisania do umowy oraz (ii) wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Nie było innych warunków. W korespondencji e-mail z 08.02.2021 r.
Odwołujący potwierdził, że akceptuje projekt umowy i kompletuje stosowną dokumentację
dotyczącą tkanin, które zostaną wykorzystanie przy realizacji zamówienia. W dniu
25.02.2021 r. zostało wniesione zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie
27.225,00 zł oraz pismem nr L.Dz. PM-1/20-02-2021 z 23.02.2021 r. zostały dostarczone do
Zamawiającego wszystkie wymagane certyfikaty na tkaniny. Odwołujący spełniał wszystkie
wymagane dla uczestniczenia w postępowaniu kryteria. W dniu 06.04.2021 r. Odwołującemu
została doręczona informacja o wykluczeniu go z postępowania. Jednocześnie Zamawiający
poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania.
W pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący złożył - w najlepszej wierze - wszelkie
oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że spełnia on wszelkie warunki udziału
w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Odwołujący ma siedzibę na terenie Unii
Europejskiej.
Odwołujący posiada ważną i aktualną koncesję na obrót w zakresie określonym
w WT V ust. 7 poz. 2 w Części IV Załącznika Rodzaje wyrobów i technologii o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym WT do Roz
porządzenia Rady Ministrów z dnia 17 września 2019
roku w sprawie klasyfikacji rodzajów materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzania lub obrót
jest wymagana koncesja. Ko
ncesja ta ani na dzień składania wniosków ani na dzień
składania niniejszego odwołania nie została cofnięta czy w inny sposób unieważniona.
Odwołujący wskazuje, że na stronie internetowej MSWiA - organu wydającego koncesje
i prowadzącego rejestr wydanych koncesji -
https://archiwumbip.mswia.gov.pl/bip/form/159,Rejestr-
przedsiebiorcow-posiadajacych-koncesje-na-wykonywanie-dzialalnosci-gospo.html
, koncesja wydana dla
Odwołującego i oznaczona numerem B-005/2003 widnieje jako koncesja ważna. Co istotne,
jest to informacja aktualna i wiarygodna o tyle, że rejestr - jak wynika z informacji
zamieszczonej na stronie internetowej - jest aktualizowany raz w tygodniu w ostatnim dniu
roboczym. Na dzień sporządzenia odwołania ostatnim dniem roboczym, w jakim
przeprowadzona była aktualizacja był piątek 09.04.2021 r. Skoro koncesja pozostawała
ważna na ten dzień, to bez wątpienia była ona ważna zarówno na dzień 23.03.2021 r. (dzień,
w którym Zamawiający otrzymał rzekome informacje od instytucji właściwej w sprawach
ochrony i bezpieczeństwa wewnętrznego państwa), jak i na dzień 06.04.2021 r. (dzień
poinformowania o wykluczeniu Odwołującego).
Odwołujący nie posiada również wiedzy, by w związku z koncesją prowadzone było
przez organ właściwy jakiekolwiek postępowanie. Istotne jest natomiast to, że
w dniu 01.12.2020 r., Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w postępowaniu
oznaczonym sygn. DZiK-l-6611-642-l/20/B-
005/2003/KM wydał Decyzję 8 do koncesji nr B-
005/2003 aktualizującą reprezentację Odwołującego i jego pełnomocnika oraz dokonując
wpisu zgodnego w tym zakresie ze składem powołanych władz Odwołującego. Żadne inne
dane objęte koncesją nie uległy zmianie. Decyzja ta nie została zaskarżona w żaden sposób.
Dokumenty w tym zakresie zostały złożone u Zamawiającego i ma on ich pełną świadomość.
Odwołujący wykazał również odpowiednimi dokumentami z banku, że posiada wymaganą
zdolność finansową. W ocenie Odwołującego nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia
wskazana w art. 24 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału
i kryteriów kwalifikacji określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o wszczęciu
postępowania.
Zamawiający wskazał w informacji z 06.04.2021 r., iż wykluczenie Odwołującego
następuje na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Powołany przepis stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
wyklucza się wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także
w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie
informacji niejawnych. Odwołujący nie zna treści uzasadnienia ani treści pisma będącego
podstawą do dokonania przez Zamawiającego wykluczenia na tej podstawie, jednak
stwierdzić może jednoznacznie, że przesłanka ta względem niego nie zachodzi.
