rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2358/21
KIO 2358/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
16 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę Horyzont sp. j. A. B. w Mikołowie
w postępowaniu prowadzonym przez Polska Grupa Górnicza S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy PPHU Witmet sp. z o.o. w Witkowicach,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
16 września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez
wykonawcę Horyzont sp. j. A. B. w Mikołowie
w postępowaniu prowadzonym przez Polska Grupa Górnicza S.A. w Katowicach
przy udziale wykonawcy PPHU Witmet sp. z o.o. w Witkowicach,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Horyzont sp. j. A. B. w Mikołowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Horyzont sp. j. A. B.
w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Horyzont sp. j. A. B. w Mikołowie na rzecz Polska
Grupa Górnicza S.A. w Katowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Sygn. akt: KIO 2358/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Polska Grupa Górnicza S.A. w Katowicach, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa łączników do wzmacniania
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– nr grupy 288-13”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 lipca 2021 r. nr 2021/S 137-365647.
W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca Horyzont sp. j. A. B.
w Mikołowie, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 135 ustawy Pzp
przez jego błędną wykładnię, w wyniku czego odpowiedzi na pytania
zamawiającego nie sposób uznać za wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 135 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i jednocześnie odstąpienie od
udzielenia odpowiedzi w sposób umożliwiający sprecyzowanie przedmioty zamówienia;
3) art. 135 ustawy Pzp w zw. z art. 105 ustawy Pzp przez udziele
nie odpowiedzi za pomocą
odniesienia się do certyfikatu, w sytuacji gdy certyfikat nie stanowi opisu przedmiotu
zamówienia, a jego celem jest potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych,
dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie
2)
ponownego udzielenia wyjaśnień odwołującemu, ewentualnie/i
3)
zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec wyjaśnień Zamawiającego
udzielonych dnia 29 lipca 2021 r.
dotyczących treści postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ). W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że opis treści specyfikacji
warunków zamówienia jest tak niedokładny i nieprecyzyjny, iż problemem jest odczytanie
jakie są wymagania zamawiającego, a w konsekwencji sporządzenie oferty spełniającej te
wymagania.
Odwołujący wskazał, że w wyniku tego pismem z dnia 28 lipca 2021r. złożył
szereg zapytań, które miały umożliwić odczytanie intencji zamawiającego, a tym samym
sporządzenie oferty spełniającej wymagania zamawiającego. Odwołujący wskazał, że
p
ismem z dnia 29 lipca 2021r. zamawiający odniósł się do jego zapytań, jednakże
stanowiska za
mawiającego w żaden sposób nie można uznać za wyjaśnienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy odpowiedź brzmiała: „oferowane
wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą podstawę
wydawania certyfikatu, o którym mowa w pkt. 2 części C, Załącznika 1 do SIWZ, fakt ten
musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt. b) części E, Załącznika
nr 1 do SIWZ
”. Zdaniem odwołującego tego typu odpowiedzi nie sposób uznać za
wyjaśnienie treści SWIZ. Odwołujący wskazał, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia
jak i aktualnie udzielone wyjaśnienia nie pozwalają na sporządzenie oferty spełniającej
wymagania zamawiającego, albowiem nie sposób ustalić jakie w rzeczywistości one są, co
wprost utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący argumentował, że wątpliwości do stosowania uczciwej konkurencji
powstają w szczególności, kiedy zapozna się z parametrami techniczno- użytkowymi w
innych postępowaniach zamawiającego, albowiem wskazane tam wymagania są dokładne i
szczegółowo opisują przedmiot zamówienia. Wskazał, że w postępowaniu dotyczącym
tożsamego przedmiotu zamówienia w roku uprzednim, zamawiający dokładnie określił
przedmiot zamówienia, różnice zostały przytoczone w tabeli zawartej w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że praktyką u zamawiającego jest stosowanie dokładnych opisów
przedmiotu zamówienia, a nie poprzestanie na odwołaniu się do certyfikatów. Bacząc na
fakt, że odwołujący oraz inni wykonawcy zadawali pytania w zakresie sprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia, zasadnym jest uznanie, że opis zamówienia wskazany przez
zamawiającego nie wyczerpuje normy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, czyli nie jest jednoznaczny i
wyczerpujący, dostatecznie dokładny i zrozumiały. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia powołuje się na certyfikat, jednakże certyfikat nie jest narzędziem
umożliwiającym określenie wymagań technicznych danego przedmiotu. Zapis art. 105 ust. 1
ustawy Pzp
, wskazuje że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych,
dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie może żądać aby przedmiot zamówienia
odpowiadał certyfikatowi, w sytuacji gdy celem certyfikatu jest potwierdzenie cech
określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca
PPHU Witmet sp. z o.o. w Witkowicach. Wni
ósł o uwzględnienie
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, informację z otwarcia ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości
jako spóźnionego na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp.
Izba podziel
iła generalnie stanowisko zamawiającego, że zgodnie z art. 135 ust. 1
Pzp
wyjaśnieniu podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a
wykonawca wnosi o uzupełnienie treści SIWZ, to takie „pytanie” nie dotyczy wyjaśnienia
treści SIWZ, ale stanowi wniosek o jej uzupełnienie. W takiej sytuacji jeśli odwołanie wobec
brakującej treści SIWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na
pytanie, w której zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie powinno
zostać uznane za spóźnione. Izba stwierdziła, że spośród pytań zadanych przez
odwołującego w dniu 29 lipca 2021 r. rzeczywiście niektóre miały charakter wniosków o
uzupełnienie SWZ (o czym będzie mowa dalej) i w tym zakresie odwołanie wobec brakującej
treści SWZ powinno być wniesione w terminie liczonym od daty publikacji SWZ, a nie od daty
nieuwzględnienia przez zamawiającego wniosku o uzupełnienie SWZ. Przykładem takiego
wniosku
było choćby pytanie nr 11 o treści: Jakie powinny być min. parametry mechaniczne
mat
eriału nakrętek złącza kątowo - stropnicowego?
