rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1403/21
KIO 1403/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez
wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry w Tarnowskich Górach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hymon
Fotowoltai
ka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, Hymon Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez
wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry w Tarnowskich Górach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hymon
Fotowoltai
ka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, Hymon Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. odrzu
ca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z
art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) poprzez zaniechanie
przeprowadzenia wszelkich czynności prowadzących do skutecznego odszyfrowania oferty
o
dwołującego,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
St
osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1403/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Tarnowskie Góry w Tarnowskich Górach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odnawialne źródła energii na
terenie Gminy Tarnowskie Góry”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 10 maja 2021 roku wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory
słoneczne – od czynności i zaniechań zamawiającego, w tym m.in.:
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– Konsorcjum firm: Hymon
Fotowoltaika Sp. z o.o. Lider Konsorcjum, 33-
100 Tarnów, ul. Dojazd 16a oraz Hymon Sp. z
o.o.
– Członek Konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Dojazd 16a (zwanego dalej również:
„HYMON” lub „przystępujący”),podczas, gdy przy badaniu i ocenie ofert oraz wyborze
najkorzystniejszej oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej oferty odwołującego, co
wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej
konkurencji,
- zaniechania przez z
amawiającego doprowadzenia do skutecznego odszyfrowania oferty
odwołującego,
- zaniechania przez z
amawiającego dokonania badania i oceny prawidłowo złożonej przez
odwołującego oferty,
- zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
ewentualnie (w przypadku obiektywnej niem
ożliwości odszyfrowania oferty odwołującego):
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, podczas gdy przy badaniu i
ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego (której niemożliwość odszyfrowania wynikała z przyczyn leżących po
stronie z
amawiającego), co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w
p
ostępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
-
zaniechanie stwierdzenia w związku z powyższym, że w postępowaniu doszło do
nierównego potraktowania wykonawców w postępowaniu i naruszenia uczciwiej konkurencji
w p
ostępowaniu, jak również zaniechania stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
unieważnienia postępowania.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
naruszenie zasady na
kazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
przepisów, tj.:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, w zakresie
części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, podczas, gdy przy badaniu i
ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej
oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i
naruszenie uczciwiej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
z pominięciem prawidłowo złożonej oferty odwołującego, która na podstawie ustalonych
przez z
amawiającego kryteriów oceny ofert powinna stanowić ofertę najwyżej ocenioną i nie
podlegającą odrzuceniu (a odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania),
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
pomimo braku uprzedniego
uczynienia zadość obowiązkowi skutecznego odszyfrowania
oferty o
dwołującego oraz braku przeprowadzenia wszelkich możliwych czynności
prowadzących do skutecznego odszyfrowania oferty odwołującego, a następnie jej zbadania
i oceny wraz z po
zostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, co wskazuje na nierówne
traktowanie wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czynności prowadzących do
skutecznego odszyfrowania oferty o
dwołującego, a następnie jej zbadania i oceny wraz z
po
zostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, co wskazuje na nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez przystąpienie do badania i oceny pozostałych ofert w postępowaniu
bez uprzedniego dokonania
wszelkich czynności w celu ostatecznego ustalenia
możliwości/niemożliwości odszyfrowania oferty odwołującego oraz poprzez pominięcie
informacji uzyskanej w korespondencji mailowej z dnia 04.03.2021 r. od miniportal UZP, z
której wynikało, że niemożliwość odszyfrowania oferty była związana z wewnętrznym
systemem z
amawiającego, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w
pos
tępowaniu i naruszenie uczciwej konkurencji przez zamawiającego,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art.
24 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez pozostawienie
prawidłowo złożonej przez odwołującego oferty bez dokonania jej oceny ani bez podjęcia
jakichkolwiek decyzji dotyczącej oferty odwołującego w postępowaniu, co jest
niedopuszczalne wobec obowiązujących przepisów ustawy P.z.p.,
7. art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie dokonania czynności polegającej na
wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie części nr 1
– instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, pomimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.), spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu;
ewentualnie (w przypadku obiektywnej niemożliwości odszyfrowania oferty Odwołującego):
8. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, w zakresie
części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, podczas, gdy przy badaniu i
ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej
oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego (której niemożliwość odszyfrowania wynikała z przyczyn leżących po
stronie z
amawiającego), co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w
p
ostępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
9. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione
niezapewnienie przez z
amawiającego, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wyk
onawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami zapewnione przez z
amawiającego
uniemożliwiły odszyfrowanie oferty prawidłowo złożonej przez odwołującego, co w
konsekwencji doprowadziło do niemożliwości prawidłowej oceny oferty ww. wykonawcy oraz
jej wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
10. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p.
