rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-05
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1370/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Kuszel, Beata Pakulska, – Banach, – Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez
w
ykonawcę UNISERV S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Świerżach Górnych
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex
Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Mostostal S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1370/21 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy Budimex
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 1370/21 po stronie Odwołującego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.) w zakresie w
jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła wskazania
dwóch różnych producentów chłodni wentylatorowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
rysunku gabarytowego chłodni wentylatorowej, a także w zakresie zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.

2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 3/8 oraz Odwołującego
w części 5/8 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 27 200 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 600 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..



Sygn. akt: KIO 1370/21

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Świerżach Górnych [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie w formule pod klucz (zaprojektuj i wybuduj)
układu dochładzania wód pochłodniczych bloków 200 mw w Enea Wytwarzanie sp. z o.o. –
Elektrownia Kozienice
(znak postępowania: KZP-PT.2103.4.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-637597.

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
s
tosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].

W dniu 10 maja 2021 r.
wykonawca UNISERV S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Energetyka
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie
[dalej „Polimex”], pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności wobec:
a) niezawarcia w ofercie elementów (opisów, informacji o oferowanym przedmiocie),
b) zaoferowania
przedmiotu niespełniającego wymagań Zamawiającego określonych
w części II SIWZ;
c) złożenia oferty wariantowej, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił do składania ofert
wariantowych;
d) złożenia oferty w języku obcym, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił możliwości

złożenia oferty w języku obcym;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Polimex, pomimo iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, albowiem stanowi w istocie dwie
oferty, a także została złożona w języku obcym;
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie uzupełnienia treści oferty Polimex
poprzez udzielenie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, co stanowi
niedozwolone negocjowanie i zmianę treści oferty oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp;
4. a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty Polimex, pomimo iż podlega ona odrzuceniu oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Polimex;
2. ponowienia czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Polimex;
4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Odwołującego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Polimex, pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada SIWZ

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że w postępowaniu na ofertę
wykonawców składa się m.in. treść zawarta w Załączniku nr 8 do Formularza ofertowego
„Informacje o charakterze technicznym, o których mowa w Części lI SIWZ”. Załącznik ten,
złożony w ofercie, stanowi jej treść sensu stricte, albowiem zawarte tam informacje stanowią
oświadczenie woli wykonawcy identyfikujące i charakteryzujące przedmiot oferty, a więc
wskazujące zasadniczy element oferty, jakim jest jej przedmiot. To z tego załącznika
Zamawiający miał dowiedzieć się, co konkretnie (jakie rozwiązanie techniczne) wykonawca
mu oferuje i dokonać jego porównania z oczekiwaniami, szczegółowo opisanymi w SIWZ.
Skoro w Załączniku pn. „Informacje o charakterze technicznym, o których mowa w Części II
SIWZ
” wykonawcy identyfikowali zobowiązanie, jakie na siebie przyjmują przez złożenie
oferty, to zgodność treści oferty z treścią SIWZ należy w Postępowaniu badać i oceniać
z perspektywy treści oświadczenia wykonawcy zawartego m.in. w ww. dokumencie.
W konsekwencji wszelkie braki i wady tre
ści zawartej w Załączniku nr 8 stanowią braki

i wady oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu. Na kwalifikację Załącznika nr 8 do Formularza
ofertowego jako oferty sensu stricte
wskazuje także to, iż Zamawiający kierując do
wykonawców żądania złożenia wyjaśnień dotyczących treści w nim zawartej, kierował je
w oparciu o art. 87 ust. 1 ustaw
y Pzp, a zatem w trybie wyjaśnień treści oferty.

Odwołujący wskazał, iż na braki oferty (częściowo) zwrócił uwagę Zamawiający
zwracając się do Polimex w dniu 23.03.2021 r., a następnie także w dniu 29.03.2021 r.
o złożenie wyjaśnień. Polimex złożył takie wyjaśnienia pismami datowanymi na dzień
25.03.2021 r. oraz 30.03.2021 r., jednakże nie mogą one sanować wad oferty i prowadzić do
oceny, że oferta jest zgodna z SIWZ.

a) niezawarcie
w ofercie elementów (opisów, informacji o oferowanym przedmiocie)
wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami części II SIWZ
1.
Odwołujący przywołał pkt 4.2.3 Części II SIWZ, zapis pod tabelą nr 7 Pompy wody
chłodzącej, str. 29 i stwierdził, że Polimex nie zawarł w ofercie opisu pomp. Odwołujący
przywołał treść pytania skierowanego do Polimex pismem z dnia 23 marca 2021 r. (pyt. 1h)
wraz z wyjaśnieniami Polimex w ww. zakresie zawartymi w piśmie z dnia 25 marca 2021 r.
Odwołujący stwierdził, że oprócz wypełnionej tabeli nr 7 (str. 3 załącznika nr 8 do Formularza
oferty) oraz charakterystyk pomp (str. 4 załącznika nr 8 do Formularza oferty) pod tabelą na
str. 3 Polimex zamieścił jedynie dwa zdania informacji o pompach, co nie wyczerpuje
wymagania ujęcia w ofercie „opisu” pomp, nie odniósł się nawet do tych elementów
oferowanych pomp, które wynikają z wymagań Zamawiającego. W szczególności zwracał
uwagę, że Zamawiający wymaga (pkt 5.2.2. Części II SIWZ, str. 42) pompy na specjalnej
stopie z auto złączem, zakończonej kolanem, do której przyłączony będzie rurociąg tłoczny.
Auto złącze umożliwi wyciąganie i opuszczanie pompy z silnikiem bez konieczności
wykonywania prac montażowych na rurociągach i kotwieniu do fundamentu. Ponadto opis
nie zawiera informacji, że w minimalnym obciążeniu układu mogą pracować 2 pompy
z odpowiednią ilością celek chłodni wentylatorowych. Polimex nie zawarł w ofercie
wymaganego opisu oferowanych pomp, w
tym informacji w ww. zakresie. Odwołujący
wskazał, iż nie budzi wątpliwości, że w sytuacji, gdy Zamawiający formuje określone
wymagania dotyczące treści oferty, nie jest wystraczającym by treść wymaganą zastąpić
og
ólnym oświadczeniem o zgodności z SIWZ. Powyższe powodowałoby, że każdą
„merytoryczną” treść oferty można byłoby ograniczyć do ogólnego oświadczenia o zgodności
z SI
WZ a Zamawiający byłby w praktyce pozbawiony możliwości weryfikacji zgodności
oświadczenia wykonawcy z SIWZ. Biorąc pod uwagę, że przekonanie Wykonawcy
o zgodności oferowanego przedmiotu z SIWZ może być odmienne od stanowiska
Zamawiającego w tej sprawie, Zamawiający byłby pozbawiony informacji o tym, co
wykonawca będzie mu świadczył na podstawie umowy. Brak wymaganej treści oferty uznaje

się jednoznacznie za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (por. np. KIO 2621/20).
Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że oferta Polimex podlega
odrzuceniu.

2.
Odwołujący przywołał pkt 4.2.6. Części II SIWZ, zapis pod tabelą nr 9 Chłodnie
wentylatorowe, str. 31 -32
i stwierdził, że Polimex nie zawarł w ofercie:
-
opisu budowy i pracy chłodni,
- rysunku gabarytowego chłodni (wszelkich danych niezbędnych to tego by rysunek mógł
być uznany za gabarytowy),
- opisu zabezpieczenia zraszalników przed zanieczyszczeniami mogącymi przedostać się
z filtrów samoczyszczących i opisu sposobu czyszczenia zraszalnika,
- a przede wszystkim charakterystyk pracy chłodni obejmujących cały zakres pracy (w tym
wymaganych d
odatkowo także zapisem pkt 5.2.3 ppkt 19, str. 44, krzywych korekcyjnych
w postaci charakterystyki pracy celek chłodni w zależności od temperatury otoczenia
i wilgotności, temperatury czynnika schładzanego, strumienia czynnika schładzanego).

Opis
budowy i pracy chłodni

Odwołujący przywołał treść pytania skierowanego do Polimex pismem z dnia
23 marca 2021 r. (pyt. 1a) wraz z wyjaśnieniami Polimex w ww. zakresie zawartymi w piśmie
z dnia 25 marca 2021 r. i stwierdził, że wbrew odpowiedzi Polimex nie sposób uznać, by
treść zawarta w pkt. 5 ppkt 1-17 na str. 8 i 9 załącznika nr 8 do formularza oferty stanowiła
„opis budowy i pracy chłodni” wykonawcy. We wskazanych punktach oferty Polimex bowiem
nie przedstawił opisu budowy i pracy oferowanej chłodni, ale powielił („przekleił”) z Części II
SIWZ zapisy opisujące wymagania Zamawiającego (z wyjątkiem pkt 1). Całość pozostałej
treści zawartej na str. 8-9 Załącznika nr 8 do formularza ofertowego Polimex w pkt 2-16, to
w istocie treść ppkt 1-15 z pkt 5.2.3; Części II SIWZ, str. 43-44. Jedyną różnicą jest to, że
w pkt 8 Załącznika nr 8 Polimex wskazał materiał, z którego będą wykonane elementy tam
wymienione, oraz zawarł dopisek w nawiasie w pkt 15, który zresztą sam w sobie świadczy
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, w sytuacji gdy
Zamawiający formułuje określone wymagania dotyczące treści oferty, nie jest
wystar
czającym by treść wymaganą (jaka powinna się w ofercie znaleźć) zastąpić treścią
SIWZ. Znamienne jest przy tym,
że Polimex powielił zawartość SIWZ bezrefleksyjnie,
zostawiając te postanowienia Zamawiającego, które, poprzez zapis formujący możliwość
dokonania przez wykonawcę uszczegółowienia lub wyboru określonej cechy przedmiotu
zamówienia - wymagały konkretnej deklaracji w ofercie.

Dalej Odwołujący wskazał, że w pkt 5.2.3. Części lI SIWZ w ppkt 1 tiret drugie (str.
43), Zamawiający wskazał, że celki mają być wyposażone w m. in.: ściany osłonowe

zewnętrzne i wewnętrzne (jeśli będą zastosowane). Polimex wpisał w swojej ofercie (str. 8,
pkt 2 tiret drugie) ww. zapis, dosłownie powtarzając też treść w nawiasie. Zatem treść oferty
Polimex jest w tym zakresie niejednoznaczna, nie stanowi stanowczego oświadczenia woli
wykonawcy, nie wiadomo czy ścianki wewnętrzne będą, czy nie będą zastosowane, czy
zostały wkalkulowane w cenę oferty. Wykonawca nie zadeklarował tego w ofercie. Kwestia ta
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż zadał Polimex pytanie nr 1l pismem z dnia 23
marca 2021 r. Dopuszczenie prze
z Zamawiającego uzupełniania treści oferty w powyższym
zakresie poprzez wskazanie, czy wykonawca zastosuje ścianki wewnętrzne, w sytuacji, gdy
zobowiązany był to określić już w ofercie, stanowi zakazane negocjowanie treści oferty oraz
jej zmianę, a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Analogicznie przedstawia się
treść oferty Polimex w odniesieniu do oferowanych zraszalników (cytowany wyżej pkt 15 str.
9 załącznika nr 8 do formularza ofertowego), gdzie Polimex napisał m.in. „Wymaga się, żeby
kons
trukcja zraszalników była typu siatkowego.” Użyta forma gramatyczna zdania
(„przeklejona” z SIWZ) powoduje, że także w tym zakresie oferta Polimex jest
niejednoznaczna. Wymagania w postępowaniu o zamówienie publiczne formułuje
z
amawiający, a zatem na podstawie takiego oświadczenia zawartego w ofercie,
powtarzającego ujęte w SIWZ oczekiwanie Zamawiającego nie sposób stwierdzić, jakie
zraszalniki zaoferował Polimex i dokonać weryfikacji, czy odpowiadają one wymaganiom
Zamawiającego.

