KIO 1527/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 czerwca
2021 r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 21 maja 2021 r. przez wykonawcę
Drogomax spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Bytomiu, ul. Brze-
zińska 79a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Świerklaniec w
Świerklańcu, ul. Młyńska 3

przy udziale
wykonawcy Technical Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, ul. Strzelecka 13B
zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 1527/21 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Drogomax spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedziba w Bytomiu, ul. Brzezińska 79a i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawcę Drogomax spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w
Bytomiu, ul. Brzezińska 79a tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Drogomax spółka z ograniczoną odpowiedzial-
nością z siedziba w Bytomiu, ul. Brzezińska 79a na rzecz zamawiającego
– Gminę Świerklaniec w Świerklańcu, ul. Młyńska 3 kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy ) stanowiącą koszty postę-
powania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 1527/21
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie Gminy Świerklaniec etap III – Nakło
Śląskie część 1 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia za numerem 2020/S 254 -639157.
W dniu 12 maja 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 21 maja 2021 r. wykonawca
Drogomax spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedziba w Bytomiu, ul. Brzezińska 79a wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 maja 2021 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy przez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego trakto-
wanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
2) art. 87 ust. 1 ustawy przez
prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty w efekcie czego umożliwiono wykonawcy - Technical Solutions
Sp. z o.o. zmianę oferty złożonej w toku postępowania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie od-
rzucenia oferty Technical Solutions Sp. z o.o., mimo
że jej treść jest sprzeczna z SIWZ, z
uwagi na brak wyceny pozycji 1.5 i 1.6 w kosztorysie ka
nalizacji sanitarnej, mimo iż, zama-
wiający w SIWZ wymagał, by w kosztorysie ofertowym stanowiącym element oferty były wy-
pełnione wszystkie pozycje kosztorysowe,
4) art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
Technical Solutions
Sp. z o.o. mimo przedstawiania w toku postępowania sprzecznych in-
formacji dotyczących treści jego oferty, czym wprowadził w błąd zamawiającego, a które to
informacje miały elementarny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku
postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty w Technical Solutions Sp.
z o.o., tj. wykonawcy,
który podlegał odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu na pod-
stawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy nakazanie zamawia-
jącemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w
odwołaniu,
c) odrzucenie oferty Technical Solutions Sp. z o.o. ewentualnie wykluczenie Technical Solu-
tions Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu.
d)
zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm prze-
widzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia na
okoliczności tam wskazane.
Odw
ołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest wy-
konawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na
trzeciej pozycji w rankingu ofert, przy czym sklasyfikowana
jako druga oferta spółki TERRA
MOTA Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach została odrzucona. W wyniku naruszenia przez za-
mawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta wykonawcy Tech-
nical Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zostałaby odrzucona, a oferta od-
wołującego zostałaby wówczas uznana za najkorzystniejszą. Powyższe stanowi zatem wy-
starczającą przesłankę, uprawniającą odwołującego do skorzystania ze środków ochrony
prawnej.
Zamawiający w treści SIWZ wymagał „wypełnienia wszystkich pozycji kosztorysowych, a w
przypadku ujęcia ceny danej pozycji w innej pozycji, należało wpisać 0,00.”
Zamawiający wskazał również, że to przedmiar robót stanowi podstawę̨ do wyceny, a „przy
wycenie robót należy uwzględnić wszystkie prace w nim ujęte, również te, które nie zostały
wyszczególnione w dokumentacji projektowej.”
Pozycje 1.5 i 1.6 w
kosztorysie kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej obejmują swoim zakre-
sem „wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia ścianki
do 6 m; grunt kategorii III” oraz „wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibro-
młotem głębokość wbicia ścianki do 6 m; grunt kategorii III”.
W takim stanie rzeczy oferowana cena wykonawcy Technical Solutions sp. z o.o. za realiza-
cję prac polegających na „wbijaniu i wyciąganiu ścianek szczelnych stalowych z grodzic wi-
bromłotem głębokość wbicia ścianki do 6 m; grunt kategorii III” musiała zostać ujęta w innej
pozycji kosztorysowej.
Wykonawca Technical Solutions Sp. z o.o. skorzystał z możliwości, którą przewidział zama-
wiający, wskazując w pozycjach 1.5 i 1.6 w kosztorysie ofertowym na realizację kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej wartość 0,00. Wobec powyższego, pismem z dnia 16 marca 2021 r.
z
amawiający w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. zwrócił się do wyko-
nawcy
Technical Solutions Sp. z o.o. o wyjaśnienie powyższego oraz wskazanie w jaki spo-
sób wykonawca wykona prace opisane w pozycjach 1.5 i 1.6.

Z
datowanych na dzień 18 marca 2021 r. wyjaśnień Technical Solutions Sp. z o.o. wynika, że
„wartość prac pozycji 1.5 i 1.6 została ujęta w pozycji 1.7”.
Złożone w tym zakresie oświadczenie woli jest jednoznaczne oraz brak jest możliwości od-
miennej jego wykładni niż to wynika wprost z treści oświadczenia. Wykonawca wyjaśnił tym
samym, iż skalkulował cenę za realizację konkretnych prac opisanych w kosztorysie oferto-
wym pod numerami KNR 9-06 0101-2 oraz 9-06 0102-
2, w ilości wynikającej z przedmiarów,
tj. 1428 m - w pozycji 1.7.
W tym miejscu
odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ, wykonawcy w treści ofert zobligo-
wani byli do
skalkulowania prac polegających na „wbijaniu i wyciąganiu ścianek szczelnych
stalowych
z grodzic wibromłotem głębokość wbicia ścianki do 6 m; grunt kategorii III” – za-
równo w przypadku kanalizacji sanitarnej tłocznej oraz kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej (tj.
w dwóch różnych i niezależnych kosztorysach). Wykonawca - Technical Solutions Sp. z o. o.
oświadczył jednocześnie, że przy tworzeniu wszystkich kosztorysów uwzględnił identyczne
narzuty. Taki
stan rzeczy oznacza, że cena jednostkowa tożsamych kategorii prac we
wszystkich kosztorysach
musi być jednakowa. Spółka Technical Solutions Sp. z o.o. na żad-
nym etapie postępowania nie składała oświadczeń dotyczących zmiany wysokości narzutów
z uwagi na omyłkę czy też błąd, a zamawiający nie powziął jakichkolwiek wątpliwości co do
poprawności ich wskazania w zakresie wartości poszczególnych pozycji asortymentowych.
W takim stanie rzeczy możliwym było ustalenie wartości prac ujętych w pozycjach 1.5 i 1.6
kosztorysu kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wykonawcy Technical Solutions Sp. z o.o.
przy
uwzględnieniu cen jednostkowych odpowiednio z pozycji 1.3 i 1.5 kosztorysu tego wy-
konawcy
sporządzonego dla kanalizacji sanitarnej tłocznej. Skoro bowiem wykonawca Tech-
nical Solutions
Sp. z o.o., uwzględniając identyczne narzuty we wszystkich kosztorysach,
wycenił wartość prac opisanych pod numerami KNR 9-06 0101-2 oraz 9-06 0102-2 w koszto-
rysie dla kanalizacji
sanitarnej tłocznej, to uwzględniając przedmiar robót z kosztorysu inwe-
storskiego prac opisanych pod numerami KNR 9-06 0101-2 oraz 9-06 0102-2 w kosztorysie
dla kanalizacji sanitarnej
grawitacyjnej możliwym jest ustalenie wyceny tychże prac.
Wykonawca Technical Solutions
wskazał następujące narzuty:
Stawka r-g
– 20 zł,
Koszty pośrednie: 45 %,
Koszty zakupu: 5 %,
Zysk: 5 %
Dokonując odpowiednich wyliczeń dla pozycji 1.5 i 1.6 kosztorysu kanalizacji sanitarnej gra-
witacyjnej wykonawcy przy
uwzględnieniu cen jednostkowych odpowiednio z poz. 1.3 i 1.5
kosztorysu kanalizacji sanitarnej tłocznej wykonawcy otrzymamy łącznie wartość 2 142
000,00
zł. Poz. 1.5 kosztorysu ofertowego Kalkulacja: 1428 m x 1050 zł/m = 1 499 400 zł
Poz. 1.6
kosztorysu ofertowego Kalkulacja: 1428 m x 450 zł/m = 642 600 zł