poprzez nierówne potraktowanie wykonawców (odwołującego) w postępowaniu i
naruszenia uczciwiej konkurencji w p
ostępowaniu, jak również zaniechania stwierdzenia, że
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w
konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania unieważnienia postępowania.
oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty HYMON jako najkorzystniejszej w
zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne,
2. dokonanie przez z
amawiającego wszelkich możliwych czynności zapewniających
skuteczne odszyfrowanie oferty o
dwołującego,
3. dokonanie badania i oceny ofert w p
ostępowaniu z uwzględnieniem prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego,
4. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w
zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, na podstawie
ustalonych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z
powtórnej oceny ofert.
ewentualnie (w przypadku obiektywnej niemo
żliwości odszyfrowania oferty odwołującego):
5. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty HYMON jako najkorzystniejszej w
zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne;
6. stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do nierównego potraktowania wykonawców w
p
ostępowaniu i naruszenia uczciwiej konkurencji w postępowaniu, jak również stwierdzenia,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji unieważnienia postępowania w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne
i
kolektory słoneczne.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego
realizację. Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi dokonania wszelkich ustaleń i
czynności umożliwiających skuteczne odszyfrowanie prawidłowo zaszyfrowanej i prawidłowo
złożonej oferty odwołującego, pominął uwagi miniportalu UZP dotyczące nieprawidłowości w
działaniu wewnętrznego systemu zamawiającego w powyższym zakresie, i nie dopełniając
obowiązków związanych z doprowadzeniem do skutecznego odszyfrowania oferty
o
dwołującego, dokonał dalszego badania i oceny ofert (z pominięciem oferty odwołującego)
oraz wyboru oferty HYMON jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu w zakresie części nr 1 –
instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania,
jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz powinna zostać
sklasyfikowana na pierwszym miejscu, a tym samym is
tnieje możliwość wyboru oferty
o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma
istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we
wniesieniu odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną odwołującego w
p
ostępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie zamawiającemu
wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p., przy
uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 maja 2021 roku, doręczonej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2021 roku wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) jako
wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie,
2)
oddalenie w całości odwołania.
Zamawiający zakwestionował ponadto interes odwołującego we wniesieniu
odwołania, stwierdzając, że odwołujący nie wskazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że jego
oferta ma taką wartość, iż gdyby została odszyfrowana, stanowiłaby istotną konkurencję dla
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hymon Fotowoltaika Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie, Hymon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowie
. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego zarówno w zakresie wniosku o
odrzucenie odwołania, jak i jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza wysokość, od której jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
W dniu 11 marca 2020 r. z
amawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na realizację zamówienia pn. „Odnawialne źródła energii na terenie
Gminy Tarnowskie Góry” z podziałem na 3 części.
W rozdziale XXIII s.i.w.z. „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 1 zdanie drugie
„Ofertę należy złożyć pod rygorem nieważności wyłącznie w formie elektronicznej, podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pomocą dedykowanego formularza
dostępnego na ePUAP lub przez miniPortal. W ust. 2 akapit drugi zamawiający wskazał:
„UWAGA! Za datę przekazania oferty wraz z załącznikami oraz innych dokumentów i
informacji przyjmuje się datę ich wpływu do skrzynki ePUAP Zamawiającego.
Sposób złożenia oferty przez Wykonawcę, sposób zaszyfrowania oferty (klucz publiczny)
oraz pozostałe informacje zawiera Instrukcja użytkownika systemu miniPortal, która stanowi
załącznik do niniejszego postępowania”.
Zamawiający w rozdz. XXV „Termin i miejsce składania ofert” w ust. 1 wskazał:
„Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany lub wycofania
oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny
niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny na miniPortalu. W
formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym
będzie prowadzona korespondencja związana z postępowaniem”.
Zamawiający wyznaczył ostateczny termin składania ofert w zakresie części nr 1
Postępowania – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne na dzień 23.02.2021 r.
Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 23.02.2021 r. na godz. 13.00.
Zamawiający w rozdziale XXVI „Informacje o trybie otwarcia i ocenie ofert” wskazał,
co następuje:
„1. Otwarcie ofert jest jawne.
2. Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na
miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza
prywatnego.
(…) 7. Zgodnie z art. 24aa ustawy, Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz wybrane podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5
ustawy, wskazane przez Zamawiającego w pkt. 2.2. rozdziału XV SIWZ) oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w pkt. 3.1., 3.2. i 3.3.
rozdziału XV SIWZ”.
W dniu 22.02.2021 r. o
dwołujący złożył za pośrednictwem miniportalu UZP ofertę w
zakresie części nr 1 postępowania – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne.
W dniu 23 lutego 2021 roku zamawiający dokonał otwarcia ofert. Zamawiający nie
mógł odszyfrować i otworzyć oferty złożonej przez odwołującego. Żaden z wykonawców nie
był obecny podczas otwarcia ofert.