Jednakże równocześnie dostrzeżenia wymagało, że spośród pytań złożonych przez
odwołującego nie wszystkie stanowiły wnioski o uzupełnienie treści SWZ. Przykładowo za
takie nie mogły być uznane wnioski:
a) nr 1 -
Ze względu na niejednoznaczność słowa przekątna, proszę o wyjaśnienie, pod
jakim kątem będą krzyżowały się kształtowniki obudowy i podciągu?
b) nr 12 -
Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot zamówienia
występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie?
Zdaniem Izby, p
owyższe wnioski zmierzały do uszczegółowienia istniejącej już treści
SWZ i w konsekwencji stanowiły dopuszczalne, w świetle art. 135 Pzp, wnioski o wyjaśnienie
SWZ, a nie wnioski o
uzupełnienie SWZ. Wobec powyższego, wniosek zamawiającego o
odrzucenie w
całości odwołania jako spóźnionego podlegał oddaleniu.
Izba oddaliła również wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego
na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Stosownie do powołanego przepisu, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zdaniem Izby dalsze
postępowanie nie jest zbędne. Rzeczywiście odwołanie dotyczyło
zaniechania czynności udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ. Faktem jest
też, że przed wyrokowaniem w sprawie upłynął termin składania ofert, a 6 wykonawców, w
tym odwołujący złożyło oferty. Powyższe nie oznaczało jednak, że postępowanie
odwoławcze stało się zbędne z tego powodu. Jak słusznie wskazał odwołujący, nie można
bowiem wykluczyć sytuacji, że gdyby odpowiedzi zostały udzielone, to odwołujący lub inny
wykonawca mogliby złożyć oferty o innej treści niż złożone, co mogłoby mieć wpływ na krąg
wykonawców oraz wynik postępowania. Ponadto odwołujący w treści odwołania domagał się
nakazania zamawiającemu nie tylko udzielenia odpowiedzi na pytania, ale również
ewentualnie unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną na obecnym
etapie wad
ą, jaką byłoby nieudzielenie przez zamawiającego odpowiedzi przed upływem
terminu składania ofert pomimo ustawowego obowiązku. Powyższe oznaczało, że
postępowanie odwoławcze nie jest zbędne. Wobec powyższego wniosek zamawiającego
podlegał oddaleniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący, wbrew stanowisku zamawiającego
przedstawionym na posiedzeniu,
wykazał przesłanki do wniesienia odwołania wynikające z
art. 505 ustawy Pzp
. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przy
sługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający swą argumentację o braku spełniania przesłanek z art. 505 ustawy Pzp
wywodził z faktu, że odwołujący, mimo nieuzyskania oczekiwanych przez siebie odpowiedzi,
był w stanie złożyć ofertę. Zdaniem Izby, sam fakt złożenia oferty odwołującego nie
przekreśla jego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i nie oznacza, że nie może on
ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tak jak
to wyjaśniono już wcześniej, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że gdyby odpowiedzi
zostały udzielone, to odwołujący mógłby złożyć ofertę o innej treści niż obecna, konkurować
z mniejszą liczbą wykonawców, czy też w inny sposób zwiększyć swe szanse na uzyskanie
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 135 ustawy Pzp:
1. Wykonawca
może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.
2. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6
dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem
termi
nu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem
że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na
odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.
5. W przypadku gdy wniosek
o wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął w terminie, o którym
mowa w ust. 2, zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ oraz obowiązku
przedłużenia terminu składania ofert.
Ustalono, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2021 r. nr 2021/ S 137-365647. W dniu 19 lipca
2020 r. na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja warunków
zamówienia (SWZ).
Ustalono także, że w części III SWZ zamawiający wskazał, że:
3.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania prawne i parametry
techniczno-
użytkowe określono w Załączniku Nr 1 do niniejszej SWZ.
4.
W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych.
W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w części A
zamawiający wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa łączników do wzmocnienia
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– (grupa asortymentowa 288-13) w szacunkowej ilości i rodzaju
szczegółowo określonej w Formularzu Ofertowym, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ.
W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) zamawiający
wskazał, że przedmiot zamówienia winien być wykonany zgodnie z Dokumentacją
Techniczno
– Ruchową oraz rysunkiem technicznym, zgodnymi z uzyskanym certyfikatem.
W części C załącznika nr 1 do SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w
c
elu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego – do złożenia wraz z ofertą) zamawiający wymienił:
2.
Aktualny(e) dobrowolny(e) certyfikat(y) uprawniający(e) do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa B, wydany(e) przez niezależną, uprawnioną jednostkę certyfikującą wyroby
potwierdzający(e), że dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem zamówienia
spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające postanowienia Ustawy Prawo
geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z
delegacji tej ustawy, obowiązującej w dniu wydania certyfikatu.
W części E załącznika nr 1 do SWZ (Dokumenty wymagane do każdej dostawy do
składu konsygnacyjnego lub magazynu własnego Oddziału Polskiej Grupy Górniczej S.A.
obj
ętego umową w formie papierowej) zamawiający wymienił:
b)
Deklaracja zgodności wyrobu, według normy PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 „Ocena
zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1: Wymagania ogólne”.
Ustalono również, że termin składania ofert wyznaczono na 2 sierpnia 2021 r. (część
XII SWZ).