Rysunek gabarytowy chłodni

Odwołujący wskazał, że wiadomym jest, że z punktu widzenia gabarytów celka
chłodni jest figurą przestrzenną, wielościanem, który składać musi się ze ścian - które razem
tworzą powierzchnię wielościanu oraz krawędzi, będących bokami ściany. Chłodnia może
mieć kształt np. sześcianu - wielościanu foremnego o sześciu ścianach w kształcie
przystających kwadratów, jak i np. prostopadłościanu, a więc wielościanu, którego każda
ściana jest prostokątem (a także innych, bardziej skomplikowanych wielościanów). Aby
zatem określić gabaryty chłodni konieczne jest podanie co najmniej 3 wymiarów - długość,
szerokość i wysokość. Odwołujący podał, iż Polimex zawarł w ofercie rysunek chłodni na
str. 10 załącznika nr 8 do formularza ofertowego, rysunek chłodni podaje 2 wymiary tj.
wysokość i szerokość, nie wynika z niego czy ściana pojedynczej celki ma kształt kwadratu,
czy prostokąta. Nie sposób więc uznać, że Polimex zamieścił w ofercie wymagany w SIWZ
wprost „rysunek gabarytowy”.

Odwołujący przywołał treść pytania skierowanego do Polimex pismem z dnia 23
marca 2021 r. (pyt. 1b) wraz z wyjaśnieniami Polimex w ww. zakresie zawartymi w piśmie
z dnia 25 marca 2021 r. i stwierdził, że wbrew odpowiedzi Polimex, przedstawiony na str. 10
załącznika nr 8 do formularza ofertowego, rysunek chłodni nie wskazuje jednoznacznie, by

pojedyncza celka miała kształt kwadratu (pomijając już, że chłodnia i każda z celek jest
obiektem kubaturowym, a więc nie może mieć kształtu kwadratu, który jest figurą płaską, co
najwyżej podstawa celki może mieć kształt kwadratu). Nie można na podstawie tak
nieprecyzyjnego rysunku zawartego w ofercie Pol
imex ocenić, czy istotnie ściana będąca
podstawą celki to kwadrat, a zatem że podana przez Polimex szerokość będzie jednocześnie
jej długością.
Odwołujący podkreślił, że to nie na podstawie samego rysunku określa się wymiary,
gdyż rysunek jest wyłącznie poglądowy, ale właśnie odwrotnie - podane wymiary
konkretyzują rysunek i decydują o tym, iż można go uznać za gabarytowy. Brak jednego
z takich wymiarów powoduje więc, iż nie można powiedzieć, by w ofercie Polimex zawarto
rysunek gabarytowy chłodni. Zamawiający, na podstawie treści oferty nie mógł poznać
gabarytów oferowanego mu przedmiotu, a wykonawcy daje to drogę do faktycznego
dostarczenia celki o różnych gabarytach. Świadczy to o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący podkreślił ponadto, że dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełniania treści
oferty w powyższym zakresie poprzez wskazanie, jaka jest długość celki, w sytuacji, gdy
Polimex zobow
iązany był to określić już w ofercie, stanowi zakazane negocjowanie treści
oferty oraz jej zmianę, a tym samym naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Opis zabezpieczenia zraszalników przed zanieczyszczeniami mogącymi przedostać się
z filtrów samoczyszczących i opis sposobu czyszczenia zraszalnika

Odwołujący wskazał na punkt 15 str. 9 załącznika nr 8 do oferty Polimex i podniósł,
że zapis ten (poza dopiskiem w nawiasie) stanowi wyłącznie powielenie zapisu SIWZ,
przedstawiającej wymaganie Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający wyraźnie
wymagał podania w ofercie opisu zabezpieczenia zraszalników przed zanieczyszczeniami
mogącymi przedostać się z filtrów samoczyszczących i opisu sposobu czyszczenia
zraszalnika. Oczywistym jest, że powyższe wynika z faktu, że filtry, zamontowane przed
chłodnią na rurociągu wody ciepłej, będą usuwały zanieczyszczenia stałe o wielkości
powyżej 6 mm, a zanieczyszczenia mniejsze (piasek, drobny żwir, muł, cząstki organiczne)
będą dopływały z wodą do chłodni. Zamawiający wymaga zastosowania zraszalnika
siatkowego, charakteryz
ującego się dużą porowatością, aby te cząstki mogły przepłynąć
wraz z wodą przez zraszalnik. W przypadku zastosowania zraszalnika innego niż siatkowy
drobne elementy
(poniżej 6 mm), które przedostaną się przez filtr będą się osadzały na
zraszalniku a w kon
sekwencji spowodować mogą jego zapchanie i unieruchomienie chłodni.
Co istotne, nawet w przypadku zraszalnika siatko
wego zdarzyć się może zapchanie/awaria,
co spowoduje konieczność czyszczenia. Odwołujący stwierdził, że nie sposób zatem uznać,
by zapis pow
ielony z SIWZ wyczerpywał oczekiwania Zamawiającego w stosunku do treści
oferty.
Nie sposób doszukać się w jej treści opisu zabezpieczenia zraszalników przed

zanieczyszczeniami, jakie mogą przedostać się na niego z filtrów samoczyszczących ani
opisu sposobu czyszczenia zraszalnika.
Odwołujący wskazał, że nie można też uznać, by
potwierdzenie w ofercie, że „Zraszalniki będą posiadały konstrukcję, która nie będzie
wymagała czyszczenia przy założeniu poziomu filtracji wody chłodzącej do wielkości części
stałych 6,0 mm”, jak również wskazanie, że flirty będą samoczyszczące, skutkowało brakiem
konieczności, zawarcia w ofercie przedmiotowego opisu zabezpieczenia i czyszczenia.
Gdyby tak było, to Zamawiający nie wymagałby - wobec jednoznacznie opisanych wymagań
jw. dotyczących zraszalników i filtrów - zawarcia w ofercie także opisu zabezpieczenia
zraszalników i ich czyszczenia. W konsekwencji stwierdził, że Polimex nie zawarł w ofercie
wymaganych opisów, co stanowi o kolejnej niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Charakterystyki pracy chłodni obejmujące cały zakres pracy (w tym wymagane dodatkowo
także zapisem pkt 5.2.3 ppkt 19 Części II SIWZ, str. 44 krzywe korekcyjne w postaci
charakterystyki pracy celek chłodni w zależności od temperatury otoczenia i wilgotności,
temperatury czynnika schładzanego, strumienia czynnika schładzanego)

Odwołujący wskazał na punkt 4.2.6 oraz 5.2.3 ppkt 19 Część II SIWZ i stwierdził, że
Polimex nie zamieścił w ofercie charakterystyk pracy chłodni w całym jej zakresie pracy,
obejmujących przede wszystkim krzywe korekcyjne, które w formie graficznej opisują pracę
chłodni w zależności od temperatury otoczenia i wilgotności, temperatury czynnika
schładzanego, strumienia czynnika schładzanego. Dalej Odwołujący wskazał na pyt. Nr 1c
i 1d skierowane do Polimex pismem z dnia 23 marca 2021 r. oraz wyjaśnienia udzielone
przez wykonawcę w powyższym zakresie. Odwołujący stwierdził, że z odpowiedzi Polimex
wynika, iż jeżeli chodzi o charakterystyki pracy chłodni obejmujących cały zakres pracy, to
zamieścił je w formie tabelarycznej w tabelach zawartych w załączniku nr 8 do formularza
ofertowego n
a str. 7 i str. 11. Jeżeli zaś chodzi o krzywe korekcyjne to Polimex odpowiada, iż
w odniesieniu do wymaganych przez Zamawiającego parametrów informacje zawarł w
formie tabelarycznej w tych samych tabelach, na które powołał się w odniesieniu do pytania
o c
harakterystyki pracy chłodni. Zdaniem Odwołującego powyższych odpowiedzi nie sposób
przyjąć jako rzetelnych i udzielonych przez podmiot zawodowo zajmujący się realizacją
inwestycji objętych przedmiotem zamówienia. Stanowią one próbę „przykrycia” ewidentnych
braków w treści oferty Polimex, w stosunku do wyrażonych w SIWZ wprost wymagań
Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż wskazane przez Polimex tabele na str. 7 i 11
Załącznika nr 8 do Formularza ofertowego, to wymagane przez Zamawiającego do
wypełnienia odpowiednio: Tabela nr 9 Chłodnie wentylatorowe i Tabela nr 10 Punkty
bilansowe. Jeszcze raz wskazał, że w pkt 4.2.6. Części lI SIWZ, zapis pod tabelą nr 9
Chłodnie wentylatorowe, tiret pierwsze, str. 31 -32, Zamawiający wskazał, iż wykonawca
zamieści w ofercie co najmniej: parametry techniczne chłodni zgodnie z tabelami nr 9 i 10.

Każdy z wykonawców zobowiązany był do umieszczenia we wskazanych polach tabeli
wartości (w formie liczbowej) określonych parametrów technicznych. Nie było możliwości
dopisywania do ww. tabeli innych (dodatkowych) informacji, tym bardziej
że szereg tych
danych był już wpisany przez Zamawiającego. Jednocześnie, niezależnie od wypełnienia
tabel nr 9 i 10 Zamawiający wymagał także zamieszczenia w ofercie Charakterystyki pracy
chłodni obejmujące cały zakres pracy (pkt 4.2.6, Części 11 SIWZ, zapis pod tabelą nr 9
Chłodnie wentylatorowe, tiret piąte). Stanowiło to osobne wymaganie Zamawiającego.
Gdyby b
owiem wypełnienie ww. tabel stanowiło wymagane Charakterystyki pracy chłodni
obejmujące cały zakres pracy, umieszczanie ww. zapisu pod tabelą stanowiłoby zbędne
powtórzenie. Niezależnie od powyższego zakresy merytoryczne żądanych informacji nie
pokrywają się - tabela nie podaje charakterystyk jej pracy w całym zakresie pracy.
Odwołujący stwierdził, że nie można zatem uznać, że podane w tabeli nr 9 i 10 informacje
wyczerpują również zagadnienia, które zostały określone przez Zamawiającego jako
„Charakterystyki pracy chłodni obejmujące cały zakres pracy” i były przez niego wymagane.
Gdyby informacje te były tożsame Zamawiający nie wymagałby ich przedstawienia odrębnie
w ofercie. Ponadto
zwracał uwagę, że charakterystyki pracy chłodni (w tym krzywe
korekcyjne) przedstawiane są w formie graficznej jako wykres/funkcja, albowiem ich
zadaniem jest zobrazowanie całego zakresu pracy chłodni w zmieniających się warunkach,
czyli pracy w określonym przekroju tych warunków (takich jak temperatura, wilgotność
otoczenia). Innymi słowy - np. dla zmiennych warunków temperatury otoczenia mają
obrazować określone parametry pracy chłodni w całym przedziale (np. od 18 st C do 30 st
C), a nie punktowo, tj. wyłącznie dla wybranych stopni temperatury otoczenia (np. dla 18,22,
28 i 30 st C).
Zobrazowanie całego zakresu prac można osiągnąć tylko poprzez pokazanie
wykresu/funkcji, natomiast nie da się osiągnąć tego w postaci tabelarycznej, gdyż tabela
pokazuje TYLKO wybrane punkty pracy chłodni a nie cały zakres pracy. Odwołujący
przywołał punkt 5.2.3 ppkt 19 Części II SIWZ oraz powołał się na pkt 3.1 normy PN-91/M-
34991, normę PN-EN 14705, DIN 1947 i stwierdził, że nie można mówić o przedstawieniu
charakterystyki pracy chłodni w całym zakresie jej pracy poprzez wskazanie pojedynczych
parametrów w tabeli, tak jak to próbuje tłumaczyć Polimex. Zwrócił uwagę, że - jak wynika z
cytowanego wyżej pkt 5.2.3. Części lI SIWZ ppkt 19 - wymaganie Zamawiającego, by
wykonawcy zaprezentowali w ofercie charakterystyki pracy chodni (krzywe korekcyjne)
wynika z faktu, iż są one niezbędne do oceny pomiarów gwarancyjnych układu chłodzenia
(Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B). Przedstawienie pojedynczych
danych nie spełnia wymogów norm (jakiejkolwiek z nich) służących do oceny osiągnięcia
przez chłodnię Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, które Zamawiający
określił w pkt 6 Części II SIWZ. Tym samym, wyłącznie na podstawie danych podanych
przez PoIimex tj., uzupełnionych tabel nr 9 i 10, nie jest możliwa ocena osiągnięcia przez