W dniu 24 lutego 2021 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację z
otwarcia ofert, w której wskazał najważniejsze informacje dotyczące złożonych ofert na
poszczególne części. Ponadto zamawiający zawiadomił, że w postępowaniu została złożona
of
erta odwołującego. Zamawiający nie mógł otworzyć oferty odwołującego. Próbując
odszyfrować ofertę otrzymał komunikat: „Rezultat deszyfrowania: Informacja o
zaszyfrowanym pliku nie istnieje w systemie”. Zamawiający przesłał plik do analizy
informatycznej przez administratora Miniportalu.
Zamawiający od dnia 23 lutego 2021 roku do 4 marca 2021 roku prowadził
korespondencję mailową z administratorem miniPortalu. W dniu 4 marca 2021 roku
administrator przesłał informację następującej treści: „Analiza przesłanego pliku wykazała, że
plik został zmodyfikowany przez Państwa system obiegu dokumentów. Proszę o kontakt z
administratorem tego systemu. Przesłany przez Państwa plik został przy pobieraniu przez
system przycięty i na jego końcu brakuje stopki (i prawdopodobnie również kolejnych
danych). Proszę też o analizę, czy system ten pozwala na obsługę plików o wielkości około
30 MB”.
Z informacji mailowej z dnia 5 marca 2021 roku, przekazanej przez pracownika
zamawiającego, wynika:
„1. Obieg dokumentów umożliwia pobranie plików powyżej 30 MB.
2. Zmiana nazwy pliku nie ma znaczenia, bowiem inna oferta również miała zmienioną
nazwę i weryfikacja przebiegła pomyślnie a tylko przy przedmiotowej ofercie był błąd.
3. W systemie obiegu dokumentów Zamawiającego wszystkie oferty mają poprawną opcję
„Weryfikacja podpisu” a tylko ta jedna oferta ma opis „Brak podpisu”.
Wniosek:
Najprawdopodobniej oferta nie ma podpisu lub nastąpiło uszkodzenie pliku zanim załącznik
dotarł do systemu Zamawiającego”.
W dniu 30.04.2021 r. zamawia
jący przesłał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i
kolektory słoneczne.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym w szczególności: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji
z otwarcia ofert wraz z listą obecności, korespondencji mailowej pomiędzy zamawiającym a
administratorem miniPortalu oraz informacji o wyniku postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. (n.P.z.p.).
Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 505 ustawy n.P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż odwołujący, wykazując swój interes
we wniesieniu odwołania, musiałby udowodnić, że zaoferowana przez niego cena jest
konkurencyjna wobec innych ofert złożonych w postępowaniu.
Izba wskazuje, że w ramach procedury odwróconej, a z taką mamy do czynienia w
przedmiotowym postępowaniu, odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia bez względu
na zajmowane przez niego miejsce w rankingu.
Szerokie rozumienie interesu zostało
potwierdzone między innymi wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r., wydanym przez KIO w
sprawie o sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku uwzględnienia
odwołania, przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty wobec
wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego badania i
oceny ofert przez zamawiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, w
sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez
zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czynności prowadzących do skutecznego
odszyfrowania oferty o
dwołującego, z powodu jego wniesienia po upływie terminu
określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 n.P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 n.P.z.p. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 n.P.z.p. odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Istota sporu dotyczy faktu nieodszyfrowania oferty złożonej przez odwołującego.
Zamawiający w s.i.w.z. dokładnie określił dzień i godzinę otwarcia ofert. Termin ten
określony został na 23 lutego br. godz. 13.00, o czym wszyscy wykonawcy byli
poinformowani. W wyznaczonym terminie zamawiający podjął próbę odszyfrowania oferty
odwołującego i próba ta zakończyła się niepowodzeniem.
Izba wskazuje, że czynność otwarcia ofert jest czynnością szczegółowo opisaną w
ustawie P.z.p. Ustawa określa wszystkie działania, jakie zamawiający jest obowiązany
podjąć podczas otwarcia ofert. W szczególności zamawiający jest obowiązany wskazać
miejsce i termin otwarcia ofert w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z
art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p. Następnie, stosownie do art. 86 ust. 2 i nast., w
wyznaczonym terminie zamawiający dokonuje jawnego otwarcia ofert, podając uprzednio
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podaje także nazwy (firmy)
wykonawców oraz elementy przedmiotowo istotne złożonych ofert.
Otwarcie ofert cechuje się zatem wysokim stopniem sformalizowania, a wszelkie
czynności i zaniechania zamawiającego mające miejsce podczas otwarcia ofert podlegają
kon
troli przewidzianej przepisami ustawy P.z.p. dotyczącymi środków ochrony prawnej.
