rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1153/21
KIO 1153/21
Komisja w składzie:
0: Danuta Dziubińska, Ewa Kisiel, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
0: Danuta Dziubińska, Ewa Kisiel, Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z
o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central
Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z
o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central
Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie d
ziałającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkow
ie kwotę 26.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1153/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie dzia
łający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach
– wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.
), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest „Budowa drogi
S1 Kosztowy-Bielsko-
Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła)
wraz z obwodnicą Bierunia”. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowane zostało w
6 kwietnia
2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 066-170446.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
16 kwietnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wni
ósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 129 ust. 2 Pzp
przez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia
zamówienia;
2.
art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
przez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
zaistniały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki;
3.
art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp
przez zastosowanie trybu zamówienia z
wolnej ręki, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu.
4.
art. 16 Pzp
przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy;
ewentualnie
2.
unieważnienie postępowania;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak
również z dokumentów złożonych przez odwołującego na uzasadnienie stawianych
za
rzutów.
W
uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamówienie będące przedmiotem tego
postępowania nie było i nie mogło być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienie
podstawowego i nie jest zgodne z jego przedmiotem.
Wskazał, że zamówienie to było
przedmiotem postępowania prowadzonego równolegle z zamówieniem podstawowym „Budowa
drogi S1 Kosztowy - Bielsko-
Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim".
Obecnie zamawiający zamierza udzielić zamówienia na około 30 % zamówienia na odcinek I.
Odwołujący wywiódł, że postępowanie dotyczące Odcinka I S1 zostało unieważnione przez
zamawiającego 22 lutego 2021 r. Tym samym nie sposób jest uznać, że roboty objęte tym
postępowaniem zostały przewidziane już w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, skoro były
one przedmiotem innego, odrębnego postępowania.
O
dwołujący podkreślił, że obowiązek przewidzenia zamówienia w ogłoszeniu dotyczącym
zamówienia podstawowego, jako jedna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, oznacza, że
z
amawiający już na etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających
na powtórzeniu tego samego rodzaju zadania zamierza powierzyć temu samemu wykonawcy, a
wyrazem tego jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym nie tylko informacji o
zamiarze udzielenia zamówień, ale także należy określić przedmiot, zakres i wartość zamówień
uzupełniających.
Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie mógł uwzględnić wartości zamówienia
uzupełniającego/podobnego w wartości zamówienia podstawowego, albowiem zamówienie to było
przedmiotem innego podstępowania, tj. postępowania o udzielenie zamówienia: „Budowa drogi S1
Kosztowy - Bielsko-
Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez
węzła). Zamawiający „wycinając” cześć tego zamówienia z zamówienia na Odcinek I niejako
dostosował jego zakres do wartości kwoty, jaka pozostała po udzieleniu zamówienia na
zamówienia podstawowe.
Wskazując na art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31
marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) odwołujący wywiódł, że
warunkiem
powtórzenia zamówienia jest to, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z
podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedura
otwarta lub ograniczona.
Zamówienie podstawowe pomimo zbieżności prac wykonywanych w
zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania nie wypełnia przesłanek wiążących
zamówienie podstawowe z uzupełniającym. Nie jest to zamówienie przewidziane na etapie
ogłoszenia zamówienia podstawowego i nie jest z nim zgodne.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe
S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu eksponował funkcjonalne powiązanie przedmiotu badanego postępowania z
przedmiotem postępowania na odcinek II. Podkreślał, że oba zamówienia stanowią fragmenty
całości obiektu liniowego „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała i jest uprawniony do tego, aby
po unieważnieniu postępowania na odcinek I, zamówienia na część prac dotyczących tego odcinka
udzielić w trybie z wolnej ręki, skoro możliwość udzielenia takiego zamówienia została przez niego
wcześniej przewidziana, a przesłanki udzielenia zamówienia zostały spełnione.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Badane postępowanie dotyczy inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł
Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej”. Została ona podzielona przez
zamawiającego na cztery odcinki:
1.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l Kosztowy II (z węzłem) –
„Oświęcim" (bez węzła);
2.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek II „Oświęcim” (z węzłem) –
Dankowice;
3.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek III Dankowice – węzeł Suchy Potok
(z węzłem);
4.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44
klasy GP).
Postępowania na wymienione odcinki były prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) – dalej jako
„dPzp”.
Zamawiający udzielił zamówienia na odcinek II wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie,
natomiast postępowanie na odcinek I zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
dPzp.
W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał m.in., że
realizacja obecnego zakresu przetargu, w przyjętych terminach realizacji, jest w tym stanie
faktycznym niecelowa i niezasadna. Odcinek Mys
łowice - Oświęcim zostałby oddany do
użytkowania z co najmniej rocznym, na dzisiaj, opóźnieniem w stosunku do dwóch dalszych
odcinków.
W Sekcji VI.3 p
kt. 13 ogłoszenia o zamówieniu na odcinek II zamawiający przewidział
możliwość udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp w zakresie opisanym w
SIWZ. W
pkt. 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) TOM I (IDW) zamawiający
wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp,
polegaj
ących na powtórzeniu podobnych zamówień, zgodnie z przedmiotem zamówienia
podstawowego w zakresie obejmującym m.in.:
1. wykonanie prac projektowych,
2. wykonanie
robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1
3.
przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, dróg technologicznych, budowy
obiektów inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu
drogowego, sieci melioracyjnej, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury
zwi
ązanej i niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego,
4.
robót rozbiórkowych,
5. wycinki drzew.
Zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej
w szczególności w przypadku gdy:
-
zamawiający będzie posiadał środki finansowe na realizację zamówienia;
- s
trony w wyniku negocjacji uzgodnią wynagrodzenie oraz termin wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa
powyżej w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, odpowiednio na takich samych
warunkach i zasadach, jakie zostały określone w Umowie dla zamówienia podstawowego (SIWZ Tom
II).
Oświadczył, że w postępowaniu podstawowym przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia
przewidział również wartość zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług i robót.
Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego została ustalona na kwotę: 837.763.266,67 zł, co
stanowi równowartość kwoty 194.299.989,95 euro. Szacunkowa wartość zamówienia podobnego
(będącego przedmiotem niniejszego postępowania) została ustalona na kwotę: 418.881.633,33 zł
(netto), co stanowi równowartość kwoty 97.149.994,97 euro. Łączna wartość szacunkowa zamówienia
podstawowego wraz z zamówieniami podobnymi została ustalona na kwotę: 1.256.644.900,00 zł, co
stanowi równowartość kwoty: 291.449.984, 92 euro.
