rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1429/21
KIO 1429/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie
przy udziale wykonawcy R.L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1429/21 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie
przy udziale wykonawcy R.L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1429/21 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy R.L.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Rypinie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Rypinie
na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach oraz
CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 11 181 zł 38 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści osiem groszy)
s
tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz opłat skarbowych od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1429/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
na
świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Rypinie
(znak postępowania: ZP/4/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789/01.
W dniu 11 maja 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
JOL-
MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi [dalej
„Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołujących z uwagi na:
1)
złożenie przez Odwołujących na wezwanie Zamawiającego decyzji o zatwierdzeniu kuchni
centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do prowadzenia działalności
gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo że w tym samym piśmie
Odwołujący przedstawili zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu
prowadzącego ten zakład z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o., czyli jednego
z Odwołujących, na skutek czego Odwołujący przedstawili prawidłowy podmiotowy środek
dowodowy,
2)
rzekome wyłączenie z użytkowania kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19
w
Płocku, czemu Odwołujący zaprzeczyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
i przedstawili stosowne środki dowodowe, wskazując, że przeprowadzany remont kuchni nie
spowodował jej wyłączenia z użytkowania,
3) wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, że posiada
stosowne podmiotowe środki dowodowe także w stosunku do jeszcze dwóch innych kuchni,
co Zamawiający błędnie zinterpretował jako zmianę oferty w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 187
ustawy Pzp,
2. art.
128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo
że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez
niego referencje, wystawione przez Zamawiającego oraz przez Zespół Opieki Zdrowotnej
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy utraciły ważność;
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp
przez wybór oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L., pomimo że
oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-
MARO” R.L. jako oferty najkorzystniejszej;
3. wezwanie
wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy
Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L.;
4. dokonanie ponownie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. odwołania Odwołujący podał, że
pisme
m z dnia 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień
w zakresie złożonego wraz z ofertą protokołu kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19,
przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r.,
które dotyczy Vendi Servis sp. z o.o., prowadzącej swoją działalność w kuchni
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku przy ul. Medycznej 19, gdzie Vendi Servis
sp. z o.o. nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie, Odwołujący wskazali, że wraz z ofertą zostało załączone zaświadczenie z dnia
14 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany
podmiotu prowadzącego wyżej wskazaną kuchnię - z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK
sp. z o.o., c
zyli na jednego z Odwołujących. W konsekwencji, niezrozumiałe są wywody
Zamawiającego, zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, iż
Odwołujący wskazali w ofercie w deklaracji o kuchni, w której będą przygotowywane posiłki
dla pacjentów szpitala Zamawiającego, kuchnię będącą w dyspozycji podmiotu, który nie
bierze udziału w postępowaniu. Wskazanym wyżej pismem Zamawiający wezwał
Odwołujących do wyjaśnień także w związku z tym, iż z otrzymanej przez niego informacji od
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (dalej jako „PPIS”) w Płocku rzekomo
wynika, iż kuchnia wskazana w ofercie Odwołujących jest wyłączona z użytkowania z uwagi
na trwający w niej remont.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazali, iż kuchnia centralna
w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku na ul. Medycznej 19 posiada aktualną
decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku; decyzja ta nie została
cofnięta i trwający w kuchni remont nie przeszkadza w wykonywaniu w tym samym czasie
usługi przygotowywania w tym miejscu posiłków.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 61 ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia i stwierdził, że w PPIS jest organem upoważnionym nie tylko do zatwierdzania
zakładów żywienia, lecz także do zawieszania i cofania zatwierdzeń takich zakładów, o czym
traktuje także art. 66 tej ustawy. Obecnie obowiązującym przepisem, przewidującym
przesłanki takiego działania organu, jest art. 138 ust. 2 lit. j) rozporządzenia w sprawie
kontroli urzędowych (tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2017/625
z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie kontroli urzędowych i innych czynności urzędowych
przeprowadzanych w celu zapewnienia stosowania prawa żywnościowego i paszowego oraz
zasad dotyczących zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia roślin i środków ochrony roślin,
zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001, (WE) nr
396/2005, (WE) nr 1069/2009, (WE) nr 1107/2009, (UE) nr 1151/2012, (UE) nr 652/2014,
(UE) 2016/429 i (UE) 2016/2031, rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2005 i (WE) nr 1099/2009
oraz dyrektywy Rady 98/58/WE, 1999/ 74/WE, 2007/43/WE, 2008/119/WE i 2008/120/WE,
oraz uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 854/2004 i (WE)
nr 882/2004, dyrektywy Rady 89/608/EWG, 89/662/ EWG, 90/425/EWG, 91/496/EWG,
96/23/WE, 96/93/WE i 97/78/WE oraz decyzję Rady 92/438/EWG). W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że ww. przepisy przewidują sformalizowaną procedurę zawieszenia
lub wycofania zatwierdzenia zakładu żywienia w przypadku stwierdzenia niezgodności jego
funkcjonowania z prawem żywnościowym. Skoro do dnia składania ofert nie wiadomo nic
o tym, jakoby taka procedura miała być wszczęta, należy dojść do wniosku, że na prawdzie
polegają twierdzenia Odwołujących, iż wskazany przez nich zakład żywienia jest zakładem
funkcjonującym, a nie wyłączonym z użytkowania. Aktualna jest zatem także decyzja z dnia
25 czerwca 2012 r., zatwierdzająca ten zakład żywienia, dołączona do odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego.
Nadto, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący przedstawili
podmiotowe środki dowodowe dotyczące także dwóch innych posiadanych zakładów
żywienia: kuchni przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz przy ul. Poniatowskiego 26
w Siedlcach. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejsz
ej oferty Zamawiający wskazał, że
takie działanie jest niedopuszczalne, gdyż stanowi o zmianie oferty bądź o negocjacjach
złożonej oferty. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim,
Zamawiający powołuje się w tym zakresie na treść przepisu art. 187 ustawy Pzp, który nie
znajduje zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych o wartości
poniżej progów unijnych, o czym jasno stanowi art. 266 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający
błędnie interpretuje treść art. 233 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że oświadczenie
Odwołujących, zawarte w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wskazujące także dwie
inne kuchnie, w których prowadzi działalność, zostało przedłożone wraz ze stosownymi
środkami dowodowymi w wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w SWZ, w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej. Odwołujący wskazał, iż w świetle postanowień rozdziału VII ust. 2 pkt 2 lit.
a), b), c) i d) SWZ wykonawca miał wylegitymować się dysponowaniem zatwierdzonym
zakładem żywienia, co najmniej jednym, celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy zaś merytorycznej treści oferty,
tj. aspektów przedmiotowych, a nie właściwości wykonawcy, tj. aspektów podmiotowych.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w doktrynie. Na powyższe wskazuje także
wykładnia systemowa. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp znajduje się w rozdziale 5 działu II
Pzp o nazwie „Ocena ofert”, zaś art. 128 ust. 4 ustawy Pzp znajduje się w oddziale 4
rozdziału 2 działu II Pzp, o nazwie „Podmiotowe środki dowodowe”. Równie nietrafna jest
argumentacja, że wskazanie przedmiotowych kuchni miałoby stanowić negocjacje treści
złożonej oferty. Negocjacje stanowią bowiem wymianę oświadczeń woli obu stron (art. 72
Kodeksu cywilnego), których w tym wypadku nie było, gdyż Zamawiający nie pertraktował
z Odwołującymi co do treści złożonej oferty.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.
odwołania Odwołujący wskazał, iż
w
ykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L., na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawiła
następujące referencje:
1.
referencje wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., dotyczące usługi wykonywanej
w okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r.,
2.
referencje wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej sp. z o.o. w dniu 20 marca
2019 r., dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 13 marca 2018 r. do 12 marca 2019 r.,
3.
referencje wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2021 r., dotyczące usługi
wykonywanej w okresie od 1 marca 2019 r., aktualnie wykonywanej.
Odwołujący wskazał, iż referencje wystawione przez Szpital w Brodnicy i przez
Zamawiającego utraciły swoją ważność, określoną w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Odwołujący zauważył, że: 1) referencje zostały wystawione przez Szpital
w Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., zaś usługa, którą dokumentują, była wykonywana do
31 stycznia 2021 r., co oznacza, że w czasie wystawiania tych referencji była usługą nadal
wykonywaną. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie
przez 3 miesiące; 2) referencje zostały wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia
2021 r., zaś usługa, którą dokumentują, jest aktualnie wykonywana. Taki dokument, zgodnie
z wyżej przytoczonym przepisem, powinien być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że utracił on ważność 4 kwietnia 2021 r.
(termin składania ofert upłynął zaś 16 kwietnia 2021 r.).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, pkt 4 punktor pierwszy
wykonawca powinien przedstawić co najmniej 2 referencje. Wykonawca Firma Usługowo-
Handlowa „OL- MARO” R.L. nie wykazał zatem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący przywołał następnie art. 128 ustawy Pzp i stwierdził, że jeżeli wykonawca
nie przedstawi prawidłowych referencji na wezwanie Zamawiającego, następuje sankcja
przewidziana w art. 226 ust. 2 lit. b) ustawy Pzp, czyli odrzucenie oferty.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. odwołania Odwołujący podniósł, iż zarzut
związany jest z zarzutem nr 2. Skoro bowiem oferta wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa
„OL-MARO” R.L. nie została prawidłowo zbadana i wykazano, że wykonawca ten nie
udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten podlegał wezwaniu
do usunięcia braków podmiotowych środków dowodowych, więc nieprawidłowa
w tym kontekście jest czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 czerwca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu 1-ego Zamawiający wskazał na postanowienia rozdziału VII ust. 2
pkt 2 lit. a, b, c i d SWZ
, treść wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 274
ust. 2 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia wykonawcy złożone pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r.
Uzasadniał, że wobec wątpliwości co do rzetelności złożonych podmiotowych środków
dowodowych zwrócił się w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp bezpośrednio do
Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Płocku o informacje dotyczące
przedmiotowej lokalizacji kuchni wskazanej przez Odwołującego w ofercie przy ul.