Jak już wyżej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił termin
czynności otwarcia ofert na dzień 23 lutego 2021 roku godz. 13.00 i w wyznaczonym
terminie c
zynność tę przeprowadził. Zamawiający nie odszyfrował i nie otworzył oferty
złożonej przez odwołującego, na co odwołującemu przysługiwało uprawnienie do złożenia
środka ochrony prawnej. Bieg terminu do wniesienia odwołania rozpoczął się w dniu 23
lutego br
. i zakończył w dniu 5 marca br. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 10 maja 2021
roku, zatem uchybił terminowi do dokonania tej czynności.
Bez znaczenia dla terminu wniesienia odwołania pozostają czynności, które
zamawiający wszczął w celu wyjaśnienia przyczyn braku możliwości odszyfrowania oferty
odwołującego. Wskazać należy, że zamawiający podjął te czynności niezwłocznie jeszcze
tego samego dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Ustalenie przyczyn było o tyle istotne
dla zamawiającego, że mógł on spodziewać się odwołania na podjęte przez niego czynności
bądź zaniechania dotyczące nieodszyfrowania oferty odwołującego. Dokonane ustalenia
mogły bowiem zaważyć na decyzji zamawiającego w kwestii ewentualnego uwzględnienia
odwołania. Sam fakt wszczęcia postępowania wyjaśniającego nie był równoznaczny z tym,
że termin do wniesienia odwołania nie rozpoczął swego biegu. Izba podkreśla raz jeszcze,
że odwołanie dotyczyło czynności i zaniechań zamawiającego, które miały miejsce w dniu 23
lutego 2021 roku, nie zaś czynności innych i podejmowanych później.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez
zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czy
nności prowadzących do skutecznego
odszyfrowania oferty o
dwołującego został wniesiony z naruszeniem terminu przewidzianego
ustawą n.P.z.p. i w tym zakresie odwołanie odrzuciła.
W pozostałym zakresie Izba uznała odwołanie za podlegające oddaleniu.
Izba od
daliła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 26 ust.
1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.
poprzez pozostawienie prawidłowo złożonej przez odwołującego oferty bez dokonania
jej oceny ani bez podjęcia jakichkolwiek decyzji dotyczącej oferty odwołującego w
p
ostępowaniu, co jest niedopuszczalne wobec obowiązujących przepisów ustawy P.z.p.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż zamawiający obowiązany był dokonać
czynności względem oferty odwołującego, ustalając jej status w danym postępowaniu, i
poinformować wykonawcę o decyzji, jaką podjął względem jego oferty. Ustawa P.z.p. nie
przewiduje bowiem możliwości pozostawienia oferty bez dokonywania jakichkolwiek
czyn
ności względem niej (np. jej odrzucenia). W tym przypadku zamawiający takiej
czynności zaniechał, czym naruszył przepisy wskazane w treści zarzutu.
Pomimo stwierdzenia naruszenia, zarzut podlega oddaleniu, a to z uwagi na treść art.
554 ust. 1 ustawy P.z.
p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców.
W świetle powyższego przepisu, dla uwzględnienia zarzutu, konieczne jest
wykazanie dwóch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru
oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub jako
– w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie
postanowień takiej umowy.
Innymi słowy – z wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub
może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Oferta
odwołującego nie została odszyfrowana i otwarta i odwołujący w terminie przepisanym
ustawą nie wniósł odwołania na zaniechania zamawiającego w tym zakresie. Oferta
odwołującego nie podlega zatem ocenie i nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym ewentualne uwzględnienie zarzutu nie odprowadziłoby do zmiany wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozumianego jako wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba oddaliła, jako nieuzasadnione, pozostałe zarzuty odwołania. Zarzuty te odnosiły
się do wykorzystywanego przez zamawiającego sprzętu, zaniechania oceny oferty
odwołującego, dokonania oceny pozostałych ofert w postępowaniu z pominięciem oferty
odwołującego oraz wyboru oferty przystępującego, mimo że to oferta odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzuty te były konsekwencją zaniechania
odszyfrowania i otw
arcia oferty odwołującego, które to zaniechanie nie zostało przez
odwołującego skutecznie zaskarżone. Tym samym oferta odwołującego nie mogła być
przedmiotem badania i oceny i nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. odrzu
ca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z
art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
–
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) poprzez zaniechanie
przeprowadzenia wszelkich czynności prowadzących do skutecznego odszyfrowania oferty
o
dwołującego,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
St
osownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1403/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Tarnowskie Góry w Tarnowskich Górach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odnawialne źródła energii na
terenie Gminy Tarnowskie Góry”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 10 maja 2021 roku wykonawca Sanito Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory
słoneczne – od czynności i zaniechań zamawiającego, w tym m.in.:
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– Konsorcjum firm: Hymon
Fotowoltaika Sp. z o.o. Lider Konsorcjum, 33-
100 Tarnów, ul. Dojazd 16a oraz Hymon Sp. z
o.o.