Zamawiający poinformował, że dotychczas w odniesieniu do zamówienia podstawowego nie
udzielono zamówień podobnych i że wartość niniejszego zamówienia nie przekroczy kwoty ustalonej w
zamówieniu podstawowym dla zamówień podobnych. Ponadto podniósł, że zamówienie to, tak jak
zamówienie podstawowe obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych związanych z
realizacją drogi ekspresowej S1, a zatem pozostaje w zgodności z zamówieniem podstawowym:
„Treść zapisów SIWZ - pkt. 5.2 SIWZ TOM I (IDW) dotycząca zamówienia podstawowego,
jednoznacznie wskazuje na powiązanie prac przewidzianych do realizacji w ramach zamówienia
polegającego na powtórzeniu podobnych usług i robót z zamierzeniami i planami inwestycyjnymi
realizowanymi przez Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego”.
Z dokumentacji zamówienia na odcinek II (pkt. 5.1 SIWZ TOM I - IDW, TOM III PFU) wynika, że zakres
tego zamówienia to: (...) zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzła
„Oświęcim” (z węzłem) do miejscowości Dankowice, od km 12+865 do km 28+030. Odcinek
zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego i małopolskiego, w powiatach: bieruńsko-
lędzińskim, pszczyńskim, oświęcimskim oraz bielskim, na terenie gmin: Bojszowy, Miedźna,
Brzeszcze, Wilamowice. Zamówienie będzie realizowane w formule „Projektuj i Buduj". Zakres
przedmiotu zamówienia, obejmuje wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego
funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Wykonawca wykona wszystkie niezbędne
opracowania projektowe, uzyska w imieniu i na rzecz z
amawiającego konieczne opinie, warunki
techniczne, wszelkie uzgo
dnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania
Kontraktu zgodnie
z Wymaganiami Zamawiającego/Warunkami Kontraktu, wykonana roboty
budowlane i uzyska w imieniu/na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (...)
Zgodni
e z powyższym w ramach Kontraktu Wykonawca będzie miał obowiązek zaprojektować i
wykonać w szczególności;
1)
drogę ekspresową S1,
2)
węzły drogowe: Oświęcim, Wola oraz Brzeszcze,
3)
przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1,
4) drogi inne
niż droga S1 w tym: zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia
naruszonych połączeń drogowych lub dojazdu do nieruchomości, dodatkowe jezdnie zlokalizowane w
pasie drogowym S1,
5)
zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego,
6)
budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią
kolejową,
7)
przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową S1,
8)
obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1,
9) system odwodnienia terenu,
10)
urządzenia ochrony środowiska,
11)
infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1 zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w
tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia
oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne,
12)
przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń
teletechnicznych i energetycznych,
sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci
gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych,
13)
wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych,
14)
sieć teletechniczną na potrzeby zamawiającego,
15)
oświetlenie drogowe,
16)
organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego,
17)
oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego
odprowadzenia wody z pasa drogowego,
18)
po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i
socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby wykonawcy i budowy oraz
wszelkich innych terenów przekształconych przez wykonawcę,
19)
wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez wykonawcę,
lub budynków uszkodzonych w skutek działań wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż
przed rozpoczęciem budowy,
20) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pa
sów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji,
znajdujących się w liniach rozgraniczających inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii i
opracować szkic przebiegu granic tych pasów drogowych,
21)
wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu
komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z
przyjętych rozwiązań,
22)
System Zarządzania Ruchem,
23)
wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z
uwzględnieniem: właściwości gruntów, skał i materiałów, przewidywanych oddziaływań, które mogą
być przyłożonymi obciążeniami łub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami
podłoża), wartości granicznych odkształceń, wymagań określonych w polskich normach, terenów
górniczych.
Zamawiający wskazał, że zamówienie dodatkowe polega na powtórzeniu podobnych robót
budowlanych i usług, co zamówienie podstawowe. Zamówienie ma być realizowane w formule
„Projektuj i Buduj”. Zakres przedmiotu zamówienia, obejmuje zaprojektowanie i budowę drogi
ekspresowej S1 na odcinku od węzła „Bieruń” (z węzłem) do węzła „Oświęcim” (bez węzła) wraz z
obwodnicą Bierunia. Przedmiotowy odcinek zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego, w
powiecie
bieruńsko-lędzińskim, na terenie gmin: Bieruń i Bojszowy. Jak wskazał zamawiający w
uzasadnieniu udzielenia zamówienia, „w ramach tego zamówienia Wykonawca będzie miał obowiązek
zaprojektować i wykonać w szczególności:
1)
drogę ekspresową S1,
2) odcinek dr
ogi krajowej klasy GP w ciągu DK44 (obwodnica Bierunia) oraz odcinek dodatkowej
jezdni klasy Z pomiędzy węzłem Bieruń a układem ulicznym Bierunia,
3)
węzeł drogowy Bieruń,
4)
przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1,
5)
drogi inne niż droga ekspresowa S1, w tym:
• zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych łub
zapewnienia dojazdu do nieruchomości,
• dodatkowe jezdnie, zlokalizowane w pasie drogowym drogi S1;
6)
zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego,
7)
budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią
kolejową
8)
przejazdy oraz wjazdy awaryjne na drogę S1,
9)
obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1,
10)
system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy,
11)
urządzenia ochrony środowiska,
12)
infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1,
13)
przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej,
14)
wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych,
15)
sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego,
16)
oświetlenie drogowe,
17)
organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego
18)
oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego
odprowadzenia wody z pasa drogowego,
19)
po zakończeniu pełna rekultywacja terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac
Budowy, drogi tymczasowe -
wykonane na potrzeby budowy oraz wszelkich innych terenów
przekształconych przez Wykonawcę,
20)
wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości lub budynków użytkowanych lub
uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed
rozpoczęciem budowy,
21)
wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji,
z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii wraz z opracowaniem szkicu przebiegu granic tych
pasów drogowych,
22)
wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu
komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z
przyjętych rozwiązań,
23)
System Zarządzania Ruchem,
24) wzmocnienie
podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w
zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem m.in. terenów
górniczych”.
Zamawiający wyjaśnił, że planowany termin zawarcia umowy to II kwartał 2021 roku. Umowa
na realizację zamówienia podstawowego została zawarta w dniu 14.05.2020 r. W konsekwencji
udzielenie zamówienia, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpić miałoby w okresie 3 lat od
udzielenia zamówienia podstawowego. Zamawiającego stwierdził, że zasada powierzenie zamówienia
wykonawcy zamówienia podstawowego ma być zachowana poprzez powierzenie wykonania
zamówienia Konsorcjum: Porr S.A. i Mota - Engil Central Europe S.A.
Prezentowane ustalenia
zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów.