chłodnię Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B. Odwołujący przywołał
również postanowienia § 12 umowy i wskazał, że obrazują one, że dane, które powinny być
zaprezentowane w ofercie (tj. krzywe chłodzenia) nie tylko były wprost wymagane przez
Zamawiającego, ale są niezbędne do dokonania odbioru pogwarancyjnego przedmiotu
umowy.
3. punkt 5.6 Części II SIWZ
Odwołujący stwierdził, że Polimex zamieścił wymagane listy wyłącznie częściowo,
a ponadto nie wycenił poszczególnych elementów. Na str. 12-17 Załącznika nr 8 do
formularza ofertowego Polimex odnaleźć można informacje dotyczące części do chłodni
wentylatorowych oraz pomp. Brak natomiast listy części do filtrów samoczyszczących.
Wprawdzie Polimex zamieścił jakieś treści zatytułowane „Filtry samoczyszczące
samoobrotowe” - na str. 13-14 oraz 16-17, jednakże są to treści zaprezentowane w języku
obcym, do których nie załączono tłumaczenia na język polski. Zatem w istocie Polimex nie
złożył wymaganych list. Dodatkowo wskazał, że listy te miały zawierać wycenę
poszczególnych elementów. Polimex zamieścił dla poszczególnych elementów jakieś
wartości pieniężnie, ale ponieważ nie wskazał czy wartości te są wartością netto czy brutto,
nie można twierdzić, iż oferta Polimex zawiera w tym zakresie wycenę. Niewątpliwie mamy tu
do czynienia z kolejnym brakiem wymaganych
przez Zamawiającego informacji, który musi
być uznany za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

b) zaoferowanie przedmiotu niespełniającego wymagań Zamawiającego określonych
w części II SIWZ

Odwołujący wskazał na wymóg zawarty w punkcie 5.2.3 Część II SIWZ, pyt. Nr 113
do SIWZ oraz pkt 5 ppkt 15 załącznika nr 8 oferty Polimex. Odwołujący podniósł, iż na
podstawie oświadczenia Polimex zawartego w pkt. 5 ppkt 15 załącznika nr 8 do oferty
o treści: „Wymaga się, żeby konstrukcja zraszalników była typu siatkowego.” stanowiącego
powtórzenie wymagania SIWZ a nie odpowiadające mu oświadczenie woli Wykonawcy, nie
sposób stwierdzić, jakie zraszalniki zaoferował Polimex i czy odpowiadają one wymaganiom
Zamawiającego, tzn. czy są to zraszalniki typu siatkowego. Z kolei dopisek w nawiasie „(Co
zapewniają przedstawione w ofercie filtry obrotowe samoczyszczące)” wskazuje, że
wymagany typ zraszalników, Polimex zapewnia poprzez fakt zaoferowania filtrów
samoczyszczących. Nie jest to jednak zgodne z wymaganiami SIWZ, ani nie polega na
prawdzie. Przede wszystkim podniósł, że zastosowanie filtrów samoczyszczących (które
także były przez Zamawiającego wymagane) nie zwalnia z obowiązku zastosowania
zraszalnika siatkowego. W ofercie najeżało uwzględnić i filtry samoczyszczące i zraszalniki
typu siatkowego. Odwołujący wyjaśnił, że urządzenia te (zraszalniki i filtry) nie zastępują się.

Filtr (ilość kpl.: 2) jest zabudowany na rurociągach i umiejscowiony za ujęciem wody, a przed
chłodniami. Służy temu, aby zatrzymać części stałe o wielkości cząstek do wymaganych
w SIWZ >6 mm. Zraszalnik jest zaś wyposażeniem technologicznym chłodni wody; służy do
odbioru mocy cie
plnej. Typ zraszalnika (siatkowy) jest kluczowy dla zadania, ponieważ
w obiegu chłodzącym medium jest woda rzeczna. Zastosowanie innego niż siatkowy typu
zraszalnika, doprowadziłoby do stopniowego odkładania się osadów pochodzących z wody
(z rzeki), nie zatrzymanych przez filtr, na zraszalniku (sukcesywnego zapychania/zatykania
struktury komórkowej bloków zraszalnika), a w konsekwencji do spadku możliwości
chłodzących całej chłodni. W efekcie zastosowanie w chłodni zraszalnika nie siatkowego
skutkowałoby brakiem możliwości dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych
Grupy A, o których mowa w pkt 6 Części II SIWZ (oraz § 12 umowy). Zamawiający ma tego
świadomość i wymaga zaoferowania zarówno filtrów zatrzymujących części stałe o wielkości
cząstek >6 mm i zraszalnika siatkowego.
Odwołujący podkreślał także, że zastosowanie innego zraszalnika niż typu
siatkowego redukuje koszty wykonawcy z uwagi na to, że zraszalnik typu siatkowego jest
znacznie droższy od standardowego zraszalnika. Co niezwykle istotne, użycie zraszalnika
innego typu niż siatkowy, umożliwia też zastosowanie tańszych wentylatorów, o niższej
mocy. Zraszalnik typu siatkowego wymaga wyższej mocy, co ma odzwierciedlenie w
wielkości mocy elektrycznej pobieranej przez celkę. Zamawiający założył, iż moc elektryczna
pobierana przez celkę oscylować będzie ok. 370 kW, przy czym to wykonawcy mieli podać
dane właściwe dla oferowanego produktu. W swojej ofercie na str. 7 Załącznika nr 8 do
Formularza ofertowego, Polimex wskazał moc elektryczną pobieraną przez celkę w
wysokości 266kW. Jest to wartość znacząco niższa niż zakładana przez Zamawiającego. W
ocenie Odwołującego świadczy to jednoznacznie o tym, iż Polimex zaoferował zraszalniki
typu innego niż siatkowy, czyli takie które nie wymagają wentylatorów pobierających wyższą
moc (moc elektryczna pobierana przez celkę jest tożsama z mocą silnika wentylatora).
Odwołujący przestawił obliczenia wydajności wentylatora i oporów przepływu wskazujące
wartości poboru mocy przez różne rodzaje zraszalników i stwierdził, że obrazuje to
jednoznacznie, że moc wskazana w ofercie Polimex nie dotyczy zraszalnika siatkowego.
Odwołujący stwierdził, że mamy tu zatem do czynienia z zaoferowaniem przedmiotu
zamówienia innego niż wymagany. Raz jeszcze wskazał, że wymaganie zaoferowania
zraszalnika siatkowego ma swe uzasadnienie techniczne, gdyż filtry, zamontowane przed
chłodnią na rurociągu wody ciepłej, będą usuwały zanieczyszczenia stałe o wielkości
powyżej 6 mm, a zanieczyszczenia mniejsze (piasek, drobny żwir, muł, cząstki organiczne)
będą dopływały z wodą do chłodni. W przypadku zastosowania zraszalnika innego niż
siatk
owy drobne elementy (poniżej 6 mm), które przedostaną się przez filtr będą się osadzały
na zraszalniku a w konsekwencji spowodować mogą jego zapchanie i unieruchomienie

chłodni. Co więcej, zaoferowanie rozwiązania innego niż wymagane istotnie wpływa na koszt
realizacji zamówienia przez wykonawcę (zaoferowane rozwiązanie jest tańsze, niż
wmagane).

c
) złożenie oferty wariantowej, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych

Odwołujący wskazał, iż Polimex w ofercie uzupełnił pierwszy wiersz tabeli nr 9
w sposób następujący: Producent: Aero Solutions SAS, KELVION B.V. Odwołujący
stwierdził, że w ten sposób Polimex złożył w istocie dwie oferty na dwie różne chłodnie,
produkowane przez dwóch różnych, nie powiązanych ze sobą producentów. Zwracał uwagę,
że chłodnie wentylatorowe to zasadniczy element przedmiotu zamówienia. Bez sprawnie
działających chłodni inwestycja nie spełni swojej funkcji. Zakres realizacji dotyczący chłodni
w stosunku do poz
ostałej części inwestycji obrazował schemat ujęty na str. 27, Części Il
SIWZ oraz powtórzony w ofercie Polimex (str. 2 załącznika nr 8). Złożenie oferty obejmującej
dwa różne - w szczególności zasadnicze dla przedmiotu zamówienia - urządzenia, stanowi
złożenie oferty wariantowej. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1124/20. Wskazał, że w
przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
W konsekwencji oferta Polimex jest niezgodna z SIWZ, albowiem jest niedopuszczoną
w postępowaniu ofertą wariantową. Nie powinno zatem umknąć uwadze i wykonawcy
biorącemu udział w Postępowaniu, będącemu profesjonalistą, że dla skuteczności oferty,
musi się zastosować do wymogów Zamawiającego i zaoferować przedmiot zamówienia,
w szczególności jego istotne elementy wymagane zgodnie z Częścią lI SIWZ, oraz
określając go w wymagany sposób, tj. m.in. poprzez jednoznaczne określenie nazwy
producenta. Celem takiego wymogu jest, bowiem umożliwienie pozyskania przez
Zamawiającego konkretnej dokładnej informacji o oferowanym produkcie. Na dzień składania
ofert oferowane produkty winny być zatem dokładnie zweryfikowane przez Polimex pod
kątem wymagań SIWZ i przedstawione w ofercie w sposób pozwalający na ich jednoznaczną
identyfikację przez Zamawiającego. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma znaczenia
ewentualna zgodność (której Odwołujący przeczy w pkt 1 b uzasadnienia odwołania) obu
zaoferowanych chłodni z wymaganiami Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego
stanowiska przywołał wyrok KIO 244/17.

d)
złożenie oferty w języku obcym, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił możliwości
złożenia oferty w języku obcym

Odwołujący przywołał brzmienie art. 9 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stwierdził, że aby
wykonawca miał możliwość złożenia oferty lub innych dokumentów w postępowaniu w języku
obcym zamawiający musi wprost dopuścić taką możliwość w danym postępowaniu

wskazując jednocześnie język obcy, który może w tym celu być zastosowany.
W postępowaniu niniejszym Zamawiający nie wyraził zgody na złożenie oferty w języku
obcym, o czym świadczy pkt 18.4 Części I SIWZ. Odwołujący wskazał, iż wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia w ofercie listy części zamiennych i środków szybkozużywających
się na okres gwarancji wraz z wyceną poszczególnych elementów oraz listy części
zapasowych rekomendowanych na okres 5 letniej eksploatacji wraz z wyceną
poszczególnych pozycji zestawienia. W ofercie PoIimex w pkt 7 na str. 12 oraz w pkt 8 na
str. 15 załącznika nr 8 do Formularza ofertowego wskazane jest, iż Polimex zamieszcza tam
wymagane listy. Jednakże w zakresie w jakim zdają się one odnosić do listy części
zamiennych (...) dla fi
ltrów samoczyszczących (tj. na str. 13-14 oraz 16-17) Polimex
zamieścił wyłącznie jakieś treści zaprezentowane w języku obcym. Nie dołączono do nich
tłumaczenia na język polski. Podobnie na str. 10 załącznika nr 8 do Formularza ofertowego
Polimex, opis zap
rezentowanego tam rysunku sporządzony jest w języku obcym, bez
tłumaczenia na język polski. Odwołujący podnosił, że oferta Polimex jest niezgodna z treścią
SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu, powołując się na stanowisko KIO wyrażone w wyroku
KIO 856/20, KIO 930/20.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Polimex, pomimo iż oferta ta jest niezgodna z ustawą, albowiem stanowi
w istocie dwie oferty, a także została złożona w języku obcym