– Członek Konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Dojazd 16a (zwanego dalej również:
„HYMON” lub „przystępujący”),podczas, gdy przy badaniu i ocenie ofert oraz wyborze
najkorzystniejszej oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej oferty odwołującego, co
wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej
konkurencji,
- zaniechania przez z
amawiającego doprowadzenia do skutecznego odszyfrowania oferty
odwołującego,
- zaniechania przez z
amawiającego dokonania badania i oceny prawidłowo złożonej przez
odwołującego oferty,
- zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
ewentualnie (w przypadku obiektywnej niem
ożliwości odszyfrowania oferty odwołującego):
- dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, podczas gdy przy badaniu i
ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego (której niemożliwość odszyfrowania wynikała z przyczyn leżących po
stronie z
amawiającego), co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w
p
ostępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
-
zaniechanie stwierdzenia w związku z powyższym, że w postępowaniu doszło do
nierównego potraktowania wykonawców w postępowaniu i naruszenia uczciwiej konkurencji
w p
ostępowaniu, jak również zaniechania stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
unieważnienia postępowania.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
naruszenie zasady na
kazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p.
przepisów, tj.:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, w zakresie
części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, podczas, gdy przy badaniu i
ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej
oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i
naruszenie uczciwiej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
z pominięciem prawidłowo złożonej oferty odwołującego, która na podstawie ustalonych
przez z
amawiającego kryteriów oceny ofert powinna stanowić ofertę najwyżej ocenioną i nie
podlegającą odrzuceniu (a odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania),
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
pomimo braku uprzedniego
uczynienia zadość obowiązkowi skutecznego odszyfrowania
oferty o
dwołującego oraz braku przeprowadzenia wszelkich możliwych czynności
prowadzących do skutecznego odszyfrowania oferty odwołującego, a następnie jej zbadania
i oceny wraz z po
zostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, co wskazuje na nierówne
traktowanie wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czynności prowadzących do
skutecznego odszyfrowania oferty o
dwołującego, a następnie jej zbadania i oceny wraz z
po
zostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu, co wskazuje na nierówne traktowanie
wykonawców w postępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p.
poprzez przystąpienie do badania i oceny pozostałych ofert w postępowaniu
bez uprzedniego dokonania
wszelkich czynności w celu ostatecznego ustalenia
możliwości/niemożliwości odszyfrowania oferty odwołującego oraz poprzez pominięcie
informacji uzyskanej w korespondencji mailowej z dnia 04.03.2021 r. od miniportal UZP, z
której wynikało, że niemożliwość odszyfrowania oferty była związana z wewnętrznym
systemem z
amawiającego, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w
pos
tępowaniu i naruszenie uczciwej konkurencji przez zamawiającego,
6. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art.
24 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez pozostawienie
prawidłowo złożonej przez odwołującego oferty bez dokonania jej oceny ani bez podjęcia
jakichkolwiek decyzji dotyczącej oferty odwołującego w postępowaniu, co jest
niedopuszczalne wobec obowiązujących przepisów ustawy P.z.p.,
7. art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie dokonania czynności polegającej na
wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie części nr 1
– instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, pomimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.), spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie
podlegających odrzuceniu;
ewentualnie (w przypadku obiektywnej niemożliwości odszyfrowania oferty Odwołującego):
8. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty HYMON, w zakresie
części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, podczas, gdy przy badaniu i
ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszej
oferty doszło do pominięcia prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego (której niemożliwość odszyfrowania wynikała z przyczyn leżących po
stronie z
amawiającego), co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w
p
ostępowaniu i naruszenie uczciwiej konkurencji,
9. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione
niezapewnienie przez z
amawiającego, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wyk
onawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy narzędzia i urządzenia
wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami zapewnione przez z
amawiającego
uniemożliwiły odszyfrowanie oferty prawidłowo złożonej przez odwołującego, co w
konsekwencji doprowadziło do niemożliwości prawidłowej oceny oferty ww. wykonawcy oraz
jej wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu,
10. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
P.z.p.
poprzez nierówne potraktowanie wykonawców (odwołującego) w postępowaniu i
naruszenia uczciwiej konkurencji w p
ostępowaniu, jak również zaniechania stwierdzenia, że
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w
konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania unieważnienia postępowania.
oraz innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty HYMON jako najkorzystniejszej w
zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne,
2. dokonanie przez z
amawiającego wszelkich możliwych czynności zapewniających
skuteczne odszyfrowanie oferty o
dwołującego,
3. dokonanie badania i oceny ofert w p
ostępowaniu z uwzględnieniem prawidłowo złożonej
oferty o
dwołującego,
4. dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w
zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne, na podstawie
ustalonych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z
powtórnej oceny ofert.