Uwzględniając powyższe, wartość prac ujętych w pozycjach 1.5 i 1.6 kosztorysu kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej wynosi 2.142.000,00 zł, natomiast wartość pozycji 1.7 kosztorysu
kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej Technical Solutions Sp. z o.o., wynosi tymczasem w ofer-
cie
jedynie 366 449,80 zł.
Wobec powyższego dla odwołującego nie ulega kwestii, że wykonawca, wbrew oświadcze-
niu z dnia 18
marca 2021 r. nie skalkulował prac opisanych w pozycjach 1.5 i 1.6 kosztorysu
ofertowego
dla kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Jeżeli skalkulowałby te prace, to wartość
pozycji
1.7 nie mogła być niższa niż 2.142.000,00 zł. Taki stan rzeczy świadczy o niezgod-
ności oferty z SIWZ, co zostało zasygnalizowane zamawiającemu pismem z dnia 31 marca
2021 r. W dniu 30 marca 2021 r., z
amawiający wystąpił do spółki Technical Solutions Sp. z
o. o.
z wnioskiem o dalsze wyjaśnienie oferty obejmujące m.in. rozwinięcie wyjaśnień z dnia
18 marca 2021 r. z uwagi na to, że są one „zbyt ogólnikowe i lakoniczne”, a „w kosztorysach
brak jest
konsekwencji w wycenie tożsamych pozycji”.
Spółka Technical Solutions Sp. z o.o. złożyła kolejne wyjaśnienia w dniu 1 kwietnia 2021 r.
Z analizy dalszych wyjaśnień wynika, że po zapoznaniu się ze stanowiskiem zamawiającego,
w
ykonawca Technical Solutions Sp. z o.o., radykalnie zmienił swoje dotychczasowe stano-
wisko w
zakresie kalkulacji pozycji kosztorysowych 1.5 i 1.6. Jak bowiem wynika z treści ww.
pisma:
„Wykonawca w swojej ofercie zaplanował wykonanie ww. wykopu (w ramach którego
z
amawiający przewidział zabezpieczenie wykopu ściankami szczelnymi) z zabezpieczeniem
szalunków typu boksowego z ewentualnym rozkopem.”
Analiza wyjaśnień wykonawcy świadczy o próbie modyfikacji treści oferty zmierzającej do
usunięcia wyartykułowanych przez odwołującego oraz powielonych przez zamawiającego
zastrzeżeń wskazujących na wadliwość oferty wykonawcy Technical Solutions Sp. z o.o.
Zabezpieczenie wykopu szalunkami typu boksowego jest bowiem odmiennym sposobem
zabezpieczenia wykopu aniżeli ściankami szczelnymi, sklasyfikowanym pod innym numerem
KNR.
W kontekście powyższego dla odwołującego nie ulega kwestii, że wykonawca Techni-
cal Solutions Sp. z o.o. złożył 2 odrębne oświadczenia o sprzecznej treści:
1. Oświadczenie z dnia 18.03.2021 r., z którego wynika, iż „W pozycji 1.5 i 1.6 wpisano cenę
jednostkową 0,00, gdyż wartość prac tych pozycji ujęto w pozycji 1.7 (…).”
2. Oświadczenie z dnia 01.04.2021 r., z którego wynika, iż „Wykonawca w swej ofercie za-
planował wykonanie w/w wykopu z zabezpieczeniem szalunków typu boksowego z ewentu-
alnym rozkopem. W kosztorysie dot. ka
nalizacji sanitarnej tłocznej, wykonawca przyjął tech-
nologię zabezpieczenia wykopu dla montażu pompowni jako ścianki szczelnej, dlatego też
ceny zostały inaczej skalkulowane.”
Wykonawca treścią oświadczenia z dnia 18.03.2021 r. potwierdził, iż dla kosztorysu kanali-
zacji sanitarnej grawitacyjnej koszt montażu i demontażu ścianek (pozycja 1.5 i 1.6 kosztory-
su) zawarta jest w pozycji 1.7. Tym samy w
ykonawca oświadczył, że skalkulował montaż i

demontaż ścianki szczelnej a wartość tych robót określił w pozycji 1.7. Ten sam wykonawca
treścią oświadczenia z dnia 01.04.2021 r. zaprzeczył wcześniej złożonemu oświadczeniu
oraz wskazał, że zastosuje szalunki typu boksowego do tego samego zakresu robót, do któ-
rego uprzednio oświadczył, iż przewidział zastosowanie ścianek szczelnych – pozycja 1.7.
Oświadczenia wykonawcy Technical Solutions Sp. z o.o. z dnia 01.04.2021 r. złożone zosta-
ły w odpowiedzi na powtórne zapytanie zamawiającego dotyczące tożsamych wątpliwości w
zakresie treści oferty wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż powtórzenie przez zamawiającego
wezwania do wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności, które uzasadniają
uszczegółowienie uprzednio złożonych wyjaśnień. Mimo, iż złożone przez wykonawcę Tech-
nical Solutions Sp. z o.o. w dniu 18 marca 20201 r.
wyjaśnienia można uznać za sporządzo-
ne w sposób lakoniczny i ogólnikowy, to nie ulega kwestii, iż w jednak w sposób jednoznacz-
ny
i nie budzący wątpliwości odpowiadały na pytanie zamawiającego. W takim stanie, rzeczy
z
amawiający, który dysponując ofertą wykonawcy, mając na uwadze sygnalizację odwołują-
cego
, był w stanie dokonać samodzielnie oceny zgodności oferty wykonawcy Technical Solu-
tions Sp. z o.o. z SIWZ i dojść do prawidłowej konstatacji o niezgodności oferty z treścią
SIWZ, a następnie dokonać odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, nie miał podstaw do ponownego pytania wykonawcy
co do kwestii, które zostały już przez wykonawcę wyjaśnione, co miało miejsce w przedmio-
towej sprawie.
Odwołujący wskazał, że dniu 30 marca 2021 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy w
oparciu o art. 90
ust. 1 ustawy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Z
treści pisma wynika jednak (str. 2 pisma), że odnosi się ono również do wyjaśnień udzielo-
nych przez
wykonawcę pismem z dnia 18.03.2021 r. oraz dotyczy ponownie zagadnienia
ujęcia kosztów prac z pozycji 1.5 i 1.6. Zamawiający wprost wskazał wykonawcy niespójno-
ści w jego ofercie, które winny skutkować odrzuceniem jego oferty, oczekując złożenia wyja-
śnień, które umożliwią zamawiającemu uznanie, iż oferta wykonawcy Technical Solutions
Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu. Taki stan jest rzeczy jest
zdaniem odwołującego niedo-
puszczalny z punktu widzenia zakazu
o którym mowa w art. 87 ustawy. Powyższe potwier-
dza treść wezwania zamawiającego z dnia 30.03.2021 r., z którego wynika, że „(…) w kosz-
torysach brak jest konsekwencji w wycenie tożsamych pozycji, a wskazanie pozycji 1.7 Ro-
boty
ziemne koparkami przedsiębiernymi z transportem urobku samochodami samowyłado-
wawczymi do 1 km, koparki 0,60m3, grunt kategorii III
– odwóz na tymczasowe składowisko
w kwocie 92,00 zł netto w opinii zamawiającego jest wartością błędną.” oraz „(…) jednak
z
amawiający nie ma pewności ani wiedzy, które kwoty przedstawione w poszczególnych
kosztorysach są prawidłowe, a wybór oferty odbywa się na podstawie oświadczenia woli wy-
konawcy
a nie na domysłach zamawiającego.”