Przede wszystkim z literalnego brzmienia przepisu wynika, że wykluczeniu podlega
tylko taki wykonawca, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw. W ocenie odwołującego z takiego brzmienia przepisu wywieść
należy, że naruszenie takie musi być stwierdzone. Jedynym sposobem do stwierdzenia
opisywanego stanu jest odpowiednie postępowanie sądowe lub administracyjne. Względem
Odwołującego - jako wykonawcy w rozumieniu Pzp - takie postępowanie nie jest i nie było
prowadzone. Nawet zatem -
czego nie sposób zweryfikować - jeżeli instytucja właściwa
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa posiada jakieś informacje
dotyczące naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, które stanowią podstawę wszczęcia takiego postępowania, to nie
jest to jeszcze jednoznaczne z potwierdzeniem dokonanego naruszenia. System prawa nie
działa, w żadnej jego dziedzinie w taki sposób, by podmiot względem którego stawiane są
jakiekolwiek zarzuty czy podejrzenia, pozbawiony był nie tylko wiedzy o tych zarzutach, ale
przede wszystkim wywodzonego z Konstytucji prawa do obrony. Na tym etapie zatem można
co najwyżej ewentualnie wskazywać na podejrzenie naruszenia we wskazanym w Pzp
zakresie (czemu Odwołujący przeczy), ale taka okoliczność nie jest podstawą do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp.
Podobnie, w przypadku przesłanki wykluczenia odnoszącej się do wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, Odwołujący zwraca
uwagę, że przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp wskazuje wprost na możliwość wykluczenia
wykonawcy na tej podstawie jedynie, gdy wykonawca zostanie uznany
za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Odwołujący podkreśla, że uznanie takie nie może być rozumiane jako podejrzenie; uznanie,
o którym mowa w Pzp jest stwierdzeniem określonego faktu (zgodnie z definicją słownikową
terminu „uznać"), a zatem powinno być wyrażone w formie decyzji, wyroku czy
postanowienia (i to raczej ostatecznych), a nie w formie przekazanej posiadanej przez organ
informacji potencjalnie mogącej stanowić podstawę do wszczęcia postępowania względem
wykonawcy.
Reasumując, Odwołujący wskazuje, że wpłynięcie do Zamawiającego pisma od
instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa
„z informacją, iż posiada ona informacje”, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 131e ust.
1 pkt 5 Pzp, gdyż informacja taka nie stanowi ani bezspornego stwierdzenia naruszenia
zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, ani
prawnego uznania wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Na marginesie jedynie Odwołujący wskazał, że przepis art. 131 e ust. 1 pkt 5 Pzp
odnosi się wyłącznie do wykonawcy i stwierdzeń dotyczących jego sytuacji prawnej, a nie
ewentualnych postępowań dotyczących osób reprezentujących wykonawcę, które
w przypadku odw
ołującego oraz członków jego władz również nie mają miejsca.
Odwołujący wskazał również w tym miejscu, że wobec nieudostępnienia mu
informacji o podstawie do wykluczenia, wątpliwości poddać należy nie tylko to, czy
informacja jest wiarygodna merytorycznie,
ale również to, czy pochodzi ona od instytucji
właściwej w tym zakresie. Przepis art. 131e ust. 4 Pzp pozwala bowiem jedynie na
odstąpienie przez Zamawiającego od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu w przypadku, gdy
podstawą do wykluczenia jest informacja przekazana przez instytucje właściwe w sprawach
ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa i stanowi ona informację
niejawną, a przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści
dokumentu. Z przepisu wynika
zatem, że jedynie określony katalog podmiotów może
postanowić o ograniczeniu Odwołującego w uzyskaniu informacji dotyczących podstaw
wykluczenia (a de facto zaistniałego naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub uznania za nieposiadających wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa), a ograniczenie to
dodatkowo może dotyczyć wyłącznie informacji niejawnych, czyli takich, którym formalnie
nadano taki status, a nie takim, co
do których instytucja po prostu nie wyraża zgody na
udostępnienie zainteresowanemu wykonawcy.
Odwołujący sprzeciwił się zatem zarówno utajnianiu informacji będących podstawą do
wykluczenia go z postępowania, jak i samemu wykluczeniu, zauważając, iż brak jest podstaw
do jego dokonania. Nie istnieje bowiem w obrocie prawnym żadna decyzja, wyrok czy
postanowienie, ale również nie toczy się w tym zakresie żadne postępowanie, którego
Odwołujący, jako wykonawca w rozumieniu Pzp byłby stroną czy przedmiotem, które
dotyczyłyby stwierdzenia naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie
bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw czy też uznania Odwołującego za
nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa. Opieranie się jedynie na ewentualnych wstępnych informacjach, w ramach których
Odwołujący (o ile w ogóle informacje dotyczą Odwołującego jako wykonawcy w rozumieniu
Pzp) pozbawiony jest prawa przedstawienia własnego stanowiska jest naruszeniem przepisu
art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z czym Odwołujący wnosił
o unieważnienie decyzji z 06.04.2021 r. i kontynuowanie postępowania z jego udziałem.