Izba ustaliła także, że w dniu 29 lipca 2021 r. odwołujący złożył do zamawiającego
wniosek o wyjaśnienie treści SWZ o treści:
Pytanie 1: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadań 2-15: w punkcie 6 opisał: „Kołnierze jarzma winny być przesunięte względem
siebie tak, że wykonane otwory na śruby umożliwiałyby zabudowę śrub po przekątnej
krzyżujących się kształtowników (obudowy i podciągu)”. Ze względu na niejednoznaczność
słowa przekątna, proszę o wyjaśnienie, pod jakim kątem będą krzyżowały się kształtowniki
obudowy i podciągu?
Pytanie 2: Jaka powinna być odległość osi śruby hakowej od krzyżujących się
kształtowników?
Pytanie 3: W punkcie 9 Zamawiający opisał: „Wytrzymałość złącza kątowego winna wynosić
minimum 100 kN” – jaką wytrzymałość Zamawiający miał na myśli (na rozciąganie, na
ściskanie, na skręcanie, na zginanie)?
Py
tanie 4: Z jakiego badania lub obliczeń i jego wyniku ma ta „wytrzymałość” wynikać i
podlegać ocenie?
Pytanie 5: W punkcie 10 Zamawiający opisał: „Nakrętki śrub powinny być wykonane zgodnie
z certyfikatem i posiadaną dokumentacją techniczną.” - z jakim certyfikatem powinny być
wykonane nakrętki?
Pytanie 6: Czy Zamawiającemu jest obojętne jaka będzie wielkość nakrętek, skoro nie
określa typu nakrętki, klasy i wysokość itd.?
Pytanie 7: W nawiązaniu do powyższego pytania, czy Zamawiający odrzuci ofertę
zawiera
jącą łączniki z nakrętkami kwadratowymi, wykonanymi wg własnej dokumentacji
spełniającej wszystkie pozostałe wymagania SIWZ? Jest to nakrętka najtańsza jednak
zakręcanie odbywa się za pomocą klucza płaskiego.
Pytanie 8: Czy gwint Tr16x4 wg PN ISO 2902:1996
zastosowany w śrubach hakowych i
kabłąkowych będzie odpowiadał warunkom stosowania w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych Zamawiającego? Spełnia on wszystkie pozostałe wymagania SIWZ.
Pytanie 9: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadania 16: „7. Jarzma kute złączy powinny być wykonane jako odkuwki zgodnie z
dokumentacją konstrukcyjną producenta stali o parametrach mechanicznych: Rm min.= 490
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%, KCU2A min.=30J/cm². 8. Śruby hakowe do złączy
powinny być wykonane ze stali o następujących parametrach mechanicznych: Rm min.= 600
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%, KCU2A min.=30J/cm².” określił parametry materiału,
dlaczego nie zostały one określone dla zadań 2-15?
Pytanie 10: Jaka
jest intencja Zamawiającego narzucając parametry mechaniczne materiału
śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów geometrycznych?
Pytanie 11: Jakie powinny być min parametry mechaniczne materiału nakrętek złącza
kątowo - stropnicowego?
Pytanie 12
: Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot zamówienia
występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie? Wyjaśnienie to jest niezbędne aby
dochować należytej staranności w zakresie zaoferowania materiału łączników,
uwzględniającego ubytek masy/przekroju bez utraty parametrów użytkowych w okresie
gwarancji w środowisku korozyjnym.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający udzielił 29 lipca 2021
r. odpowiedzi:
Oferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1
do SWZ, fakt ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b
części E, załącznika nr 1 do SWZ.
Chybione okazały się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie termin składania ofert został przez
zamawiającego skrócony zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Postępowanie zostało
bowiem wszczęte w dniu 19 lipca 2021 r., zaś termin składania ofert został wyznaczony na
dzień 2 sierpnia 2021 r. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp,
miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ,
złożone nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Ponieważ termin
składania ofert wyznaczono na 2 sierpnia 2021 r., to zamawiający miał obowiązek udzielenia
odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie treści SWZ, jeśli ten trafiłby do niego nie później niż w
dniu 26 lipca 2021 r.
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący złożył do zamawiającego
wnioski o wyjaśnienie treści SWZ dopiero w dniu 29 lipca 2021 r. W tej sytuacji znajdował
zastosowanie przepis art. 135 ust. 5 Pzp
, który stanowi, że W przypadku gdy wniosek o
wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął w terminie, o którym mowa w ust. 2, zamawiający nie ma
obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ oraz obowiązku przedłużenia terminu składania ofert.
Z przepisu tego jasno wynika
ło, że w przypadku złożenia wniosku po terminie zamawiający
nie ma w ogóle obowiązku reagowania na niego i udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi.
Błędne jest stanowisko odwołującego, przedstawione w piśmie z dnia 14 września
2021 r.
, zgodnie z którym jeśli zamawiający, pomimo złożenia wniosku po terminie, decyduje
się na udzielenie odpowiedzi, to musi odpowiedzieć wyczerpująco i jednoznacznie na
wszystkie postawione pytania. Skoro
zamawiający zgodnie z prawem może w ogóle nie
udzielić jakiekolwiek odpowiedzi, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze, ad
maiori ad minus, ma t
akże prawo udzielić odpowiedzi niepełnej, nieodnoszącej się do całości
pytania.
Przypomnienia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje wobec zaniechania czynności w postępowaniu, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie miał obowiązku wykonania
czynności odpowiedzi na spóźniony wniosek o wyjaśnienie SWZ, to wobec takiego
zaniechania zamawiającego nie można było wnieść skutecznego odwołania.