Medycznej 19 w Płocku. Z uzyskanych od Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego informacji wynika, iż kuchnia w lokalizacji podanej w ofercie jest wyłączona
z użytkowania z uwagi na trwający remont od lutego 2021 r. a tym samym nie ma i w chwili
składania oferty przez Odwołującego nie było fizycznych możliwości wykonywania w niej
jakichkolwiek posiłków. Zamawiający w celu weryfikacji oświadczenia Odwołującego
o możliwości wykonywania posiłków dla pacjentów w kuchni wskazanej w ofercie mimo
trwającego remontu, z uwagi na wagę dla niego przedmiotowego przetargu, który ma
zapewnić prawidłowe żywienie chorych pacjentów szpitala, przeprowadził we własnym
zakresie oględziny lokalizacji kuchni wskazanej w ofercie przez Odwołującego, które
potwierdziły pismo Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego, że w tym miejscu kuchnia
w ogóle nie funkcjonuje, lecz trwają tam od dłuższego czasu roboty budowlane
a Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.04.2021 r. celowo mijał się z prawdą co
do możliwości przygotowywania tam jakichkolwiek posiłków mimo trwającego remontu.
Zamawiający wskazał, iż w świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, iż
Odwołujący w ofercie dla wykazania uprawnień podał lokalizację kuchni przy ul. Medycznej
19 w Płocku, w której nie ma możliwości świadczenia jakichkolwiek usług żywienia objętych
przedmiotowym przetargiem a tym samym nie wykazał uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług żywienia
w przedmiotowym przetargu. Zamawiający wymagał przedłożenia aktualnej decyzji PPIS
wydanej zgodnie z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia z dnia 25
sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo pod względem lokalizacji
zakładu przygotowującego posiłki PPIS potwierdzającej, że obiekt spełnia wymagania
konieczne do zapewnienia higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi
i do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych oraz dokumentów
PPIS wykazujących wdrożenie w kuchni i stosowanie w niej zasad systemu HACCP a więc
wykazujących wykonywanie w tych warunkach przygotowywania posiłków dla pacjentów
szpitala w przyszłości - w okresie wykonywania umowy a nie w przeszłości. Dokumenty te
nie zostały przez Odwołującego przedłożone. Aktualne decyzje PPS to te, które wykazują
spełnianie uprawnień dla danej kuchni do świadczeń usług żywienia w chwili ich
przedkładania Zamawiającemu i na przyszłość a nie te, które wprawdzie pod względem
prawnym nie zostały usunięte z obrotu, lecz nie wykazują już żadnych zdolności kuchni do
świadczenia usług żywienia z uwagi na de facto brak istnienia kuchni w wyniku jej
generalnego remontu budowlanego i jej rozebrania. Na powyższe rozumienie tego pojęcia
wskazuje wprost art. 274 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniał, że Odwołujący nie przedłożył tym samym aktualnej decyzji
PPIS w Płocku i dokumentu wykazującego stosowanie systemu HACCP w kuchni wskazanej
w ofercie mimo obowiązku określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) SWZ, gdyż
przedłożone przez niego dokumenty PPIS nie byty aktualne. Było to i nadal jest fizycznie
niemożliwe z uwagi na de facto zlikwidowanie kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku od
lutego 2021 r. na czas remontu budowlanego budynku. Odwołujący się nie spełnia więc
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu a odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp było w pełni zasadne.
Zamawiający wskazał, iż za bezzasadny należy także uznać zarzut braku podstaw do
odrzucenia oferty z uwagi na złożenie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
decyzji o zatwierdzeniu kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do
prowadzenia działalności gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo
że w tym samym piśmie Odwołujący przedstawił zaświadczenie Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia
dokonano zmiany podmiotu prowadzącego ten zakład z Vendi Serwis sp. z o.o. na JOL-
MARK sp. z o.o. czyli jednego z Odwołujących. Przedłożone przez Odwołującego
w załączeniu do jego pisma z dnia 23.04.2021 r. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia
14 sierpnia 2019 r. wykazuje zmianę lidera prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej
19 w Płocku na Jol-Mark sp. z o.o. w Gliwicach, lecz w zakresie działalności „produkcja dań
od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Płocku”. Przedmiotowy przetarg nie dotyczy produkcji dań dla pacjentów szpitala
w Płocku. Przejście uprawnień w zakresie działalności produkcji żywienia dla pacjentów
innych jednostek poza szpitalem w Płocku nie zostało wykazane.
Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest także zarzut odnoszący się do
przedłożenia przez niego w piśmie z dnia 23.04.2021 r. nowego załącznika nr 9 do oferty
Odwołującego (wypełnionego załącznika nr 11 do SWZ) o zmienionej treści w stosunku do
pierwotnie złożonej oferty i ujęcia w nim nowych lokalizacji kuchni w Płocku i Siedlcach.
Zmienianie oferty już po terminach składania i otwarcia ofert o nowe lokalizacje kuchni jest
w ocenie Za
mawiającego niedopuszczalne i nie mogło zostać uwzględnione przez
Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp może dotyczyć
i dotyczyło tylko tych lokalizacji kuchni, które zostały wskazane przez wykonawcę w ofercie,
w terminie składania ofert i niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji byłoby dopuszczenie
do sytuacji, w której Zamawiający pozwala wykonawcy na podawanie dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nowych lokalizacji kuchni, nie objętych ofertą,
podawanych po terminie składania i otwarcia ofert, po tym gdy wyszło na jaw, iż Odwołujący
podał nieprawdę co do możliwości wykonywania usług żywienia w kuchni
w lokalizacji kuchni p
odanej pierwotnie w ofercie przy ul. Medycznej 19 w Płocku. Wskazał,
iż Odwołujący i tak nie wykazał w drodze dokumentów załączonych do pisma z dnia
23.04.2021 r. -
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych w rozdziale VII SWZ przez nowe lokalizacje kuchni w Płocku
i Siedlcach. Co do lokalizacji w Siedlcach brak jest załączonej zgody wynajmującego kuchnię
na jej podnajem na cele realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Zgodnie
z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ Zamawiający wymagał przedłożenia umowy najmu
kuchni. Umowa najmu Odwołującego na lokalizację kuchni w Siedlcach z dnia 20.09.2019 r.
została zawarta w celu zapewnienia kompleksowego żywienia pacjentów Mazowieckiego
Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach sp. z o.o. (§ 1 umowy). Umowa najmu została zawarta
tylko na okres realizacji umowy na żywienie pacjentów Mazowieckiego Szpitala
Wojewódzkiego i wygasa wraz z wygaśnięciem umowy na żywienie (§ 9 umowy najmu).
Zgodnie z § 6 umowy najemca nie może oddać przedmiotu najmu w podnajem lub do
bezpłatnego używania osobom trzecim, nie może również prowadzić w wynajmowanych
pomieszczeniach innej działalności niż działalność związana ze świadczeniem usług -
Zapewnienie kompleksowej usługi Żywienia pacjentów Mazowieckiego Szpitala Zespolonego
im. Jana Pawła Il w Siedlcach sp. z o.o. w lokalizacji Siedlce, ul. Poniatowskiego 26, Rudka
Aleja Teodora Dunina 1, o ile nie uzyska
wcześniej pisemne/ zgody Wynajmującego na
dokonanie takiej
czynności. Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnej pisemnej
zgody na świadczenie usług żywienia dla Zamawiającego w kuchni w Siedlcach, nie wykazał
więc uprawnienia do korzystania z niej na cele przedmiotowego przetargu i nie przedłożył
tym samym wymaganej zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ umowy najmu
uprawniającej go do korzystania z kuchni w Siedlcach dla wykonywania usług żywienia na
rzecz Zamawiającego. Tajemnicą Odwołującego pozostaje ponadto w jaki sposób zamierzał
on transportować codziennie ciepłe posiłki z Siedlec do Rypina (250 km) w taki sposób, aby
nie utraciły one swoich właściwości.
Podobnie w wypadku drugiej lokalizacji kuchni w Płocku przy ul. Kobylińskiego 14
Odwołujący nie przedłożył wymaganego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ jednego
z wymienionych tam dokumentów wykazujących wdrożenie i stosowanie w zakładzie w tej
lokalizacji systemu HACCP, tj. zaświadczenia PPIS, protokołu kontroli sanitarnej lub
certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego
przez
niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności
wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej. Przedłożona decyzja z dnia 4.02.2021 r.
P
PIS o zatwierdzeniu kuchni wypełnia jedynie wymóg określony w rozdziale VII ust. 2 pkt 2
lit. a) SWZ. Odwołujący nie przedłożył także umowy najmu kuchni w w/w lokalizacji na cały
okres trwania umowy z Zamawiającym, do czego był obowiązany zgodnie z rozdziałem VII
ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ. Przedłożona umowa podnajmu lokalu użytkowego z dnia 2.11.2019 r.
została zawarta na okres 18 miesięcy, tj. do dnia 30.04.2021 r. Tymczasem umowa
z Zamawiającym ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy licząc od dnia jej podpisania,
com
iało nastąpić już w maju 2021 r., co jasno wynika z §10 wzoru umowy - załącznika nr 8
do
SWZ oraz terminu związania ofertą, który upływał w maju 2021 r.
Wbrew zarzutom Odwołującego nie wykazał on, że przeprowadzany remont kuchni
przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spowodował jej wyłączenia z użytkowania w drodze
żadnych środków dowodowych. Pisma PPIS w Płocku z dnia 29.04.2021 r. i 22.04.2021 r.
i załączone zdjęcia stanu w/w kuchni oraz zgłoszony dowód z zeznań świadka, który widział
stan kuchni wykazują natomiast niezbicie, że kuchnia ta od lutego 2021 r. nie funkcjonuje
i nie ma i nie będzie w najbliższej przyszłości możliwości wykonywania tam jakichkolwiek
posiłków. Sam fakt, iż Odwołujący zawarł w styczniu 2021 r. umowę podnajmu na kuchnię
zastępczą w Płocku przy ul. Kobylińskiego także pośrednio potwierdza ten fakt.