O
dwołujący podniósł, że wykonawca ma prawo wykazać, że jego oferta jest poważna.
Wskazał jednak, iż procedura badania ofert powinna opierać się na zasadzie kontradyktoryj-
ności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, w celu wykazania, że jego oferta jest
poważna. Powyższe stanowi wymóg dyrektywy 2004/18/WE, zapobiegając tym samym arbi-
tralności instytucji zamawiającej. Dyrektywa 2004/18 nie zawiera żadnego przepisu przewi-
dującego w sposób wyraźny sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia przez instytu-
cję zamawiającą w ramach procedury ograniczonego przetargu, że oferta kandydata jest
niedokładna lub niezgodna z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji. Zgodnie z
treścią wyroku TSUE z dnia 29 marca 2012 r., C-599/10 art. 2 dyrektywy 2004/18/WE nie
stoi na przeszkodzie, aby w ustawodawstwie
krajowym brak było przepisu nakładającego na
instytucję zamawiającą obowiązku żądania od kandydatów w procedurze przetargu ograni-
czonego udzielenia wyjaśnienia ich oferty w zakresie dotyczącym wymogów technicznych
zawartych w specyfikacji, zanim owa oferta zostanie
odrzucona ze względu na niedokład-
ność lub brak zgodności ze specyfikacją. Jednak powyższe nie może prowadzić do wraże-
nia, że instytucja zamawiająca negocjowała ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów
i z naruszeniem zasady równego traktowania. Zatem art. 2 dyrektywy 2004/18/WE nie
sprzeciwia się, aby w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione
w pojedynczych aspektach w s
zczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyja-
śnienia lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie dopro-
wadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. W świetle tego orzecznictwa odwo-
łujący podtrzymał tezę, że zamawiający umożliwił Technical Solutions sp. z o.o. zmianę zło-
żonej oferty.
Dopuszczalność złożenia wyjaśnień nie może jednak oznaczać przyznania prawa do złoże-
nia nowej oferty, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Instytucja zamawiająca jest
zobli
gowana do zapewnienia w trakcie procedury wyjaśniającej poszanowania zasady rów-
nego traktowania wykonawców (art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Polski ustawodawca zapew-
nił zgodność z postanowieniami dyrektywy 2004/18/WE w zakresie żądania wyjaśnień doty-
czących treści złożonych ofert (art. 87 ust. 1 ustawy). W toku badania i oceny ofert zamawia-
jący może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Jednak nie-
dopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia treści ofert
nie mogą prowadzić do złożenia nowej oferty oraz zmian w ofercie. Pismem z dnia
07.04.2021 r. zamawiający po raz trzeci prosił wykonawcę o wyjaśnienia treści oferty tj. wąt-
pliwości związanych z pozycją 1.5., 1.6. i 1.7. kosztorysu. Zamawiający, aby zakamuflować
de
facto prowadzone negocjacje z wykonawcą celem wypracowania odpowiedniej dla oby-
dwu stron
wersji oferty wykonawcy jako podstawę formułowanego zapytania po raz kolejny
wskazał art. 90 ust. 1 ustawy w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego nie dotyczyły w

ogóle ceny oferty a technicznych jej aspektów oraz wątpliwości te były nadal tożsame z wąt-
pliwościami artykułowanymi przez zamawiającego pismem z dnia 16.03.2021 r., a następnie
30.03.2021 r. W tre
ści pisma z dnia 07.04.2021 r. zamawiający wskazał, iż informacje są
niezbędne w kontekście bezpieczeństwa w trakcie prowadzenia robót zarówno pracownikom
firmy
jaki osobą prowadzącym nadzór oraz przedstawicielom inwestora. Nie ulega więc wąt-
pliwości, iż intencją zapytania nie było uzyskanie odpowiedzi w zakresie wskazanym w art.
90 ust. 1 ustawy. Pismo
zamawiającego z dnia 30.03.2021 r. dotyczyło żądania wyjaśnień
rażąco niskiej ceny choć również w przeważającej części dotyczyło kwestii pozycji 1.5., 1.6. i
1.7. kosztorysu branży sanitarnej, co nie jest związane z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy.
Każde z wezwań zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia tożsamego elementu oferty Techni-
cal Solutions sp. z o.o. Wskazany
wykonawca każdorazowo składał inne merytorycznie
oświadczenie tak aby ostatecznie wynegocjować z zamawiającym warunki złożonej oferty
odpowiadające wymogą SIWZ. Ciężar dowodowy wykazania, że oferta odpowiada wymogą
SIWZ spoczywa na wykonawcy
. Złożenie dowodów oraz wyjaśnień w sposób ogólny oraz
bezpośrednio wskazujący na błędy w ofercie (błędna wartość pozycji 1.7. przy tożsamych
narzutach oraz uwzględnieniu wyjaśnień wykonawcy o umieszczeniu kosztu pozycji 1.5. i 1.6
w pozycji 1.7. kosztorysu) musi prowad
zić do odrzucenia oferty. Zamawiający umożliwił skal-
kulowanie pozycji kosztorysu w wartości 0,00 pod warunkiem uwzględnienia kosztu pozycji w
innej pozycji kosztorysowej. Wyjaśnienia wykonawcy wskazujące bezpośrednio na brak w
ogóle skalkulowania pozycji 1.5 i 1.6 kosztorysu kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej winny
skutkować odrzuceniem oferty. Powtórne wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z
obiektywnych
okoliczności, które uzasadniają uszczegółowienie uprzednio złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień. Uzasadnieniem dla skierowania powtórnego wezwania może być
m.in. koniczność rozwinięcia lub uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Zaprzeczenie przez
wykonawcę uprzednim oświadczeniom mogło jedynie utwierdzić zamawiającego o słuszno-
ści konieczności odrzucenia oferty wykonawcy. Trzykrotne wezwania dotyczące tożsamego
zakresu oferty stanowią nic innego jak nieuprawnione negocjacje zamawiającego z oferen-
tem.
Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postę-
powanie o udzieleni
e zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamawiający nie był uprawniony do kilkukrotnego wzywania wykonawcy Technical Solutions
Sp. z o.o.
do wyjaśniania tych samych wątpliwości oraz umożliwiania wykonawcy kilkukrotnej
zmiany oświadczeń składanych w postępowaniu. Powołał w tym zakresie wyrok KIO z
16.03.2021 r., sygn. akt KIO 293/21, wyrok z 04.08.2020 r. (sygn. akt KIO 1461/20), wyrok z
29.06.2020 r. (sygn. akt KIO 792/20)
Przytoczył również fragment opinii Urzędu Zamówień
Publicznych, który w opinii pt. "Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji". Odwołują-
cy wskaza
ł, iż skoro ciężar dowodu zakresie wykazania zgodności treści oferty z SIWZ oraz

wykazania że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy, to wykonawca
powinien
przedkładać dowody na potwierdzenie wszystkich przywołanych okoliczności mają-
cych wpływ na rentowność zaoferowanej ceny ofertowej. Nie mniej jednak pzp nie wskazuje,
jakie to mogą być dowody. Mogą to być zarówno dokumenty, umowy, cennik, czy także wy-
jaśnienia samego wykonawcy. Kompletność wyjaśnień ocenia się każdorazowo w okoliczno-
ściach danej sprawy. Niemniej jednak, wyjaśnienia w przedmiocie zgodności oferty z SIWZ
lub rażąco niskiej ceny lub kosztu każdorazowo powinny zawierać, co najmniej konkretne,
szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty, w tym elementów cenotwórczych
uwzględnionych w tej kalkulacji z określeniem ich wartości, a także wskazanie okoliczności,
które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, w tym tych powodujących oszczędność me-
tody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówie-
nia. Wykonawca Technical Solutions Sp.
z o.o. całkowicie pogubił się w swoich wyjaśnie-
niach wskazując raz że skalkulował w swej ofercie koszt oznaczony KNR 9-06 0101-2 oraz
9-06 0102-
2, w ilości wynikającej z przedmiarów, tj. 1428 m - w pozycji 1.7 a raz że nie skal-
kulował tego kosztu ze względu na zmianę zastosowanej technologii oraz zastosowanie sza-
lunków typu boksowego. Taki sposób prowadzenia negocjacji z wykonawcą do czasu pełne-
go usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej jest niedopuszczalne na
gruncie zarówno art. 7 ust. 1 jaki 87 ust. 1 zd. 2 ustawy. Odwołujący sygnalizował pismem z
dnia 28.04.2021r. fakt, iż spółka Technical Solutions Sp. z o.o. w części III lit. B Jednolitego
Europejskiego Dokumentu
Zamówienia dotyczącej podstaw wykluczenia związanych z płat-
nością podatków oraz składek na ubezpieczenia społeczne złożyła oświadczenia z których
wynika, że spółka Technical Solutions Sp. z o.o. nie dopuściła się naruszenia obowiązków
związanych z zapłatą podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne, tymczasem
zgodnie z wyrokiem Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO
1335/17 spółka Technical Solutions Sp. z o.o. była wykluczona z postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzonego na rzecz Powiatu Krapkowickiego (numer ogłoszenia w BZP –
517935-N-2017), przy czym p
rzyczyną wykluczenia był art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy. Zamawia-
jący nie podjął jakichkolwiek działań zmierzających do wyjaśnienia powyższej kwestii pomi-
mo zaistnienia możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez wykonawcę Techni-
cal Solutions sp. z o.o.
Wobec wszelkich wskazanych okoliczności niniejsze odwołanie jest
zasadne.