Odwołujący wskazał musi dla porządku, że jako podmiot prawa gospodarczego
rozpoczął swoją działalność w 1989 roku i jest jedynym producentem sprzętu
spadochronowego na rynku polskim. Jest spółką całkowicie opartą o kapitał krajowy. Zakres
działalności Odwołującego obejmuje: projektowanie, produkcję, badania, sprzedaż, dostawę
oraz
wszechstronną
obsługę
techniczną
wojskowych
i
cywilnych
systemów
spadochronowych i ratowniczo-
wysokościowych. Głównym odbiorcą sprzętu są Siły Zbrojne
RP. Na potrzeby armii Odwołujący projektuje i produkuje sprzęt spadochronowy i ratowniczo
- w
ysokościowy, a w tym m.in.: spadochrony desantowe o konstrukcji klasycznej, jak
i tunelowej, spadochrony szkolno - treningowe, spadochrony sportowo - wyczynowe,
spadochrony ratownicze, spadochrony hamujące do samolotów odrzutowych, wysokościowe
ubiory kompensacyjne dla pilotów. Odwołujący zapewnia także błyskawiczne serwisowanie
w/w sprzętu, jego remonty, jak i pełną obsługę techniczną oraz wsparcie szkoleniowe. Przez
ponad 30 lat Odwołujący dostarczał Siłom Zbrojnym RP kilkadziesiąt tysięcy niezawodnych
i bardzo konkurencyjny cenowo spadochronów wraz ze sprzętem ratowniczo -
wysokościowym. Oszczędnie dysponując własnymi ograniczonymi możliwościami
ekonomicznymi
Odwołujący
sfinansował
wszystkie
prace
badawcze
związane
z unowocześnianiem sprzętu spadochronowego, produkcją nowoczesnych pomocy
szkoleniowych (symulatorów skoków), a także przyczynił się do uruchomienia produkcji
krajowej wielu materiałów niezbędnych do wytwarzania sprzętu spadochronowego. Od roku
2020 Odwołujący znajduje się w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu
gospodarczo-
obronnym i uczestniczy w planowaniu mobilizacyjnym dla Sił Zbrojnych RP. Co
istotne, Odwołujący podlega bieżącej ochronie kontrwywiadowczej sprawowanej przez SKW,
natomiast proces produkcji i odbiór sprzętu jest nadzorowany przez stałą obecność
przedstawicieli wojska (Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe). Gdyby zatem rzeczywiście
Odwołujący stwarzał jakiekolwiek zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa, to niewątpliwie
zostałyby względem niego podjęte oficjalne działania zmierzające do ograniczenia jego
działalności, nie tylko poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w konkretnych postępowaniach
przetargowych, ale w całym zakresie jego działalności. Odwołujący natomiast nie ma wiedzy,
by jakiekolwiek służby podejmowały względem niego tego typu działania. Odwołujący
wskazuje natomiast, że pod koniec 2020 roku względem niego prowadzony był atak
medialny na portalu Wirtualna Polska kierowany przez bezpośrednią konkurencję
Odwołującego - WINGSTORE Z. K. ze Szklarskiej Poręby, którego celem było
zdyskredytowanie Odwołującego, jak i osób nią kierujących. Podane przez konkurencję
informacje były przez Odwołującego prostowane i wyjaśniane, Odwołujący podejmuje
również w tym zakresie kroki prawne, jednak prasowa nagonka nie może być podstawą do
uznania przez jakikolwiek organ Państwa, czy Zamawiającego za informacje stanowiące
podstawę do wykluczenia z udziału w postępowaniu publicznym na podstawie art. 131e ust.
1 pkt 5 Pzp. Tak jak wyżej wskazano, przepis ten można zastosować wyłącznie, gdy
informacje odnoszące się do wiarygodności danego wykonawcy niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa zostaną uznane, a nie będą znajdowały się jedynie
w
sferze medialnych spekulacji. Jest to zgodne z zasadą zakazu rozszerzającej interpretacji
przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał również, że osoby uprawnione do reprezentacji Odwołującego
po
siadają aktualne świadectwo bezpieczeństwa w zakresie dostępu do informacji poufnych,
i również w tym zakresie nie toczy się żadne postępowanie, które miałoby ograniczyć dostęp
tych osób do tak klasyfikowanych informacji. Nielogiczne byłoby zatem uznanie, że podmiot
nie może ubiegać się o udzielenie konkretnego zamówienia publicznego, gdyż stwarza
zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa, podczas, gdy jednocześnie podmiot ten posiada
wszelkie wymagane prawem koncesje, a członkowie jego organów mają dostęp do informacji
zastrzeżonych.