W zakresie zarzutu 2-
ego Zamawiający podniósł, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 2
pkt 4
SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia co najmniej dwóch
referencji. Odwołujący nie kwestionuje referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki
Zdrowotnej sp. z o.o. w Płocku. Sporne pozostają referencje wystawione przez SPZOZ
w Brodnicy o
raz Zamawiającego. Tym samym ważność jednych z powyższych referencji
skutkuje
spełnieniem
przez
R.L.
przedmiotowego
warunku
udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że referencje wystawione przez SPZOZ w Rypinie
wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały wystawione w terminie. Zamawiający przywołał
§ 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że
z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, iż terminy określone w § 9 ust. 1 pkt 2 w/w
rozporządzenia liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Decydujące
dla uznania czy zastosowanie ma 3-letni czy 3-
miesięczny termin jest fakt czy na dzień
upływu terminu składania ofert dane świadczenia powtarzające się lub ciągłe są nadal
wykonywane. Termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2021 r., tymczasem umowa
R.L.
na świadczenie usług żywienia z SPZOZ w Brodnicy, jak wynika
z przedłożonych przez niego referencji z dnia 20 marca 2019 r., wygasła z dniem 31 stycznia
2021 r. i na dzień składania oferty w niniejszym przetargu już nie obowiązywała. Tym samym
na termin składania ofert 16 kwietnia 2021 r. nie były to świadczenia nadal wykonywane i nie
stosuje się do nich 3-miesięcznego terminu przewidzianego dla świadczeń powtarzających
się lub ciągłych nadal wykonywanych, lecz 3-letni termin wstecz od dnia składania ofert
przewidziany dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych już wykonanych. Tym samym
referencje SPZOZ w Brodnicy wystawione w dniu 20 marca 2019 r. zostały wystawione
w terminie i są ważne, co skutkuje brakiem podstaw do wzywania przez Zamawiającego R.L.
do ich złożenia, uzupełnienia czy poprawienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu 3-ego Zamawiający wskazał, iż wykazał w uzasadnieniu zarzutu 2-
ego, iż R.L. wykazał dysponowanie dwoma ważnymi referencjami a taki wymóg wynika z
SWZ. Tym samym wykazał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej i brak było podstaw do wzywania do uzupełniania jego oferty. Tym
samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej był w pełni uzasadniony zgodnie z art. 239
ust. 1 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Zamawiający powyższe stanowisko
uzasadniał tym, że oferta Odwołującego ma mniej korzystną cenę niż oferta drugiego
wykonawcy, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto wskazał, że oferta
Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i zachodzą przesłanki do jej odrzucenia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż okoliczności podniesione przez Zamawiającego pozostawały bez
znaczenia w kontekście oceny posiadanego przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia. Po pierwsze, wskazać należy, iż okoliczność, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest niższa niż zaoferowana przez Odwołującego nie oznacza, że
wykonawca jest pozbawiony możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony
prawnej w ramach, których kwestionuje m.in. błędną weryfikację podmiotową wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Nie można bowiem wykluczyć, iż wykonawca
pierwotnie wybrany jako najkorzystniejszy nie odpowie na wezwanie zama
wiającego do
uzupełnienia stosownych dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej, przez co jego
oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zamawiający w okolicznościach tej sprawy nie twierdził
przy tym, iż nie będzie miał możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, do ceny zaoferowanej przez Odwołujących. Po drugie, stwierdzić należy, iż
obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie wykonawcy wszystkich okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających odrzucenie jego oferty. Tym samym ewentualne
błędy czy uchybienia w ofercie Odwołujących, które nie zostały wykonawcy zakomunikowane
w zawiadomieniu o wynikach postępowania z dnia 6 maja 2021 r. nie mogą przesądzać
o braku interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę R.L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO”
R.L.
[dalej „OL – MARO” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 14 maja 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołujących wraz z wyjaśnieniami, ofertę
Przystępującego OL - MARO oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
6 maja 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 23 czerwca 2021 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła
wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. E. K. na
okoliczność trwającego w lokalizacji kuchni podanej w ofercie przez Odwołującego od lutego
202
1 r. kapitalnego remontu, trwających wewnątrz budynku od dłuższego czasu robót
budowlanych i braku jakichkolwiek możliwości wykonywania w tej lokalizacji usług
przygotowania posiłków dla pacjentów Szpitala, podania nieprawdy przez Odwołującego w
ofercie i
piśmie z dnia 23.04.2021 r. co do możliwości przygotowywania jakichkolwiek
posiłków w przedmiotowej lokalizacji, braku aktualności decyzji PPIS przedłożonych przez
Odwołującego
odnoszących
się
do
kuchni
przy
ul.
Medycznej
19
w Płocku – uznając, iż ww. jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a przez to
powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wskazać należy, iż
przedmiotem zarzutu
była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a zatem ocenie Izby
podlegało uzasadnienie prawne i faktyczne zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołujących. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w okolicznościach
rozpoznawanej
zgłoszony wniosek dowodowy nie miał znaczenia dla rozpoznania niniejszej
sprawy
, zwłaszcza że dokonana przez Zamawiającego weryfikacja podmiotowa
Odwołujących była niepełna w kontekście przedstawionych nowych lokalizacji kuchni.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
godnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SWZ, warunek dotyczący
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
w
ynika to z odrębnych przepisów zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada:
a)
aktualną decyzję wydaną zgodnie z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo (pod
względem lokalizacji zakładu przygotowującego posiłki dla Zamawiającego) Państwowego
Pow
iatowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającą, że obiekt spełnia wymagania
konieczne do zapewnienie higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi
oraz do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych. Decyzja PPIS
ma zawierać zezwolenie na prowadzenie żywienia zbiorowego i realizację usługi w systemie
cateringowym,
b) wdrożył w zakładzie (w którym będzie przygotowywał posiłki dla Zamawiającego) oraz
stosuje zasady systemu HACCP (podstawa prawna: art. 59 i 73 ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia),
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający żądał załączenia do oferty dokumentu
potwierdzającego wdrożenie i stosowanie w zakładzie przygotowującego posiłki systemu
HACCP, mianowicie:
-
zaświadczenia właściwego miejscowo PPIS lub równoważne
-
protokołu kontroli sanitarnej zawierającego pozytywną ocenę wdrożenia i stosowania
w zakładzie systemu HACCP lub równoważne
-
certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego
przez niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności
wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej.
W celu wykazania spełniania warunku wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
stosowne dokumenty.
c) warunek zosta
nie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowaniem co
najmniej jednym zakładem przygotowującym posiłki zatwierdzonym przez PPIS,
d)
w przypadku wynajmowania/dzierżawienia kuchni od innego podmiotu, Zamawiający
żądał dołączenia umowy na wynajem/dzierżawę kuchni z minimalnym okresem
wynajmu/dzierżawy pokrywającym się z okresem trwania umowy na świadczenie usługi
żywienia.
W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
zakładów (kuchni przygotowujących posiłki).
T
ermin składania ofert upłynął 16 kwietnia 2021 r. W postępowaniu złożono dwie
oferty.
Odwołujący wraz z ofertą – na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SWZ – złożył:
1. protokół kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy
Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy Vendi Servis sp. z o.o.,
prowadzącej swoją działalność w kuchni Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku
przy ul. Medycznej 19;
2. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że po
rozpatrzeniu wniosku złożonego przez JOL-MARK Sp. z o.o. w rejestrze zakładów
podlegających urzędowej kontroli organów PPIS dokonano zmian w postaci zmiany lidera
konsorcjum prowadzącego zakład: kuchnia cateringowa w Wojewódzkim Szpitalu
Zespolonym w Płocku ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock, w zakresie działalności: produkcja
dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w
Płocku;
3. wykaz zakładów (kuchni) stanowiący załącznik nr 11 do SIWZ, w którym wskazano jako
lokalizację zakładu: kuchnia ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock;
4. umo
wę najmu i dzierżawy nr 05/2020 zawartą w dniu 10 września 2020 r. między
Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w Płocku a Catermed S.A.
Wykonawca OL - MARO
wraz z ofertą - na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - przedstawił referencje
wystawione przez:
1. Samodzielny Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r.
dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r.;
2. Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej z dnia 20 marca 2019 r. dotyczące usługi wykonywanej
w okresie od 13 marca 2018 r. do 13 marca 2019 r.;
3. Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie z dnia 4 stycznia 2021 r. dotyczące usługi
wykonywanej od 1 marca 2019 r. Z wykazu usług (załącznik nr 13 do SIWZ) wynika, iż
przedmiotowa usługa była wykonywana w okresie od 01.03.2019 r. do 28.02.2021.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie
art. 274 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w związku
z pozyskan
iem informacji w PPIS w Płocku o fakcie zamknięcia kuchni usytuowanej
w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej 19. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych na lokal, w którym faktycznie będą przygotowywane posiłki, tj. decyzji
w zakresie opinii dotyczącej kuchni, w której będą przygotowywane posiłki wydanej przez
PPIS ora
z wymaganych dokumentów w zakresie HACCP. Jednocześnie Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego protokołu kontroli
sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny
w Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy zupełnie innego podmiotu (Vendi Servis
Sp. z o.o.).
Pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia oraz
przedstawił dokumenty.
W dniu 6 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy R.L.
prowad
zący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL –
MARO”.
Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że
wykonawcy w informacji o deklarowanym sposobie realizacji zamówienia wpisali kuchnię
w lokalizacji Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, przy ul. Medycznej 19.
W związku z brakiem wymaganego dokumentu w złożonej ofercie, tj. decyzji PPIS właściwej
dla lokalizacji kuchni, Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. W międzyczasie w PPIS w Płocku
Zamawiający dowiedział się, iż przywołana kuchnia, którą Odwołujący zadeklarowali jako
kuchni
ę do realizacji zamówienia jest zamknięta ze względu na prowadzony w niej remont od
początku lutego 2021 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiający otrzymał
dokumenty, w tym m.in. decyzję 103/2012 wystawioną przez PPIS w Płocku, jednakże na
firmę Vendi Servis – jako dzierżawcę kuchni, która nie jest stroną w postępowaniu. Oprócz
wymaganej decyzji, wykonawca dostarczył informację o nowych kuchniach w nowych
lokalizacjach, która jedna z nich miałaby być kuchnią zastępczą, tj. w Płocku przy ul.
Kobylińskiego 14 oraz dodatkowo kuchnia w Siedlcach przy ul. Poniatowskiego 26.
Zamawiający powołał się na art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 187 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że informacja o kuchni, w której miałyby być przygotowywane posiłki
dla pacje
ntów szpitala stanowi treść oferty i należy ją zakwalifikować jako informację
o deklarowanym przez wykonawcę sposobie realizacji zamówienia, dlatego też, zmiana jej
nie jest dopuszczalna na etapie składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Komisja
przetargowa
uznała, że zmiana kuchni jest istotną zmianą ofert, która jest niedopuszczalna
i nie może być uwzględniona po terminie składania ofert. Wykonawca w ofercie przetargowej
świadomie wskazał kuchnię zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która
wyłączona jest z użytkowania z uwagi na trwający remont.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2
i art. 266 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołujących.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W myśl art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ocena prawidłowości czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołujących dokonywana jest
w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności zawartego w piśmie z dnia 6 maja 2021
r
. Zatem to w ww. piśmie podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących
Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej
czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty. Tym samym dążenie przez
Zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia
oferty Odwołujących na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie jest działaniem
spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą
podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty.