Odwołujący wskazał, iż oferta Polimex jest niezgodna z SIWZ, ponieważ poprzez
zaoferowanie dwóch różnych produktów (chłodni różnych producentów) Polimex złożył ofertę
wariantową. Odwołujący podniósł, iż powyższe działanie Polimex powinno być także
kwalifikowane j
ako wypełniające przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp w art. 82 ust. 1 ustawy Pzp stanowi natomiast, że wykonawca
może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie
drugie
(tzn. z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą oferty
wariantowej). Jak zaś to zostało już wyżej wykazane, Zamawiający nie tylko nie wymagał
złożenia oferty wariantowej, ale wręcz przeciwnie - nie dopuścił złożenia takiej oferty. O ile
zatem zamawiający nie dopuścił składania w postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę
obowiązuje zakaz składania więcej niż jednej oferty. Złożenie w takim wypadku oferty
wariantowej jest równoznaczne w skutkach ze złożeniem dwóch ofert. Podniósł, iż złożenie
jednej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, oznacza złożenie oferty jednoznacznej,
obejmującej zobowiązanie do świadczenia skonkretyzowanego przedmiotu oferty. Nie
można zatem mówić o złożeniu jednej oferty, jeżeli z jej treści nie da się wywieść, co
konkretnie wykonawca zaoferował, tak jak to zostało uczynione w ofercie Polimex.
Odwołujący zwracał już uwagę wyżej na szereg niejednoznaczności w ofercie Polimex

dotyczyło to m. in. kwestii ścianek wewnętrznych oraz zraszalnika siatkowego, czy kwestii
wymiarów celek, z których nie wszystkie zostały przez Poiimex podane, a także braku
charakterystyki pracy oferowanej chłodni w całym zakresie jej pracy, a szczególnym tego
przykładem jest właśnie wskazanie dwóch producentów chodni wentylatorowych. Na
podstawie oferty Zamawiający nie może ustalić ani producenta chłodni, ani wielu innych
parametrów i kwestii technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia, jaki został mu
zaoferowany za wskazaną w ofercie cenę. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2565/20.

Odwołujący podniósł również, że o niezgodności oferty Polimex z ustawą świadczy
złożenie jej (częściowo) w języku obcym. Stanowi to bowiem nie tylko sprzeczność z treścią
SIWZ (na co Odwołujący wskazuje w Ad a) pkt 1 lit d) uzasadnienia), ale także niezgodność
z ustawą Pzp, która stanowi, iż postępowanie prowadzi się w języku polskim, i jedynie za
zg
odą zamawiającego w wyjątkowych przypadkach dopuszcza się złożenie oferty w języku
obcym (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy Pzp).

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie uzupełnienia treści oferty
Polimex poprzez udzielenie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, co stanowi
niedozwolone negocjowanie i zmianę treści oferty oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
Odwołujący wskazał, iż wobec wykazanych wyżej braków i niejednoznaczności oferty
Polimex, Zamawiający skierował do Polimex żądania złożenia wyjaśnień. Odwołujący
podkreślał, iż liczba pytań kierowanych do Polimex był znaczna (14 w tym jedno dwukrotnie)
i sama w sobie obrazuje już skalę wieloznaczności oświadczenia Polimex. Podnosił, iż
w przypadku części z tych pytań, w wyniku ich zadania i udzielenia odpowiedzi przez
Polimex doszło o negocjowania treści oferty i jej zmiany.
Odwołujący ponownie przywołał pytania nr 1l oraz 1b skierowane do Polimex pismem
z dnia 23 marca 2021 r. i wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w powyższym zakresie.

Odwołujący wskazał, iż dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełniania treści oferty
w powyższym zakresie poprzez wskazanie, czy wykonawca zastosuje ścianki wewnętrzne,
a także jaka jest długość celki, w sytuacji, gdy Polimex powinien to określić już w ofercie,
stanowi negocjowanie i zmianę treści oferty. W wyniku wyjaśnień doszło bowiem do dodania
do oferty
informacji, których w ofercie nie było. Na potwierdzenie prezentowanego
stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO 3297/20 oraz KIO 3395/20.

Kolejno Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał poprawienia oferty Polimex na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w zakresie wartości podanych tabeli Punkty
bilansowe (str. 11 załącznika nr 8 do formularza ofertowego Polimex) dla punktów
bilansowych pn. „Unos + odparowanie [m3/h]” oraz „Przepływ powierza przez celkę [m3/h]”.
Odwołujący przywołał pytanie nr 1k skierowane do Polimex pismem z dnia 23 marca 2021 r.

wraz z wyjaśnieniami wykonawcy w tym zakresie z dnia 25 marca 2021 r. i stwierdził, że
wynika z nich, iż Polimex potwierdził, że dane zawarte w jego ofercie są poprawne i właściwe
dla przedmiotu ofert
y. Pomimo tego Zamawiający pismem z dnia 29 marca 2021 r. ponownie
zwrócił się do wykonawcy. Odwołujący przywołał treść wezwania skierowanego do Polimex
pismem z dnia 29 marca 2021 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy. Uzasadniał, że w wyniku
powyższego Zamawiający dokonał poprawienia treści oferty Polimex w sposób
odpowiadający ww. wyjaśnieniom. Także w tym wypadku, w ocenie Odwołującego doszło do
nieuprawnionego negocjowania treści oferty i w efekcie do jej zmiany w sposób
nieodpowiadający dyspozycji art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślał, iż Zamawiający
wyjaśniał powyższe kwestie dwukrotnie, i to pomimo faktu, iż za pierwszym razem Polimex
potwierdził, że dane zawarte w ofercie są właściwe (odnoszą się do tego, co rzeczywiście
zostało zaoferowane). Wskazał, że dwukrotne wezwanie Polimex do złożenia wyjaśnień
świadczy o tym, iż Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ustalić na podstawie treści
oferty w jaki sposób ewentualnie ją poprawić, co powinno doprowadzić do uznania, że oferta
Polimex jest niezgodna z SIWZ, a nie do jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO sygn.
akt: KIO 1974/20.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty
Polimex, pomimo iż podlega ona odrzuceniu oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze stwierdzone w pkt 1-3 uzasadnienia
odwołania naruszenia ustawy Pzp, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Polimex,
pomimo iż polega ona odrzuceniu, a także art. 7 ust. 1 tej ustawy, ponieważ
niewątpliwie sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje ofertę, która winna zostać
odrzucona, jak i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 czerwca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
Odwołującego.



Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.

Zamawiający w dniu 11 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2021 r. po stronie
Zamawiającego oraz wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 13 maja 2021 r. po
stronie Odwołującego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Polimex wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 i 30
marca 2021 r. oraz pismem z dnia 1 kwietnia 2021 r., w
ezwania do wyjaśnienia treści oferty
kierowane do Polimex pismem z dnia 23 i 29 marca 2021 r. oraz pismo z dnia 31 marca
2021 r. dotyczące poprawienia w ofercie Polimex innych omyłek oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach, w tym odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Polimex z dnia 29 czerwca 2021 r. oraz piśmie procesowym
Odwołującego z dnia 29 czerwca 2021 r. wraz z załącznikami, a także ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2021 r.

Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Uczestnika – na podstawie art. 541 ustawy
nPzp -
oddaliła wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
energetyki na okoliczność, iż wypełnione tabele nr 9 i 10 (zawarte w ofercie Polimex na str. 7
i 11) nie stanowią „charakterystyki pracy chłodni wentylatorowej obejmującej cały zakres

pracy”, jak również że „charakterystyki pracy chłodni wentylatorowej obejmującej cały zakres
pracy” nie zostały zamieszczone w ofercie Polimex w ogóle. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp,
I
zba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki. Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych
albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości
specjalnych (art. 539 ust. 2 ustawy nPzp zdanie pierwsze).
W świetle powyższego wskazać należy, iż zadaniem Izby w toku postępowania
odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach
zarzutów odwołania. Uwzględniając powyższe wskazać należy, iż ocena zarzutu
dotyczącego zgodności oferty Polimex z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie przedstawienia w ofercie c
harakterystyki pracy chłodni obejmującej cały zakres
pracy, w tym krzywych korekcyjnych w postaci charakterystyki pracy celek chłodni
w zależności od temperatury otoczenia i wilgotności, temperatury czynnika schładzanego,
strumienia czynnika schładzanego determinowana była przede wszystkim wymogami
wynikającymi z SIWZ nałożonymi na wykonawców zamówienia w ww. zakresie. Innymi
słowy, ustalenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy wymagało, czy, jakie oraz w jakim
zakresie i kształcie wymagania zostały nałożone na wykonawców co do ujęcia w treści oferty
charakterystyki pracy chłodni obejmującej cały zakres, w tym w postaci krzywych
korekcyjnych. Wobec braku precyzyjnych wytycznych zawartych w SIWZ w powyższym
zakresie, przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego czyniło ww. dowód nieprzydatnym do
rozpoznania sprawy.

Izba ustaliła, co następuje:

Modyfikacją treści SIWZ z dnia 3 marca 2021 r. Zamawiający dodał załącznik nr 8 do
Formularza oferty
– Informacje o charakterze technicznym, o których mowa w części II
SIWZ:
1) Pkt 4.2.2. Części II SIWZ – adaptacja schematu,
2) Pkt 4.2.3. Części II SIWZ – uzupełniona tabela nr 7 wraz z opisem
i charakterystykami pomp,
3) Pkt 4.2.5. Części II SIWZ - uzupełniona tabela nr 8 wraz z opisem opisem filtrów,
4) Pkt 4.2.6. Części II SIWZ - uzupełniona tabela nr 9,
5) Pkt 4.2.6. Części II SIWZ - informacje zgodnie z wytycznymi pod tabelą nr 9,
6) Pkt 4.2.6. Części II SIWZ – uzupełniona tabela nr 10,

7) Pkt 5.6. Części II SIWZ - lista części zamiennych i środków szybkozużywających się na
okres gwarancji wraz z wyceną poszczególnych elementów.
8) Pkt 5.6. Części II SIWZ - lista części zapasowych rekomendowanych na okres 5 letniej
eksploatacji, rozpoczynający się z dniem zakończenia okresu gwarancyjnego wraz z wyceną
poszczególnych pozycji zestawienia.
Zgodnie z punktem 5.2 Części I SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza składania Ofert
wariantowych.
Zgodnie z punktem 18.
4 Części I SIWZ, wymagane specyfikacją dokumenty
sporządzone w języku obcym składa się wraz z tłumaczeniem na język polski
poświadczonym przez Wykonawcę.
Część II SIWZ stanowił Program Funkcjonalno – Użytkowy [dalej „PFU”].
W punkcie 4.2.3 PFU
Zamawiający zamieścił opis techniczny pompy wody układu
chłodzenia. Pod tabelą nr 7 pompy wody chłodzącej Zamawiający wskazał, że: Wykonawca
uzupełnioną tabelę wraz z opisem, charakterystykami pomp zamieści w ofercie.
W
punkcie
4.2.6 PFU Zamawiający zamieścił opis techniczny chłodni
wentylatorowych. Wykonawca obowiązany był wypełnić tabelę nr 9 i zamieścić ją w ofercie.
Pod tabelą nr 9 Zamawiający wskazał, że wykonawca zamieści w ofercie co najmniej:
• Parametry techniczne chłodni zgodnie z tabelami nr 9 i nr 10,
• Opis budowy i pracy chłodni,
• Rysunek gabarytowy chłodni,
• Zakres dostawy i wyłączenia z dostawy,
• Charakterystyki pracy chłodni obejmujące cały zakres pracy,
• Dane akustyczne chłodni,
• Opis zabezpieczenia zraszalników przed zanieczyszczeniami mogącymi przedostać się
z filtrów samoczyszczących,
• Opis sposobu czyszczenia zraszalnika.
Zgodnie z punktem 5.2.3 ppkt 1 w
zakresie dostawy jest mokra chłodnia składająca
się z12 celek wyposażona w podstawowe elementy:
• konstrukcję szkieletu nośnego,
• ściany osłonowe zewnętrzne i wewnętrzne (jeśli będą zastosowane),
• zespół wentylatora z silnikiem elektrycznym,
• dyfuzor wylotowy powietrza,
• wodorozdział,
• zraszalnik,
• tłumiki hałasu, jeśli niezbędne,
• znakowanie technologiczne,