Wreszcie Odwołujący podnosił, że na gruncie regulacji Pzp wg stanu z dnia
rozpoczęcia postępowania, Odwołujący nie mógł być wykluczony z postępowania,
a Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, gdyż nie ma w Pzp przepisu, który
umożliwiałby Zamawiającemu dokonanie jednej czy to drugiej czynności w przypadku
postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. W szczególności zaś art. 93 ust. 1 Pzp
nie określa przesłanki unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie wolnej ręki,
zatem działanie Zamawiającego w tym zakresie nie ma umocowania w przepisie prawa.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 25.11.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r., dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Pra
wo zamówień publicznych (zwana dalej: „NPzp”).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia
zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia (zamówienie z wolnej ręki – jedyna oferta).
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Dodatkowo w ramach
pisma z 28.04.2021 r.
wskazano, że przekazując wymagane dokumenty zastrzega się, że
kopia pisma Służby Kontrwywiadu Wojskowego o klauzuli „Zastrzeżone” (nr wch. Z-
382/IU/21 z 23.03.2021 r.) będącego podstawą czynności od której złożono odwołanie,
została przekazana odrębnie do postępowania odwoławczego KIO 1104/21 za pismem
niejawnym nr wych. Z-299/IU/21 z 22.04.2021 r.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego na rozprawie:
1)
koncesji wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji nr B-005/2003
z 28.02.2003 r. na
okoliczność wykazania, iż Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
na okoliczność dawania przez Odwołującego rękojmi w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej co do wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym;
2)
zgodę na eksport
, tj.
zezwolenie indywidualne na wywóz towarów wydane przez Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii przy udziale SKW wydane w
dniu 26.04.2021 na okoliczność
tego, że już po wykluczeniu Odwołującego z postępowania SKW, która brała udział przy
wydawaniu wskazanej zgody nie widziała przeszkód co do możliwości eksportu towaru
o strategicznym znaczeniu.
Przy rozpoz
nawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału
i kryteriów kwalifikacji w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o wszczęciu postępowania;
2) art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu mimo, iż uzyskana przez Zamawiającego informacja stanowiąca
(według Zamawiającego) podstawę do wykluczenia nie stanowi stwierdzenia naruszenia
przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa;
3) art. 93 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 i 68 Pzp, przez zastosowanie inst
ytucji unieważnienia
postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki mimo, iż przepisy Pzp nie
przewidują takiej możliwości.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie. W drugim z tych pism Zamawiający stwierdził, że:
„Stan faktyczny:
1. W dniu 25.11.2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Zaproszenie do negocjacji
(pismo wych. nr IU-STLot.11823/20 -
dalej „Zaproszenie”).
2. W dniu 27.11.2020 r. Zamawiający przekazał Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych
Zawiadomienie o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (pismo wych. nr
IU-STL0t.11914/20).
3. W dniu 11.01.2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu Stanowisko negocjacyjne
wraz z oświadczeniami i dokumentami na potwierdzenie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz brak jest podstaw jego wykluczenia.
4. W dniu 12.01.2021 r. odbyły się negocjacje, podczas których uzgodniono warunki
realizacji zamówienia (Protokół negocjacji). Po uzgodnieniach wewnętrznych z Gestorem
Sprzętu wojskowego, Zamawiający w trybie roboczym przekazał Odwołującemu projekt
umowy, który został przez niego zaakceptowany.
5. W dniu 04
.02.2021 r. Zamawiający skierował do Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej
„SKW”) prośbę o weryfikację podmiotową Odwołującego (pismo wych. nr 16256/21).
6. W dniu 12.02.2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowano Ogłoszenie
o dobrowolnej
przejrzystości ex ante nr 2021/S 030 — 075743.
7. W dniu 23.02.2021 r. (pismo wch. nr 3298/1U/21) Odwołujący przekazał Zamawiającemu
certyfikaty/karty techniczne tkanin do produkcj
i zamawianych spadochronów - co było
warunkiem udzielenia zamówienia. Na tym etapie Odwołujący spełnił warunki udziału
w postępowaniu i wykazał brak podstaw wykluczenia w zakresie możliwości oceny przez
Zamawiającego.