Zdaniem Izby z sytuacj
ą nieudzielenia pełnej odpowiedzi na pytania mieliśmy do
czynienia w analizowanej
sprawie. Odwołujący 29 lipca 2021 r. zadał zamawiającemu
następujące pytania:
Pytanie 1: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadań 2-15: w punkcie 6 opisał: „Kołnierze jarzma winny być przesunięte względem
siebie tak, że wykonane otwory na śruby umożliwiałyby zabudowę śrub po przekątnej
krzyżujących się kształtowników (obudowy i podciągu)”. Ze względu na niejednoznaczność
słowa przekątna, proszę o wyjaśnienie, pod jakim kątem będą krzyżowały się kształtowniki
obudowy i podciągu?
Pytanie 2: Jaka powinna być odległość osi śruby hakowej od krzyżujących się
kształtowników?
Pytanie 3: W punkcie 9 Zamawiający opisał: „Wytrzymałość złącza kątowego winna wynosić
mini
mum 100 kN” – jaką wytrzymałość Zamawiający miał na myśli (na rozciąganie, na
ściskanie, na skręcanie, na zginanie)?
Pytanie 4: Z jakiego badania lub obliczeń i jego wyniku ma ta „wytrzymałość” wynikać i
podlegać ocenie?
Pytanie 5: W punkcie 10 Zamawiający opisał: „Nakrętki śrub powinny być wykonane zgodnie
z certyfikatem i posiadaną dokumentacją techniczną.” - z jakim certyfikatem powinny być
wykonane nakrętki?
Pytanie 6: Czy Zamawiającemu jest obojętne jaka będzie wielkość nakrętek, skoro nie
określa typu nakrętki, klasy i wysokość itd.?
Pytanie 7: W nawiązaniu do powyższego pytania, czy Zamawiający odrzuci ofertę
zawierającą łączniki z nakrętkami kwadratowymi, wykonanymi wg własnej dokumentacji
spełniającej wszystkie pozostałe wymagania SIWZ? Jest to nakrętka najtańsza jednak
zakręcanie odbywa się za pomocą klucza płaskiego.
Pytanie 8: Czy gwint Tr16x4 wg PN ISO 2902:1996 zastosowany w śrubach hakowych i
kabłąkowych będzie odpowiadał warunkom stosowania w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych Zamawiającego? Spełnia on wszystkie pozostałe wymagania SIWZ.
Pytanie 9: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadania 16: „7. Jarzma kute złączy powinny być wykonane jako odkuwki zgodnie z
dokumentacją konstrukcyjną producenta stali o parametrach mechanicznych: Rm min.= 490
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%, KCU2A min.=30J/cm². 8. Śruby hakowe do złączy
powinny być wykonane ze stali o następujących parametrach mechanicznych: Rm min.= 600
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%,
KCU2A min.=30J/cm².” określił parametry materiału,
dlaczego nie zostały one określone dla zadań 2-15?
Pytanie 10: Jaka jest intencja Zamawiającego narzucając parametry mechaniczne materiału
śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów geometrycznych?
Pytanie 11: Jakie powinny być min parametry mechaniczne materiału nakrętek złącza
kątowo - stropnicowego?
Pytanie 12: Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot zamówienia
występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie? Wyjaśnienie to jest niezbędne aby
dochować należytej staranności w zakresie zaoferowania materiału łączników,
uwzględniającego ubytek masy/przekroju bez utraty parametrów użytkowych w okresie
gwarancji w środowisku korozyjnym.
W reakcji na ww. wnioski zamawia
jący poprzestał jedynie na odpowiedzi, iż
o
ferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą
podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1 do SWZ, fakt
ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b części E,
załącznika nr 1 do SWZ. Zdaniem Izby przytoczona odpowiedź z pewnością nie odnosiła się
do
wszystkich przywołanych wniosków. Przykładowo odpowiedź nie stanowiła reakcji na:
a) pytanie
nr 12 o treści: Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot
zamówienia występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie;
b) p
ytanie nr 3 o treści: „Wytrzymałość złącza kątowego winna wynosić minimum 100 kN” –
jaką wytrzymałość Zamawiający miał na myśli (na rozciąganie, na ściskanie, na
skręcanie, na zginanie)?
J
ednakże, jak wskazano wcześniej, opisane zachowanie zamawiającego odpowiadało
prawu. Z
amawiający zgodnie z wyraźną dyspozycją art. 135 ust. 5 ustawy Pzp miał prawo w
ogóle nie reagować na spóźnione wnioski odwołującego o wyjaśnienie treści SWZ. Wobec
powyższego odwołanie musiało podlegać oddaleniu.
Niezależnie od powyższego należało przyznać rację zamawiającemu, że niektóre pytania
odwołującego w ogóle nie stanowiły wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. W konsekwencji
nawet gdyby takie wnioski
wpłynęły do zamawiającego w terminie, o którym mowa w art. 135
ust. 2 Pzp, to
zamawiający nie musiałby w ogóle na nie reagować. Przykładowo jedynie
należało wskazać na następujące pytania:
a) pytanie 6:
Czy Zamawiającemu jest obojętne jaka będzie wielkość nakrętek, skoro nie
określa typu nakrętki, klasy i wysokość itd.?
b) pytanie 10:
Jaka jest intencja Zamawiającego narzucając parametry mechaniczne
materiału śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów
geometrycznych?