Izba uwzględniła również twierdzenia wynikające z uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą oferującym na rynku roboty budowlane, zainteresowanym zawarciem umowy z
zamawiającym na roboty budowlane stanowiące przedmiot badanego postępowania. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o
zamówienie. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia
przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Brak wszczęcia postepowania w
trybie konkurencyjnym uniem
ożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym możliwość
uzyskania zamówienia. Pojęcie „dane zamówienie” w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp nie jest
ograniczone do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, lecz powinno być rozumiane jako umowa na określone
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Taki kierunek wykładni przesłanek dopuszczalności
odwołania ukształtował się już pod rządami art. 179 ust. 1 dPzp (vide przykładowo wyroki w
sprawach: KIO 2099/16, KIO 2021/17, KIO 2007/17 i 2014/17, KIO 18/18, KIO 74/18, KIO 171/18,
KIO 1227/18, KIO 1888/18)
i wobec tożsamości brzmienia art. 505 ust. 1 Pzp zachowuje
aktualność. Źródłem prezentowanej wykładni jest przekonanie, że skoro przesłanki zawarte w art.
505 ust. 1 Pzp
przenoszą do polskiego porządku prawnego pojęcia używane w
art. 1 ust. 3
dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie
udzielania zamówień publicznych, to powinny być interpretowane zgodnie z kierunkiem
wytyczonym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE m.in. w orzeczeniach
wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE) oraz C-131/16
Archus et Gama
wskazał, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony do
prowadzonego postępowania, a pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stosownie do art. 555 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim
zarzutów ustalonych wskazanymi przez odwołującego okolicznościami faktycznymi i prawnymi.
Pominięto zatem podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący niedostatecznego, w znaczeniu nie
dość szczegółowego, opisu zamówienia, które zamawiający zamierza powtórzyć w ogłoszeniu o
zamówieniu na odcinek II.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Przedmiot
bad
anego postępowania stanowi część zamówienia, która miała zostać zrealizowana w ramach
zamówienia na odcinek I. Istotą sporu jest, czy zamówienie takie można uznać za zamówienie,
którego udzielenie zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania na odcinek II i w
konsekwencji, czy spełnione zostały wymagania stawiane przez art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis
ten stanowi przeniesienie do obowiązującej ustawy art. 67 ust. 1 pkt 7 dPzp. Zamawiający wszczął
postępowania na cztery odcinki drogi Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II
w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej przed 1 stycznia 2021 r. Jednak skoro
z
amawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 4 kwietnia 2021 r., zatem do rozpoznania
odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że kontroli w postępowaniu odwoławczym podlega
czynność zamawiającego, w okolicznościach sporu jest to czynność wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który
ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym. C
iężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od
procedury konkurencyjnej spoczywa bowiem
na podmiocie powołującym się na te okoliczności
(vide
przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). Pogląd o
obciążeniu zamawiającego ciężarem dowodu w zakresie podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki
jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp i wobec tożsamości
brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zachowuje aktualność. Dostrzec też trzeba, że wbrew
twierdzeniu zamawiającego, odwołujący nie był bierny dowodowo i złożył dowody na poparcie
twierdzenia, że badane zamówienie stanowi wydzielony fragment postępowania na odcinek I, które
zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp.
Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że spór ma charakter wyłącznie faktyczny,
a okoliczności i podstawę prawną unieważnienia postępowania na część I należy pominąć.
Po pierwsze
, nie można za spór co do faktów uznać badania spełnienia przesłanek
udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Rozstrzygnięcie tego sporu wymaga bowiem subsumpcji
ustalonych okoliczności faktycznych do normy prawnej, nie zaś, jak chciałby zamawiający, jedynie
porównania opisu przedmiotu badanego postępowania z postanowieniem pkt 5.2 SIWZ
postępowania na odcinek II. Ponadto ocena, czy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki
zostały spełnione, ma zasadniczo charakter prawny. Spór rozstrzygany przez Izbę jest bowiem
sporem co do prawa udzielenia przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki.
Po drugie, przepisy ustawy wymagają od Izby wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp) oraz wyrokowania na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania odwoławczego (art. 542 ust. 1 Pzp). Fakt unieważnienia postępowania na odcinek I
został powołany przez odwołującego, kopia informacji o unieważnieniu została załączona do
odwołania w charakterze dowodu, zatem ta okoliczność nie może być pominięta. Również
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fakt unieważnienia postępowania. Okoliczności
dotyczące unieważnienia postępowania na odcinek I Izba uznała zatem za relewantne dla
rozstrzygnięcia.
Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp sta
nowi, że zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki w
przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego,
dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na
powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w
ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz
całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.
Spełnienie wymagania dotyczącego czasu udzielenia zamówienia oraz udzieleniu go
przystępującemu, którego zamawiający uznał za wykonawcę zamówienia podstawowego, nie są
sporne.
W okolicznościach sporu na pierwszy plan wysuwa się kwestia, czy zamówienie, którego
chce udzielić zamawiający to zamówienie, które było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla
zamówienia podstawowego. Pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu
zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak nie może być wątpliwości, że sam fakt
ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
odnosi się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju
zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze
wskazaniem, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. W przeciwnym
razie brak byłoby możliwości uwzględnienia wartości zamówień uzupełaniających przy obliczaniu
wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót,
które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte
zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji
samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające.
Kolejno ustalenia wymagało, co należy rozumieć pod pojęciem zamówienie podstawowe.
Zamawiający nie odniósł się do tego precyzyjnie, jednak z jego stanowiska w sprawie wynikają
dwie możliwości interpretacyjne. Pierwsza, że zamówieniem podstawowym jest całość zadania
inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-
Biała i w ramach tego
zamówienia podzielonego na cztery części zamawiający może ponawiać zamówienia, na co
wskazywałoby akcentowanie przez zamawiającego funkcjonalnego powiązania pomiędzy robotami
wykonywanymi na odcinku II oraz robotami przewidzianymi do wykonania w badanym
postępowaniu. Druga, że część zamówienia na odcinek I może stanowić ponowienie robót
budowlanych wskazanych w opisie przedmio
tu zamówienia na część II, co miałoby wynikać z
przywołanego przez zamawiającego postanowienia pkt 5.2. SIWZ tego postępowania. Ponadto
zamawiający pośrednio wskazywał na możliwość wzięcia pod uwagę całości zamierzenia
inwestycyjnego rozumianego jako budow
a drogi S1, gdyż zostało to wskazane w pkt 5.2. SIWZ.
W ocenie składu orzekającego w kontekście zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
wskazanie całego zadania inwestycyjnego, jakim jest budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała,
mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający w jego ramach udziela zamówienia na część
tego zadania i zastrzega
prawo ponawiania zamówienia w ramach tego zadania na kolejne części
tej inwestycji, na które zamówienia nie udzielił, ani nie podjął próby ich udzielenia. Tak nie jest w
okolicznościach sprawy, gdyż zamawiający prowadził cztery niezależne postępowania na cztery
odcinki drogi S1 Kosztowy Bielsko-
Biała. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia, że
część zamówienia na odcinek I może być jednocześnie powtórzonym zamówieniem na odcinek II.