8. W dniu 23.03.2021 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu
Wojskowego o klau
zuli „Zastrzeżone” (pismo nr wch. Z-382/IU/21 z dnia 23.03.2021 r.), iż
SKW posiada informacje, które zgodnie z art. 13 le ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowią
podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W dniu 29.03.2021 r. SKW
przekazało zastrzeżenie (pismo nr wch. 5666/1U/21), iż nie wyraża zgody na udzielenie
informacji o treści ww. pisma niejawnego.
9. Po rozpatrzeniu ww. informacji SKW, w dniu 06.04.2021 r. Zamawiający wykluczył
Odwołującego z postępowania, a na skutek tej czynności postępowanie zostało
unieważnione, o czym Odwołujący został poinformowany pismem wych. nr IU
STL0t.2868/21.
10. W dniu 16.04.2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego (dalej „Odwołanie”).
(…) Jak wynika z uzasadnienia Odwołującego, kwestionowanym działaniem Zamawiającego
jest uznanie, że Odwołujący nie spełnia podstaw do udziału w postępowaniu. Z tego bowiem
wynikaj ą konsekwencje w postaci niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu i wykluczenia Odwołującego, a tym samym zaniechanie zakwalifikowania go
do dalszego udziału w postępowaniu (zawarcia umowy), które to czynności wskazano jako
dokonane niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), formułując ww.
zarzuty naruszenia przepisów tej ustawy.
Zamawiający w Zaproszeniu (pkt 12 ppkt 1) wskazał, aby Wykonawca podczas
negocjacji, nie później jednak niż przed podpisaniem umowy, złożył oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego, zgodnie
z art. 22 ust. 1 b pkt 1 ustawy Pzp, oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp, zgodnie z wzorem stanowiącym
Załącznik nr 1 do Zaproszenia.
Zarzut Wykonawcy naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za niezasadny. Wykonawca wskazując
naruszenie ww. przepisu, odnosił się do oceny warunków udziału w zakresie klasycznego
postępowania, nie biorąc pod uwagę podstawy wykluczenia z postępowania właściwej
jedynie dla postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Jak stwierdziła KIO
w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21: „Stwierdzić należy tym samym,
że podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy nie może być uznawane przez Izbę za właściwe, bowiem taka podstawa
wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana.
W związku z tym, iż postępowanie dotyczyło zamówienia z dziedziny obronności
i bezpieczeństwa, Zamawiający wskazał również art. 131e ust. I ustawy Pzp jako przesłankę
podstawy weryfikacji przedmiotowej Wykonawcy, która jest niezależna od pozostałych
kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie złożonego przez Odwołującego oświadczenia Zamawiający ocenił, iż
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 12
ppkt
1 Zaproszenia, na dzień składania ww. oświadczenia.
Spełnianie warunku braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art.
131e. ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, Zamawiający ocenił w dwóch etapach, tj. na podstawie
oświadczenia Odwołującego o braku podstaw »wkluczenia oraz na podstawie informacji
przekazanej przez SKW.
Należy dodać, że Zamawiający prowadząc postępowania dotyczące zamówienia
w
dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, każdorazowo zwraca się do instytucji właściwych
w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa (SKW lub
Służba Wywiadu Wojskowego — w zależności od kraju Wykonawcy) z wnioskiem
o dokonanie weryfikacji podmiotowej Wykonawców.
W niniejszym postępowaniu, na podstawie złożonego przez Odwołującego
oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, Zamawiający w pierwszym etapie uznał, że
Odwołujący omawiany warunek spełnia. Jednakże informacja przekazana przez SKW
w sposób niebudzący wątpliwości wskazała, iż Odwołujący nie spełnia omawianego warunku
braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Odwołujący, na podstawie tej samej informacji z SKW, został wykluczony
z wszystkich postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w których był uczestnikiem.
Odwołanie złożone w związku z tym wykluczeniem z jednego z postępowań zostało przez
KIO oddalone - wyrok z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21.
Odwołującemu nie są znane informacje, będące w posiadaniu SKW, stanowiące
podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Nie mógł on zatem ocenić czy informacja w tym piśmie zawarta, stanowi
stwierdzenie
naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub uznania go za nieposiadającego wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.