Zdanie
m Izby powyższe wnioski odwołującego stanowiły de facto pytania o intencje
zamawiającego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika jednak, aby zamawiający musiał
tłumaczyć wykonawcom motywy swoich działań.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Iz
ba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu,
według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Horyzont sp. j. A. B. w Mikołowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Horyzont sp. j. A. B.
w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Horyzont sp. j. A. B. w Mikołowie na rzecz Polska
Grupa Górnicza S.A. w Katowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….……….…
Sygn. akt: KIO 2358/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Polska Grupa Górnicza S.A. w Katowicach, prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa łączników do wzmacniania
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– nr grupy 288-13”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 lipca 2021 r. nr 2021/S 137-365647.
W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca Horyzont sp. j. A. B.
w Mikołowie, zwany dalej
„odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 135 ustawy Pzp
przez jego błędną wykładnię, w wyniku czego odpowiedzi na pytania
zamawiającego nie sposób uznać za wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 135 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i jednocześnie odstąpienie od
udzielenia odpowiedzi w sposób umożliwiający sprecyzowanie przedmioty zamówienia;
3) art. 135 ustawy Pzp w zw. z art. 105 ustawy Pzp przez udziele
nie odpowiedzi za pomocą
odniesienia się do certyfikatu, w sytuacji gdy certyfikat nie stanowi opisu przedmiotu
zamówienia, a jego celem jest potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych,
dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie
2)
ponownego udzielenia wyjaśnień odwołującemu, ewentualnie/i
3)
zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec wyjaśnień Zamawiającego
udzielonych dnia 29 lipca 2021 r.
dotyczących treści postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ). W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że opis treści specyfikacji
warunków zamówienia jest tak niedokładny i nieprecyzyjny, iż problemem jest odczytanie
jakie są wymagania zamawiającego, a w konsekwencji sporządzenie oferty spełniającej te
wymagania.
Odwołujący wskazał, że w wyniku tego pismem z dnia 28 lipca 2021r. złożył
szereg zapytań, które miały umożliwić odczytanie intencji zamawiającego, a tym samym
sporządzenie oferty spełniającej wymagania zamawiającego. Odwołujący wskazał, że
p
ismem z dnia 29 lipca 2021r. zamawiający odniósł się do jego zapytań, jednakże
stanowiska za
mawiającego w żaden sposób nie można uznać za wyjaśnienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy odpowiedź brzmiała: „oferowane
wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą podstawę
wydawania certyfikatu, o którym mowa w pkt. 2 części C, Załącznika 1 do SIWZ, fakt ten
musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt. b) części E, Załącznika
nr 1 do SIWZ
”. Zdaniem odwołującego tego typu odpowiedzi nie sposób uznać za
wyjaśnienie treści SWIZ. Odwołujący wskazał, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia
jak i aktualnie udzielone wyjaśnienia nie pozwalają na sporządzenie oferty spełniającej
wymagania zamawiającego, albowiem nie sposób ustalić jakie w rzeczywistości one są, co
wprost utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący argumentował, że wątpliwości do stosowania uczciwej konkurencji
powstają w szczególności, kiedy zapozna się z parametrami techniczno- użytkowymi w
innych postępowaniach zamawiającego, albowiem wskazane tam wymagania są dokładne i
szczegółowo opisują przedmiot zamówienia. Wskazał, że w postępowaniu dotyczącym
tożsamego przedmiotu zamówienia w roku uprzednim, zamawiający dokładnie określił
przedmiot zamówienia, różnice zostały przytoczone w tabeli zawartej w odwołaniu.
Odwołujący wskazał, że praktyką u zamawiającego jest stosowanie dokładnych opisów
przedmiotu zamówienia, a nie poprzestanie na odwołaniu się do certyfikatów. Bacząc na
fakt, że odwołujący oraz inni wykonawcy zadawali pytania w zakresie sprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia, zasadnym jest uznanie, że opis zamówienia wskazany przez
zamawiającego nie wyczerpuje normy art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, czyli nie jest jednoznaczny i
wyczerpujący, dostatecznie dokładny i zrozumiały. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia powołuje się na certyfikat, jednakże certyfikat nie jest narzędziem
umożliwiającym określenie wymagań technicznych danego przedmiotu. Zapis art. 105 ust. 1
ustawy Pzp
, wskazuje że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych,
dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę
jednostkę. Zdaniem odwołującego, Zamawiający nie może żądać aby przedmiot zamówienia
odpowiadał certyfikatowi, w sytuacji gdy celem certyfikatu jest potwierdzenie cech
określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie
oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca
PPHU Witmet sp. z o.o. w Witkowicach. Wni
ósł o uwzględnienie
odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania, informację z otwarcia ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości
jako spóźnionego na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp.
Izba podziel
iła generalnie stanowisko zamawiającego, że zgodnie z art. 135 ust. 1
Pzp
wyjaśnieniu podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a
wykonawca wnosi o uzupełnienie treści SIWZ, to takie „pytanie” nie dotyczy wyjaśnienia
treści SIWZ, ale stanowi wniosek o jej uzupełnienie. W takiej sytuacji jeśli odwołanie wobec
brakującej treści SIWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na
pytanie, w której zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie powinno
zostać uznane za spóźnione. Izba stwierdziła, że spośród pytań zadanych przez
odwołującego w dniu 29 lipca 2021 r. rzeczywiście niektóre miały charakter wniosków o
uzupełnienie SWZ (o czym będzie mowa dalej) i w tym zakresie odwołanie wobec brakującej
treści SWZ powinno być wniesione w terminie liczonym od daty publikacji SWZ, a nie od daty
nieuwzględnienia przez zamawiającego wniosku o uzupełnienie SWZ. Przykładem takiego
wniosku
było choćby pytanie nr 11 o treści: Jakie powinny być min. parametry mechaniczne
mat
eriału nakrętek złącza kątowo - stropnicowego?