• króćce podłączeniowe do 1 m od chłodni,
• podest obsługowy dla armatur zabudowanych na rurociągach doprowadzających wodę
do chłodni
• konstrukcję dla zamocowania tras kablowych
Zgodnie z punktem 5.2.3 ppkt 14 PFU,
zraszalniki będą posiadały konstrukcję, która
nie będzie wymagała czyszczenia przy założeniu poziomu filtracji wody chłodzącej do
wielkości części stałych 6,0 mm. Wymaga się, żeby konstrukcja zraszalników była typu
siatkowego. W ppkt 19 punktu 5.2.3 PFU
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w ofercie
przedstawi
ł krzywe korekcyjne w postaci charakterystyki pracy celek chłodni w zależności od
temperatury otoczenia i wilgotności, temperatury czynnika schładzanego, strumienia
czynnika schładzanego.
Zgodnie z punktem 5.6 PFU,
Lista części i środków szybkozużywających się na czas
montażu i rozruchu do momentu przekazania instalacji do eksploatacji zostanie
przedstawiona Klientowi w ofercie i koszty części szybkozużywających się, będą składnikiem
ceny ofertowej. Lista części zamiennych i środków szybkozużywających się na okres
gwarancji wraz z wyceną poszczególnych elementów zostanie dołączona do oferty. Cena
ofertowa nie będzie uwzględniać kosztów części zamiennych i środków na okres gwarancji.
Lista części zapasowych rekomendowanych na okres 5 letniej eksploatacji, rozpoczynający
się z dniem zakończenia okresu gwarancyjnego, zostanie przedstawiona w ofercie wraz
z wyceną poszczególnych pozycji zestawienia.
Wykonawca Polimex wraz z
ofertą złożył załącznik nr 8 zawierający informacje
o charakterze technicznym, o których mowa w części II SIWZ.
Pismem z dnia 23 marca 2021 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wykonawcę Polimex do złożenia wyjaśnień w zakresie:
-
pyt. 1a W pkt 4.2.6. Części II SIWZ cyt. „(…)Wykonawca zamieści w ofercie co najmniej:
(…)Opis budowy i pracy chłodni, (…)”. Prosimy o wyjaśnienie gdzie Wykonawca zawarł w/w
informacje;
-
pyt. 1b W pkt 4.2.6. Części II SIWZ cyt. „(…)Wykonawca zamieści w ofercie co najmniej:
(…)Rysunek gabarytowy chłodni, (…)”. Prosimy o wyjaśnienie gdzie Wykonawca zawarł w/w
informacj
e w zakresie długości celki;
- pyt. 1c
W pkt 4.2.6. Części II SIWZ cyt. „(…)Wykonawca zamieści w ofercie co najmniej:
(…)Charakterystyki pracy chłodni obejmujące cały zakres pracy, (…)”. Prosimy o wyjaśnienie
gdzie Wykonawca zawarł w/w informacje.
- pyt. 1d
W pkt 5.2.3. ppkt 19. Części II SIWZ cyt. „Wykonawca w ofercie przedstawi krzywe
ko
rekcyjne w postaci charakterystyki pracy celek chłodni w zależności od, temperatury
otoczenia i wilgotności, temperatury czynnika schładzanego, strumienia czynnika
schładzanego.” Prosimy o udzielenie wyjaśnień w w/w zakresie.

- pyt. 1h Zgodnie z pkt. 4.2.3
. Części II SIWZ cyt. „Wykonawca uzupełnioną tabelę wraz
z opisem, charakterystykami pomp zamieści w ofercie.”. Prosimy o złożenie wyjaśnień w w/w
zakresie, poprzez jednoznaczne potwierdzenie, że pompy będą spełniały wszystkie
wymagania SIWZ;
- pyt. 1k Zg
odnie z pkt. 4.2.6. Części II SIWZ cyt. „Wykonawca uzupełnioną tabelę 10
zobowiązany był zamieścić w ofercie”.
Wykonawca w Tabeli 10 podał:
-
wartość temperatury wody na wylocie z celki dla 5-go punktu bilansowego,
-
wartości przepływu powietrza przez celkę (jednostka miary),
-
wartości dla unosu i odparowania.
Prosimy o złożenie wyjaśnień w w/w zakresie oraz wyjaśnienie dla tiret pierwszy, czy wartość
temperatury na wylocie jest zgodna z tabelą nr 6 Projektu podstawowego, potwierdzenie dla
tiret trzeci, że wpisane wartości dotyczą 12 celek a nie jednej oraz dla tiret 2 jednoznaczne
wyjaśnienie, w jakich jednostkach miary określono wartości przepływu przez celkę.
-
pyt. 1l Zgodnie z pkt. 5.2.3. ppkt.1 Części II SIWZ cyt.
„1. W zakresie dostawy jest mokra chłodnia składająca się z 12 celek wyposażona
w podstawowe elementy:
• konstrukcję szkieletu nośnego,
• ściany osłonowe zewnętrzne i wewnętrzne (jeśli będą zastosowane),
• zespół wentylatora z silnikiem elektrycznym,
• dyfuzor wylotowy powietrza,
• wodorozdział,
• zraszalnik,
• tłumiki hałasu, jeśli niezbędne,
• znakowanie technologiczne,
• króćce podłączeniowe do 1 m od chłodni,
• podest obsługowy dla armatur zabudowanych na rurociągach doprowadzających wodę do
chłodni
• konstrukcję dla zamocowania tras kablowych”.
Wykonawca w ofercie w ślad za zapisami SIWZ powielił w/w zapisy w ofercie. W związku
z powyższym prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, czy w rozwiązaniu Wykonawcy
zastosowane będą wewnętrzne ściany osłonowe (wewnętrze ściany działowe między
celkami).
”
Pismem z dnia 25 marca 2021 r. wykonawca Polimex w odpowiedzi na ww. wezwanie
Zamawiającego wyjaśnił, że:

-
pyt. 1a Odpowiedzi uzupełniające na powyższe pytania uwzględniające opis budowy
i pracy chłodni Wykonawca zawarł w pkt 5. ppkt 1-17 na stronach 8 i 9 Załącznika nr 8 do
Formularza Oferty;
- pyt. 1b Wykonawca
zawarł rysunek gabarytowy celki na stronie 10 z załącznika nr 8 do
Formularza oferty. Zgodnie z rysunkami gabarytowymi celka ma kształt kwadratu o długości
boków 17500,00 mm;
-
pyt. 1c Wykonawca zawarł wyżej wymienione informacje z formie tabelarycznej
w
Załączniku nr 8 do Formularza Oferty, w tabeli na stronie 7 oraz 11;
-
pyt. 1d Wykonawca potwierdza, iż wyżej wymienione informacje w formie tabelarycznej
charakterystyk pracy chłodni wentylatorowych w odniesieniu do wymaganych przez
Zamawiającego parametrów zawarł w Załączniku nr 8 do Formularza Oferty na stronie 7 i 11;
-
pyt. 1h Opis i charakterystykę pomp Wykonawca zamieścił w pkt 2 Załącznika nr 8
Formularz Oferty na stronach 3 i 4. Wykonawca potwierdza, że pompy będą spełniały
wymagania SIWZ;
- pyt.
1k Wykonawca potwierdza, że:
1) wartość temperatury na wylocie dla tiret pierwszy jest zgodny z tabelą Punkty Bilansowe
dla zakresu dostaw strona 13 dokument KOZ+_Z-01306_C2_+++++_MEC072_01_01.
2) dla tiret trzeci i tiret
drugi wartości z tabeli z uwagi na wskazany przez Zamawiającego
przepływ (≥ 66000 m3/h) dotyczą 12 pracujących celek.
3) miara wartości przepływu przez celkę jest wyrażona w m3/h zgodnie z wymaganiami
Tabeli Zamawiającego.
- pyt. 1l Wykonawca potwierdza
, że w zakresie dostawy chłodni wentylatorowych spełni
wymagania oraz wymogi techniczne Zamawiającego co do konstrukcji i budowy chłodni
określonymi w Część II SIWZ, w tym ścian osłonowych zewnętrznych i wewnętrznych.
Wykonawca jednocześnie potwierdza, że chłodnia wentylatorowa będzie wyposażona
w ściany osłonowe zewnętrzne.
Pismem z dnia 29 marca 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Polimex w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie:
-
punktu „Ad 1.k” - wyjaśnienie wskazanej wartości „21” dla „Unosu + odparowania [m3/h]”,
-
punktu „Ad 1.k” - wyjaśnienie wszystkich wskazanych wartości dla „Przepływ powietrza
przez celkę [m3/h]”.

Pismem z dnia 30 marca 2021 r. Polimex w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Zamawiającego podał, że:
Ad.1k -
wyjaśnienie wskazanej wartości „21” dla „Unosu + odparowania [m3/h]”
Wykonawca potwierdza, iż wskazana wartość Unosu + odparowania 21 m3/h dla 5 punktu
bilansowego jest wartością prawidłową dotyczy ona wartości dla jednej celki. Jest to wartość
otr
zymana od producenta (konstruktora) oferowanych przez nas chłodni wentylatorowych,

który potwierdza swoje wyniki analizy projektowej dla wartości z Tabeli nr 10 Punkty
Bilansowe. Dodatkowo Wykonawca wyjaśnia że dla parametru Obciążenie cieplne [MWt]
podana
wartość dotyczy również jednej celki. Dla uzyskania wartości dla 12 celek
w odniesieniu do parametrów wskazanych w Tabeli 10 wystarczające jest dokonanie
przeliczenia poprzez pomnożenie tych wartości przez liczbę pracujących celek (12 sztuk).
Wykonawca p
otwierdza, iż jego oferta spełnia wymagania SIWZ.
Ad. 1 k -
wyjaśnienie wszystkich wskazanych wartości dla „Przepływ powietrza przez celkę
[m3/h]
”
Wykonawca wyjaśnia, iż wskazane przez Wykonawcę wartości były podane dla
jednostki miary [m3/s], a nie dla [m
3/h]. Wykonawca popełnił omyłkę z uwagi na fakt, iż
otrzymał informacje od dostawcy właśnie w takiej jednostce miary tj. [m3/s]. Jednakże jest to
oczywista omyłka, gdyż stosując prosty przelicznik matematyczny tj. mnożąc podane
wartości przez parametr ilości sekund w godzinie [tj. x 3600 s] otrzymane zostaną wartości
przepływu powietrza przez celkę w jednostce m3/h jak poniżej. Wykonawca podkreśla, iż
powyższe wyjaśnienia nie zmieniają wartości podanych w tabelce – są jedynie
dostosowaniem do jednostki miar
y wskazanej przez Zamawiającego. Wykonawca dodaje, iż
do wyliczenia parametrów przepływu powietrza przez celkę [m3/h] w tabeli nr 10 dla Punktów
Bilansowych od 1 do 5 użyto parametrów technicznych i bilansowych wskazanych przez
Zamawiającego dla chłodni wentylatorowych, między innymi takich jak przepływ wody na
poziomie 66 000 m3/h.
Pismem z dnia 31 marca 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp zawiadomił wykonawcę Polimex, że poprawia w jego ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
w zakresie parametru unos+odparowanie [m3/h] dla punktu bilansowego nr 5
oraz przepływu
powietrza przez celkę [m3/h] dla punktów bilansowych nr 1 – 5.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2021 r. wykonawca Polimex wyraził zgodę na poprawę
w
jego ofercie innych omyłek.
W dniu 30 kwietnia
2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Polimex. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła
się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie należało częściowo uwzględnić.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Polimex wobec niezawarcia w ofercie elementów (opisów, informacji o oferowanym
przedmiocie) wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Części II SIWZ
oraz
zaoferowania przedmiotu niespełniającego wymagań Zamawiającego określonych
w Części II SIWZ, a także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie
uzupełnienia treści oferty Polimex poprzez udzielenie odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień, co stanowi niedozwolone negocjowanie i zmianę treści oferty

Izba wskazuje
, że stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym już
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie
normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017
r. sygn. akt: KIO
50/17). Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który
stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający
ustala w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli,
który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty
z meryto
rycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.