Dyspozycja art. 131e ust. 1 ustawy
Pzp wprost nakazuje Zamawiającemu
wykluczenie Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku
zaistnienia przesłanek opisanych w pkt 5 tego artykułu. Decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie miała więc charakteru arbitralnego,
dowolnego, ale została oparta o ocenę dokonaną przez właściwą służbę państwową /także
art. 39 ust. 2 lit e oraz motyw 65 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE
z 13 lipca 2009
r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty
budowlane, dostawy i usługi
przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/1 TWE i 2004/18/WE
(Dz.Urz.UE.L.216 z 2
0 sierpnia 2009 r., str. 76 z późn. zm.)/
Dokument otrzymany od instytucji państwowej, w niniejszej sprawie SKW, wiąże
Zamawiającego. Tak też orzekła KIO w wyroku z dnia 4 grudnia 2016 r. KIO 2365/17: „Izba
oceniając dowody ustaliła, że pochodziły one od właściwej instytucji państwowej oraz
zawierały informacje dotyczące Wykonawcy, który złożył wniosek w przedmiotowym
postępowaniu. Ustalenia te pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie miały
charakteru arbitralnego i były podyktowane oceną dokonaną przez właściwą służbę
państwową, co stanowiło dla Zamawiającego wiążącą podstawę do podjęcia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Badanie okoliczności, które doprowadziły do takiej, a nie innej oceny Odwołującego,
nie leży w gestii Zamawiającego (brak uprawnień). Właściwymi dla tej oceny są organy
państwowe, prowadzące działania operacyjne, umożliwiające zebranie niezbędnych danych
o konkretnym podmiocie, w niniejszej sprawie o Odwołującym. Ponadto Zamawiający nie ma
podstaw prawnych do podważenia treści informacji otrzymanej z SKW, która stanowiła dla
Zamawiającego podstawę i uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego /wyrok KIO z 29 grudnia 2016 r. KIO 2394/16/.
Informacja przekazana przez SKW jest dokumentem niejawnym i z uwagi na to
Zamawiający zgodnie z art. 131e ust 4 ustawy Pzp, odstąpił od uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu Wykonawcy. Tym samym zosta
ły wypełnione przesłanki wskazanego artykułu
ustawy Pzp. /szerzej zostało opisane w wyroku KIO z dnia 19 maja 2021 r. KIO 1104/21/
Odwołujący wskazuje, że dysponuje koncesją na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, z udzieleniem
której związane jest uzyskanie opinii SKW /ustawa z dnia 13 czerwca 2019 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz. U. z 2020 r. poz. 1545). Nie leży w gestii Zamawiającego stwierdzenie, czy dany
podmiot jest uprawniony do prowadzenia wskazanej d
ziałalności gospodarczej i jakie
działania zostały podjęte w tej sprawie przez SKW.
Odwołujący błędnie twierdzi, że informacja SKW w celu wywołania skutku w postaci
wykluczenia z postępowania wymaga oparcia na prawomocnym rozstrzygnięciu orzeczonym
w postępowaniu sądowym lub administracyjnym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
informacja SKW stanowi samodzielną podstawę wykluczenia /wyrok KIO z dnia 5 grudnia
2018 r. KIO 2388/18.
W świetle powyższego twierdzenie Odwołującego, iż wykazał on spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji
postępowania. Informacja przekazana przez SKW oznacza, że Odwołujący swoim
działaniem wypełnił przesłanki określone w art. 131e. ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co stanowiło
dla Zamawiającego podstawę wykluczenia go z postępowania.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 67
i 68 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadny. Zamawiający zwraca uwagę, że pismem
z dnia 06.04.2021 r. (nr wych. IU-STLo
t.2868/21) jedynie wykluczył Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji zarzut podniesiony
przez Odwołującego należy uznać za przedwczesny (brak substratu zaskarżenia).
Podsumowanie
Odwołanie zasługuje na oddalenie z uwagi na to, iż Zamawiający, podejmując
decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, oparł się o informację otrzymaną od SKW,
stanowiącą samodzielną podstawę faktyczną wykluczenia. Wskazał również podstawę
prawną nakazującą mu wykluczenie Odwołującego z postępowania. Z uwagi na wskazane
powyżej okoliczności, zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie.”.
Zgodnie z zaproszeni
em do negocjacji z 25.11.2021 r. w trybie zamówienia z wolnej
ręki – pkt 12 ppkt 1: „12.Wskazane jest, aby Wykonawca podczas negocjacji złożył nw.
oświadczenia i dokumenty. Wymagane jest ich złożenie nie później niż przed podpisaniem
umowy:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego, zgodnie z art. 22 ust. 1 b pkt 1 Ustawy oraz o braku podstaw wykluczenia
z pos
tępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy, zgodnie ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do Zaproszenia; (…)”.
W odpowiedzi na zaproszenie Odwołujący pismem 04.01.2021 r. m.in. złożył
oświadczenie jako załącznik nr 2: „oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu, zgodne z art. 22 ust. 1 b pkt 1 Ustawy oraz o braku podstaw wykluczenia
z postępowania na podstawie
art. 13le ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy, zgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik nr 1 do zaproszenia”, czyli OŚWIADCZENIE o braku podstaw
wy
kluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Ustalono na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego
(nieobjętej żadną klauzulą), protokół posiedzenia Komisji przetargowej, że w dniu 23.03.2021
r. do Z
amawiającego wpłynęło pismo Służby Kontrwywiadu Wojskowego (nr. wch.