T
o na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować.
Następnie Izba wskazuje, że czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest
najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na
uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo
uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta
została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem
procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny,
przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji
o odrzuceniu oferty danego wykonawcy.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujących potwierdziła, że czynność ta była
obarczona wadami.
Przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający nie zbadał
w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołujących celem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a),
b), c) i d) SWZ, a okoliczności faktyczne mające uzasadniać czynność odrzucenia oferty
Odwołujących zawarte w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. zostały skutecznie podważone przez
odwołujących się Wykonawców.
Po pierwsze wskazać należy, iż błędne było stanowisko Zamawiającego jakoby
wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego informacji
o nowych kuchniach w nowych lokalizacjach (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul.
Poniatowskiego 26 w
Siedlcach) stanowiło zmianę treści oferty czy też negocjacje jej treści,
skoro jak wynika
z treści SWZ Zamawiający wymagał ww. informacji w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Rację mieli Odwołujący, iż przywołany
przez Zamawiającego art. 187 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniach
o udzielenie zamówień na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy Pzp,
a
do których stosuje się przepisy ustawy właściwe dla zamówień klasycznych o wartości
mniejszej
niż progi unijne, o czym jednoznacznie stanowi art. 266 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający błędnie zinterpretował treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazać
należy, iż powyższy przepis nie dotyczy podmiotowych środków dowodowych i innych
dokumentów lub oświadczeń składanych na potrzeby kwalifikacji podmiotowej wykonawcy.
W
obec powyższego Zamawiający błędnie przyjął, iż w okolicznościach niniejszej
sprawy doszło do zmiany treści oferty Odwołujących w zakresie lokalizacji kuchni i nie ocenił
w sposób kompleksowy złożonych przez Odwołujących dokumentów dotyczących nowych
lokalizacji kuchni, tj. przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26
w Siedlcach.
Podkreślić należy, iż Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie
próbował wywodzić, iż nowe lokalizacje kuchni (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul.
Poniatowskiego 26 w Siedlcach)
również nie spełniają wymogów SWZ, jednakże
argumentacja ta z przyczyn wskazanych powyżej nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod
uwagę.
Po drugie Izba wskazuje, że Zamawiający nie odniósł się w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołujących do zaświadczenia PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego
wynikało, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany w zakresie podmiotu
prowadzącego kuchnię w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej
19 (z Vendi Servis Sp. z o.o. na JOL-
MARK Sp. z o.o.), ograniczając się do stwierdzenia, że
decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis Sp. z o.o., która
nie jest stroną w postępowaniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. nie odniósł się
wyjaśnień Odwołujących zawartych w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. dotyczących zmiany
ww. decyzji w zakresie firmy prowadzącej zakład. Poza oceną Izby była argumentacja
zaprezentowana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wskazująca, że
zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r. wykazywało zmianę lidera
prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej 19 w Płocku na JOL-MARK Sp. z o.o. jedynie
w zakresie działalności „produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku”. Próżno szukać w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r. uzasadnienia w ww. zakresie.
Po trzecie u podstaw decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołujących legła
okoliczność, iż Odwołujący w ofercie przetargowej świadomie wskazali kuchnię
zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która wyłączona jest z użytkowania z uwagi
na trwający remont, co też - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - stanowiło podanie
nieprawdy
co do możliwości świadczenia usług żywienia w ww. lokalizacji. Odnosząc się do
powyższego zauważyć należy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ nie
przewidzi
ał fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp.
Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający poza tym, iż
stwierdził, że decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis
Sp. z o.o., która nie jest stroną w postępowaniu, nie podał żadnego uzasadnienia dlaczego
w jego ocenie ww. decyzja była nieprawidłowa w świetle wymogów SWZ. Argumentacja
Zamawiającego dotycząca rozumienia „aktualności” decyzji nie została zawarta w treści
informacji o odrzuceniu oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r., a podniesiona została
dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet
przyjąć, że kuchnia przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spełniała wymogów SWZ, to
Zamawiający w ramach ponownej oceny sytuacji podmiotowej Odwołujących winien zbadać,
czy pozostałe lokalizacje kuchni są zgodne z wymogami Zamawiającego, a przed podjęciem
decyzji w przedmiocie ewentualnego
odrzucenia oferty Odwołujących, zastosować wszystkie
mechanizmy przewidziane w ustawie Pzp u
możliwiające wykonawcy poprawienie lub
uzupełnienie błędów w zakresie podmiotowych środków dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności wobec błędnego przyjęcia przez
Zamawiającego, iż wskazane przez Odwołujących nowe lokalizacje kuchni stanowiły
nieuprawnioną po terminie składania ofert zmianę treści oferty, co skutkowało niepełną
weryfikacją podmiotową odwołujących się Wykonawców, Izba uznała, że zarzut dotyczący
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołujących potwierdził się.
Z
a uzasadniony Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
do
kumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw.
z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma
Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy złożone przez Przystępującego
referencje wystawione przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r. oraz
Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2021 r. były
ważne w świetle przepisów ww. rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
i potwierdzały, że wykonawca OL – MARO spełnił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Poza sporem była treść
referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.
Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu
dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
m
iesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone
w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia,
w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w po
stępowaniu.
Z powyższych przepisów wynika zatem, iż w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków, a ponadto
świadczenia te – na moment składania ofert - powinny być nadal wykonywane. A contrario,
w przypadku usług nie będących usługami ciągłymi lub powtarzającymi się nadal
wykonywanymi
dopuszczalne jest złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Innymi słowy, ww. przepisy konkretyzują okres,
w którym powinny zostać wystawione referencje dla świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych. Z kolei wskazany w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych okres, tj. „w okresie ostatnich 3 lat” referuje do daty
wykonania lub wykonywania danej
usługi, nie zaś do daty wystawienia referencji. W praktyce
jednak
w przypadku usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, referencje będą co do zasady pochodziły właśnie z tego okresu, jako że
będą potwierdzały należyte wykonanie usługi wykonanej w okresie ostatnich 3 lat. W takiej
sytuacji kluczowe jest jednak to
, aby referencja została wystawiona po zakończeniu danej
usługi, a zatem dotyczyła wykonania całego zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż usługi
realizowane
przez Przystępującego na rzecz Zamawiającego oraz Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy na moment składania ofert w niniejszym
postępowaniu (16 kwietnia 2021 r.) zostały wykonane, co potwierdza jednoznacznie treść
wykazu usług. Tym samym do usług tych nie znajduje zastosowania 3-miesięczny okres,
o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
, ponieważ nie były to - na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu -
świadczenia powtarzające się lub ciągłe nadal wykonywane. Mając na uwadze zatem cel
wystawienia referencji, tj. poświadczenie należytego wykonania danej usługi stwierdzić
należy, iż rzeczone dokumenty winny zostać wystawione po wykonaniu całości zamówienia,
nie zaś jego określonej części, tak jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy. Tym samym
stwierdzić należy, iż referencje wystawione zarówno przez
Zamawiającego oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy były
nieprawidłowe, ponieważ nie potwierdzały należytego wykonania całości referencyjnych
usług, wobec czego wykonawca OL – MARO nie wykazał się żądanym przez
Zamawiającego doświadczeniem.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dokument wystawiony przez Samodzielny
Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy nie zawierał żadnego określenia czy zwrotu,
z którego wynikałoby, iż rzeczona usługa została wykonana należycie.
Wobec powyższego Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i uwzględniła
odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4
SWZ.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy OL-MARO jako najkorzystniejszej, mimo że oferta
została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu (30,38 zł)
oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (51 zł) stanowiące łącznie kwotę 11 181,38 zł. Izba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego w zakresie zwrotu kosztów dojazdu w kwocie 4,40 zł
(2 bilety tramwajowe), jako że koszt w ww. zakresie nie został wykazany rachunkiem ani nie
wynikał ze złożonego do akt sprawy spisu kosztów (§ 5 pkt 2 ww. rozporządzenia).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy R.L.
prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL – MARO” R.L. na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do
uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Rypinie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Rypinie
na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach oraz
CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 11 181 zł 38 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści osiem groszy)
s
tanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz opłat skarbowych od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1429/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne
na
świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Rypinie
(znak postępowania: ZP/4/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789/01.
W dniu 11 maja 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
JOL-
MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi [dalej
„Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty Odwołujących z uwagi na:
1)
złożenie przez Odwołujących na wezwanie Zamawiającego decyzji o zatwierdzeniu kuchni
centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do prowadzenia działalności
gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo że w tym samym piśmie
Odwołujący przedstawili zaświadczenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego
w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany podmiotu
prowadzącego ten zakład z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK sp. z o.o., czyli jednego
z Odwołujących, na skutek czego Odwołujący przedstawili prawidłowy podmiotowy środek
dowodowy,
2)
rzekome wyłączenie z użytkowania kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19
w
Płocku, czemu Odwołujący zaprzeczyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
i przedstawili stosowne środki dowodowe, wskazując, że przeprowadzany remont kuchni nie
spowodował jej wyłączenia z użytkowania,
3) wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, że posiada
stosowne podmiotowe środki dowodowe także w stosunku do jeszcze dwóch innych kuchni,
co Zamawiający błędnie zinterpretował jako zmianę oferty w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 187
ustawy Pzp,
2. art.