Brak w ofercie Polimex opisu pomp
– pkt 4.2.3 część II SIWZ (zarzut zawarty w punkcie 2
ppkt 1 lit. a petitum
odwołania)

W ocenie Izby zarzut Odwołującego jakoby wykonawca Polimex nie zamieścił w treści
oferty opisu pomp nie potwierdził się. Polimex w załączniku nr 8 do oferty na stronie 3 i 4
przedstawił uzupełnioną tabelę nr 7 wraz z opisem i charakterystykami pomp, czyniąc
zadość wymogom specyfikacji. Bez znaczenia w kontekście wymogów SIWZ należy uznać
argumentację Odwołującego, który wskazywał, iż pod tabelą nr 7 na str. 3 załącznika nr 8
Polimex zawarł tylko dwa zdania informacji o pompach oraz że nie odniósł się do tych
elementów pomp, które wynikają z wymagań Zamawiającego. Odnosząc się do powyższego
wskazać należy, iż Zamawiający nie zamieścił w SIWZ żadnych wytycznych czy wskazówek
dla wykonawców zainteresowanych niniejszym zamówieniem jak szczegółowy powinien być
opis czy charakterystyka oferowanych urządzeń, pozostawiając tym samym wykonawcom
swobodę w przygotowaniu oferty. Innymi słowy Zamawiający nie wskazał minimalnego
zakresu informacji, które należało podać, aby uznać je za opis czy charakterystykę
oferowanego urządzenia. Nie można zatem w ocenie Izby wywodzić, iż sporządzony przez
Polimex opis wraz z charakterystyką pomp zawarty na stronie 3 i 4 załącznika nr 8 do oferty
był niepełny skoro, brak było na gruncie SIWZ wymogów w odnośnym zakresie.

W
konsekwencji powyższego Izba uznała, iż treść oferty Polimex spełniała wymogi
Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w powyższym
zakresie, tj. zawierała opis pomp wody chłodzącej. Nie potwierdził się zatem zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

B
raki w ofercie Polimex w zakresie chłodni wentylatorowych – pkt 4.2.6 część II SIWZ
(zarzut zawarty w punkcie 2 ppkt 1 lit. a petitum
odwołania)

a) brak opisu budowy i pracy chłodni – niezgodność z SIWZ oraz niedozwolone
negocjowanie oraz zmiana treści oferty – naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut
zawarty w punkcie 2 ppkt 1 lit. a petitum
odwołania oraz zarzut zawarty w punkcie 2 ppkt 3
petitum
odwołania)

Za nieuzasadniony Iz
ba uznała zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty
Polimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak zamieszczenia
w ofercie opisu budowy i pracy chłodni.

Wskazać należy, iż wykonawca Polimex w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
zawarte w piśmie z dnia 23 marca 2021 r. (pyt. 1a) podał, że opis budowy i pracy chłodni
zawarł w pkt. 5 ppkt 1 – 17 na stronach 8 i 9 załącznika nr 8 do formularza oferty.

Zdaniem Odwo
łującego informacje zawarte w puncie 5 załącznika nr 8 do oferty
Polimex
nie stanowiły „opisu budowy i pracy chłodni”, ponieważ w zasadniczej mierze

zostały one powielone (przeklejone) z części II SIWZ z wyjątkiem ppkt. 1, 8 oraz 15.

Odnosząc się do powyższej argumentacji Odwołującego dostrzec należy – na co Izba
zwracała już uwagę powyżej – że Zamawiający nie określił w SIWZ poziomu szczegółowości
opisu oferowanych rozwiązań, pozostawiając sposób prezentacji i zakres danych w gestii
wykonawców. Zamawiający nie zastrzegł również w specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, aby wykonawcy podczas sporządzania opisu oferowanych urządzeń czy
rozwiązań nie posiłkowali się wymogami PFU. Brak jest również takiego zakazu
wynikającego z przepisów ustawy Pzp. Co więcej, powszechną praktyką w systemie
zamówień publicznych jest korzystanie przez wykonawców z zapisów specyfikacji
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia celem uczynienia zadość wymogom
zamawiającego polegającym na przedstawieniu opisu oferowanego rozwiązania/urządzenia,
zwłaszcza w sytuacji gdy zamawiający nie daje wykonawcom żadnych wskazówek czy
wytycznych, jak ów opis ma wyglądać.

Dalej wskazać należy, iż sam Odwołujący dostrzegł, że Przystępujący nie tylko
skopiował określone wymogi SIWZ, ale zawarł dodatkowe informacje dotyczące pracy
chłodni na co wskazuje pkt 5 ppkt 1,8 i 15 załącznika nr 8 do oferty.

Co się z kolei tyczy kwestii sformułowania zawartego w pkt. 5 ppkt 15 załącznika nr 8
do oferty Polimex o treści „Wymaga się, żeby konstrukcja zraszalników była typu
siatkowego” wskazać należy, iż zdaniem składu orzekającego Izby – powyższe nie świadczy
o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Nawet gdyby uznać pewną
niedoskonałość gramatyczną powyższego sformułowania, to jego treść nie przesądza
o niezgodności oferowanego przez Przystępującego rozwiązania z wymogami specyfikacji.
Słusznie wskazał Przystępujący, iż uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli
wynikające z art. 65 § 1 kc należy dojść do wniosku, że odzwierciedlenie w treści oferty
wymogów wynikających ze specyfikacji stanowi zobowiązanie Wykonawcy do spełnienia
świadczenia wymaganego przez Zamawiającego.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do uznania, że Polimex nie zamieścił
w ofercie opisu
budowy i pracy chłodni, którego wymagał Zamawiający. Tym samym zarzut
zaniechania odrzucenia oferty Polimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w ww.
zakresie nie potwierdził się.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż podzieliła jednak stanowisko Odwołującego, że
pytanie 1l skierowane do Polimex pismem z dnia 23 marca 2021 r. dotyczące
„jednoznacznego potwierdzenia, czy w rozwiązaniu Wykonawcy zastosowane będą
wewnętrzne ściany osłonowe (wewnętrzne ściany działowe między celkami)” oraz
wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w tym zakresie naruszały art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezspornie zgodnie punktem 5.2.3 Części II SIWZ, przedmiotem dostawy jest mokra
chłodnia składająca się z 12 celek wyposażona w podstawowe elementy m.in. ściany

osłonowe zewnętrzne i wewnętrzne (jeśli będą zastosowane). Wykonawca Polimex
w załączniku nr 8 do oferty pkt. 5 ppkt 2 tiret drugie przywołał (powielił) ww. zapisy PFU, nie
konkretyzując jednak swojego oświadczenia woli w zakresie zastosowania ścian osłonowych
wewnętrznych i zewnętrznych. Powyższa kwestia została dostrzeżona przez
Z
amawiającego, który pismem z dnia 23 marca 2021 r. zwrócił się do Przystępującego
o udzielenie wyjaśnień. W ocenie Izby wskazać należy, iż skoro wykonawca Polimex mimo
braku wytycznych Zamawiającego co do zakresu informacji niezbędnych dla przedstawienia
opisu budowy i pracy
chłodni zdecydował się podać, iż elementem podstawowym oferowanej
przez niego chłodni będą ściany osłonowe wewnętrzne i zewnętrzne, to powinien dać temu
wyraz w sposób stanowczy i jasny w treści oferty, a nie bezrefleksyjnie powielać wymogi
specyfikacji pozostawiające wykonawcy wybór co do oferowanego rozwiązania, o czym
stanowił zapis „jeśli będą zastosowane”. Zdaniem Izby oświadczenie Polimex zawarte
w punkcie 5 ppkt 2 tiret drugie za
łącznika nr 8 do oferty (str. 8) nie pozwala na przypisanie
mu jednoznacznego charakteru, przez co jego uszczegółowienie w ramach procedury
przewidzianej art. 87 ust. 1 ustawy Pzp było niedopuszczalne, jako stanowiące uzupełnienie
treści oferty o element niewynikający z jej pierwotnej treści. Tym samym zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w okolicznościach faktycznych podanych powyżej potwierdził się.

b) rysunek gabarytowy chłodni – niezgodność z treścią SIWZ oraz niedozwolone
negocjowanie oraz zmia
na treści oferty – naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut
zawarty w punkcie 2 ppkt 1 lit. a petitum
odwołania oraz zarzut zawarty w punkcie 2 ppkt 3
petitum
odwołania)

Za uzasadniony Izba uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Polimex
z wymogami specyfikacji z uwagi na brak przedstawienia w ofercie rysunku gabarytowego
chłodni w związku z niepodaniem przez wykonawcę parametru długości celki.

Zgodnie z wymogami SIWZ (pkt 4.2.6 PFU)
wykonawca zobowiązany był przedstawić
w ofercie rysunek
gabarytowy chłodni. Bezsporna między Stronami postępowania
odwoławczego była okoliczność, iż wykonawca Polimex na str. 10 załącznika nr 8 do oferty
przedstawił rysunki dotyczące chłodni wentylatorowej obrazujące celkę podając dwa
parametry, tj. szerokość i wysokość (17 500 mm). Poza sporem była także okoliczność, iż
celka chłodni jest figurą przestrzenną, wielościanem, której ściany mogą mieć kształt
kwadratów, jak i prostokątów, tym samym aby ustalić jej gabaryty konieczne jest podanie
min. 3 wymiarów, tj. długość, szerokość oraz wysokość. Nie było zatem osią sporu w toku
postępowania odwoławczego czym jest żądany przez Zamawiającego „rysunek gabarytowy”.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy rację miał Odwołujący, iż
zaniechanie podania prz
ez Polimex w treści oferty parametru dotyczącego długości boku
celki chłodni uniemożliwiło ocenę, czy ściana pojedynczej celki ma kształt kwadratu, czy

prostokąta, przez co w konsekwencji nie można było uznać, że wykonawca przedstawił
zgodnie z wymogami specyfikacji rysunek gabarytowy. Z przedstawionego w ofercie Polimex
rysunku chłodni nie wynika bowiem, czy ściana będąca podstawą celki to kwadrat, a zatem
że podana przez Polimex szerokość będzie jednocześnie jej długością.

Co więcej, wskazać należy, iż sam Zamawiający dokonując badania oferty
wykonawcy Polimex poszukiwał ww. danej, na co wskazuje pytanie nr 1b zawarte w piśmie
z dnia 23 marca 2021 r., w ramach
którego Zamawiający zwrócił się do wykonawcy
o wyjaśnienie gdzie wykonawca zawarł informacje w zakresie długości celki. W odpowiedzi
na powyższe wezwanie Polimex wskazał, że „zgodnie z rysunkami gabarytowymi celka ma
kształt kwadratu o długości 17 500,00 mm”. Wskazać jednak należy, iż wbrew stanowisku
prezentowanemu w
toku rozprawy przez Przystępującego z treści oferty wykonawcy
(załącznik nr 8) nie wynikało, iż zaoferowana przez Polimex chłodnia składała się
z elementów mających kształt sześcianu, którego każdy bok jest równy, a jego wymiar
wynosi 17 500 mm.