Jednakże równocześnie dostrzeżenia wymagało, że spośród pytań złożonych przez
odwołującego nie wszystkie stanowiły wnioski o uzupełnienie treści SWZ. Przykładowo za
takie nie mogły być uznane wnioski:
a) nr 1 -
Ze względu na niejednoznaczność słowa przekątna, proszę o wyjaśnienie, pod
jakim kątem będą krzyżowały się kształtowniki obudowy i podciągu?
b) nr 12 -
Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot zamówienia
występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie?
Zdaniem Izby, p
owyższe wnioski zmierzały do uszczegółowienia istniejącej już treści
SWZ i w konsekwencji stanowiły dopuszczalne, w świetle art. 135 Pzp, wnioski o wyjaśnienie
SWZ, a nie wnioski o
uzupełnienie SWZ. Wobec powyższego, wniosek zamawiającego o
odrzucenie w
całości odwołania jako spóźnionego podlegał oddaleniu.
Izba oddaliła również wniosek zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego
na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Stosownie do powołanego przepisu, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zdaniem Izby dalsze
postępowanie nie jest zbędne. Rzeczywiście odwołanie dotyczyło
zaniechania czynności udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ. Faktem jest
też, że przed wyrokowaniem w sprawie upłynął termin składania ofert, a 6 wykonawców, w
tym odwołujący złożyło oferty. Powyższe nie oznaczało jednak, że postępowanie
odwoławcze stało się zbędne z tego powodu. Jak słusznie wskazał odwołujący, nie można
bowiem wykluczyć sytuacji, że gdyby odpowiedzi zostały udzielone, to odwołujący lub inny
wykonawca mogliby złożyć oferty o innej treści niż złożone, co mogłoby mieć wpływ na krąg
wykonawców oraz wynik postępowania. Ponadto odwołujący w treści odwołania domagał się
nakazania zamawiającemu nie tylko udzielenia odpowiedzi na pytania, ale również
ewentualnie unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną na obecnym
etapie wad
ą, jaką byłoby nieudzielenie przez zamawiającego odpowiedzi przed upływem
terminu składania ofert pomimo ustawowego obowiązku. Powyższe oznaczało, że
postępowanie odwoławcze nie jest zbędne. Wobec powyższego wniosek zamawiającego
podlegał oddaleniu.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący, wbrew stanowisku zamawiającego
przedstawionym na posiedzeniu,
wykazał przesłanki do wniesienia odwołania wynikające z
art. 505 ustawy Pzp
. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przy
sługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zamawiający swą argumentację o braku spełniania przesłanek z art. 505 ustawy Pzp
wywodził z faktu, że odwołujący, mimo nieuzyskania oczekiwanych przez siebie odpowiedzi,
był w stanie złożyć ofertę. Zdaniem Izby, sam fakt złożenia oferty odwołującego nie
przekreśla jego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i nie oznacza, że nie może on
ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tak jak
to wyjaśniono już wcześniej, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że gdyby odpowiedzi
zostały udzielone, to odwołujący mógłby złożyć ofertę o innej treści niż obecna, konkurować
z mniejszą liczbą wykonawców, czy też w inny sposób zwiększyć swe szanse na uzyskanie
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 135 ustawy Pzp:
1. Wykonawca
może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.
2. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6
dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem
termi
nu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem
że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na
odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.
5. W przypadku gdy wniosek
o wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął w terminie, o którym
mowa w ust. 2, zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ oraz obowiązku
przedłużenia terminu składania ofert.
Ustalono, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2021 r. nr 2021/ S 137-365647. W dniu 19 lipca
2020 r. na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja warunków
zamówienia (SWZ).
Ustalono także, że w części III SWZ zamawiający wskazał, że:
3.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania prawne i parametry
techniczno-
użytkowe określono w Załączniku Nr 1 do niniejszej SWZ.
4.
W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami
Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków
dowodowych.
W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w części A
zamawiający wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa łączników do wzmocnienia
obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów
konsygnacyjnych
– (grupa asortymentowa 288-13) w szacunkowej ilości i rodzaju
szczegółowo określonej w Formularzu Ofertowym, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ.
W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) zamawiający
wskazał, że przedmiot zamówienia winien być wykonany zgodnie z Dokumentacją
Techniczno
– Ruchową oraz rysunkiem technicznym, zgodnymi z uzyskanym certyfikatem.
W części C załącznika nr 1 do SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w
c
elu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego – do złożenia wraz z ofertą) zamawiający wymienił:
2.
Aktualny(e) dobrowolny(e) certyfikat(y) uprawniający(e) do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa B, wydany(e) przez niezależną, uprawnioną jednostkę certyfikującą wyroby
potwierdzający(e), że dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem zamówienia
spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające postanowienia Ustawy Prawo
geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z
delegacji tej ustawy, obowiązującej w dniu wydania certyfikatu.
W części E załącznika nr 1 do SWZ (Dokumenty wymagane do każdej dostawy do
składu konsygnacyjnego lub magazynu własnego Oddziału Polskiej Grupy Górniczej S.A.
obj
ętego umową w formie papierowej) zamawiający wymienił:
b)
Deklaracja zgodności wyrobu, według normy PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 „Ocena
zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1: Wymagania ogólne”.
Ustalono również, że termin składania ofert wyznaczono na 2 sierpnia 2021 r. (część
XII SWZ).
Izba ustaliła także, że w dniu 29 lipca 2021 r. odwołujący złożył do zamawiającego
wniosek o wyjaśnienie treści SWZ o treści:
Pytanie 1: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadań 2-15: w punkcie 6 opisał: „Kołnierze jarzma winny być przesunięte względem
siebie tak, że wykonane otwory na śruby umożliwiałyby zabudowę śrub po przekątnej
krzyżujących się kształtowników (obudowy i podciągu)”. Ze względu na niejednoznaczność
słowa przekątna, proszę o wyjaśnienie, pod jakim kątem będą krzyżowały się kształtowniki
obudowy i podciągu?