128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo
że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez
niego referencje, wystawione przez Zamawiającego oraz przez Zespół Opieki Zdrowotnej
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy utraciły ważność;
3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp
przez wybór oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L., pomimo że
oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-
MARO” R.L. jako oferty najkorzystniejszej;
3. wezwanie
wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej, zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy
Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L.;
4. dokonanie ponownie badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 1. odwołania Odwołujący podał, że
pisme
m z dnia 23 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołujących do wyjaśnień
w zakresie złożonego wraz z ofertą protokołu kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19,
przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r.,
które dotyczy Vendi Servis sp. z o.o., prowadzącej swoją działalność w kuchni
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku przy ul. Medycznej 19, gdzie Vendi Servis
sp. z o.o. nie bierze udziału w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie, Odwołujący wskazali, że wraz z ofertą zostało załączone zaświadczenie z dnia
14 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany
podmiotu prowadzącego wyżej wskazaną kuchnię - z Vendi Servis sp. z o.o. na JOL-MARK
sp. z o.o., c
zyli na jednego z Odwołujących. W konsekwencji, niezrozumiałe są wywody
Zamawiającego, zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, iż
Odwołujący wskazali w ofercie w deklaracji o kuchni, w której będą przygotowywane posiłki
dla pacjentów szpitala Zamawiającego, kuchnię będącą w dyspozycji podmiotu, który nie
bierze udziału w postępowaniu. Wskazanym wyżej pismem Zamawiający wezwał
Odwołujących do wyjaśnień także w związku z tym, iż z otrzymanej przez niego informacji od
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego (dalej jako „PPIS”) w Płocku rzekomo
wynika, iż kuchnia wskazana w ofercie Odwołujących jest wyłączona z użytkowania z uwagi
na trwający w niej remont.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący wskazali, iż kuchnia centralna
w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku na ul. Medycznej 19 posiada aktualną
decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Płocku; decyzja ta nie została
cofnięta i trwający w kuchni remont nie przeszkadza w wykonywaniu w tym samym czasie
usługi przygotowywania w tym miejscu posiłków.
Odwołujący przywołał brzmienie art. 61 ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia i stwierdził, że w PPIS jest organem upoważnionym nie tylko do zatwierdzania
zakładów żywienia, lecz także do zawieszania i cofania zatwierdzeń takich zakładów, o czym
traktuje także art. 66 tej ustawy. Obecnie obowiązującym przepisem, przewidującym
przesłanki takiego działania organu, jest art. 138 ust. 2 lit. j) rozporządzenia w sprawie
kontroli urzędowych (tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2017/625
z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie kontroli urzędowych i innych czynności urzędowych
przeprowadzanych w celu zapewnienia stosowania prawa żywnościowego i paszowego oraz
zasad dotyczących zdrowia i dobrostanu zwierząt, zdrowia roślin i środków ochrony roślin,
zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 999/2001, (WE) nr
396/2005, (WE) nr 1069/2009, (WE) nr 1107/2009, (UE) nr 1151/2012, (UE) nr 652/2014,
(UE) 2016/429 i (UE) 2016/2031, rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2005 i (WE) nr 1099/2009
oraz dyrektywy Rady 98/58/WE, 1999/ 74/WE, 2007/43/WE, 2008/119/WE i 2008/120/WE,
oraz uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 854/2004 i (WE)
nr 882/2004, dyrektywy Rady 89/608/EWG, 89/662/ EWG, 90/425/EWG, 91/496/EWG,
96/23/WE, 96/93/WE i 97/78/WE oraz decyzję Rady 92/438/EWG). W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że ww. przepisy przewidują sformalizowaną procedurę zawieszenia
lub wycofania zatwierdzenia zakładu żywienia w przypadku stwierdzenia niezgodności jego
funkcjonowania z prawem żywnościowym. Skoro do dnia składania ofert nie wiadomo nic
o tym, jakoby taka procedura miała być wszczęta, należy dojść do wniosku, że na prawdzie
polegają twierdzenia Odwołujących, iż wskazany przez nich zakład żywienia jest zakładem
funkcjonującym, a nie wyłączonym z użytkowania. Aktualna jest zatem także decyzja z dnia
25 czerwca 2012 r., zatwierdzająca ten zakład żywienia, dołączona do odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego.
Nadto, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący przedstawili
podmiotowe środki dowodowe dotyczące także dwóch innych posiadanych zakładów
żywienia: kuchni przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz przy ul. Poniatowskiego 26
w Siedlcach. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejsz
ej oferty Zamawiający wskazał, że
takie działanie jest niedopuszczalne, gdyż stanowi o zmianie oferty bądź o negocjacjach
złożonej oferty. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim,
Zamawiający powołuje się w tym zakresie na treść przepisu art. 187 ustawy Pzp, który nie
znajduje zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówień klasycznych o wartości
poniżej progów unijnych, o czym jasno stanowi art. 266 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający
błędnie interpretuje treść art. 233 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślał, że oświadczenie
Odwołujących, zawarte w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wskazujące także dwie
inne kuchnie, w których prowadzi działalność, zostało przedłożone wraz ze stosownymi
środkami dowodowymi w wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w SWZ, w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej
lub zawodowej. Odwołujący wskazał, iż w świetle postanowień rozdziału VII ust. 2 pkt 2 lit.
a), b), c) i d) SWZ wykonawca miał wylegitymować się dysponowaniem zatwierdzonym
zakładem żywienia, co najmniej jednym, celem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy zaś merytorycznej treści oferty,
tj. aspektów przedmiotowych, a nie właściwości wykonawcy, tj. aspektów podmiotowych.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w doktrynie. Na powyższe wskazuje także
wykładnia systemowa. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp znajduje się w rozdziale 5 działu II
Pzp o nazwie „Ocena ofert”, zaś art. 128 ust. 4 ustawy Pzp znajduje się w oddziale 4
rozdziału 2 działu II Pzp, o nazwie „Podmiotowe środki dowodowe”. Równie nietrafna jest
argumentacja, że wskazanie przedmiotowych kuchni miałoby stanowić negocjacje treści
złożonej oferty. Negocjacje stanowią bowiem wymianę oświadczeń woli obu stron (art. 72
Kodeksu cywilnego), których w tym wypadku nie było, gdyż Zamawiający nie pertraktował
z Odwołującymi co do treści złożonej oferty.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.
odwołania Odwołujący wskazał, iż
w
ykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L., na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przedstawiła
następujące referencje:
1.
referencje wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., dotyczące usługi wykonywanej
w okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r.,
2.
referencje wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej sp. z o.o. w dniu 20 marca
2019 r., dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 13 marca 2018 r. do 12 marca 2019 r.,
3.
referencje wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2021 r., dotyczące usługi
wykonywanej w okresie od 1 marca 2019 r., aktualnie wykonywanej.
Odwołujący wskazał, iż referencje wystawione przez Szpital w Brodnicy i przez
Zamawiającego utraciły swoją ważność, określoną w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy. Odwołujący zauważył, że: 1) referencje zostały wystawione przez Szpital
w Brodnicy w dniu 20 sierpnia 2020 r., zaś usługa, którą dokumentują, była wykonywana do
31 stycznia 2021 r., co oznacza, że w czasie wystawiania tych referencji była usługą nadal
wykonywaną. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie
przez 3 miesiące; 2) referencje zostały wystawione przez Zamawiającego w dniu 4 stycznia
2021 r., zaś usługa, którą dokumentują, jest aktualnie wykonywana. Taki dokument, zgodnie
z wyżej przytoczonym przepisem, powinien być wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, że utracił on ważność 4 kwietnia 2021 r.
(termin składania ofert upłynął zaś 16 kwietnia 2021 r.).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem VII SWZ, pkt 4 punktor pierwszy
wykonawca powinien przedstawić co najmniej 2 referencje. Wykonawca Firma Usługowo-
Handlowa „OL- MARO” R.L. nie wykazał zatem spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący przywołał następnie art. 128 ustawy Pzp i stwierdził, że jeżeli wykonawca
nie przedstawi prawidłowych referencji na wezwanie Zamawiającego, następuje sankcja
przewidziana w art. 226 ust. 2 lit. b) ustawy Pzp, czyli odrzucenie oferty.
Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. odwołania Odwołujący podniósł, iż zarzut
związany jest z zarzutem nr 2. Skoro bowiem oferta wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa
„OL-MARO” R.L. nie została prawidłowo zbadana i wykazano, że wykonawca ten nie
udowodnił spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten podlegał wezwaniu
do usunięcia braków podmiotowych środków dowodowych, więc nieprawidłowa
w tym kontekście jest czynność wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 czerwca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu 1-ego Zamawiający wskazał na postanowienia rozdziału VII ust. 2
pkt 2 lit. a, b, c i d SWZ
, treść wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 274
ust. 2 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia wykonawcy złożone pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r.
Uzasadniał, że wobec wątpliwości co do rzetelności złożonych podmiotowych środków
dowodowych zwrócił się w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp bezpośrednio do
Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Płocku o informacje dotyczące
przedmiotowej lokalizacji kuchni wskazanej przez Odwołującego w ofercie przy ul.
Medycznej 19 w Płocku. Z uzyskanych od Państwowego Powiatowego Inspektora
Sanitarnego informacji wynika, iż kuchnia w lokalizacji podanej w ofercie jest wyłączona
z użytkowania z uwagi na trwający remont od lutego 2021 r. a tym samym nie ma i w chwili
składania oferty przez Odwołującego nie było fizycznych możliwości wykonywania w niej
jakichkolwiek posiłków. Zamawiający w celu weryfikacji oświadczenia Odwołującego
o możliwości wykonywania posiłków dla pacjentów w kuchni wskazanej w ofercie mimo
trwającego remontu, z uwagi na wagę dla niego przedmiotowego przetargu, który ma
zapewnić prawidłowe żywienie chorych pacjentów szpitala, przeprowadził we własnym
zakresie oględziny lokalizacji kuchni wskazanej w ofercie przez Odwołującego, które
potwierdziły pismo Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego, że w tym miejscu kuchnia
w ogóle nie funkcjonuje, lecz trwają tam od dłuższego czasu roboty budowlane
a Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.04.2021 r. celowo mijał się z prawdą co
do możliwości przygotowywania tam jakichkolwiek posiłków mimo trwającego remontu.