Z-382/IU/21) w sprawie weryfikacji podmiotowej Wykonawcy AIR-
POL Sp. z o.o.. i w związku
z zawartą w ww. piśmie informacją, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego posiada
informację, które zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp stanowią podstawę do wykluczenia
Wykonawcy AIR-
POL Sp. z o.o. Zamawiający wyklucza wykonawcę z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustalono,
że Zamawiający pismem z dnia 06.04.2021 r. zawiadomił Odwołującego, że
na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
wykluczył Odwołującego
z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W ramach czynności z 06.04.2021 r. Zamawiający wprost odnosił się do informacji
niejawnych otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
państwa, (stanowiące podstawę wykluczenia), co do których instytucja przekazująca
zastrzegła, że nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu. Zamawiający
dysponował dokumentem niejawnym z 23.03.2021 r. (klauzula nadana), co potwierdza pismo
złożone w kancelarii tajnej UZP, a którego sygnatury (numery) odpowiadają wskazywanym
przez Zamawiającego. Dokument z 23.03.2021 r. jest dokumentem niejawnym (klauzula
„zastrzeżone”). W informacji z 06.04.2021 r. podkreślono, że informacje są niejawne.
Dodatkowo ustalono, że w piśmie z 24.03.2021 r. od Zamawiającego do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego,
jak również w piśmie z 29.03.2021 r. od Służby Kontrwywiadu
Wojskowego do Zamawiającego jednoznaczne było odwołanie do regulacji art. 131 e ust. 4
Pzp. W ramach pierwszego z nich u
stalono, że Zamawiający zwrócił się do Służby
Kontrwywiadu Wojskowego za pismem z 24.03.2021 r. (przekazanym 25.03.2021 r.),
o przekazanie stanowiska czy Służba Kontrwywiadu Wojskowego, jako instytucja
przekazująca informacje w piśmie z 23.03.2021 r. nr Z-65/KT/2021/ARCUS, zastrzega iż nie
wyraża zgody na udzielnie informacji o treści dokumentu (zgodnie z art. 131e ust. 4 Pzp).
W odpowiedzi
– w ramach drugiego z przywołanych pism - Służba Kontrwywiadu
Wojskowego Biuro II, pismem z 29.03.2021 r.
wskazała: Służba Kontrwywiadu Wojskowego,
nie wyraża zgody na udzielnie informacji o treści dokumentu numer Z 65/KT/2021/ARCUS
(SKW-Z-108055-21-1) z 23.03.2021 r. (zgodnie z art. 131e ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2019 r. pozy. 1843. z późn. zm.). Ustalono, że
d
o Kancelarii Tajnej UZP Zamawiający złożył za pismem przewodnim pismo Służby
Kontrwywiadu Wojskowego z 23.03.2021 r.
numer Z65/KT/2021/ARCUS z klauzulą
„zastrzeżone”.
Kluczowe dla sprawy i
prawidłowego zastosowania podstawy z art. 131 e ust. 4 Pzp
było to, aby informacje były niejawne, a przekazujący je zastrzegł, że nie wyraża zgody na
udzielanie informacji o treści dokumentu, co jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń
miało miejsce.
Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu.
Należy bowiem zgodzić się, że stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego, że
Wykonawca wskazując naruszenie przepisu odnosił się do oceny warunków udziału
w zakresie klasycznego postepowania, nie
biorąc pod uwagę podstawy wykluczenia
z postępowania właściwej jedynie dla postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
Izba uznała także za adekwatne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 19.05.2021 r., sygn.
akt: KIO 1104/21.
Zgodnie z którym: „(…)podnoszenie samodzielnego zarzutu w odniesieniu
do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy nie może być uznawane przez Izbę za
właściwe, bowiem taka podstawa wykluczenia nie została przez Zamawiającego wskazana.