ewentualnie (w przypadku obiektywnej niemo
żliwości odszyfrowania oferty odwołującego):
5. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty HYMON jako najkorzystniejszej w
zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne;
6. stwierdzenia, że w postępowaniu doszło do nierównego potraktowania wykonawców w
p
ostępowaniu i naruszenia uczciwiej konkurencji w postępowaniu, jak również stwierdzenia,
że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w
konsekwencji unieważnienia postępowania w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne
i
kolektory słoneczne.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego
realizację. Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi dokonania wszelkich ustaleń i
czynności umożliwiających skuteczne odszyfrowanie prawidłowo zaszyfrowanej i prawidłowo
złożonej oferty odwołującego, pominął uwagi miniportalu UZP dotyczące nieprawidłowości w
działaniu wewnętrznego systemu zamawiającego w powyższym zakresie, i nie dopełniając
obowiązków związanych z doprowadzeniem do skutecznego odszyfrowania oferty
o
dwołującego, dokonał dalszego badania i oceny ofert (z pominięciem oferty odwołującego)
oraz wyboru oferty HYMON jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu w zakresie części nr 1 –
instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne. Odwołujący jest uczestnikiem postępowania,
jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów oraz powinna zostać
sklasyfikowana na pierwszym miejscu, a tym samym is
tnieje możliwość wyboru oferty
o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma
istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we
wniesieniu odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną odwołującego w
p
ostępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie zamawiającemu
wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p., przy
uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 maja 2021 roku, doręczonej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2021 roku wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.) jako
wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie,
2)
oddalenie w całości odwołania.
Zamawiający zakwestionował ponadto interes odwołującego we wniesieniu
odwołania, stwierdzając, że odwołujący nie wskazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że jego
oferta ma taką wartość, iż gdyby została odszyfrowana, stanowiłaby istotną konkurencję dla
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hymon Fotowoltaika Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie, Hymon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Tarnowie
. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego zarówno w zakresie wniosku o
odrzucenie odwołania, jak i jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza wysokość, od której jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.
W dniu 11 marca 2020 r. z
amawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na realizację zamówienia pn. „Odnawialne źródła energii na terenie
Gminy Tarnowskie Góry” z podziałem na 3 części.
W rozdziale XXIII s.i.w.z. „Opis sposobu przygotowania oferty” ust. 1 zdanie drugie
„Ofertę należy złożyć pod rygorem nieważności wyłącznie w formie elektronicznej, podpisaną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pomocą dedykowanego formularza
dostępnego na ePUAP lub przez miniPortal. W ust. 2 akapit drugi zamawiający wskazał:
„UWAGA! Za datę przekazania oferty wraz z załącznikami oraz innych dokumentów i
informacji przyjmuje się datę ich wpływu do skrzynki ePUAP Zamawiającego.
Sposób złożenia oferty przez Wykonawcę, sposób zaszyfrowania oferty (klucz publiczny)
oraz pozostałe informacje zawiera Instrukcja użytkownika systemu miniPortal, która stanowi
załącznik do niniejszego postępowania”.
Zamawiający w rozdz. XXV „Termin i miejsce składania ofert” w ust. 1 wskazał:
„Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany lub wycofania
oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny
niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny na miniPortalu. W
formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym
będzie prowadzona korespondencja związana z postępowaniem”.
Zamawiający wyznaczył ostateczny termin składania ofert w zakresie części nr 1
Postępowania – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne na dzień 23.02.2021 r.
Termin otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 23.02.2021 r. na godz. 13.00.
Zamawiający w rozdziale XXVI „Informacje o trybie otwarcia i ocenie ofert” wskazał,
co następuje:
„1. Otwarcie ofert jest jawne.
2. Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na
miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza
prywatnego.
(…) 7. Zgodnie z art. 24aa ustawy, Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz wybrane podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5
ustawy, wskazane przez Zamawiającego w pkt. 2.2. rozdziału XV SIWZ) oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w pkt. 3.1., 3.2. i 3.3.
rozdziału XV SIWZ”.
W dniu 22.02.2021 r. o
dwołujący złożył za pośrednictwem miniportalu UZP ofertę w
zakresie części nr 1 postępowania – instalacje fotowoltaiczne i kolektory słoneczne.
W dniu 23 lutego 2021 roku zamawiający dokonał otwarcia ofert. Zamawiający nie
mógł odszyfrować i otworzyć oferty złożonej przez odwołującego. Żaden z wykonawców nie
był obecny podczas otwarcia ofert.