W dniu 21 maja 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 24 maja 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystą-
pił wykonawca Technical Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kędzierzynie – Koźlu, ul. Strzelecka 13B i wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołu-
jącego kosztami postępowania. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na ko-

rzy
ść zamawiającego, albowiem zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najko-
rzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia przystępującemu. Jednak na skutek
wniesienia przez odwołującego odwołania wybór oferty przystępującego został podważony,
co
w konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym po-
stępowaniu.
Przystępujący wskazał, na rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który
wyznacza przepis art. 534 ust. 1 ustawy
, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spo-
czywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przez fakt należy tu rozumieć
prawdziwość twierdzenia o fakcie, które zdolne jest uzasadnić żądanie lub zarzut strony
bądź uczestnika postępowania odwoławczego. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tej stronie lub tym uczestniku postępowania, którzy przytaczają twierdzenie o
istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (ei incubit pro-
batio qui dicit non qui negat). Żaden z przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekające-
mu dążyć do ustalenia prawdy materialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia
dowodów umożliwiających stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne, obarczo-
ne są strony postępowania odwoławczego. Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien
wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z
faktu skutki prawne (por.
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak
Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII; Opublikowano: WKP 2018,
komentarz do art. 190).
Przystępujący podkreślił, iż zgodnie z zapisami w STWiOR Branża Sanitarna pkt.5.5 to Wy-
konawca decyduje o sposobie umocnienia wykopów. Na etapie zadawania pytań w ogłoszo-
nym pos
tępowaniu przetargowym jeden z wykonawców zadał pytanie w przedmiotowej
sprawie i w Pytaniach i Odpowiedziach z dnia 16.02.2021 r z
amawiający odpowiedział: „
Sposób wykonania i zabezpieczenia wykopów oraz przyjętej technologii ich wykonania nale-
ży do obowiązków wykonawcy, który jest zobowiązany m.in. do pracowania projektów tech-
nologicznych ww.
zabezpieczeń”.
Twierdzenie zawarte w odwołaniu przez odwołującego, że w dokumentacji projektowej prze-
widziano zastosowanie zabezpieczeń wykopów poprzez wbijanie i wyciąganie ścianek
szczelnych nie znajd
uje pokrycia w udostępnionej wykonawcom dokumentacji projektowej
oraz w odpowiedziach na pytania.
Z analizy przedmiarów i dokumentacji technicznych udostępnionych przez zamawiającego
wynika, że pozycja 1.5 i 1.6 kosztorysu ofertowego -kanalizacja sanitarna grawitacyjna
(ścianki
szczelne 1428m) dotyczy zabezpieczeń wykopu na odcinku B7 - B13, D4 - E5, C4-D5, P6-
J41. Wykopy
do tych odcinków są określone w pozycji 1.7.

Wykonawca w swojej ofercie zaplanował wykonanie w/w wykopu z zabezpieczeniem szalun-
ków typu boksowego z ewentualnym rozkopem. W związku z tym kalkulacja pozycji 1.7
gdzie cena jednostkowa wynosi 92,00 zł obejmuje nieprzewidziane roboty zabezpieczające,
ponieważ przystępujący miał do tego prawo zgodnie z zapisami SIWZ.
Dla porównania w piśmie z dnia 1 kwietnia 2021 r. w załączeniu przesłał zamawiającemu
kalkulację ceny pozycji 1.7, gdzie cena jednostkowa wynosi: 44,87 zł/m3 za roboty ziemne,
w która nie obejmuje nieprzewidzianych robót zabezpieczających. W kosztorysie dot. kanali-
zacji sanitarnej
tłocznej, wykonawca przyjął technologię zabezpieczenia wykopu dla montażu
pompowni jako ścianki szczelnej, dlatego też ceny zostały inaczej skalkulowane. Reasumu-
jąc powyższe, wykonawca miał prawo zdecydować o różnych sposobach umocnienia wyko-
pów, dlatego też ceny tożsamych pozycji (w kosztorysie kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i
kosztorysie kanalizacji sanitarnej tłocznej ) różnią się od siebie i takie skalkulowanie ceny nie
jest błędne - jest to elastyczność przystępującego.
Naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy
występuje wówczas, gdy dochodzi do zróżnicowania przez
podmiot zamawiający działań wobec wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji
prawnej lub faktycznej. W przypadku
opisu przedmiotu zamówienia nie zawsze dochodzi do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Taka sytuacja ma bowiem miejsce wówczas, gdy określona
konstrukcja tego opisu stawia w uprzywilejowanej sytuacji poszczególnych wykonawców
kosztem innych (dyskryminacja podmiotowa -
bezpośrednia) lub określone produkty lub roz-
wiązania technicznej (dyskryminacja przedmiotowa - pośrednia). Jest to konsekwencją tego,
że co do zasady art. 7 ust. 1 ustawy nie może stanowić samodzielnego zarzutu i winien być
on dopełniony treścią innego - szczegółowego przepisu z jednoczesnym wykazaniem zróżni-
cowania sytuacji poszczególnych wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji pod-
miotowej. P
rzystępujący wskazał, iż odwołujący w żaden sposób nie powiązał naruszenia
zasady art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Technical
Solutions Sp. z o.o., mimo że jej treść jest
sprzeczna z SIWZ, z uwagi na brak wyceny pozycji 1.5 i 1.6 w kosztorysie kanalizacji sani-
tarnej, mi
mo iż, zamawiający w SIWZ wymagał, by w kosztorysie ofertowym stanowiącym
element oferty były wypełnione wszystkie pozycje kosztorysowe jest również w ocenie przy-
stępującego chybiony – sprzeczny ze stanem faktycznym. Już w uzasadnieniu odwołania
o
dwołujący wprost wskazał, iż wykonawca Technical Solutions Sp. z o.o. skorzystał z możli-
wości, którą przewidział zamawiający, wskazując w pozycjach 1.5 i 1.6 w kosztorysie oferto-
wym na realizację kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wartość 0,00.
Wykluczenie na podstawie
przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy - może nastą-
pić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz
okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i