W
przeciwnym razie te same usługi projektowe i roboty budowlane ujęte byłyby dwukrotnie
zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy obliczaniu jego wartości. Taka sytuacja jest
sprzeczna z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz może prowadzić do nieracjonalnego
gospodarowania
środkami publicznymi. Całość inwestycji podzielona na cztery części (odcinki) na
które zamawiający prowadził odrębne postępowania, i których wartość szacował oddzielnie, nie
może być bowiem uznana za zadanie podstawowe. Twierdzenie przeciwne prowadziłoby po raz
kolejny do nielogicznego stwierdzenia, że te same roboty budowlane mogę być jednocześnie
uznane za zamówienie podstawowe i udzielone w ramach powtórzenia.
Ponieważ zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich
powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe
przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami
przewidzianymi do wykonania jak
o zamówienie podstawowe w ramach odcinka II.
Izba zgodziła się z odwołującym, że powtórzenie zamówienia w zakresie, w którym
zamawiający planuje go udzielić w tym postępowaniu, zostało przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamawiający przewidział udzielenie
zamówienia na prace projektowe i roboty budowlane dotyczące budowy drogi S1 Kosztowy-
Bielsko-
Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) wraz z
obwodnicą Bierunia” jako powtórzenie prac dotyczących Odcinka II Odcinek II „Oświęcim” (z
węzłem) – Dankowice. Prace te ujęte były w opisie przedmiotu postępowania na odcinek l Kosztowy II
(z węzłem) – „Oświęcim" (bez węzła).
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczące odcinka I i
unieważnił je na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. Przepis ten stanowił, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
powodująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Sprzeczne z elementarnymi zasadami
logiki byłoby przyjęcie, że zamawiający na etapie wszczęcia postępowania na odcinek II
przewiduje po
wtórzenie zamówienia w zakresie, na które wszczął i prowadził postępowanie,
unieważnione następnie z przyczyn, których wystąpienie nie było możliwe do przewidzenia
wcześniej. Stwierdzić zatem trzeba, że zamawiający nie tyle przewidział możliwość powtórzenia
zamówienia w postępowaniu na odcinek II, co miał zamiar udzielić go w ramach innego
postepowania na odcinek I, którego unieważnienia nie brał wcześniej pod rozwagę. Ubocznie
można stwierdzić, że argumentacja zamawiającego o znaczeniu badanego zamówienia dla
korzystania z odcinka II potwierdza znaczeni
e udzielenia zamówienia dla interesu publicznego.
W okolicznościach sporu należy przyjąć, że skoro zamawiający prowadził postępowania na
wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie
podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I
nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w
ramach odcinka II. Roboty budowlane będące przedmiotem badanego postępowania nie były
wskazane jako możliwe do powtórzenia roboty budowlane opisane w części II postępowania,
wchodzące w jego zakres oraz oszacowane w jego ramach. Przeciwnie były wskazane jako
przedmiot odcinka I, tam opisane i wycenione.
Przesłanki udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej,
stanowią bowiem wyjątek od zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości
konkurowania wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym
zamówień publicznych ( vide przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania
zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nakazują,
aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
przyj
mować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą. Przewidzenie powtórzenia
danego
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego powinno zatem
odnosić się do konkretnie oznaczonego zakresu prac, który powinien być znany wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia podstawowego i którego indywidualnie oszacowana
wartość powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego.
Art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r
. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi stanowi, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w
drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych
robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy,
któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że
takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono
pierwotnego zamówienia, na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy
projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz
warunki na jakich zostanie udzielone.
Objęcie prac projektem, o którym mówi przywołany przepis
dyrektywy, oznacza, że zakres możliwych do uzyskania w przyszłości zamówień wynikający z
możliwości ich powtórzenia, powinien być znany wykonawcom składającym wnioski lub oferty. Z
tego punktu widzenia o
bjęcie wszystkich czterech odcinków jedną decyzją środowiskową, na co
powoływał się zamawiający, jest niewystarczające. Z wiedzy na temat tej decyzji nie wynika żadna
informacja, co do możliwości uznania robót w niej ujętych jako zamówień, które mogą zostać
powtórzone w przyszłości. Nie odpowiada prawu taki opis ogłoszenia o zamówieniu, czy SWZ,
który umożliwia zamawiającemu przenoszenie części zamówienia pomiędzy niezależnie
prowadzonymi postępowaniami. Uznanie poglądu zamawiającego, że okoliczności unieważnienia
postępowania na część inwestycji pozostają bez znaczenia prowadziłoby w istocie do zachowań
antykonkurencyjnych: unieważnianiu postępowań w częściach, gdzie zamawiającemu nie
odpowiada wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po to by udzielić tego zamówienia
wykonawcy innej części, którego zamawiający aprobuje, z całkowitym pominięciem konkurencji.
W ocenie Izby pkt 5.2. S
WZ nie stanowi o możliwości udzielenia zamówienia
uzupełniającego względem zamówienia podstawowego (niezależnie od tego jak definiuje się jego
zakres), lecz stanowi klauzulę o charakterze generalnym. Potwierdza to samo jej brzmienie, gdzie
zamawiający nie odwołał się do zamówienia podstawowego, lecz całości drogi S1. W
konsekwencji zamawiający podjął próbę stworzenia sobie możliwości dowolnego ponawiania
zamówień na całej drodze S1, a nie jedynie w odniesieniu do wybranej jej części lub całości
inwestycji rozumianej jako budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-
Biała. Udzielanie zamówień z
wolnej ręki – w tym również powtarzanie zamówień podobnych - powinno stanowić instytucje o
wyjątkowym charakterze. Tymczasem brzmienie postanowienia 5.2. SIWZ daje zamawiającemu
arbitralną możliwość udzielania zamówień o znacznej wartości poza procedurą konkurencyjną.
Uznaniu tak sformułowanej klauzuli za przewidzenie możliwości powtórzenia zamówienia
podstawowego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
Izba postanowiła się sprzeciwić.
Podnoszone przez zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu zamawianych
robót budowlanych dla możliwości korzystania z odcinka II, zakres zamawianych prac oraz ich
wartość pozbawiona jest istotnego znaczenia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
nie odnoszą się do tych okoliczności. Orzecznictwo powoływane przez strony zapadło w całkowicie
odmiennych okolicznościach faktycznych, a biorąc pod uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp
przeniesiony do ustawy w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp wszedł w życie 28 lipca 2016 r., również w
odniesieniu do innego brzmienia przepisu. Poglądy w nich zawarte są nieadekwatne do realiów
badanego postępowania.
Izba zważyła zatem, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to skutkuje
nieuzasadnionym wyborem trybu niekonkurencyjn
ego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez
spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zarzuty naruszenia art. 129
ust.
2 oraz art. 16 Pzp znalazły potwierdzenie.
Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie
zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
innym niż przystępujący wykonawcom, zatem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których
dopuścił się zamawiający, w inny sposób nie jest możliwe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp orzekła, jak w
pkt 1 sentencji. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był zamawiający.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Katowicach unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie d
ziałającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkow
ie kwotę 26.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1153/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie dzia
łający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach
– wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.
), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest „Budowa drogi
S1 Kosztowy-Bielsko-
Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła)
wraz z obwodnicą Bierunia”. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowane zostało w
6 kwietnia
2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 066-170446.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.
16 kwietnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wni
ósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 129 ust. 2 Pzp
przez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia
zamówienia;
2.
art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
przez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
zaistniały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki;
3.
art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp
przez zastosowanie trybu zamówienia z
wolnej ręki, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu.
4.
art. 16 Pzp
przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy;
ewentualnie
2.
unieważnienie postępowania;
3.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak
również z dokumentów złożonych przez odwołującego na uzasadnienie stawianych
za
rzutów.
W
uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamówienie będące przedmiotem tego
postępowania nie było i nie mogło być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienie
podstawowego i nie jest zgodne z jego przedmiotem.
Wskazał, że zamówienie to było
przedmiotem postępowania prowadzonego równolegle z zamówieniem podstawowym „Budowa
drogi S1 Kosztowy - Bielsko-
Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim".
Obecnie zamawiający zamierza udzielić zamówienia na około 30 % zamówienia na odcinek I.
Odwołujący wywiódł, że postępowanie dotyczące Odcinka I S1 zostało unieważnione przez
zamawiającego 22 lutego 2021 r. Tym samym nie sposób jest uznać, że roboty objęte tym
postępowaniem zostały przewidziane już w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, skoro były
one przedmiotem innego, odrębnego postępowania.
O
dwołujący podkreślił, że obowiązek przewidzenia zamówienia w ogłoszeniu dotyczącym
zamówienia podstawowego, jako jedna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, oznacza, że
z
amawiający już na etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających
na powtórzeniu tego samego rodzaju zadania zamierza powierzyć temu samemu wykonawcy, a
wyrazem tego jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym nie tylko informacji o
zamiarze udzielenia zamówień, ale także należy określić przedmiot, zakres i wartość zamówień
uzupełniających.
Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie mógł uwzględnić wartości zamówienia
uzupełniającego/podobnego w wartości zamówienia podstawowego, albowiem zamówienie to było
przedmiotem innego podstępowania, tj. postępowania o udzielenie zamówienia: „Budowa drogi S1
Kosztowy - Bielsko-
Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez
węzła). Zamawiający „wycinając” cześć tego zamówienia z zamówienia na Odcinek I niejako
dostosował jego zakres do wartości kwoty, jaka pozostała po udzieleniu zamówienia na
zamówienia podstawowe.
Wskazując na art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31
marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) odwołujący wywiódł, że
warunkiem
powtórzenia zamówienia jest to, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z
podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedura
otwarta lub ograniczona.
Zamówienie podstawowe pomimo zbieżności prac wykonywanych w
zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania nie wypełnia przesłanek wiążących
zamówienie podstawowe z uzupełniającym. Nie jest to zamówienie przewidziane na etapie
ogłoszenia zamówienia podstawowego i nie jest z nim zgodne.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe
S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie
przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu eksponował funkcjonalne powiązanie przedmiotu badanego postępowania z
przedmiotem postępowania na odcinek II. Podkreślał, że oba zamówienia stanowią fragmenty
całości obiektu liniowego „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała i jest uprawniony do tego, aby
po unieważnieniu postępowania na odcinek I, zamówienia na część prac dotyczących tego odcinka
udzielić w trybie z wolnej ręki, skoro możliwość udzielenia takiego zamówienia została przez niego
wcześniej przewidziana, a przesłanki udzielenia zamówienia zostały spełnione.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Badane postępowanie dotyczy inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł
Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej”. Została ona podzielona przez
zamawiającego na cztery odcinki:
1.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l Kosztowy II (z węzłem) –
„Oświęcim" (bez węzła);
2.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek II „Oświęcim” (z węzłem) –
Dankowice;
3.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek III Dankowice – węzeł Suchy Potok
(z węzłem);
4.
„Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44
klasy GP).
Postępowania na wymienione odcinki były prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) – dalej jako
„dPzp”.
Zamawiający udzielił zamówienia na odcinek II wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie,
natomiast postępowanie na odcinek I zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
dPzp.
W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał m.in., że
realizacja obecnego zakresu przetargu, w przyjętych terminach realizacji, jest w tym stanie
faktycznym niecelowa i niezasadna. Odcinek Mys
łowice - Oświęcim zostałby oddany do
użytkowania z co najmniej rocznym, na dzisiaj, opóźnieniem w stosunku do dwóch dalszych
odcinków.
W Sekcji VI.3 p
kt. 13 ogłoszenia o zamówieniu na odcinek II zamawiający przewidział
możliwość udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp w zakresie opisanym w
SIWZ. W
pkt. 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) TOM I (IDW) zamawiający
wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp,
polegaj
ących na powtórzeniu podobnych zamówień, zgodnie z przedmiotem zamówienia
podstawowego w zakresie obejmującym m.in.:
1. wykonanie prac projektowych,
2. wykonanie
robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1
3.
przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, dróg technologicznych, budowy
obiektów inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu
drogowego, sieci melioracyjnej, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury
zwi
ązanej i niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego,
4.
robót rozbiórkowych,
5. wycinki drzew.
Zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej
w szczególności w przypadku gdy:
-
zamawiający będzie posiadał środki finansowe na realizację zamówienia;
- s
trony w wyniku negocjacji uzgodnią wynagrodzenie oraz termin wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa
powyżej w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, odpowiednio na takich samych
warunkach i zasadach, jakie zostały określone w Umowie dla zamówienia podstawowego (SIWZ Tom
II).
Oświadczył, że w postępowaniu podstawowym przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia
przewidział również wartość zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług i robót.
Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego została ustalona na kwotę: 837.763.266,67 zł, co
stanowi równowartość kwoty 194.299.989,95 euro. Szacunkowa wartość zamówienia podobnego
(będącego przedmiotem niniejszego postępowania) została ustalona na kwotę: 418.881.633,33 zł
(netto), co stanowi równowartość kwoty 97.149.994,97 euro. Łączna wartość szacunkowa zamówienia
podstawowego wraz z zamówieniami podobnymi została ustalona na kwotę: 1.256.644.900,00 zł, co
stanowi równowartość kwoty: 291.449.984, 92 euro.
Zamawiający poinformował, że dotychczas w odniesieniu do zamówienia podstawowego nie
udzielono zamówień podobnych i że wartość niniejszego zamówienia nie przekroczy kwoty ustalonej w
zamówieniu podstawowym dla zamówień podobnych. Ponadto podniósł, że zamówienie to, tak jak
zamówienie podstawowe obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych związanych z
realizacją drogi ekspresowej S1, a zatem pozostaje w zgodności z zamówieniem podstawowym:
„Treść zapisów SIWZ - pkt. 5.2 SIWZ TOM I (IDW) dotycząca zamówienia podstawowego,
jednoznacznie wskazuje na powiązanie prac przewidzianych do realizacji w ramach zamówienia
polegającego na powtórzeniu podobnych usług i robót z zamierzeniami i planami inwestycyjnymi
realizowanymi przez Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego”.