Dalej
wskazać należy, iż Izba nie podzieliła stanowiska Polimex jakoby złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w piśmie z dnia 25 marca 2021 r. dotyczące wymiaru długości celki
nie prowadziły do niedopuszczalnego po upływie terminu składania ofert uzupełnienia treści
oferty, a jedynie
– jak twierdził Przystępujący – do rozwiania wątpliwości Zamawiającego.
W tym miejscu dostrzec należy, iż sam Polimex w piśmie procesowym z dnia 29 czerwca
2021 r.
stwierdził, że rozwianie wątpliwości Zamawiającego związane było z brakiem jednej
danej dotyczącej wymiarów chłodni. Skoro zatem w treści oferty wykonawca Polimex nie
podał jednego wymiaru determinującego kształt i wielkość figury przestrzennej, aby można
było mówić o przedstawieniu przez wykonawcę rysunku gabarytowego, to niedopuszczalne
było uzupełnienie treści oferty o informację w tym zakresie po upływie terminu składania
ofert.
Wskazać należy, iż w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, procedura wyjaśniania treści
oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzaniem zmian do treści oferty. Wyjaśnienia
nie mogą rozszerzać czy też uzupełniać treści oferty, mają stanowić swoistą wykładnię
elementów oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te muszą z oferty wynikać, muszą
być w niej ujęte.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
potwierdził się, bowiem oferta wykonawcy Polimex była niezgodna z wymogami
Zamawiającego w zakresie w jakim nakładała na wykonawców obowiązek przedstawienia
w ofercie rysunku gabarytowego chłodni. W ocenie Izby Wykonawca temu obowiązkowi nie
sprostał. Naruszony został także przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz negocjacji
dotyczących złożonej oferty w zakresie omówionym powyżej oraz dokonywania jakichkolwiek
zmian w jej treści po upływie terminu składania ofert.

c) opis zabezpieczenia zraszalników przed zanieczyszczeniami mogącymi przedostać się
z filtrów samoczyszczących i opis sposobu czyszczenia zraszalnika oraz zaoferowanie
przedmiotu niespełniającego wymagań Zamawiającego określonych w Części II SIWZ
(zarzut zawarty w punkcie 2 ppkt 1 lit. a oraz b petitum
odwołania)

Nie potwierdził się zarzut Odwołującego, iż wykonawca Polimex nie zamieścił w treści
ofer
ty opisu zabezpieczenia zraszalników przed zanieczyszczeniami mogącymi przedostać
się z filtrów samoczyszczących i opisu sposobu czyszczenia zraszalnika. Zdaniem
Odwołującego zawarty na str. 9 załącznika nr 8 do oferty Polimex punkt 15. o treści:
„zraszalniki będą posiadały konstrukcję, która nie będzie wymagała czyszczenia przy
założeniu poziomu filtracji wody chłodzącej do wielkości części stałych 6,0 mm. Wymaga się,
żeby konstrukcja zraszalników była typu siatkowego. (Co zapewniają przedstawione
w oferc
ie filtry obrotowe samoczyszczące).” był niewystarczający, ponieważ stanowił
powielenie zapisów SIWZ z wyjątkiem zdania zawartego w nawiasie. Odwołujący na
podstawie ww. oświadczenia oraz mocy elektrycznej pobieranej przez celkę (266kW – tabela
nr 9
załącznika nr 8 do oferty) wywiódł również, iż oferta Przystępującego jest niezgodna
z treścią SIWZ (wymóg z pkt. 5.2.3 ppkt 14 PFU oraz tabela nr 9 zawarta w pkt. 4.2.6 Części
II
), ponieważ Wykonawca zaoferował zraszalniki innego typu niż siatkowy.

Odnośnie pierwszej części zarzutu Izba wskazuje, że podtrzymuje argumentację
zaprezentowaną powyżej w ramach zarzutu dotyczącego braku opisu pomp oraz braku opisu
i budowy pracy chłodni w zakresie swobody wykonawcy co do przedstawienia w ofercie
oferowanego rozwiązania i braku szczegółowych wytycznych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie, tym samym niezasadne jest jej powielanie.

Co do drugiej części zarzutu Izba wskazuje, że za niewykazane uznała stanowisko
Odwołującego jakoby Polimex zaoferował zraszalniki innego typu niż wymagane przez
Zamawiającego w PFU, tj. zraszalniki typu siatkowego, w szczególności powyższe nie
wynika z przywołanego wyżej oświadczenia woli Polimex. Zauważyć należy, iż Polimex
w piśmie procesowym z dnia 29 czerwca 2021 r. wyjaśnił przyczyny uzyskania niższego
oporu przepływu powietrza przez celkę niż wartość podana w tabeli nr 9 zawartej w punkcie
4 załącznika nr 8 do oferty dla zraszalnika siatkowego typu HTP-25, z którymi Odwołujący
w toku rozprawy
nie polemizował. Co więcej, możliwość uzyskania mocy elektrycznej
pobieranej przez celkę w wysokości podanej w tabeli nr 9 załącznika nr 8 do oferty, została
potwierdzona w złożonym przez Przystępującego dowodzie. Za gołosłowne Izba uznała
stanowisko Odwołującego, jakoby zastosowanie zraszalników typu siatkowego było droższe
niż w przypadku standardowego zraszalnika, jak również przekładało się na możliwość
zastosowania tańszych wentylatorów, o niższej mocy. Odwołujący nie odparł także
stanowiska Przystępującego, iż tabela porównująca moce elektryczne celek chłodni dla
różnych rodzajów zraszalnika opiera się na wyliczeniach innego dostawy chłodni niż

oferowane przez
Przystępującego, stąd porównanie ogólnych danych technicznych przy
br
aku danych szczegółowych, nie może dowodzić rzeczywistej treści oferty Polimex
w zakresie rodzaju zraszalników. W końcu Izba wskazuje, iż Odwołujący wbrew
wynikającemu z art. 534 ust. 1 ustawy nPzp nie przedstawił żadnego dowodu, z którego
wynikałoby, iż chłodnie wentylatorowe oferowanych przez Polimex producentów zawierają
zraszalnik
i innego typu niż siatkowy. Z kolei ze złożonego przez Przystępującego dowodu
wynika, iż oferowana chłodnia (jednego z producentów wskazanych w załączniku nr 8 do
oferty) spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie dotyczącym typu zraszalnika.

W świetle powyższych okoliczności Izba uznała, iż zarzut zaniechania odrzucenia
oferty Polimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
przedstawienia w oferc
ie opisu zabezpieczenia zraszalników przed zanieczyszczeniami
mogącymi przedostać się z filtrów samoczyszczących i opisu sposobu czyszczenia
zraszalnika nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niewykazany Izba uznała zarzut dotyczący
niezgod
ności oferty Polimex z treścią SIWZ z uwagi na brak zaoferowania zraszalników typu
siatkowego w chłodni wentylatorowej.

d) charakterystyki pracy chłodni obejmujące cały zakres pracy (w tym wymagane dodatkowo
także zapisem pkt 5.2.3 ppkt 19 Części II SIWZ, str. 44 krzywe korekcyjne w postaci
charakterystyki pracy celek chłodni w zależności od temperatury otoczenia i wilgotności,
temperatury czynnika schładzanego, strumienia czynnika schładzanego) - (zarzut zawarty
w punkcie 2 ppkt 1 lit. a petitum
odwołania)

Zarzut Odwołującego, iż wykonawca Polimex nie przedstawił w ofercie charakterystyk
pracy chłodni w całym jej zakresie pracy obejmujących przede wszystkim krzywe korekcyjne,
które – jak twierdził Odwołujący – w formie graficznej opisują pracę chłodni w zależności od
temperatury otoczenia i wilgotności, temperatury czynnika schładzanego, strumienia
czynnika schładzanego nie zasługiwał na uwzględnienie.

Izba wskazuje
, iż przy rozpoznawaniu niniejszego zarzutu nie można pominąć
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 marca 2021 r. modyfikacji postanowień SIWZ,
w ramach której wprowadzono do treści specyfikacji załącznik nr 8 do Formularza oferty
zawierający informacje o charakterze technicznym, o których mowa w części II SIWZ.
We wzorze załącznika nr 8 określono zawartość oferty technicznej obejmującej m.in.
uzupełnioną tabelę nr 9 i 10 oraz informacje zgodnie z wytycznymi pod tabelą nr 9. Tym
samym to w ww. załączniku Zamawiający określił, jakie elementy powinny zostać
uwzględnione w ofercie wykonawców. Dalej zauważyć należy, iż lektura załącznika nr 8 do
formularza oferty
prowadzi do wniosku, iż nie odsyłał on w swoim brzmieniu do wymogu
zawartego w punkcie 5.2.3 ppkt 19 PFU,
w którym Zamawiający wymagał od wykonawców
przedstawienia w ofercie krzywych korekcyjnych w postaci charakterystyki pracy celek

chłodni w zależności od temperatury otoczenia i wilgotności, temperatury czynnika
schładzanego, strumienia czynnika schładzanego, lecz do wymogu zawartego w punkcie
4.2.6 PFU
dotyczącego przedstawienia uzupełnionej tabeli nr 9 i 10, jak również „informacji
zgodnie z wytycznymi pod tabelą nr 9”. Tym samym wywodzenie przez Odwołującego, iż
charakterystykę pracy chłodni należało przedstawić w formie krzywych korekcyjnych
(wykresu/funkcji) jest nieuprawnione w świetle wymogów SIWZ. Co więcej, dostrzec należy,
iż treść zakresu informacji technicznych, które wykonawcy obowiązani byli przedstawić
Zamawiającemu w załączniku nr 8 do oferty była nieprecyzyjna i mogła budzić wątpliwości. Z
jednej bowiem strony Zamawiający w punkcie 4 i 6 strony tytułowej załącznika nr 8 do oferty
wymagał przedstawienia uzupełnionej tabeli nr 9 i 10, z drugiej zaś w punkcie 5. tego
załącznika oczekiwał od wykonawców podania informacji zgodnie z wytycznymi pod tabelą
nr 9, gdzie jednym z wymogów było przedstawienie parametrów technicznych chłodni
zgodnie z tabelami nr 9
i 10 oraz charakterystyki pracy chłodni obejmującej cały zakres
pracy.
Mając na uwadze powyższe niedoskonałości SIWZ oraz wobec braku
jednoznacznego sprecyzowania
przez Zamawiającego zakresu informacji oraz sposobu ich
przedstawienia w treści załącznika nr 8 do oferty (w formie tabelarycznej czy też wykresu), w
tym dotyczących „charakterystyki pracy chłodni obejmującej cały zakres pracy” nie sposób
przesądzić, iż oferta Polimex w omawianym zakresie była sprzeczna z wymogami SIWZ.
W szczególności nie sposób stwierdzić, iż parametry chłodni wentylatorowej zawarte w tabeli
nr
9 i 10 załącznika nr 8 do oferty nie zawierają charakterystyki pracy chłodni w całym jej
zakresie pracy,
mając zwłaszcza na względzie przedstawione wyniki dla poszczególnych
punktów bilansowych obrazujących zakres pracy chłodni.

Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługiwał
na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
– oferta wariantowa Polimex (zarzut
zawarty w punkcie 2 ppkt 1 lit. c oraz ppkt 2 petitum
odwołania)

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
o
ferty Polimex z uwagi na złożenie oferty wariantowej zasługiwał na uwzględnienie
w zakresie dotyczącym podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.

W
ariantowość złożonej przez Polimex oferty Odwołujący upatrywał we wskazaniu
w załączniku nr 8 do oferty – tabela nr 9 dwóch producentów chłodni wentylatorowych, tj.
Aero Solutions SAS oraz KELVION B.V.
Poza sporem było to, iż w świetle postanowień
S
IWZ Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Wskazać należy, iż stosownie do treści art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może
złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie.