Zamawiający wskazał, iż w świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, iż
Odwołujący w ofercie dla wykazania uprawnień podał lokalizację kuchni przy ul. Medycznej
19 w Płocku, w której nie ma możliwości świadczenia jakichkolwiek usług żywienia objętych
przedmiotowym przetargiem a tym samym nie wykazał uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług żywienia
w przedmiotowym przetargu. Zamawiający wymagał przedłożenia aktualnej decyzji PPIS
wydanej zgodnie z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia z dnia 25
sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo pod względem lokalizacji
zakładu przygotowującego posiłki PPIS potwierdzającej, że obiekt spełnia wymagania
konieczne do zapewnienia higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi
i do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych oraz dokumentów
PPIS wykazujących wdrożenie w kuchni i stosowanie w niej zasad systemu HACCP a więc
wykazujących wykonywanie w tych warunkach przygotowywania posiłków dla pacjentów
szpitala w przyszłości - w okresie wykonywania umowy a nie w przeszłości. Dokumenty te
nie zostały przez Odwołującego przedłożone. Aktualne decyzje PPS to te, które wykazują
spełnianie uprawnień dla danej kuchni do świadczeń usług żywienia w chwili ich
przedkładania Zamawiającemu i na przyszłość a nie te, które wprawdzie pod względem
prawnym nie zostały usunięte z obrotu, lecz nie wykazują już żadnych zdolności kuchni do
świadczenia usług żywienia z uwagi na de facto brak istnienia kuchni w wyniku jej
generalnego remontu budowlanego i jej rozebrania. Na powyższe rozumienie tego pojęcia
wskazuje wprost art. 274 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniał, że Odwołujący nie przedłożył tym samym aktualnej decyzji
PPIS w Płocku i dokumentu wykazującego stosowanie systemu HACCP w kuchni wskazanej
w ofercie mimo obowiązku określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) SWZ, gdyż
przedłożone przez niego dokumenty PPIS nie byty aktualne. Było to i nadal jest fizycznie
niemożliwe z uwagi na de facto zlikwidowanie kuchni przy ul. Medycznej 19 w Płocku od
lutego 2021 r. na czas remontu budowlanego budynku. Odwołujący się nie spełnia więc
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu a odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp było w pełni zasadne.
Zamawiający wskazał, iż za bezzasadny należy także uznać zarzut braku podstaw do
odrzucenia oferty z uwagi na złożenie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
decyzji o zatwierdzeniu kuchni centralnej zlokalizowanej przy ul. Medycznej 19 w Płocku do
prowadzenia działalności gastronomicznej, skierowanej do Vendi Servis sp. z o.o., pomimo
że w tym samym piśmie Odwołujący przedstawił zaświadczenie Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego w Płocku, z którego wynika, że w rejestrze zakładów żywienia
dokonano zmiany podmiotu prowadzącego ten zakład z Vendi Serwis sp. z o.o. na JOL-
MARK sp. z o.o. czyli jednego z Odwołujących. Przedłożone przez Odwołującego
w załączeniu do jego pisma z dnia 23.04.2021 r. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia
14 sierpnia 2019 r. wykazuje zmianę lidera prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej
19 w Płocku na Jol-Mark sp. z o.o. w Gliwicach, lecz w zakresie działalności „produkcja dań
od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w Płocku”. Przedmiotowy przetarg nie dotyczy produkcji dań dla pacjentów szpitala
w Płocku. Przejście uprawnień w zakresie działalności produkcji żywienia dla pacjentów
innych jednostek poza szpitalem w Płocku nie zostało wykazane.
Zdaniem Zamawiającego bezzasadny jest także zarzut odnoszący się do
przedłożenia przez niego w piśmie z dnia 23.04.2021 r. nowego załącznika nr 9 do oferty
Odwołującego (wypełnionego załącznika nr 11 do SWZ) o zmienionej treści w stosunku do
pierwotnie złożonej oferty i ujęcia w nim nowych lokalizacji kuchni w Płocku i Siedlcach.
Zmienianie oferty już po terminach składania i otwarcia ofert o nowe lokalizacje kuchni jest
w ocenie Za
mawiającego niedopuszczalne i nie mogło zostać uwzględnione przez
Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedłożenia
podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp może dotyczyć
i dotyczyło tylko tych lokalizacji kuchni, które zostały wskazane przez wykonawcę w ofercie,
w terminie składania ofert i niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji byłoby dopuszczenie
do sytuacji, w której Zamawiający pozwala wykonawcy na podawanie dla wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nowych lokalizacji kuchni, nie objętych ofertą,
podawanych po terminie składania i otwarcia ofert, po tym gdy wyszło na jaw, iż Odwołujący
podał nieprawdę co do możliwości wykonywania usług żywienia w kuchni
w lokalizacji kuchni p
odanej pierwotnie w ofercie przy ul. Medycznej 19 w Płocku. Wskazał,
iż Odwołujący i tak nie wykazał w drodze dokumentów załączonych do pisma z dnia
23.04.2021 r. -
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - spełniania warunków udziału
w postępowaniu określonych w rozdziale VII SWZ przez nowe lokalizacje kuchni w Płocku
i Siedlcach. Co do lokalizacji w Siedlcach brak jest załączonej zgody wynajmującego kuchnię
na jej podnajem na cele realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Zgodnie
z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ Zamawiający wymagał przedłożenia umowy najmu
kuchni. Umowa najmu Odwołującego na lokalizację kuchni w Siedlcach z dnia 20.09.2019 r.
została zawarta w celu zapewnienia kompleksowego żywienia pacjentów Mazowieckiego
Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach sp. z o.o. (§ 1 umowy). Umowa najmu została zawarta
tylko na okres realizacji umowy na żywienie pacjentów Mazowieckiego Szpitala
Wojewódzkiego i wygasa wraz z wygaśnięciem umowy na żywienie (§ 9 umowy najmu).
Zgodnie z § 6 umowy najemca nie może oddać przedmiotu najmu w podnajem lub do
bezpłatnego używania osobom trzecim, nie może również prowadzić w wynajmowanych
pomieszczeniach innej działalności niż działalność związana ze świadczeniem usług -
Zapewnienie kompleksowej usługi Żywienia pacjentów Mazowieckiego Szpitala Zespolonego
im. Jana Pawła Il w Siedlcach sp. z o.o. w lokalizacji Siedlce, ul. Poniatowskiego 26, Rudka
Aleja Teodora Dunina 1, o ile nie uzyska
wcześniej pisemne/ zgody Wynajmującego na
dokonanie takiej
czynności. Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnej pisemnej
zgody na świadczenie usług żywienia dla Zamawiającego w kuchni w Siedlcach, nie wykazał
więc uprawnienia do korzystania z niej na cele przedmiotowego przetargu i nie przedłożył
tym samym wymaganej zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ umowy najmu
uprawniającej go do korzystania z kuchni w Siedlcach dla wykonywania usług żywienia na
rzecz Zamawiającego. Tajemnicą Odwołującego pozostaje ponadto w jaki sposób zamierzał
on transportować codziennie ciepłe posiłki z Siedlec do Rypina (250 km) w taki sposób, aby
nie utraciły one swoich właściwości.
Podobnie w wypadku drugiej lokalizacji kuchni w Płocku przy ul. Kobylińskiego 14
Odwołujący nie przedłożył wymaganego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ jednego
z wymienionych tam dokumentów wykazujących wdrożenie i stosowanie w zakładzie w tej
lokalizacji systemu HACCP, tj. zaświadczenia PPIS, protokołu kontroli sanitarnej lub
certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego
przez
niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności
wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej. Przedłożona decyzja z dnia 4.02.2021 r.
P
PIS o zatwierdzeniu kuchni wypełnia jedynie wymóg określony w rozdziale VII ust. 2 pkt 2
lit. a) SWZ. Odwołujący nie przedłożył także umowy najmu kuchni w w/w lokalizacji na cały
okres trwania umowy z Zamawiającym, do czego był obowiązany zgodnie z rozdziałem VII
ust. 2 pkt 2 lit. d) SWZ. Przedłożona umowa podnajmu lokalu użytkowego z dnia 2.11.2019 r.
została zawarta na okres 18 miesięcy, tj. do dnia 30.04.2021 r. Tymczasem umowa
z Zamawiającym ma zostać zawarta na okres 12 miesięcy licząc od dnia jej podpisania,
com
iało nastąpić już w maju 2021 r., co jasno wynika z §10 wzoru umowy - załącznika nr 8
do
SWZ oraz terminu związania ofertą, który upływał w maju 2021 r.
Wbrew zarzutom Odwołującego nie wykazał on, że przeprowadzany remont kuchni
przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spowodował jej wyłączenia z użytkowania w drodze
żadnych środków dowodowych. Pisma PPIS w Płocku z dnia 29.04.2021 r. i 22.04.2021 r.
i załączone zdjęcia stanu w/w kuchni oraz zgłoszony dowód z zeznań świadka, który widział
stan kuchni wykazują natomiast niezbicie, że kuchnia ta od lutego 2021 r. nie funkcjonuje
i nie ma i nie będzie w najbliższej przyszłości możliwości wykonywania tam jakichkolwiek
posiłków. Sam fakt, iż Odwołujący zawarł w styczniu 2021 r. umowę podnajmu na kuchnię
zastępczą w Płocku przy ul. Kobylińskiego także pośrednio potwierdza ten fakt.
W zakresie zarzutu 2-
ego Zamawiający podniósł, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 2
pkt 4
SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia co najmniej dwóch
referencji. Odwołujący nie kwestionuje referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki
Zdrowotnej sp. z o.o. w Płocku. Sporne pozostają referencje wystawione przez SPZOZ
w Brodnicy o
raz Zamawiającego. Tym samym ważność jednych z powyższych referencji
skutkuje
spełnieniem
przez
R.L.
przedmiotowego
warunku
udziału
w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że referencje wystawione przez SPZOZ w Rypinie
wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały wystawione w terminie. Zamawiający przywołał
§ 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zamawiający stwierdził, że
z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, iż terminy określone w § 9 ust. 1 pkt 2 w/w
rozporządzenia liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Decydujące
dla uznania czy zastosowanie ma 3-letni czy 3-
miesięczny termin jest fakt czy na dzień
upływu terminu składania ofert dane świadczenia powtarzające się lub ciągłe są nadal
wykonywane. Termin składania ofert upływał w dniu 16 kwietnia 2021 r., tymczasem umowa
R.L.
na świadczenie usług żywienia z SPZOZ w Brodnicy, jak wynika
z przedłożonych przez niego referencji z dnia 20 marca 2019 r., wygasła z dniem 31 stycznia
2021 r. i na dzień składania oferty w niniejszym przetargu już nie obowiązywała. Tym samym
na termin składania ofert 16 kwietnia 2021 r. nie były to świadczenia nadal wykonywane i nie
stosuje się do nich 3-miesięcznego terminu przewidzianego dla świadczeń powtarzających
się lub ciągłych nadal wykonywanych, lecz 3-letni termin wstecz od dnia składania ofert
przewidziany dla świadczeń powtarzających się lub ciągłych już wykonanych. Tym samym
referencje SPZOZ w Brodnicy wystawione w dniu 20 marca 2019 r. zostały wystawione
w terminie i są ważne, co skutkuje brakiem podstaw do wzywania przez Zamawiającego R.L.