Z dokumentacji zamówienia na odcinek II (pkt. 5.1 SIWZ TOM I - IDW, TOM III PFU) wynika, że zakres
tego zamówienia to: (...) zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzła
„Oświęcim” (z węzłem) do miejscowości Dankowice, od km 12+865 do km 28+030. Odcinek
zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego i małopolskiego, w powiatach: bieruńsko-
lędzińskim, pszczyńskim, oświęcimskim oraz bielskim, na terenie gmin: Bojszowy, Miedźna,
Brzeszcze, Wilamowice. Zamówienie będzie realizowane w formule „Projektuj i Buduj". Zakres
przedmiotu zamówienia, obejmuje wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego
funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Wykonawca wykona wszystkie niezbędne
opracowania projektowe, uzyska w imieniu i na rzecz z
amawiającego konieczne opinie, warunki
techniczne, wszelkie uzgo
dnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania
Kontraktu zgodnie
z Wymaganiami Zamawiającego/Warunkami Kontraktu, wykonana roboty
budowlane i uzyska w imieniu/na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (...)
Zgodni
e z powyższym w ramach Kontraktu Wykonawca będzie miał obowiązek zaprojektować i
wykonać w szczególności;
1)
drogę ekspresową S1,
2)
węzły drogowe: Oświęcim, Wola oraz Brzeszcze,
3)
przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1,
4) drogi inne
niż droga S1 w tym: zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia
naruszonych połączeń drogowych lub dojazdu do nieruchomości, dodatkowe jezdnie zlokalizowane w
pasie drogowym S1,
5)
zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego,
6)
budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią
kolejową,
7)
przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową S1,
8)
obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1,
9) system odwodnienia terenu,
10)
urządzenia ochrony środowiska,
11)
infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1 zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w
tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia
oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne,
12)
przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń
teletechnicznych i energetycznych,
sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci
gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych,
13)
wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych,
14)
sieć teletechniczną na potrzeby zamawiającego,
15)
oświetlenie drogowe,
16)
organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego,
17)
oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego
odprowadzenia wody z pasa drogowego,
18)
po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i
socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby wykonawcy i budowy oraz
wszelkich innych terenów przekształconych przez wykonawcę,
19)
wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez wykonawcę,
lub budynków uszkodzonych w skutek działań wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż
przed rozpoczęciem budowy,
20) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pa
sów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji,
znajdujących się w liniach rozgraniczających inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii i
opracować szkic przebiegu granic tych pasów drogowych,
21)
wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu
komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z
przyjętych rozwiązań,
22)
System Zarządzania Ruchem,
23)
wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z
uwzględnieniem: właściwości gruntów, skał i materiałów, przewidywanych oddziaływań, które mogą
być przyłożonymi obciążeniami łub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami
podłoża), wartości granicznych odkształceń, wymagań określonych w polskich normach, terenów
górniczych.
Zamawiający wskazał, że zamówienie dodatkowe polega na powtórzeniu podobnych robót
budowlanych i usług, co zamówienie podstawowe. Zamówienie ma być realizowane w formule
„Projektuj i Buduj”. Zakres przedmiotu zamówienia, obejmuje zaprojektowanie i budowę drogi
ekspresowej S1 na odcinku od węzła „Bieruń” (z węzłem) do węzła „Oświęcim” (bez węzła) wraz z
obwodnicą Bierunia. Przedmiotowy odcinek zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego, w
powiecie
bieruńsko-lędzińskim, na terenie gmin: Bieruń i Bojszowy. Jak wskazał zamawiający w
uzasadnieniu udzielenia zamówienia, „w ramach tego zamówienia Wykonawca będzie miał obowiązek
zaprojektować i wykonać w szczególności:
1)
drogę ekspresową S1,
2) odcinek dr
ogi krajowej klasy GP w ciągu DK44 (obwodnica Bierunia) oraz odcinek dodatkowej
jezdni klasy Z pomiędzy węzłem Bieruń a układem ulicznym Bierunia,
3)
węzeł drogowy Bieruń,
4)
przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1,
5)
drogi inne niż droga ekspresowa S1, w tym:
• zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych łub
zapewnienia dojazdu do nieruchomości,
• dodatkowe jezdnie, zlokalizowane w pasie drogowym drogi S1;
6)
zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego,
7)
budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią
kolejową
8)
przejazdy oraz wjazdy awaryjne na drogę S1,
9)
obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1,
10)
system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy,
11)
urządzenia ochrony środowiska,
12)
infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1,
13)
przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej,
14)
wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych,
15)
sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego,
16)
oświetlenie drogowe,
17)
organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego
18)
oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego
odprowadzenia wody z pasa drogowego,
19)
po zakończeniu pełna rekultywacja terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac
Budowy, drogi tymczasowe -
wykonane na potrzeby budowy oraz wszelkich innych terenów
przekształconych przez Wykonawcę,
20)
wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości lub budynków użytkowanych lub
uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed
rozpoczęciem budowy,
21)
wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji,
z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii wraz z opracowaniem szkicu przebiegu granic tych
pasów drogowych,
22)
wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu
komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z
przyjętych rozwiązań,
23)
System Zarządzania Ruchem,
24) wzmocnienie
podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w
zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem m.in. terenów
górniczych”.
Zamawiający wyjaśnił, że planowany termin zawarcia umowy to II kwartał 2021 roku. Umowa
na realizację zamówienia podstawowego została zawarta w dniu 14.05.2020 r. W konsekwencji
udzielenie zamówienia, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpić miałoby w okresie 3 lat od
udzielenia zamówienia podstawowego. Zamawiającego stwierdził, że zasada powierzenie zamówienia
wykonawcy zamówienia podstawowego ma być zachowana poprzez powierzenie wykonania
zamówienia Konsorcjum: Porr S.A. i Mota - Engil Central Europe S.A.
Prezentowane ustalenia
zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów.
Izba uwzględniła również twierdzenia wynikające z uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą oferującym na rynku roboty budowlane, zainteresowanym zawarciem umowy z
zamawiającym na roboty budowlane stanowiące przedmiot badanego postępowania. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o
zamówienie. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia
przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Brak wszczęcia postepowania w
trybie konkurencyjnym uniem
ożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym możliwość
uzyskania zamówienia. Pojęcie „dane zamówienie” w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp nie jest
ograniczone do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia, lecz powinno być rozumiane jako umowa na określone
usługi, dostawy lub roboty budowlane. Taki kierunek wykładni przesłanek dopuszczalności
odwołania ukształtował się już pod rządami art. 179 ust. 1 dPzp (vide przykładowo wyroki w
sprawach: KIO 2099/16, KIO 2021/17, KIO 2007/17 i 2014/17, KIO 18/18, KIO 74/18, KIO 171/18,
KIO 1227/18, KIO 1888/18)
i wobec tożsamości brzmienia art. 505 ust. 1 Pzp zachowuje
aktualność. Źródłem prezentowanej wykładni jest przekonanie, że skoro przesłanki zawarte w art.