Pytanie 2: Jaka powinna być odległość osi śruby hakowej od krzyżujących się
kształtowników?
Pytanie 3: W punkcie 9 Zamawiający opisał: „Wytrzymałość złącza kątowego winna wynosić
minimum 100 kN” – jaką wytrzymałość Zamawiający miał na myśli (na rozciąganie, na
ściskanie, na skręcanie, na zginanie)?
Py
tanie 4: Z jakiego badania lub obliczeń i jego wyniku ma ta „wytrzymałość” wynikać i
podlegać ocenie?
Pytanie 5: W punkcie 10 Zamawiający opisał: „Nakrętki śrub powinny być wykonane zgodnie
z certyfikatem i posiadaną dokumentacją techniczną.” - z jakim certyfikatem powinny być
wykonane nakrętki?
Pytanie 6: Czy Zamawiającemu jest obojętne jaka będzie wielkość nakrętek, skoro nie
określa typu nakrętki, klasy i wysokość itd.?
Pytanie 7: W nawiązaniu do powyższego pytania, czy Zamawiający odrzuci ofertę
zawiera
jącą łączniki z nakrętkami kwadratowymi, wykonanymi wg własnej dokumentacji
spełniającej wszystkie pozostałe wymagania SIWZ? Jest to nakrętka najtańsza jednak
zakręcanie odbywa się za pomocą klucza płaskiego.
Pytanie 8: Czy gwint Tr16x4 wg PN ISO 2902:1996
zastosowany w śrubach hakowych i
kabłąkowych będzie odpowiadał warunkom stosowania w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych Zamawiającego? Spełnia on wszystkie pozostałe wymagania SIWZ.
Pytanie 9: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadania 16: „7. Jarzma kute złączy powinny być wykonane jako odkuwki zgodnie z
dokumentacją konstrukcyjną producenta stali o parametrach mechanicznych: Rm min.= 490
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%, KCU2A min.=30J/cm². 8. Śruby hakowe do złączy
powinny być wykonane ze stali o następujących parametrach mechanicznych: Rm min.= 600
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%, KCU2A min.=30J/cm².” określił parametry materiału,
dlaczego nie zostały one określone dla zadań 2-15?
Pytanie 10: Jaka
jest intencja Zamawiającego narzucając parametry mechaniczne materiału
śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów geometrycznych?
Pytanie 11: Jakie powinny być min parametry mechaniczne materiału nakrętek złącza
kątowo - stropnicowego?
Pytanie 12
: Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot zamówienia
występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie? Wyjaśnienie to jest niezbędne aby
dochować należytej staranności w zakresie zaoferowania materiału łączników,
uwzględniającego ubytek masy/przekroju bez utraty parametrów użytkowych w okresie
gwarancji w środowisku korozyjnym.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający udzielił 29 lipca 2021
r. odpowiedzi:
Oferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną
stanowiącą podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1
do SWZ, fakt ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b
części E, załącznika nr 1 do SWZ.
Chybione okazały się zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie termin składania ofert został przez
zamawiającego skrócony zgodnie z art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Postępowanie zostało
bowiem wszczęte w dniu 19 lipca 2021 r., zaś termin składania ofert został wyznaczony na
dzień 2 sierpnia 2021 r. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp,
miał obowiązek udzielenia odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ,
złożone nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Ponieważ termin
składania ofert wyznaczono na 2 sierpnia 2021 r., to zamawiający miał obowiązek udzielenia
odpowiedzi na wniosek
o wyjaśnienie treści SWZ, jeśli ten trafiłby do niego nie później niż w
dniu 26 lipca 2021 r.
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący złożył do zamawiającego
wnioski o wyjaśnienie treści SWZ dopiero w dniu 29 lipca 2021 r. W tej sytuacji znajdował
zastosowanie przepis art. 135 ust. 5 Pzp
, który stanowi, że W przypadku gdy wniosek o
wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął w terminie, o którym mowa w ust. 2, zamawiający nie ma
obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ oraz obowiązku przedłużenia terminu składania ofert.
Z przepisu tego jasno wynika
ło, że w przypadku złożenia wniosku po terminie zamawiający
nie ma w ogóle obowiązku reagowania na niego i udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi.
Błędne jest stanowisko odwołującego, przedstawione w piśmie z dnia 14 września
2021 r.
, zgodnie z którym jeśli zamawiający, pomimo złożenia wniosku po terminie, decyduje
się na udzielenie odpowiedzi, to musi odpowiedzieć wyczerpująco i jednoznacznie na
wszystkie postawione pytania. Skoro
zamawiający zgodnie z prawem może w ogóle nie
udzielić jakiekolwiek odpowiedzi, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze, ad
maiori ad minus, ma t
akże prawo udzielić odpowiedzi niepełnej, nieodnoszącej się do całości
pytania.
Przypomnienia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje wobec zaniechania czynności w postępowaniu, do której zamawiający był
obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie miał obowiązku wykonania
czynności odpowiedzi na spóźniony wniosek o wyjaśnienie SWZ, to wobec takiego
zaniechania zamawiającego nie można było wnieść skutecznego odwołania.