robi to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy) albo
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy).
W ocenie przystępującego, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania winy wykonawcy
choćby tej o najlżejszym stopniu. Odwołujący zebrał powierzchowne dowody, które tracą na
znaczeniu w zderzeniu z dowodami, będącymi w aktach postępowania.
Zamawiający otrzymał aktualne zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i Zakładu Ubezpie-
czeń
Społecznych, które potwierdzają, że Technical Solutions Spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością nie podlegała wykluczeniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2021 r. udzielonego przez człon-
ka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 16 czerwca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1.
oddalenie odwołania w całości;
2.
o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa za-
mawiającego przez radcę prawnego według norm prawem przepisanych.
Zamawiający wskazał, że wszystkie zarzuty odwołującego są całkowicie bezpodstawne i
nieznajdujące potwierdzenia w postępowaniu w stosunku do postanowień określonych przez
z
amawiającego w treści SIWZ. Zamawiający przeczy wszystkim twierdzeniom wykonawcy,
za wyjątkiem tych wyraźnie przyznanych.
Podkreślił, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie oferty oraz dokumen-
tów złożonych przez Technical Solutions Sp. z o.o., w następstwie wezwania Przystępujące-
go na podstawie art. 87 ust. 1, art. 90 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i 3 ustawy.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, przystępujący złożył:
1.
wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty,
2.
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny w ofercie,
3.
dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bra-
ku podstaw wykluczenia z postępowania.
Zamawiający wskazał, że w żaden sposób nie prowadził negocjacji z przystępującym. Za-
mawiający w toku badania ofert sprawdzał ich zgodność w odniesieniu do postanowień
SIWZ, w tym między innymi z uwagą 2, lit. c), rozdziału III SIWZ, w brzmieniu: „ (Zamawiają-
cy wymaga aby, w
ypełnić wszystkie pozycje kosztorysowe. W przypadku ujęcia ceny danej
pozycji w innej pozycji, należy wpisać 0,00”. Z powyższej możliwości skorzystał przystępują-
cy
, który w ramach kosztorysu kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej w pozycjach 1.5 i 1.6 wpi-
sał kwotę 0,00. W związku z powyższym zamawiający w dniu 16.03.2021 r. wezwał go na
podstawie art. 87 ust 1 ustawy
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie

pozycji zerowych, tj. w jaki sposób wykona prace opisane ww. pozycjach. W ramach wyja-
śnień przystępujący przesłał odpowiedź:
1. W poz. 1.
5 i 1.6 wpisano cenę jednostkową 0,00 gdyż wartość prac tych pozycji ujęto w
pozycji 1.7, co jest zgodne z wymogami SWZ (Rozdział III punkt c).
2. Prace ujęte w tych pozycjach zostaną wykonane zgodnie z dokumentacją projektową i
wymogami STWiORB
W zw
iązku z faktem, że wyjaśnienia wykonawcy, poza sposobem wykonania prac dotyczyły
również ceny ofertowej odstąpiono od kolejnego wezwania w ramach wyjaśnienia treści ofer-
ty (art. 87 ust 1
Pzp), a nasuwające się wątpliwości dotyczące ceny oraz cen jednostkowych,
z
amawiający postanowił wyjaśnić na podstawie art. 90 ustawy. Powyższe uzasadniał fakt, że
zaoferowana cena oferty tj. 26 446 716,13 zł brutto znacząco odbiegała od wartości koszto-
rysu ofertowego oraz kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia tj.
35 860 566,22 zł brutto. Z uwagi na powyższe, a nie jak twierdzi odwołujący tj. w celu pro-
wadzenia niedozwolonych negocjacji, z
amawiający w dniu 30.03.2021 r. na podstawie art.
90 ust 1 ustawy wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów potwierdzających
zaoferowaną cenę, jednocześnie wskazując na sposób rozliczenia pozycji zerowych w ra-
mach innej pozycji.
W dniu 01.04.2021
r. przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące ceny
wraz z dowodami, które potwierdzały wiarygodność ceny ofertowej, w tym również kwestio-
nowanych przez o
dwołującego pozycji nr 1 .5 i 1.6 kosztorysu.
Ponadto, ze względu na fakt, że pozycje zerowe dotyczyły zabezpieczenia wykopów, (wyko-
py stanowią jeden z głównych elementów składających się na budowę kanalizacji), zamawia-
jący w dniu 07.04.2021 r. wezwał wykonawcę o ponowne wyjaśnienia. Odwołujący podnosi
fakt, że zamawiający w ramach art. 90 ust 1 nie miał prawa kolejny raz wzywać wykonawcy
do wyjaśnień ceny, z czym zamawiający się nie zgadza. Prawdą jest, że ponowne wezwanie
byłoby nieuprawnione, gdyby wykonawca w ogóle nie złożył wyjaśnień w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie lub byłyby one lakoniczne i nie poparte dowodami.
W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie zaistniała, a kolejne wezwanie podykto-
wane było koniecznością wyjaśnienia wątpliwości, które narodziły się dopiero wskutek złożo-
nych wyjaśnień. W ponownym wezwaniu poruszono kwestie bezpieczeństwa, w tym przede
wszystkim zabezpieczenia wykopu metodą boksową, a pytanie skierowane do przystępują-
cego
miało na celu ustalenie czy ta metoda nie zwiększy kosztów związanych z transportem
urobku, jego składowaniem oraz ponownym załadunkiem i zasypaniem rozkopu, a także czy
pozycja 1.7 kosztorysu ofertowego w
ykonawcy zawiera również koszt montażu i demontażu
boksu czy tylko wykop z ewentualnym nieprzewidzianym zabezpieczeniem jak wskazano w
piśmie. Ponadto zamawiający wprost wskazał, że w przypadku gdy koszt montażu i demon-
tażu boksu nie został ujęty w pozycji 1.7 to zamawiający nie dopuszcza zmiany kalkulacji, a

co za tym idzie ceny złożonej oferty. Uzyskanie wszystkich wiadomości było niezbędne do
dalszego procedowania postępowania w tym poprawienia ewentualnych omyłek rachunko-
wych.
Zamawiający mógł poprawić kosztorys ofertowy z branży sanitarnej (kanalizacja grawitacyj-
na)
przez przepisanie cen z kosztorysu kanalizacji tłocznej, w której tożsame pozycje zostały
wycenione, ale z t
reści odpowiedzi wynikało, że wycena oferty została przemyślana i przygo-
towana w oparciu o dokumentację projektową. W udzielonych odpowiedziach przystępujący
wskazał. że zastosuje dwie różne metody zabezpieczenia wykopu. tj. przez zastosowanie
szalunków typu boksowego przy pracach związanych z budową kanalizacji grawitacyjnej
oraz przy wykorzystaniu ścianek szczelnych przy budowie pompowni (kanalizacja tłoczna).
Taka możliwość jest zgodna z odpowiedzią zamawiającego, na pytanie innego Wykonawcy
w trakcie postępowania, której udzielono w dniu 16.02.2021 r.
Pytanie:

W przedmiarze Nakło-KS-grawitacja w poz. 1.6 oraz 1.7 oraz w przedmiarze 10255 Z4
MPZP Przedmiar KStł w poz. 1.2, 1.3, 1.4 oraz 1.5 dotyczącą wbijania i wyciąganie ścianek
szczelnych. W załączonej dokumentacji nie zostały wskazane miejsca zabicia ścianek
szczelnych. Prosimy o wskazanie dokładnie odcinków na których należy w powyższy sposób
zabezpieczyć. Brak tych informacji uniemożliwia wycenę opartą na uczciwej konkurencji,
którą należy wykonać na podstawie rzetelnych informacji w tym wypadku dokumentacji tech-
nicznej za który odpowiada Inwestor Wyeliminuje to również potencjalne roszczenia o roboty
dodatkowe.
Odpowiedź:

Sposób wykonania i zabezpieczenia wykopów oraz przyjętej technologii ich wykonania na-
leży do obowiązków Wykonawcy, który jest zobowiązany m.in. do opracowania projektów
technologicznych ww. zabezpieczeń.
oraz zgodne z zapisami dokumentacji projektowej P255 Z4 MPZP PW ST-00_Wymaganai
ogólne, które wskazują, że: „Wykonawca prowadzi Roboty na podstawie przyjętej własnej
techn
ologii robót. Dla przyjętej technologii Wykonawca opracowuje Projekty Technologii i
Organizacji Robót lub inne Projekty wymagane w STWiORB np.: projekt zabezpieczenia wy-
kopów. ”
Zamawiający nie zgodził z odwołującym, że wartość pozycji 1.7 powinna zawierać koszt obu
pozycji
1.5 i 1.6 zgodnie z cenami przyjętymi w kosztorysie kanalizacji tłocznej (łącznie 2 142
000,00), skoro w
ykonawca wycenił inną technologię zabezpieczenia wykopu, która wg przy-
stępującego jest tańsza, co stwierdza w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, z dnia
09.04.2021 r. .
„Naszym zdaniem metoda typu boksowego jest metodą tańszą, bezpieczniej-
szą i bardziej uniwersalną, albowiem można do jej zastosowania (montaż i demontaż) wyko-
rzystać sprzęt będący na budowie np. koparkę a nie jak w przypadku wbijania i wyciągania