do ich złożenia, uzupełnienia czy poprawienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu 3-ego Zamawiający wskazał, iż wykazał w uzasadnieniu zarzutu 2-
ego, iż R.L. wykazał dysponowanie dwoma ważnymi referencjami a taki wymóg wynika z
SWZ. Tym samym wykazał warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej i brak było podstaw do wzywania do uzupełniania jego oferty. Tym
samym wybór jego oferty jako najkorzystniejszej był w pełni uzasadniony zgodnie z art. 239
ust. 1 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał
interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Zamawiający powyższe stanowisko
uzasadniał tym, że oferta Odwołującego ma mniej korzystną cenę niż oferta drugiego
wykonawcy, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto wskazał, że oferta
Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i zachodzą przesłanki do jej odrzucenia na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż okoliczności podniesione przez Zamawiającego pozostawały bez
znaczenia w kontekście oceny posiadanego przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia. Po pierwsze, wskazać należy, iż okoliczność, że cena zaoferowana przez
Przystępującego jest niższa niż zaoferowana przez Odwołującego nie oznacza, że
wykonawca jest pozbawiony możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony
prawnej w ramach, których kwestionuje m.in. błędną weryfikację podmiotową wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Nie można bowiem wykluczyć, iż wykonawca
pierwotnie wybrany jako najkorzystniejszy nie odpowie na wezwanie zama
wiającego do
uzupełnienia stosownych dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej, przez co jego
oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zamawiający w okolicznościach tej sprawy nie twierdził
przy tym, iż nie będzie miał możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, do ceny zaoferowanej przez Odwołujących. Po drugie, stwierdzić należy, iż
obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie wykonawcy wszystkich okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających odrzucenie jego oferty. Tym samym ewentualne
błędy czy uchybienia w ofercie Odwołujących, które nie zostały wykonawcy zakomunikowane
w zawiadomieniu o wynikach postępowania z dnia 6 maja 2021 r. nie mogą przesądzać
o braku interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający w dniu 12 maja 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę R.L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO”
R.L.
[dalej „OL – MARO” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 14 maja 2021 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołujących wraz z wyjaśnieniami, ofertę
Przystępującego OL - MARO oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
6 maja 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 23 czerwca 2021 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła
wniosek Zamawiającego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. E. K. na
okoliczność trwającego w lokalizacji kuchni podanej w ofercie przez Odwołującego od lutego
202
1 r. kapitalnego remontu, trwających wewnątrz budynku od dłuższego czasu robót
budowlanych i braku jakichkolwiek możliwości wykonywania w tej lokalizacji usług
przygotowania posiłków dla pacjentów Szpitala, podania nieprawdy przez Odwołującego w
ofercie i
piśmie z dnia 23.04.2021 r. co do możliwości przygotowywania jakichkolwiek
posiłków w przedmiotowej lokalizacji, braku aktualności decyzji PPIS przedłożonych przez
Odwołującego
odnoszących
się
do
kuchni
przy
ul.
Medycznej
19
w Płocku – uznając, iż ww. jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a przez to
powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wskazać należy, iż
przedmiotem zarzutu
była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, a zatem ocenie Izby
podlegało uzasadnienie prawne i faktyczne zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołujących. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w okolicznościach
rozpoznawanej
zgłoszony wniosek dowodowy nie miał znaczenia dla rozpoznania niniejszej
sprawy
, zwłaszcza że dokonana przez Zamawiającego weryfikacja podmiotowa
Odwołujących była niepełna w kontekście przedstawionych nowych lokalizacji kuchni.
Izba ustaliła, co następuje:
Z
godnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SWZ, warunek dotyczący
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile
w
ynika to z odrębnych przepisów zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada:
a)
aktualną decyzję wydaną zgodnie z art. 61 i 62 ustawy o bezpieczeństwie żywności
i żywienia z dnia 25 sierpnia 2006 r. o zatwierdzeniu przez właściwego miejscowo (pod
względem lokalizacji zakładu przygotowującego posiłki dla Zamawiającego) Państwowego
Pow
iatowego Inspektora Sanitarnego potwierdzającą, że obiekt spełnia wymagania
konieczne do zapewnienie higieny w procesie produkcji i w obrocie środkami spożywczymi
oraz do zapewnienia właściwego przechowywania artykułów spożywczych. Decyzja PPIS
ma zawierać zezwolenie na prowadzenie żywienia zbiorowego i realizację usługi w systemie
cateringowym,
b) wdrożył w zakładzie (w którym będzie przygotowywał posiłki dla Zamawiającego) oraz
stosuje zasady systemu HACCP (podstawa prawna: art. 59 i 73 ustawy z dnia 25 sierpnia
2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia),
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający żądał załączenia do oferty dokumentu
potwierdzającego wdrożenie i stosowanie w zakładzie przygotowującego posiłki systemu
HACCP, mianowicie:
-
zaświadczenia właściwego miejscowo PPIS lub równoważne
-
protokołu kontroli sanitarnej zawierającego pozytywną ocenę wdrożenia i stosowania
w zakładzie systemu HACCP lub równoważne
-
certyfikatu/zaświadczenia/deklaracji poświadczającej wdrożenie HACCP wystawionego
przez niezależną jednostkę uprawnioną do kontroli jakości w zakresie zgodności działalności
wykonawcy z normą ISO 22000 lub równoważnej.
W celu wykazania spełniania warunku wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty
stosowne dokumenty.
c) warunek zosta
nie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowaniem co
najmniej jednym zakładem przygotowującym posiłki zatwierdzonym przez PPIS,
d)
w przypadku wynajmowania/dzierżawienia kuchni od innego podmiotu, Zamawiający
żądał dołączenia umowy na wynajem/dzierżawę kuchni z minimalnym okresem
wynajmu/dzierżawy pokrywającym się z okresem trwania umowy na świadczenie usługi
żywienia.
W celu wykazania spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany jest złożyć wykaz
zakładów (kuchni przygotowujących posiłki).
T
ermin składania ofert upłynął 16 kwietnia 2021 r. W postępowaniu złożono dwie
oferty.
Odwołujący wraz z ofertą – na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a), b), c) i d) SWZ – złożył:
1. protokół kontroli sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy
Inspektorat Sanitarny w Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy Vendi Servis sp. z o.o.,
prowadzącej swoją działalność w kuchni Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku
przy ul. Medycznej 19;
2. zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego wynika, że po
rozpatrzeniu wniosku złożonego przez JOL-MARK Sp. z o.o. w rejestrze zakładów
podlegających urzędowej kontroli organów PPIS dokonano zmian w postaci zmiany lidera
konsorcjum prowadzącego zakład: kuchnia cateringowa w Wojewódzkim Szpitalu
Zespolonym w Płocku ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock, w zakresie działalności: produkcja
dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego
w
Płocku;
3. wykaz zakładów (kuchni) stanowiący załącznik nr 11 do SIWZ, w którym wskazano jako
lokalizację zakładu: kuchnia ul. Medyczna 19, 09 – 400 Płock;
4. umo
wę najmu i dzierżawy nr 05/2020 zawartą w dniu 10 września 2020 r. między
Wojewódzkim Szpitalem Zespolonym w Płocku a Catermed S.A.
Wykonawca OL - MARO
wraz z ofertą - na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - przedstawił referencje
wystawione przez:
1. Samodzielny Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r.
dotyczące usługi wykonywanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 31 stycznia 2021 r.;
2. Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej z dnia 20 marca 2019 r. dotyczące usługi wykonywanej
w okresie od 13 marca 2018 r. do 13 marca 2019 r.;
3. Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie z dnia 4 stycznia 2021 r. dotyczące usługi
wykonywanej od 1 marca 2019 r. Z wykazu usług (załącznik nr 13 do SIWZ) wynika, iż
przedmiotowa usługa była wykonywana w okresie od 01.03.2019 r. do 28.02.2021.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie
art. 274 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w związku
z pozyskan
iem informacji w PPIS w Płocku o fakcie zamknięcia kuchni usytuowanej
w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej 19. W związku
z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków
dowodowych na lokal, w którym faktycznie będą przygotowywane posiłki, tj. decyzji
w zakresie opinii dotyczącej kuchni, w której będą przygotowywane posiłki wydanej przez
PPIS ora
z wymaganych dokumentów w zakresie HACCP. Jednocześnie Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego protokołu kontroli
sanitarnej, Nr HŻN - 05/78/19, przeprowadzonej przez Powiatowy Inspektorat Sanitarny
w Płocku z dnia 04.07.2019 r., który dotyczy zupełnie innego podmiotu (Vendi Servis
Sp. z o.o.).
Pismem z dnia 23 kwietnia 2021 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia oraz
przedstawił dokumenty.
W dniu 6 maja 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy R.L.
prowad
zący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „OL –
MARO”.
Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że
wykonawcy w informacji o deklarowanym sposobie realizacji zamówienia wpisali kuchnię
w lokalizacji Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku, przy ul. Medycznej 19.
W związku z brakiem wymaganego dokumentu w złożonej ofercie, tj. decyzji PPIS właściwej
dla lokalizacji kuchni, Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2021 r. wezwał wykonawców do
złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. W międzyczasie w PPIS w Płocku
Zamawiający dowiedział się, iż przywołana kuchnia, którą Odwołujący zadeklarowali jako
kuchni
ę do realizacji zamówienia jest zamknięta ze względu na prowadzony w niej remont od
początku lutego 2021 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiający otrzymał
dokumenty, w tym m.in. decyzję 103/2012 wystawioną przez PPIS w Płocku, jednakże na
firmę Vendi Servis – jako dzierżawcę kuchni, która nie jest stroną w postępowaniu. Oprócz
wymaganej decyzji, wykonawca dostarczył informację o nowych kuchniach w nowych
lokalizacjach, która jedna z nich miałaby być kuchnią zastępczą, tj. w Płocku przy ul.
Kobylińskiego 14 oraz dodatkowo kuchnia w Siedlcach przy ul. Poniatowskiego 26.