505 ust. 1 Pzp
przenoszą do polskiego porządku prawnego pojęcia używane w
art. 1 ust. 3
dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie
udzielania zamówień publicznych, to powinny być interpretowane zgodnie z kierunkiem
wytyczonym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE m.in. w orzeczeniach
wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE) oraz C-131/16
Archus et Gama
wskazał, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony do
prowadzonego postępowania, a pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego
wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stosownie do art. 555 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim
zarzutów ustalonych wskazanymi przez odwołującego okolicznościami faktycznymi i prawnymi.
Pominięto zatem podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący niedostatecznego, w znaczeniu nie
dość szczegółowego, opisu zamówienia, które zamawiający zamierza powtórzyć w ogłoszeniu o
zamówieniu na odcinek II.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Przedmiot
bad
anego postępowania stanowi część zamówienia, która miała zostać zrealizowana w ramach
zamówienia na odcinek I. Istotą sporu jest, czy zamówienie takie można uznać za zamówienie,
którego udzielenie zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania na odcinek II i w
konsekwencji, czy spełnione zostały wymagania stawiane przez art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis
ten stanowi przeniesienie do obowiązującej ustawy art. 67 ust. 1 pkt 7 dPzp. Zamawiający wszczął
postępowania na cztery odcinki drogi Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II
w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej przed 1 stycznia 2021 r. Jednak skoro
z
amawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 4 kwietnia 2021 r., zatem do rozpoznania
odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).
W pierwszej kolejności Izba zważyła, że kontroli w postępowaniu odwoławczym podlega
czynność zamawiającego, w okolicznościach sporu jest to czynność wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który
ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym. C
iężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od
procedury konkurencyjnej spoczywa bowiem
na podmiocie powołującym się na te okoliczności
(vide
przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). Pogląd o
obciążeniu zamawiającego ciężarem dowodu w zakresie podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki
jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp i wobec tożsamości
brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zachowuje aktualność. Dostrzec też trzeba, że wbrew
twierdzeniu zamawiającego, odwołujący nie był bierny dowodowo i złożył dowody na poparcie
twierdzenia, że badane zamówienie stanowi wydzielony fragment postępowania na odcinek I, które
zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp.
Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że spór ma charakter wyłącznie faktyczny,
a okoliczności i podstawę prawną unieważnienia postępowania na część I należy pominąć.
Po pierwsze
, nie można za spór co do faktów uznać badania spełnienia przesłanek
udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Rozstrzygnięcie tego sporu wymaga bowiem subsumpcji
ustalonych okoliczności faktycznych do normy prawnej, nie zaś, jak chciałby zamawiający, jedynie
porównania opisu przedmiotu badanego postępowania z postanowieniem pkt 5.2 SIWZ
postępowania na odcinek II. Ponadto ocena, czy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki
zostały spełnione, ma zasadniczo charakter prawny. Spór rozstrzygany przez Izbę jest bowiem
sporem co do prawa udzielenia przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki.
Po drugie, przepisy ustawy wymagają od Izby wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp) oraz wyrokowania na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania odwoławczego (art. 542 ust. 1 Pzp). Fakt unieważnienia postępowania na odcinek I
został powołany przez odwołującego, kopia informacji o unieważnieniu została załączona do
odwołania w charakterze dowodu, zatem ta okoliczność nie może być pominięta. Również
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fakt unieważnienia postępowania. Okoliczności
dotyczące unieważnienia postępowania na odcinek I Izba uznała zatem za relewantne dla
rozstrzygnięcia.
Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp sta
nowi, że zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki w
przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego,
dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na
powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w
ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz
całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.
Spełnienie wymagania dotyczącego czasu udzielenia zamówienia oraz udzieleniu go
przystępującemu, którego zamawiający uznał za wykonawcę zamówienia podstawowego, nie są
sporne.
W okolicznościach sporu na pierwszy plan wysuwa się kwestia, czy zamówienie, którego
chce udzielić zamawiający to zamówienie, które było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla
zamówienia podstawowego. Pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu
zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak nie może być wątpliwości, że sam fakt
ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
odnosi się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju
zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze
wskazaniem, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. W przeciwnym
razie brak byłoby możliwości uwzględnienia wartości zamówień uzupełaniających przy obliczaniu
wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót,
które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte
zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji
samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające.
Kolejno ustalenia wymagało, co należy rozumieć pod pojęciem zamówienie podstawowe.
Zamawiający nie odniósł się do tego precyzyjnie, jednak z jego stanowiska w sprawie wynikają
dwie możliwości interpretacyjne. Pierwsza, że zamówieniem podstawowym jest całość zadania
inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-
Biała i w ramach tego
zamówienia podzielonego na cztery części zamawiający może ponawiać zamówienia, na co
wskazywałoby akcentowanie przez zamawiającego funkcjonalnego powiązania pomiędzy robotami
wykonywanymi na odcinku II oraz robotami przewidzianymi do wykonania w badanym
postępowaniu. Druga, że część zamówienia na odcinek I może stanowić ponowienie robót
budowlanych wskazanych w opisie przedmio
tu zamówienia na część II, co miałoby wynikać z
przywołanego przez zamawiającego postanowienia pkt 5.2. SIWZ tego postępowania. Ponadto
zamawiający pośrednio wskazywał na możliwość wzięcia pod uwagę całości zamierzenia
inwestycyjnego rozumianego jako budow
a drogi S1, gdyż zostało to wskazane w pkt 5.2. SIWZ.
W ocenie składu orzekającego w kontekście zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
wskazanie całego zadania inwestycyjnego, jakim jest budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała,
mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający w jego ramach udziela zamówienia na część
tego zadania i zastrzega
prawo ponawiania zamówienia w ramach tego zadania na kolejne części
tej inwestycji, na które zamówienia nie udzielił, ani nie podjął próby ich udzielenia. Tak nie jest w
okolicznościach sprawy, gdyż zamawiający prowadził cztery niezależne postępowania na cztery
odcinki drogi S1 Kosztowy Bielsko-
Biała. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia, że
część zamówienia na odcinek I może być jednocześnie powtórzonym zamówieniem na odcinek II.