Z kolei w myśl art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia
oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa
w art. 82 ust. 1
, jeżeli zamawiający tego wymaga. Na gruncie ustawy Pzp, przez ofertę
wariantową należy rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 8
9 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. W orzecznictwie Izby jednolicie wskazuje się, iż obowiązek odrzucenia
oferty na ww. podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie.
Z powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww.
podstawie prawnej w
przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień
publicznych.
Odrzuceniu podlega również oferta wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanej
sprawie nie mamy do czynienia ze złożeniem przez Polimex oferty wariantowej w rozumieniu
przywołanej wyżej definicji legalnej zawartej w ustawie Pzp. Stwierdzić należy, że o złożeniu
oferty wariantowej będzie można mówić, w sytuacji gdy będzie ona zawierała odmienny niż
określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, tzn. że
zakładany przez zamawiającego efekt zostanie osiągnięty w inny sposób, np. przy użyciu
innej metody czy technologii robót, innych materiałów niż przewidziane przez zamawiającego
w specyfikacji. W świetle powyższego podanie przez Przystępującego w treści oferty dwóch
różnych producentów chłodni wentylatorowych nie stanowi o złożeniu oferty wariantowej
w świetle przepisów ustawy Pzp. Inaczej rzecz ujmując, Przystępujący nie przedstawił
w złożonej ofercie innej koncepcji/metody wykonania przedmiotowego zamówienia
publicznego niż określona przez Zamawiającego. Co więcej, sam Odwołujący nie wskazał na
czym miałby polegać odmienny sposób wykonania robót budowlanych objętych
zamówieniem zaoferowany przez Polimex względem wynikającego z treści SIWZ.
Izba podzieliła jednak stanowisko Odwołującego, iż złożona przez Polimex oferta
w zakresie oferowanej chłodni wentylatorowej nie była jednoznaczna i w istocie sprowadzała
się do złożenia Zamawiającemu dwóch ofert dotyczących kluczowego elementu zamówienia
stanowiących niejako warianty (czy też oferty o kilku wariantach), co jest sprzeczne z art. 82
ust. 1 ustawy Pzp.
Innymi słowy, treść oferty Polimex w zakresie zaoferowanej chłodni
wentylatorowej nie stanowiła stanowczego oświadczenia woli wykonawcy w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia dotyczącego chłodni wentylatorowej. Na podstawie
oświadczenia woli złożonego przez Polimex nie można bowiem ustalić, chłodnię

wentylatorową którego producenta zaoferował Wykonawca. W ocenie Izby działanie
Przystępującego należy uznać za sprzeczne z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp oraz
niedopuszczalne w
świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż na gruncie ustawy
Pzp
wykonawca powinien jednoznacznie skonkretyzować przedmiot oferty, stosując się
jednocześnie do wymogów specyfikacji, w ramach których zamawiający oczekuje od
wykonawcy precyzyjnego podania
producenta oferowanych urządzeń. Nie budzi wątpliwości,
iż celem takiego wymogu jest umożliwienie Zamawiającemu pozyskania dokładnej informacji
o oferowanym produkcie
, w tym weryfikacja zgodności oferowanego rozwiązania z
wymogami SIWZ. Tym samym wykonawca będący profesjonalistą powinien dołożyć
należytej staranności i na moment złożenia oferty odkodować wymagania SIWZi w
odpowiedzi na nie przedstawić stanowcze i jednoznaczne oświadczenie woli co do
oferowanego przedmiotu świadczenia.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała ww. zarzut za zasadny w zakresie podstawy
odrzucenia określonej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Polimex na
powyżej wskazanej podstawie prawnej.
Jednocześnie w ocenie Izby podstawa odrzucenia uregulowana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie znajdowała zastosowania w okolicznościach sprawy.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
– dotyczący listy części zamiennych,
oferty złożonej w języku obcym (zarzut zawarty w punkcie 2 ppkt 1 lit. a oraz lit. d oraz ppkt 2
petitum
odwołania)

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Polimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na częściowe (niepełne)
przedstawienie wymaganej przez Zamawiającego listy części zamiennych i środków
szybkozużywających się na okres gwarancji wraz z wyceną poszczególnych elementów oraz
listy części zapasowych rekomendowanych na okres 5 letniej eksploatacji, rozpoczynający
si
ę z dniem zakończenia okresu gwarancyjnego wraz z wyceną poszczególnych pozycji
zestawienia
, jak również ze względu na brak wyceny poszczególnych elementów. Powyższy
zarzut Odwołujący oparł na tym, iż w załączniku nr 8 do oferty Polimex nie zawarł listy części
zamiennych i zapasowych do filtrów samoczyszczących, ponieważ zostały one złożone bez
tłumaczenia na język polski. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca twierdził, że ww. listy
miały zawierać wycenę poszczególnych elementów, a Polimex nie wskazał, czy
poszczególne wartości to wartości netto czy brutto. Z powyższych okoliczności faktycznych
Odwołujący wywodził również niezgodność treści oferty Polimex z treścią wymogu
zawartego w punkcie 18.4 Części I SIWZ nakładającego obowiązek złożenia przewidzianych
specyfikacją dokumentów sporządzonych w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język

polski
oraz niezgodność z ustawą Pzp w zakresie jakim ustawa przewiduje w art. 9 zasadę
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim.
Odnos
ząc się do ww. kwestii wskazać należy, iż na str. 12 – 17 załącznika nr 8 do
oferty Polimex przedstawił ww. listy dla chłodni wentylatorowych, pomp oraz filtrów
samoczyszczących, a dane w nich zawarte są możliwe do weryfikacji. Ponadto listy te
zawierają wycenę – zgodnie z żądaniem Zamawiającego – ponieważ wskazano kwoty
w złotych polskich. W tym miejscu ponownie należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż
Zamawiający nie uszczegółowił w SIWZ zakresu informacji i sposobu ich prezentacji
wymaganego do przedstawienia w ramach
listy części zamiennych i środków
szybkozużywających się na okres gwarancji oraz listy części zapasowych rekomendowanych
na okres 5 letniej eksploatacji.
Tym samym nie sposób postawić Przystępującemu zarzut, iż
s
porządzone przez wykonawcę Polimex ww. listy były niepełne, czy też nie zawierały
określonego zakresu danych, bowiem sam Zamawiający nie ustanowił wymaganego przez
siebie minimum
. Dalej zauważyć należy, iż listy ww. elementów nie stanowią przedmiotu
świadczenia wykonawcy, zgodnie z informacją zawartą w SIWZ w punkcie 5.6 PFU, bowiem
cena ofertowa nie będzie obejmować kosztów części zamiennych i środków
szybkozużywających się na okres gwarancji, co wprost wynika z ww. postanowienia SIWZ.
W przypadku listy cz
ęści zapasowych rekomendowanych na okres 5 letniej gwarancji
rozpoczynającej się z dniem zakończenia okresu gwarancyjnego, jakkolwiek Zamawiający
nie przewidział analogicznego postanowienia jak w przypadku listy części zamiennych
i środków szybkozużywających się na okres gwarancji, tym niemniej wykładania tego
postanowienia prowadzi do wniosku, że skoro lista dotyczy części zamiennych na okres po
upływie gwarancji, tym samym dotyczy elementów poza zakresem zobowiązania
wykonawcy.
Z
auważyć również należy, iż Zamawiający wymagał przekazania ww. list dopiero na
etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy, co wynika z § 4 pkt 18.9 lit. f tiret pierwsze
i drugie wzoru umowy.
Powyższe potwierdza zatem, iż treści specyfikacji w ww. zakresie
była niedoskonała, bowiem z jednej strony Zamawiający w postanowieniach umowy wskazał,
że rzeczone listy należy przedłożyć dopiero na etapie odbioru końcowego robót,
z drugiej zaś wymagał ich przedstawienia w załączniku nr 8 do oferty.
M
ając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż skoro z postanowień SIWZ wynika,
że kwestionowane przez Odwołującego listy nie stanowią merytorycznego elementu oferty,
gdyż nie określają istotnych elementów zobowiązania Przystępującego, to ww. zarzutu nie
można oceniać w kontekście naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Przystępujący
przedkładając ww. listy Zamawiającemu nie zaciągnął na siebie żadnego zobowiązania.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
– poprawa innych omyłek w ofercie
Polimex (zarzut zawarty w punkcie 2 ppkt 3 petitum
odwołania)

Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez
zmianę treści oferty Polimex w zakresie parametrów podanych w tabeli nr 10
załącznika nr 8 do oferty dla punktu bilansowego nr 5 w zakresie parametru „Unos+
odparowanie [m3/h]
” oraz punktów bilansowych nr 1 – 5 w zakresie parametru „przepływ
powietrza przez celkę [m3/h]”.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym
wyko
nawcę, którego oferta została poprawiona. Wskazać należy, iż intencją ustawodawcy
na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawianie
wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko
nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany
treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Jednocześnie jak wynika z analizy ww.
przepisu omyłka wskazana w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do omyłek
określonych art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie musi mieć oczywistego charakteru, zatem
nie musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”. W przypadku tych omyłek istotne jest bowiem
to, aby ich poprawa nie powodowała istotnych zmian treści oferty, co też wymaga badania
ad casum.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać, iż działanie
Zamawiającego polegające na poprawieniu w treści oferty Polimex innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie parametrów podanych
w tabeli nr 10 załącznika nr 8 do oferty dla punktu bilansowego nr 5 parametr - „Unos+
odparowanie [m3/h]
” oraz dla punktów bilansowych nr 1 – 5 parametr „przepływ powietrza
przez celkę [m3/h]” nie naruszało przepisów ustawy.

Odnośnie zmiany wartości dla 5-ego punktu bilansowego w zakresie parametru
„Unos + odparowanie [m3/h]” tabeli nr 10 załącznika nr 8 do oferty w ten sposób, że wartość
21
zastąpiono wartością 252 wskazać należy, iż powyższe wynikało ze złożonych przez
Polimex wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 i 30 marca 2021 r., w których wskazano, że
wartość 21 dla unosu i odparowania dotyczyła jednej celki. Tym samym dla uzyskania
wartości dla 12 celek w odniesieniu do parametrów wskazanych w tabeli nr 10 załącznika
nr 8 do oferty wystarczające było dokonanie przeliczenia tych wartości, tj. 21 przez liczbę

pracujących celek – 12, co dawało wartość 252 dla piątego punktu bilansowego w zakresie
parametru unos + odparowanie.

Z kolei
zmiana wartości dla punktów bilansowych nr 1 – 5 w zakresie parametru
„przepływ powietrza przez celkę [m3/h]” tabeli nr 10 załącznika nr 8 do oferty nastąpiła
wskutek przeliczenia wartości podanych w tabeli przez przelicznik 3600 s, dzięki czemu
otrzymane zostaną wartości przepływu powietrza przez celkę w jednostce m3/h.

Konkludując Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby
przeszkodą do poprawienia oferty wykonawcy Polimex w omówionym powyżej zakresie była
przeprowadzona przez Zamawiającego uprzednio procedura wyjaśniająca na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
. Jak już wskazano powyżej, wbrew stanowisku Odwołującego
poprawienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wymaga ich
oczywistego charakteru, tym samym nie przeszkód, aby przed dokonaniem poprawy treści
oferty, zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, o ile nie narusza to przewidzianego w tym przepisie zakazu n
egocjacji złożonej oferty
oraz dokonywania zmian w jej treści. W ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej taka
sytuacja nie miała miejsca. Powyższego nie potwierdzają zarówno pytania skierowane do
Polimex w odnośnym zakresie, jak i wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę.
W szczególności Odwołujący pominął, że omyłki poprawione w treści oferty Polimex miały
charakter nieistotny, nie przekładały się na zmianę przedmiotu czy zakresu oferowanego
świadczenia. W końcu wskazać należy, iż Odwołujący w treści odwołania, poza tym iż
stwierdził, że w omówionym powyżej zakresie doszło negocjowania treści oferty i w efekcie
do jej zmiany w sposób sprzeczny z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to nie przedstawił
żadnego merytorycznego wywodu uzasadniającego, że w wyniku działania Zamawiającego
polegającego na poprawie oferty Przystępującego na ww. podstawie prawnej doszło do
istotnej zmiany treści oferty, w tym w czym takiej zmiany by upatrywał. Tym samym zarzut
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty Polimex jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta tego wykonawcy
podlegała odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut uchybienia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie naczelnych
zasad prowadzenia postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 8 zarzutów. Izba uwzględniła odwołanie
w zakresie trzech zarzutów (zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
wskazania dwóch różnych producentów chłodni wentylatorowych oraz zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakre
sie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła
rysunku gabarytowego chłodni wentylatorowej) i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 3/8 i Odwołującego w części 5/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesionego
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł (łącznie 27 200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 zł
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za
nie do wysokości 17 000 zł (27 200 zł x 5/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 600 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
• Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
• Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
• Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
• Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07