Zamawiający powołał się na art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 187 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził, że informacja o kuchni, w której miałyby być przygotowywane posiłki
dla pacje
ntów szpitala stanowi treść oferty i należy ją zakwalifikować jako informację
o deklarowanym przez wykonawcę sposobie realizacji zamówienia, dlatego też, zmiana jej
nie jest dopuszczalna na etapie składanych przez wykonawcę wyjaśnień. Komisja
przetargowa
uznała, że zmiana kuchni jest istotną zmianą ofert, która jest niedopuszczalna
i nie może być uwzględniona po terminie składania ofert. Wykonawca w ofercie przetargowej
świadomie wskazał kuchnię zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która
wyłączona jest z użytkowania z uwagi na trwający remont.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 359 pkt 2
i art. 266 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołujących.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W myśl art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ocena prawidłowości czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołujących dokonywana jest
w zakresie uzasadnienia faktycznego ww. czynności zawartego w piśmie z dnia 6 maja 2021
r
. Zatem to w ww. piśmie podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołujących
Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej
czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty. Tym samym dążenie przez
Zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia
oferty Odwołujących na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie jest działaniem
spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą
podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty.
T
o na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować.
Następnie Izba wskazuje, że czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest
najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na
uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo
uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta
została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem
procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny,
przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji
o odrzuceniu oferty danego wykonawcy.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujących potwierdziła, że czynność ta była
obarczona wadami.
Przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający nie zbadał
w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołujących celem wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. a),
b), c) i d) SWZ, a okoliczności faktyczne mające uzasadniać czynność odrzucenia oferty
Odwołujących zawarte w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. zostały skutecznie podważone przez
odwołujących się Wykonawców.
Po pierwsze wskazać należy, iż błędne było stanowisko Zamawiającego jakoby
wskazanie przez Odwołujących w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego informacji
o nowych kuchniach w nowych lokalizacjach (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul.
Poniatowskiego 26 w
Siedlcach) stanowiło zmianę treści oferty czy też negocjacje jej treści,
skoro jak wynika
z treści SWZ Zamawiający wymagał ww. informacji w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Rację mieli Odwołujący, iż przywołany
przez Zamawiającego art. 187 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniach
o udzielenie zamówień na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 2 ustawy Pzp,
a
do których stosuje się przepisy ustawy właściwe dla zamówień klasycznych o wartości
mniejszej
niż progi unijne, o czym jednoznacznie stanowi art. 266 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający błędnie zinterpretował treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych
lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazać
należy, iż powyższy przepis nie dotyczy podmiotowych środków dowodowych i innych
dokumentów lub oświadczeń składanych na potrzeby kwalifikacji podmiotowej wykonawcy.
W
obec powyższego Zamawiający błędnie przyjął, iż w okolicznościach niniejszej
sprawy doszło do zmiany treści oferty Odwołujących w zakresie lokalizacji kuchni i nie ocenił
w sposób kompleksowy złożonych przez Odwołujących dokumentów dotyczących nowych
lokalizacji kuchni, tj. przy ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul. Poniatowskiego 26
w Siedlcach.
Podkreślić należy, iż Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie
próbował wywodzić, iż nowe lokalizacje kuchni (ul. Kobylińskiego 14 w Płocku oraz ul.
Poniatowskiego 26 w Siedlcach)
również nie spełniają wymogów SWZ, jednakże
argumentacja ta z przyczyn wskazanych powyżej nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod
uwagę.
Po drugie Izba wskazuje, że Zamawiający nie odniósł się w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołujących do zaświadczenia PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r., z którego
wynikało, że w rejestrze zakładów żywienia dokonano zmiany w zakresie podmiotu
prowadzącego kuchnię w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Płocku przy ul. Medycznej
19 (z Vendi Servis Sp. z o.o. na JOL-
MARK Sp. z o.o.), ograniczając się do stwierdzenia, że
decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis Sp. z o.o., która
nie jest stroną w postępowaniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 maja 2021 r. nie odniósł się
wyjaśnień Odwołujących zawartych w piśmie z dnia 23 kwietnia 2021 r. dotyczących zmiany
ww. decyzji w zakresie firmy prowadzącej zakład. Poza oceną Izby była argumentacja
zaprezentowana przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wskazująca, że
zaświadczenie PPIS w Płocku z dnia 14 sierpnia 2019 r. wykazywało zmianę lidera
prowadzącego kuchnię przy ul. Medycznej 19 w Płocku na JOL-MARK Sp. z o.o. jedynie
w zakresie działalności „produkcja dań od surowca do gotowej potrawy dla pacjentów
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Płocku”. Próżno szukać w decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r. uzasadnienia w ww. zakresie.
Po trzecie u podstaw decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołujących legła
okoliczność, iż Odwołujący w ofercie przetargowej świadomie wskazali kuchnię
zlokalizowaną w Płocku przy ulicy Medycznej 19, która wyłączona jest z użytkowania z uwagi
na trwający remont, co też - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - stanowiło podanie
nieprawdy
co do możliwości świadczenia usług żywienia w ww. lokalizacji. Odnosząc się do
powyższego zauważyć należy, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ nie
przewidzi
ał fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp.
Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający poza tym, iż
stwierdził, że decyzja 103/2012 PPIS w Płocku została wystawiona dla spółki Vendi Servis
Sp. z o.o., która nie jest stroną w postępowaniu, nie podał żadnego uzasadnienia dlaczego
w jego ocenie ww. decyzja była nieprawidłowa w świetle wymogów SWZ. Argumentacja
Zamawiającego dotycząca rozumienia „aktualności” decyzji nie została zawarta w treści
informacji o odrzuceniu oferty Odwołujących z dnia 6 maja 2021 r., a podniesiona została
dopiero na etapie postępowania odwoławczego. W końcu Izba wskazuje, iż gdyby nawet
przyjąć, że kuchnia przy ul. Medycznej 19 w Płocku nie spełniała wymogów SWZ, to
Zamawiający w ramach ponownej oceny sytuacji podmiotowej Odwołujących winien zbadać,
czy pozostałe lokalizacje kuchni są zgodne z wymogami Zamawiającego, a przed podjęciem
decyzji w przedmiocie ewentualnego
odrzucenia oferty Odwołujących, zastosować wszystkie
mechanizmy przewidziane w ustawie Pzp u
możliwiające wykonawcy poprawienie lub
uzupełnienie błędów w zakresie podmiotowych środków dowodowych.
Mając na uwadze powyższe, w szczególności wobec błędnego przyjęcia przez
Zamawiającego, iż wskazane przez Odwołujących nowe lokalizacje kuchni stanowiły
nieuprawnioną po terminie składania ofert zmianę treści oferty, co skutkowało niepełną
weryfikacją podmiotową odwołujących się Wykonawców, Izba uznała, że zarzut dotyczący
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołujących potwierdził się.
Z
a uzasadniony Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii
z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
do
kumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw.
z art. 359 pkt 2 i art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma
Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R.L. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Przedmiotem sporu było rozstrzygnięcie, czy złożone przez Przystępującego
referencje wystawione przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Brodnicy z dnia 20 sierpnia 2020 r. oraz
Zamawiającego z dnia 4 stycznia 2021 r. były
ważne w świetle przepisów ww. rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
i potwierdzały, że wykonawca OL – MARO spełnił warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Poza sporem była treść
referencji wystawionych przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.
Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych, w celu
potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu
dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy
lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
m
iesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone
w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia,
w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w po
stępowaniu.
Z powyższych przepisów wynika zatem, iż w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych referencje powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy licząc
wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków, a ponadto
świadczenia te – na moment składania ofert - powinny być nadal wykonywane. A contrario,
w przypadku usług nie będących usługami ciągłymi lub powtarzającymi się nadal
wykonywanymi
dopuszczalne jest złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Innymi słowy, ww. przepisy konkretyzują okres,
w którym powinny zostać wystawione referencje dla świadczeń powtarzających się lub
ciągłych nadal wykonywanych. Z kolei wskazany w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
podmiotowych środków dowodowych okres, tj. „w okresie ostatnich 3 lat” referuje do daty
wykonania lub wykonywania danej
usługi, nie zaś do daty wystawienia referencji. W praktyce
jednak
w przypadku usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, referencje będą co do zasady pochodziły właśnie z tego okresu, jako że
będą potwierdzały należyte wykonanie usługi wykonanej w okresie ostatnich 3 lat. W takiej
sytuacji kluczowe jest jednak to
, aby referencja została wystawiona po zakończeniu danej
usługi, a zatem dotyczyła wykonania całego zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż usługi
realizowane
przez Przystępującego na rzecz Zamawiającego oraz Samodzielnego
Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy na moment składania ofert w niniejszym
postępowaniu (16 kwietnia 2021 r.) zostały wykonane, co potwierdza jednoznacznie treść
wykazu usług. Tym samym do usług tych nie znajduje zastosowania 3-miesięczny okres,
o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków
dowodowych
, ponieważ nie były to - na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu -
świadczenia powtarzające się lub ciągłe nadal wykonywane. Mając na uwadze zatem cel
wystawienia referencji, tj. poświadczenie należytego wykonania danej usługi stwierdzić
należy, iż rzeczone dokumenty winny zostać wystawione po wykonaniu całości zamówienia,
nie zaś jego określonej części, tak jak to miało miejsce w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy. Tym samym
stwierdzić należy, iż referencje wystawione zarówno przez
Zamawiającego oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy były
nieprawidłowe, ponieważ nie potwierdzały należytego wykonania całości referencyjnych
usług, wobec czego wykonawca OL – MARO nie wykazał się żądanym przez
Zamawiającego doświadczeniem.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dokument wystawiony przez Samodzielny
Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Brodnicy nie zawierał żadnego określenia czy zwrotu,
z którego wynikałoby, iż rzeczona usługa została wykonana należycie.
Wobec powyższego Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny i uwzględniła
odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 4
SWZ.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy OL-MARO jako najkorzystniejszej, mimo że oferta
została złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu (30,38 zł)
oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (51 zł) stanowiące łącznie kwotę 11 181,38 zł. Izba
nie uwzględniła wniosku Odwołującego w zakresie zwrotu kosztów dojazdu w kwocie 4,40 zł
(2 bilety tramwajowe), jako że koszt w ww. zakresie nie został wykazany rachunkiem ani nie
wynikał ze złożonego do akt sprawy spisu kosztów (§ 5 pkt 2 ww. rozporządzenia).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