W dniu 24 lutego 2021 roku zamawiający przekazał wykonawcom informację z
otwarcia ofert, w której wskazał najważniejsze informacje dotyczące złożonych ofert na
poszczególne części. Ponadto zamawiający zawiadomił, że w postępowaniu została złożona
of
erta odwołującego. Zamawiający nie mógł otworzyć oferty odwołującego. Próbując
odszyfrować ofertę otrzymał komunikat: „Rezultat deszyfrowania: Informacja o
zaszyfrowanym pliku nie istnieje w systemie”. Zamawiający przesłał plik do analizy
informatycznej przez administratora Miniportalu.
Zamawiający od dnia 23 lutego 2021 roku do 4 marca 2021 roku prowadził
korespondencję mailową z administratorem miniPortalu. W dniu 4 marca 2021 roku
administrator przesłał informację następującej treści: „Analiza przesłanego pliku wykazała, że
plik został zmodyfikowany przez Państwa system obiegu dokumentów. Proszę o kontakt z
administratorem tego systemu. Przesłany przez Państwa plik został przy pobieraniu przez
system przycięty i na jego końcu brakuje stopki (i prawdopodobnie również kolejnych
danych). Proszę też o analizę, czy system ten pozwala na obsługę plików o wielkości około
30 MB”.
Z informacji mailowej z dnia 5 marca 2021 roku, przekazanej przez pracownika
zamawiającego, wynika:
„1. Obieg dokumentów umożliwia pobranie plików powyżej 30 MB.
2. Zmiana nazwy pliku nie ma znaczenia, bowiem inna oferta również miała zmienioną
nazwę i weryfikacja przebiegła pomyślnie a tylko przy przedmiotowej ofercie był błąd.
3. W systemie obiegu dokumentów Zamawiającego wszystkie oferty mają poprawną opcję
„Weryfikacja podpisu” a tylko ta jedna oferta ma opis „Brak podpisu”.
Wniosek:
Najprawdopodobniej oferta nie ma podpisu lub nastąpiło uszkodzenie pliku zanim załącznik
dotarł do systemu Zamawiającego”.
W dniu 30.04.2021 r. zamawia
jący przesłał informację o wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty przystępującego w zakresie części nr 1 – instalacje fotowoltaiczne i
kolektory słoneczne.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym w szczególności: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji
z otwarcia ofert wraz z listą obecności, korespondencji mailowej pomiędzy zamawiającym a
administratorem miniPortalu oraz informacji o wyniku postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 1
stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98
ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do niniejszego postępowania
odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. (n.P.z.p.).
Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 505 ustawy n.P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż odwołujący, wykazując swój interes
we wniesieniu odwołania, musiałby udowodnić, że zaoferowana przez niego cena jest
konkurencyjna wobec innych ofert złożonych w postępowaniu.
Izba wskazuje, że w ramach procedury odwróconej, a z taką mamy do czynienia w
przedmiotowym postępowaniu, odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia bez względu
na zajmowane przez niego miejsce w rankingu.
Szerokie rozumienie interesu zostało
potwierdzone między innymi wyrokiem z dnia 10 grudnia 2018 r., wydanym przez KIO w
sprawie o sygn. akt: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku uwzględnienia
odwołania, przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty wobec
wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego badania i
oceny ofert przez zamawiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, w
sytuacji, gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez
zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czynności prowadzących do skutecznego
odszyfrowania oferty o
dwołującego, z powodu jego wniesienia po upływie terminu
określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 n.P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 n.P.z.p. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 n.P.z.p. odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których
wartość jest równa albo przekracza progi unijne.
Istota sporu dotyczy faktu nieodszyfrowania oferty złożonej przez odwołującego.
Zamawiający w s.i.w.z. dokładnie określił dzień i godzinę otwarcia ofert. Termin ten
określony został na 23 lutego br. godz. 13.00, o czym wszyscy wykonawcy byli
poinformowani. W wyznaczonym terminie zamawiający podjął próbę odszyfrowania oferty
odwołującego i próba ta zakończyła się niepowodzeniem.
Izba wskazuje, że czynność otwarcia ofert jest czynnością szczegółowo opisaną w
ustawie P.z.p. Ustawa określa wszystkie działania, jakie zamawiający jest obowiązany
podjąć podczas otwarcia ofert. W szczególności zamawiający jest obowiązany wskazać
miejsce i termin otwarcia ofert w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co wynika z
art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy P.z.p. Następnie, stosownie do art. 86 ust. 2 i nast., w
wyznaczonym terminie zamawiający dokonuje jawnego otwarcia ofert, podając uprzednio
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podaje także nazwy (firmy)
wykonawców oraz elementy przedmiotowo istotne złożonych ofert.