Od
wołujący nie kwestionował tak podanej przez Zamawiającego podstawy prawnej
wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale dokonuje w ocenie Izby interpretacji, która nie
znajduje swoje uzasadnienie w treści podstawy wykluczenia z postępowania. Wzmacnia tą
argum
entację w ocenie Izby również taka okoliczność, że przesłanki z art. 131e ust. 1 pkt 4 -
6 stanowią jedynie przesłanki właściwe i znane w postępowaniu w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa. Te przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania nie są znane, nie
występują przy klasycznym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym
powiązanie przez Zamawiającego podstawy prawnej samodzielnej przesłanki wykluczenia
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 z samodzielną przesłanką z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy jest co najmniej niezrozumiałe w tym stanie rzeczy. Niemniej uzasadnienie
faktyczne podstawy wykluczenia z postępowania podane przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 1 kwietnia 2
021 roku jednoznacznie wskazuje na okoliczność wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy, która to oparta jest na przekazanym przez Służbę
Kontrwywiadu Wojskowego stanowisku, co wynika jednoznacznie z uzasadnienia
faktycznego.”.
Jednocześnie wskazując, że Zamawiający ocenił spełnianie warunków udziału
w postepowaniu na podstawie oświadczenia złożonego w odpowiedzi na zaproszenie do
negocjacji przez Odwołującego, jak i na podstawie informacji przekazanej przez właściwa
instytucję. Informacja od właściwej instytucji była efektem wniosku Zamawiającego
o weryfikacje ze strony tej właściwej instytucji. Negatywna weryfikacja ze strony tej instytucji
skutkowała wykluczeniem z udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu.
W pierwszej
kolejności należy stwierdzić, że błędnie Odwołujący podnosił na
rozprawie konieczność merytorycznej oceny informacji uzyskanej od właściwej instytucji.
Zamawiający nie ma takich prerogatyw, ale zgodnie z art.131 e „wyklucza się” Wykonawcę
w tym przypadku na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 5 Pzp po uzyskaniu stosowej informacji
od właściwej instytucji. De facto samo zwrócenie się o weryfikację do właściwej instytucji jest
także weryfikacją ze strony Zamawiającego. Brak jest bowiem możliwości weryfikacji w inny
sposób. Jednocześnie art. 131 e ust. 4 Pzp nie można rozpatrywać w oderwaniu od art. 131
e u
st. 4 Pzp. Ten drugi przepis bowiem wskazuje źródło uzyskania takich informacji,
wskazując, że są to informacje niejawne. Jednocześnie podkreślając, że takie informacje
niejawne mogą być dodatkowo zastrzeżone przez ich twórcę, tzn. może zastrzec, że nie
wy
raża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.
Odnosząc się, zaś do art. 131 v pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że skoro zgodnie z art. 131
e ust. 4 Pzp Zamawiający nie może w ramach uzasadnienia ujawnić treści dokumentu od
instytucji właściwej, to tym bardziej nie może ujawnić dokumentu, z którego ta treść wynika.
W przeciwnym razie właściwa instytucja nie mogłaby skutecznie złożyć oświadczenia o nie
wyrażaniu zgodny na udzielenie informacji o treści dokumentu przekazanego
Zamawiającemu. Izba podkreśla, ze zgodnie z art. 131 e ust. 4 Pzp właściwa instytucja może
nie wyrazić zgodny na udzielnie informacji o treści dokumentu, a ten dokument zawiera
informacje niejawne. Niejako dodatkowo właściwa instytucja w zakresie dokumentu
zawierającego już informacje niejawne, zastrzega, że nie wyraża zgody na udzielenie
informacji o jego treści w każdej formie, czy to przez okazanie dokumentu, czy też
zamieszczenie treści tego dokumentu w innym dokumencie. Okoliczność, że miało to
miejsce po 6 dniach od złożenia zasadniczego dokumentu jest irrelewantna.
Odnosząc się zaś do dowodów Odwołującego należy zgodzić się z Zamawiającym,
że w zakresie pierwszego dowodu złożonego przez Odwołującego koncesja jest
zezwoleniem administracyjnym po spełnieniu określonych wymogów i nie jest to rękojmia,
brak
naruszenia przez Odwołującego zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji
lub bezpieczeństwa dostaw ani gwarancja jego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, co do drugiego dowodu Izba podziela wątpliwości
Zamawiającego, czy zezwolenie zostało wydane z udziałem SKW, gdyż podmiot ten
weryfikuje podmioty krajowe a dowód dotyczy transakcji zagranicznej. Nadto, co prawda
przedsiębiorstwo znajduje się w wykazie przedsiębiorstw o szczególnym znaczeniu
gospodarczo obronnym zgodnie
z rozporządzeniem z 03.11.2015 r. Dz. U. z 2020 poz.
1647, ale wykaz ten
jest wykazem na czas wojny i zagrożenia, a mamy czas pokoju.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu.
W tym zakresie uznając, że zarzut jest przedwczesny. Zamawiający oświadczył
bowiem w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że nie unieważnił postępowania,
a Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
powyżej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