ścianek potrzebny a wręcz niezbędny jest specjalistyczny sprzęt wraz z wysoko wykwalifiko-
waną obsługą. Należy również wspomnieć o negatywnym i trudnym do przewidzenia wpływie
i skutkach działania drgań pochodzących od wibromłotu na znajdującą się w sąsiedztwie
infrastrukturę podziemną jak i naziemną '
Zamawiający jasno określił w SIWZ czego wymaga od wykonawców w kwestii przygotowania
kosztorysów i jakie będą konsekwencje niezastosowania się do tych wytycznych, natomiast
wykonawc
y składający oferty w postępowaniu jako profesjonaliści zawodowo zajmujący się
wykonaniem robót budowlanych, na podstawie treści SI WZ oraz doświadczenia własnego,
decydują o cenach jakie składają w ofercie. Zamawiający w treści SIWZ (uwagą 2, ostatni
akap
it, rozdziału III SI WZ) jasno wskazał, że w przypadku braku ceny jednostkowej, w któ-
rejko
lwiek pozycji przedmiaru, uznają jako pozycję, za którą wykonawca nie wymaga wyna-
grodzenia i będzie ja traktował jako kwotę 0,00 zł.
Wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, wykonawca próbował zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, niemniej jednak ze względu na fakt, że zastrzeżenie tajemnicy było niesku-
tecznie, z
amawiający podjął decyzję o ich odtajnieniu, zaś ich pełną treść przekazał w dniu
13.04.2021 r. o
dwołującemu na jego wniosek.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że nawet dopisanie cen (przepisanie z innego kosztory-
su) przez z
amawiającego (tj. w sposób sprzeczny ze złożonymi w toku postępowania wyja-
śnieniami przystępującego), nie miałoby wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta
przystępującego nadal byłaby najtańsza.
Ponadto pozycje dotyczące wbijania i wyciągania ścianek szczelnych nie są głównym
przedmiotem zamówienia, a tylko robotami towarzyszącymi do robót głównych, które polega-
ją na wybudowaniu kanalizacji. Przystępujący przez odmienną technologię zabezpieczenia
wykopu w żaden sposób nie ograniczył zakresu robót - sposób zabezpieczenia wykopu jest
technologią pracy, a nie inwestycji, której celem jest budowa rurociągu. Zamawiający powołał
wyrok z 21 sierpnia 2013 r., KIO 1902/13.
Podana cena ofertowa za przedmiot zamówienia to cena całościowa, która zawiera w sobie
m.in. ceny poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, a ustawa
nie zabrania, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione na zero złotych.
Zastosowany zapis w SI
WZ dotyczący pozycji zerowych, który sformułował zamawiający,
wprost dał wykonawcą uprawnienie do zastosowania cen zerowych.
Sytuacja, w której wykonawca zaoferuje wykonanie jakiegoś elementu zamówienia za war-
tość zero złotych nie przesądza o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części
zamówienia, ale że albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulo-
wał koszt danej pozycji w innej pozycji. Z takiej możliwości skorzystało dwóch wykonawców
tj. Przystępujący jak i Przedsiębiorstwo Remontu Ulic i Mostów S.A. z Gliwic, a każdy z nich
w odmienny sposób. Co ważne obaj wykonawcy swoje wyceny i odpowiedzi poparli odnie-

sieniem do
dokumentacji projektowej. Podstawą wyceny były załączone przedmiary, ale naj-
ważniejszym dokumentem zawsze jest projekt budowlany. Z analizy odpowiedzi, jakie
przedstawili wykonawcy wynika, że zapoznali się z nim szczegółowo i na tej podstawie skal-
kulowali
swoje oferty i złożyli oświadczenie o wykonaniu zamówienia w zakresie rzeczowym
za zaoferowaną cenę.
Zapisy SIWZ zabraniały jakiejkolwiek modyfikacji, dlatego kosztorysy ofertowe, które były
dołączone wraz z ofertą powinny być tożsame z przedmiarami, na podstawie których doko-
nano wyceny. W tej sytuacji nie można stwierdzić, że oferta, w której wpisano w dwóch po-
zycjach kosztorysu ceny 0,00 zł jest niezgodna z jakimkolwiek postanowieniem SI WZ, a tym
samym powinna podlegać odrzuceniu.
Zamawiający wspomniał że wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty skierowano rów-
nież do innych wykonawców, którzy rozliczyli pozycje 1.5 i 1.6 w ramach innych pozycji.
Przykładowo Przedsiębiorstwo Remontu Ulic i Mostów S.A. z Gliwic, również w odmienny
sposób skalkulowało zabezpieczenie wykopów, a w udzielonej odpowiedzi wyjaśniono, że:
Wykonawca wpisał pozycje zerowe, ponieważ zgodnie z SWZ rozdział III Opis przedmiotu
zamówienia „ Zamawiający wymaga, aby w przypadku ujęcia ceny danej pozycji w innej wpi-
sać 0, 00 Wykonawca wyceniając ww. kosztorys tj. kanalizacja grawitacyjna i tłoczna pozycje
zatytułowane wbijanie ścianek szczelnych i wyciąganie ścianek szczelnych, po analizie do-
kumentacji projektowej oraz odbytej wizji w terenie skalkulował ww. pozycje w mb wykonania
kan
ału grawitacyjnego oraz przepompowni tłocznego.
Pozycje 1.5 i 1.6 (grawitacja) skalkulował w mb wykonania kanału z rur PJ/Cfi 200 i fi 250 —
pozycje 1.22 i l. 23;
Pozycje 1.2 do 1.5 (tłoczna) skalkulował w pozycji przepompownia ścieków pozycje 1.8 do
1.9.
W opinii z
amawiającego odwołujący nie był zainteresowany uzyskaniem ww wyjaśnień, ze
względu na kwotę oferty Wykonawcy PRUiM, która była wyższa i znajdowała się na dalszej
pozycji w rankingu ofert, natomiast wskazu
je zupełnie odmienne podejście wykonawcy do
wyceny robót związanych z zabezpieczeniem wykopów, które w żaden sposób nie jest ne-
gocjowaniem ani zmianą treści oferty, lecz rzetelnym podejściem do przygotowania wyceny.
W związku z powyższym wszelkie wyjaśnienia oraz uzyskane w toku prowadzonej kore-
spondencji informacje od
przystępującego, z całą pewnością nie były negocjowaniem oferty.
Przystępujący na żadnym etapie wyjaśnień nie zmienił swojego oświadczenia w zakresie
rzeczowym jak i finansowym, co potwierdził stosownymi dowodami.
Zamawiający zauważył, że wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień było uprawnie-
niem z
amawiającego, który realizując zamówienie publiczne oraz roboty budowlane musi
mieć pewność, że zostaną wykonane należycie zwłaszcza zgodnie z przepisami prawa bu-