W
przeciwnym razie te same usługi projektowe i roboty budowlane ujęte byłyby dwukrotnie
zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy obliczaniu jego wartości. Taka sytuacja jest
sprzeczna z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz może prowadzić do nieracjonalnego
gospodarowania
środkami publicznymi. Całość inwestycji podzielona na cztery części (odcinki) na
które zamawiający prowadził odrębne postępowania, i których wartość szacował oddzielnie, nie
może być bowiem uznana za zadanie podstawowe. Twierdzenie przeciwne prowadziłoby po raz
kolejny do nielogicznego stwierdzenia, że te same roboty budowlane mogę być jednocześnie
uznane za zamówienie podstawowe i udzielone w ramach powtórzenia.
Ponieważ zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich
powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe
przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami
przewidzianymi do wykonania jak
o zamówienie podstawowe w ramach odcinka II.
Izba zgodziła się z odwołującym, że powtórzenie zamówienia w zakresie, w którym
zamawiający planuje go udzielić w tym postępowaniu, zostało przewidziane w ogłoszeniu o
zamówieniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamawiający przewidział udzielenie
zamówienia na prace projektowe i roboty budowlane dotyczące budowy drogi S1 Kosztowy-
Bielsko-
Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) wraz z
obwodnicą Bierunia” jako powtórzenie prac dotyczących Odcinka II Odcinek II „Oświęcim” (z
węzłem) – Dankowice. Prace te ujęte były w opisie przedmiotu postępowania na odcinek l Kosztowy II
(z węzłem) – „Oświęcim" (bez węzła).
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczące odcinka I i
unieważnił je na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. Przepis ten stanowił, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
powodująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Sprzeczne z elementarnymi zasadami
logiki byłoby przyjęcie, że zamawiający na etapie wszczęcia postępowania na odcinek II
przewiduje po
wtórzenie zamówienia w zakresie, na które wszczął i prowadził postępowanie,
unieważnione następnie z przyczyn, których wystąpienie nie było możliwe do przewidzenia
wcześniej. Stwierdzić zatem trzeba, że zamawiający nie tyle przewidział możliwość powtórzenia
zamówienia w postępowaniu na odcinek II, co miał zamiar udzielić go w ramach innego
postepowania na odcinek I, którego unieważnienia nie brał wcześniej pod rozwagę. Ubocznie
można stwierdzić, że argumentacja zamawiającego o znaczeniu badanego zamówienia dla
korzystania z odcinka II potwierdza znaczeni
e udzielenia zamówienia dla interesu publicznego.
W okolicznościach sporu należy przyjąć, że skoro zamawiający prowadził postępowania na
wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie
podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I
nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w
ramach odcinka II. Roboty budowlane będące przedmiotem badanego postępowania nie były
wskazane jako możliwe do powtórzenia roboty budowlane opisane w części II postępowania,
wchodzące w jego zakres oraz oszacowane w jego ramach. Przeciwnie były wskazane jako
przedmiot odcinka I, tam opisane i wycenione.
Przesłanki udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej,
stanowią bowiem wyjątek od zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości
konkurowania wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym
zamówień publicznych ( vide przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania
zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nakazują,
aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
przyj
mować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą. Przewidzenie powtórzenia
danego
zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego powinno zatem
odnosić się do konkretnie oznaczonego zakresu prac, który powinien być znany wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia podstawowego i którego indywidualnie oszacowana
wartość powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego.
Art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r
. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi stanowi, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w
drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych
robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy,
któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że
takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono
pierwotnego zamówienia, na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy
projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz
warunki na jakich zostanie udzielone.
Objęcie prac projektem, o którym mówi przywołany przepis
dyrektywy, oznacza, że zakres możliwych do uzyskania w przyszłości zamówień wynikający z
możliwości ich powtórzenia, powinien być znany wykonawcom składającym wnioski lub oferty. Z
tego punktu widzenia o
bjęcie wszystkich czterech odcinków jedną decyzją środowiskową, na co
powoływał się zamawiający, jest niewystarczające. Z wiedzy na temat tej decyzji nie wynika żadna
informacja, co do możliwości uznania robót w niej ujętych jako zamówień, które mogą zostać
powtórzone w przyszłości. Nie odpowiada prawu taki opis ogłoszenia o zamówieniu, czy SWZ,
który umożliwia zamawiającemu przenoszenie części zamówienia pomiędzy niezależnie
prowadzonymi postępowaniami. Uznanie poglądu zamawiającego, że okoliczności unieważnienia
postępowania na część inwestycji pozostają bez znaczenia prowadziłoby w istocie do zachowań
antykonkurencyjnych: unieważnianiu postępowań w częściach, gdzie zamawiającemu nie
odpowiada wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po to by udzielić tego zamówienia
wykonawcy innej części, którego zamawiający aprobuje, z całkowitym pominięciem konkurencji.
W ocenie Izby pkt 5.2. S
WZ nie stanowi o możliwości udzielenia zamówienia
uzupełniającego względem zamówienia podstawowego (niezależnie od tego jak definiuje się jego
zakres), lecz stanowi klauzulę o charakterze generalnym. Potwierdza to samo jej brzmienie, gdzie
zamawiający nie odwołał się do zamówienia podstawowego, lecz całości drogi S1. W
konsekwencji zamawiający podjął próbę stworzenia sobie możliwości dowolnego ponawiania
zamówień na całej drodze S1, a nie jedynie w odniesieniu do wybranej jej części lub całości
inwestycji rozumianej jako budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-
Biała. Udzielanie zamówień z
wolnej ręki – w tym również powtarzanie zamówień podobnych - powinno stanowić instytucje o
wyjątkowym charakterze. Tymczasem brzmienie postanowienia 5.2. SIWZ daje zamawiającemu
arbitralną możliwość udzielania zamówień o znacznej wartości poza procedurą konkurencyjną.
Uznaniu tak sformułowanej klauzuli za przewidzenie możliwości powtórzenia zamówienia
podstawowego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
Izba postanowiła się sprzeciwić.
Podnoszone przez zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu zamawianych
robót budowlanych dla możliwości korzystania z odcinka II, zakres zamawianych prac oraz ich
wartość pozbawiona jest istotnego znaczenia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp
nie odnoszą się do tych okoliczności. Orzecznictwo powoływane przez strony zapadło w całkowicie
odmiennych okolicznościach faktycznych, a biorąc pod uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp
przeniesiony do ustawy w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp wszedł w życie 28 lipca 2016 r., również w
odniesieniu do innego brzmienia przepisu. Poglądy w nich zawarte są nieadekwatne do realiów
badanego postępowania.
Izba zważyła zatem, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na
podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to skutkuje
nieuzasadnionym wyborem trybu niekonkurencyjn
ego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez
spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zarzuty naruszenia art. 129
ust.
2 oraz art. 16 Pzp znalazły potwierdzenie.
Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie
zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
innym niż przystępujący wykonawcom, zatem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie
czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których
dopuścił się zamawiający, w inny sposób nie jest możliwe.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp orzekła, jak w
pkt 1 sentencji. O kosztach Izba
orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając
wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik
postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania
był zamawiający.
Przewodnicząca:
...............................
……………………..
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