Zdaniem Izby z sytuacj
ą nieudzielenia pełnej odpowiedzi na pytania mieliśmy do
czynienia w analizowanej
sprawie. Odwołujący 29 lipca 2021 r. zadał zamawiającemu
następujące pytania:
Pytanie 1: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadań 2-15: w punkcie 6 opisał: „Kołnierze jarzma winny być przesunięte względem
siebie tak, że wykonane otwory na śruby umożliwiałyby zabudowę śrub po przekątnej
krzyżujących się kształtowników (obudowy i podciągu)”. Ze względu na niejednoznaczność
słowa przekątna, proszę o wyjaśnienie, pod jakim kątem będą krzyżowały się kształtowniki
obudowy i podciągu?
Pytanie 2: Jaka powinna być odległość osi śruby hakowej od krzyżujących się
kształtowników?
Pytanie 3: W punkcie 9 Zamawiający opisał: „Wytrzymałość złącza kątowego winna wynosić
mini
mum 100 kN” – jaką wytrzymałość Zamawiający miał na myśli (na rozciąganie, na
ściskanie, na skręcanie, na zginanie)?
Pytanie 4: Z jakiego badania lub obliczeń i jego wyniku ma ta „wytrzymałość” wynikać i
podlegać ocenie?
Pytanie 5: W punkcie 10 Zamawiający opisał: „Nakrętki śrub powinny być wykonane zgodnie
z certyfikatem i posiadaną dokumentacją techniczną.” - z jakim certyfikatem powinny być
wykonane nakrętki?
Pytanie 6: Czy Zamawiającemu jest obojętne jaka będzie wielkość nakrętek, skoro nie
określa typu nakrętki, klasy i wysokość itd.?
Pytanie 7: W nawiązaniu do powyższego pytania, czy Zamawiający odrzuci ofertę
zawierającą łączniki z nakrętkami kwadratowymi, wykonanymi wg własnej dokumentacji
spełniającej wszystkie pozostałe wymagania SIWZ? Jest to nakrętka najtańsza jednak
zakręcanie odbywa się za pomocą klucza płaskiego.
Pytanie 8: Czy gwint Tr16x4 wg PN ISO 2902:1996 zastosowany w śrubach hakowych i
kabłąkowych będzie odpowiadał warunkom stosowania w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych Zamawiającego? Spełnia on wszystkie pozostałe wymagania SIWZ.
Pytanie 9: Zamawiający opisując przedmiot zamówienia Część II Wymagania szczegółowe
dla zadania 16: „7. Jarzma kute złączy powinny być wykonane jako odkuwki zgodnie z
dokumentacją konstrukcyjną producenta stali o parametrach mechanicznych: Rm min.= 490
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%, KCU2A min.=30J/cm². 8. Śruby hakowe do złączy
powinny być wykonane ze stali o następujących parametrach mechanicznych: Rm min.= 600
MPa, Re min.= 355 MPa, A5 min.=18%,
KCU2A min.=30J/cm².” określił parametry materiału,
dlaczego nie zostały one określone dla zadań 2-15?
Pytanie 10: Jaka jest intencja Zamawiającego narzucając parametry mechaniczne materiału
śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów geometrycznych?
Pytanie 11: Jakie powinny być min parametry mechaniczne materiału nakrętek złącza
kątowo - stropnicowego?
Pytanie 12: Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot zamówienia
występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie? Wyjaśnienie to jest niezbędne aby
dochować należytej staranności w zakresie zaoferowania materiału łączników,
uwzględniającego ubytek masy/przekroju bez utraty parametrów użytkowych w okresie
gwarancji w środowisku korozyjnym.
W reakcji na ww. wnioski zamawia
jący poprzestał jedynie na odpowiedzi, iż
o
ferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą
podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1 do SWZ, fakt
ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b części E,
załącznika nr 1 do SWZ. Zdaniem Izby przytoczona odpowiedź z pewnością nie odnosiła się
do
wszystkich przywołanych wniosków. Przykładowo odpowiedź nie stanowiła reakcji na:
a) pytanie
nr 12 o treści: Czy w miejscach, w których będzie zastosowany przedmiot
zamówienia występuje środowisko korozyjne, jeśli tak to jakie;
b) p
ytanie nr 3 o treści: „Wytrzymałość złącza kątowego winna wynosić minimum 100 kN” –
jaką wytrzymałość Zamawiający miał na myśli (na rozciąganie, na ściskanie, na
skręcanie, na zginanie)?
J
ednakże, jak wskazano wcześniej, opisane zachowanie zamawiającego odpowiadało
prawu. Z
amawiający zgodnie z wyraźną dyspozycją art. 135 ust. 5 ustawy Pzp miał prawo w
ogóle nie reagować na spóźnione wnioski odwołującego o wyjaśnienie treści SWZ. Wobec
powyższego odwołanie musiało podlegać oddaleniu.
Niezależnie od powyższego należało przyznać rację zamawiającemu, że niektóre pytania
odwołującego w ogóle nie stanowiły wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. W konsekwencji
nawet gdyby takie wnioski
wpłynęły do zamawiającego w terminie, o którym mowa w art. 135
ust. 2 Pzp, to
zamawiający nie musiałby w ogóle na nie reagować. Przykładowo jedynie
należało wskazać na następujące pytania:
a) pytanie 6:
Czy Zamawiającemu jest obojętne jaka będzie wielkość nakrętek, skoro nie
określa typu nakrętki, klasy i wysokość itd.?
b) pytanie 10:
Jaka jest intencja Zamawiającego narzucając parametry mechaniczne
materiału śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów
geometrycznych?
Zdanie
m Izby powyższe wnioski odwołującego stanowiły de facto pytania o intencje
zamawiającego. Z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika jednak, aby zamawiający musiał
tłumaczyć wykonawcom motywy swoich działań.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Iz
ba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem
odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu,
według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2293/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2299/21 z dnia 2021-08-31