dowalnego i BHP, dlate
go też zamawiający dążył do szczegółowych wyjaśnień dotyczących
zabezpieczenia wykopów.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający badał ofertę przystępującego oraz wstępne
oświadczenie JEDZ, w którym przystępujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu, co
po
twierdziły dokumenty przesłane zamawiającemu na podstawie wezwania z art. 26 ust 1
ustawy
, w tym oświadczenie przystępującego o braku prawomocnego wyroku sądu lub osta-
tecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.
Stwierdzenie o
dwołującego, że „Zamawiający nie podjął jakichkolwiek działań zmierzających
do wyjaśnienia powyższej kwestii pomimo zaistnienia możliwości wprowadzenia zamawiają-
cego w błąd przez wykonawcę Technical Solutions sp. z o.o. ” jest bezpodstawne i zupełnie
chybione.
To odwołujący formułując taki zarzut wykazał się zupełnym brakiem profesjonalizmu, gdyż
nie
ma żadnej wiedzy w jaki sposób zamawiający weryfikuje oferty i oświadczenia składane
w ramach postępowania, ponadto on sam nie wystąpił do zamawiającego o udostępnienie
dokumentów jakie przekazał Wykonawca Technical Solutions na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania. Jeżeli
o
dwołujący ma konkretne dowody na to, że zamawiający powinien wykluczyć, któregokol-
wiek z w
ykonawców to powinien je przedstawić w treści odwołania, a nie opierać się na do-
mysłach lub wyroku KIO, który dotyczył innej sprawy.
Ponadto z
amawiający informuje, że analizował przytoczony wyrok z dnia 19 lipca 2017 r.
sygn. akt: KIO 1335/17 i z jego treści wynika, że Wykonawca Technical Solutions został wy-
kluczony z powodów wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 8 tj., który naruszył obowiązki dotyczą-
ce płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co za-
mawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem
przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należ-
nych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odset-
kam
i lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, co
podtrzymała Izba, jednak jak wskazała w uzasadnieniu wykluczenie powinno nastąpić z po-
wodu
niewystarczających dowodów w procedurze self-cleaningu.
Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie składu orzekającego Izby to nie sam fakt
zalegania z płatnościami w podatkach winien być podstawą wykluczenia, ale brak skutecz-
nego przeprowadzenia procedury self-cleaning przez o
dwołującego.
Jednocześnie z wyroku nie wynika jaka była wysokość zadłużenia ani okres na jaki Wyko-
nawca Technical Solution podpisał ugodę w celu spłaty zadłużenia, więc domniemywanie
przez odwołującego, że wykonawca nadal podlega wykluczeniu jest zbyt daleko idącym
wnioskiem, który nie ma poparcia w dowodach.

Jednocześnie zamawiający wskazał, że podstawa odrzucenia oferty. opisana w art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy na którą powołuje się odwołujący zarzucając jej naruszenie przez zamawiają-
cego nie dotyczy trybu prz
etargu nieograniczonego, w którym prowadzono postępowanie
będące przedmiotem odwołania. a dotyczy wyłącznie trybów dwuetapowych.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj. siwz, wyjaśnień i modyfikacji siwz
wraz z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania w trybie art. 87 ust. 1 z dnia 16 mar-
ca 2021 r., odpowiedzi z dnia 18 marca 2021 r., wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i udzielonej
odpowiedzi wraz z dowodami, ponownego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i udzielonej od-
powiedzi.
Na podstawie SIWZ Izba ustaliła:
ROZDZIAŁ III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA
UWAGA 2
Przedmiar robót stanowi podstawę do wyceny, przy wycenie robót należy uwzględnić
wszystkie prace
w nim ujęte, również te, które nie zostały wyszczególnione w dokumentacji
projektowej.
Cenę oferty brutto będzie stanowić kwota wyliczona na podstawie przedmiarów robót budow-
lanych,
które Zamawiający udostępnia w formacie ath,
Zamawiający wymaga aby:
a) kosztorys ofertowy s
porządzić metodą uproszczoną wg załączonego przedmiaru robót z
podaniem
ilości, ceny jednostkowej i wartości dla każdej pozycji.
b) na stronie tytułowej należy podać nośniki cenotwórcze (narzuty). Dopuszcza się złożenie
kosztorysu sporządzonego metodą szczegółową.
c) Wypełnić wszystkie pozycje kosztorysowe. W przypadku ujęcia ceny danej pozycji w innej
pozycji, należy wpisać 0,00.
d) Wypełnić kosztorysy bez dokonywania jakichkolwiek zmian w opisie, nazwach pozycji,
jednostkach miary i ilościach.
e) Należy zachować kolejność pozycji zgodnie z załączonymi przedmiarami.
f) Sporządzić oddzielne kosztorysy dla każdej branży.
g) Ceny jednostkowe muszą zwierać wszystkie składniki cenotwórcze.
Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ w przypadku, gdy
stwierdzi:
a) usunięcie pozycji przedmiarowej,
b) zmieniony przedmiar robót, który jest niezgodny z wymaganym przez Zamawiającego.
c) wycenę na nieaktualnym przedmiarze w przypadku zmiany treści SIWZ.

Ponadto zamawiający informuje, że w przypadku braku ceny jednostkowej, w którejkolwiek
pozycji
przedmiaru, uzna ją jako pozycję, za którą Wykonawca nie wymaga wynagrodzenia i
będzie ja traktował jako kwotę 0,00 zł
ROZDZIAŁ XXIII. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
1. Ostateczną ceną oferty jest cena kosztorysowa brutto wynikająca z zakresu przedmiotu
zamówienia oraz zapisów SIWZ. Kosztorys podpisany kwalifikowanym podpisem elektro-
nicznym w wersji
uproszczonej należy dołączyć do oferty.
2. Wykonawca w ramach wynagrodzenia wykona wszelkie prace za
leżne, które mogą nie
wynikać z ww. dokumentów, a bez których nie można wykonać całości przedmiotu zamówie-
nia.
3. Wykonawca powinien na podstawie własnego doświadczenia określić wszystkie koszty
mogące wystąpić podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
4.
Skalkulowaną cenę brutto oferty należy wpisać w formularz Oferty (załącznik nr 2 do
SIWZ) cyfrowo
z podaniem zastosowanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT. Cena ofer-
ty powinna być podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5. Cena ofertowa musi
zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia wynika-
jące wprost z zapisów SIWZ i jej załączników, jak również w nich nie ujęte, a bez których nie
można wykonać zamówienia.
6. Rozliczenia między Wykonawcą a Zamawiającym będą następowały w złotych polskich,
po
rzeczywistym zrealizowaniu zakresu zamówienia.
7. Płatność za wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi fakturami częściowymi w ciągu 30
dni licząc od daty złożenia faktury w siedzibie Zamawiającego po dokonaniu odbioru przed-
miotu umowy przez
Zamawiającego.
8. Warunki płatności i rozliczeń zawarto we wzorze umowy stanowiącej załącznik nr 9 do
SIWZ.
9. Faktury Wykonawca winien „wystawić” na: Gmina Świerklaniec, 42-622 Świerklaniec, ul.
Młyńska 3, NIP: 645-253-83-56.
10. Wykonaw
ca sam w oparciu o obowiązujące przepisy ustala stawkę należnego podatku
od towarów i usług - VAT.
Przedmiar robót
Budowa: Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej
Nazwa obiektu lub robót: Kanalizacja sanitarna grawitacyjna - Zadanie 4
1.5 Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia ścianki
do 6˙m, grunt kategorii III
1.6 Wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia
ścianki do 6˙m, grunt kategorii III

1.
7 Roboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urobku samochodami samowy-
ładowczymi do 1˙km, koparka 0,60˙m3, grunt kategorii III - odwóz na tymczasowe składowi-
sko
Przedmiar robót
1.5 KNR 906/101/2 ST-
01 Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem
głębokość wbicia ścianki do 6˙m, grunt kategorii III
Wyliczenie ilości robót:
(67,00+71,50+65,50+410,50+99,50)*2 1 428,000000
RAZEM: 1 428,000000 m 1 428,000
1.6 KNR 906/102/2 ST-
01 Wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem
głębokość wbicia ścianki do 6˙m, grunt kategorii III m 1 428,00
1.7 KNR 201/206/4 (2) ST-01 R
oboty ziemne koparkami podsiębiernymi z transportem urob-
ku samochodami
samowyładowczymi do 1˙km, koparka 0,60˙m3, grunt kategorii III - odwóz
na
tymczasowe składowisko
Wyliczenie ilości robót:
67,00*1,00*5,36 359,120000
71,50*1,00*5,12 366,080000
65,50*1,00*5,08 332,740000
410,50*1,00*4,94 2 027,870000
2,20*2,20*5,15*36 897,336000
RAZEM: 3 983,146000 m3 3 983,146
Przedmiar robót
Budowa: Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej
Nazwa obiektu lub robót: Kanalizacja sanitarna tłoczna - Zadanie 4
1.3 Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia ścianki
do 6˙m, grunt kategorii III
1.5 Wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia
ścianki do 6˙m, grunt kategorii III
1.3 KNR 906/101/2 ST-
01 Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem
głębokość wbicia ścianki do 6˙m, grunt kategorii III
Wyliczenie ilości robót:
(5,00+5,00)*2 20,000000
RAZEM: 20,000000 m 20,000
1.5 KNR 906/102/2 ST-
01 Wyciąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem
głębokość wbicia ścianki do 6˙m, grunt kategorii III m 20,00