Otwarcie ofert cechuje się zatem wysokim stopniem sformalizowania, a wszelkie
czynności i zaniechania zamawiającego mające miejsce podczas otwarcia ofert podlegają
kon
troli przewidzianej przepisami ustawy P.z.p. dotyczącymi środków ochrony prawnej.
Jak już wyżej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił termin
czynności otwarcia ofert na dzień 23 lutego 2021 roku godz. 13.00 i w wyznaczonym
terminie c
zynność tę przeprowadził. Zamawiający nie odszyfrował i nie otworzył oferty
złożonej przez odwołującego, na co odwołującemu przysługiwało uprawnienie do złożenia
środka ochrony prawnej. Bieg terminu do wniesienia odwołania rozpoczął się w dniu 23
lutego br
. i zakończył w dniu 5 marca br. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 10 maja 2021
roku, zatem uchybił terminowi do dokonania tej czynności.
Bez znaczenia dla terminu wniesienia odwołania pozostają czynności, które
zamawiający wszczął w celu wyjaśnienia przyczyn braku możliwości odszyfrowania oferty
odwołującego. Wskazać należy, że zamawiający podjął te czynności niezwłocznie jeszcze
tego samego dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Ustalenie przyczyn było o tyle istotne
dla zamawiającego, że mógł on spodziewać się odwołania na podjęte przez niego czynności
bądź zaniechania dotyczące nieodszyfrowania oferty odwołującego. Dokonane ustalenia
mogły bowiem zaważyć na decyzji zamawiającego w kwestii ewentualnego uwzględnienia
odwołania. Sam fakt wszczęcia postępowania wyjaśniającego nie był równoznaczny z tym,
że termin do wniesienia odwołania nie rozpoczął swego biegu. Izba podkreśla raz jeszcze,
że odwołanie dotyczyło czynności i zaniechań zamawiającego, które miały miejsce w dniu 23
lutego 2021 roku, nie zaś czynności innych i podejmowanych później.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 24aa w zw. z art. 10b w zw. z art.10a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez
zaniechanie przeprowadzenia wszelkich czy
nności prowadzących do skutecznego
odszyfrowania oferty o
dwołującego został wniesiony z naruszeniem terminu przewidzianego
ustawą n.P.z.p. i w tym zakresie odwołanie odrzuciła.
W pozostałym zakresie Izba uznała odwołanie za podlegające oddaleniu.
Izba od
daliła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 w zw. z art. 26 ust.
1 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p.
poprzez pozostawienie prawidłowo złożonej przez odwołującego oferty bez dokonania
jej oceny ani bez podjęcia jakichkolwiek decyzji dotyczącej oferty odwołującego w
p
ostępowaniu, co jest niedopuszczalne wobec obowiązujących przepisów ustawy P.z.p.
Izba podziela stanowisko odwołującego, iż zamawiający obowiązany był dokonać
czynności względem oferty odwołującego, ustalając jej status w danym postępowaniu, i
poinformować wykonawcę o decyzji, jaką podjął względem jego oferty. Ustawa P.z.p. nie
przewiduje bowiem możliwości pozostawienia oferty bez dokonywania jakichkolwiek
czyn
ności względem niej (np. jej odrzucenia). W tym przypadku zamawiający takiej
czynności zaniechał, czym naruszył przepisy wskazane w treści zarzutu.
Pomimo stwierdzenia naruszenia, zarzut podlega oddaleniu, a to z uwagi na treść art.
554 ust. 1 ustawy P.z.
p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu
kwalifikowania wykonawców.
W świetle powyższego przepisu, dla uwzględnienia zarzutu, konieczne jest
wykazanie dwóch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru
oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub jako
– w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowanie
postanowień takiej umowy.
Innymi słowy – z wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia
wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub
może prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Oferta
odwołującego nie została odszyfrowana i otwarta i odwołujący w terminie przepisanym
ustawą nie wniósł odwołania na zaniechania zamawiającego w tym zakresie. Oferta
odwołującego nie podlega zatem ocenie i nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym ewentualne uwzględnienie zarzutu nie odprowadziłoby do zmiany wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozumianego jako wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba oddaliła, jako nieuzasadnione, pozostałe zarzuty odwołania. Zarzuty te odnosiły
się do wykorzystywanego przez zamawiającego sprzętu, zaniechania oceny oferty
odwołującego, dokonania oceny pozostałych ofert w postępowaniu z pominięciem oferty
odwołującego oraz wyboru oferty przystępującego, mimo że to oferta odwołującego była
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzuty te były konsekwencją zaniechania
odszyfrowania i otw
arcia oferty odwołującego, które to zaniechanie nie zostało przez
odwołującego skutecznie zaskarżone. Tym samym oferta odwołującego nie mogła być
przedmiotem badania i oceny i nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