W wyjaśnieniach treści z dnia 20 stycznia 2021 r. na pytanie 2 zamawiający odpowiedział, że
nie wymaga jednakowych składników cenotwórczych we wszystkich kosztorysach.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 5 lutego 2021 r. zamawiający poinformował, że załączył
nowe przedmiary dla branży teletechnicznej i sanitarnej, gdyż wskazano błędną wartość w
poz. 1.5. Wartość tej pozycji powinna być równa poz. 1.6 i wynosić 1428m
W wyjaśnieniach z 16 lutego 2021 r. zamawiający wyjaśnił, że wskazane w zapytaniach róż-
nice wynikają z ustawień w programach do kosztorysowania. Ofertę należy przygotować
przyjmując wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nadto wyja-
śnił, że sposób wykonania i zabezpieczenia wykopów oraz przyjęta technologia ich wykona-
nia należy do obowiązków wykonawcy, który jest zobowiązany do opracowania projektu
technologii zabezpieczeń.
Oferta przystępującego:
Kosztorys:
KOSZTORYS OFERTOWY
NAZWA INWESTYCJI : Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie Gminy Świer-
klaniec -etap III
BRAN
ŻA : KANALIZACJA SANITARNA
1.1.5 KNR 9-06 0101-2 Wbijanie
ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głę-
boko
ść wbicia ścianki do 6·m, grunt kategorii III m 1 428,00 0,00 0,00
1.1.6 KNR 9-06 0102-2 Wyci
ąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem
g
łębokość wbicia ścianki do 6·m, grunt kategorii III m 1 428,00 0,00 0,00
1.1.7 KNR 2-01 0206-4 Roboty ziemne koparkami podsi
ębiernymi z transportem urobku sa-
mochodami samowy
ładowczymi do 1·km, koparka 0,60·m3, grunt kategorii III - odwóz na
tymczasowe sk
ładowisko m3 3 983,15 92,00 366 449,80
KOSZTORYS OFERTOWY
NAZWA INWESTYCJI : Budowa kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie Gminy
Świer-
klaniec -etap III
BRAN
ŻA : KANALIZACJA SANITARNA TŁOCZNA
1.3 KNR 9-06 0101-2 Wbijanie
ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głębo-
ko
ść wbicia ścianki do 6·m, grunt kategorii III m 20,00 1 050,00 21 000,00
1.5 KNR 9-06 0102-2 Wyci
ąganie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głę-
boko
ść wbicia ścianki do 6·m, grunt kategorii III m 20,00 450,00 9 000,00
W dniu 16 marca 2021 r za
mawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień wskazując, że
w kosztorysie ofertowym wykonawcy dotyczącym budowy sieci kanalizacji sanitarnej w po-
zycjach 1.5 Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia
ścianki do 6m, grunt kategorii III w ilości 1428,000m oraz 1.6. Wyciąganie ścianek szczel-

nych stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia ścianki do 6m, grunt kategorii III w
ilości 1428,00 m wskazano pozycje zerowe,
W związku z powyższym zamawiający prosił o wyjaśnienie w jaki sposób wykonawca wyko-
na prace opisane
w wyżej wymienionych pozycjach.

W dniu 18 marca 2021 r. przystępujący odpowiedział:
1.W poz. 1.5 i 1.6 wpisano cenę jednostkową 0,00 gdyż wartość prac tych pozycji ujęto w
pozycji 1.7, co jest zgodne z wymogami
SIWZ (Rozdział III punkt c)
2.Prace ujęte w tych pozycjach zostaną wykonane zgodnie z dokumentacją projektową i
wymogami STWiORB

W dniu 30 marca 2021 r. zamawiający na podstawie art. 90 ust 1 ustawy wezwał przystępu-
jącego do złożenia wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej
oferty.
Zaoferowana cena oferty tj. 26 446 716,13 zł brutto znacząco odbiega od wartości
kosztorysu ofertowego oraz kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamó-
wienia tj.
35 860 566,22 zł brutto. W związku z powyższym proszę o przedstawienie wyliczeń
w zakresie:
1. Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjąt-
kowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosz-
tów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie prze-
pisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);

2. Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów
3.
Wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
Wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy,
Dowodami
potwierdzającymi zaproponowaną cenę mogą być w szczególności: kopie ofert
podwykonawców na wykonanie poszczególnych robót budowlanych o ile zostali przewidziani
w realizacji kontraktu, oferty na materiały budowlane, kopie umów na zakup paliwa, wykaz
posiad
anych maszyn lub narzędzi, wykaz wykwalifikowanej kadry itp.
Zamawiający oczekiwał rzetelnego przedstawienia kalkulacji zaoferowanej ceny, która zo-
stanie poparta dowodami.
Ponadto udzielona odpowiedź w dniu 18.03.2021 r. dotycząca pozycji zerowej w pozycjach
1.5 i 1.6 oraz jej ujęcia w pozycji 1,7 kosztorysu branży sanitarnej (grawitacja) była zbyt
ogólnikowa i lakoniczna.

Z analizy kosztorysów wynika, że tożsame pozycje ujęto w kosztorysie branży sanitarnej
(kanalizacja tłoczna) tj. pozycje 1,3 oraz 1.5 gdzie ceny zostały skalkulowane odpowiednio
na poziomie: pozycja 1.3 wbijanie ścianek kwota 1 050,00 zł netto oraz pozycja 1.5 wyciąga-
nie ścianek kwota 450,00 zł netto. W związku z powyższym w kosztorysach brak jest konse-
kwencji w wycenie tożsamych pozycji, a wskazanie pozycji 1.7 Roboty ziemne koparkami
podsiębiernymi z transportem urobku samochodami samowyładowczymi do 10 km, koparka
grunt kategorii III -
odwóz na tymczasowe składowisko w kwocie 92,00 zł netto w opinii za-
mawiającego jest wartością błędną,
A
nalogicznie stosując ceny przyjęte w kosztorysie kanalizacji sanitarnej tłocznej, wartość
pozycji w kosztorysie kanalizacji grawitacyjnej powinna wynosić 1.5 — 1 499 400,00 netto
(142 311 050,00) oraz w pozycji 1.6
— 642 600,00, które łącznie wynoszą 2 142 000 zł net-
to, jednak z
amawiający nie miał pewności ani wiedzy, które kwoty przedstawione w po-
szczególnych kosztorysach są prawidłowe, a wybór oferty odbywa się na podstawie oświad-
czenia woli wykonawcy a nie na domysłach zamawiającego.
Celowe zaniżanie cen jest przejawem nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonaw-
ców zaś lekkomyślne lub niedbałe przedstawianie informacji wprowadza zamawiającego w
błąd, który może skutkować podjęciem błędnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
co stanowi podst
awę do wykluczenia wykonawcy.

W dniu 1 kwietnia 2021 r. przystępujący w spornym zakresie wyjaśnił, że zgodnie z Projek-
tem Wykonawczym Branża sanitarna STWIOR pkt. 5.5 to wykonawca decyduje o sposobie
umocnienia wykopów, co potwierdził zamawiający w pytaniach i odpowiedziach (z dnia
16.02.2021r.).
Z analizy przedmiarów i dokumentacji technicznych udostępnionych przez
z
amawiającego wynika, że pozycja 1.5 i 1.6 kosztorysu ofertowego -kanalizacja sanitarna
grawitacyjna (ścianki szczelne 1428m) dotyczy zabezpieczeń wykopu na odcinku B7 - B13,
D4 - E5, C4-D5, P6-
J41. Wykopy do tych odcinków są określone w pozycji 1.7.
Wykonawca w swojej ofercie zaplanował wykonanie w/w wykopu z zabezpieczeniem sza-
lunków typu boksowego z ewentualnym rozkopem. W związku z tym kalkulacja pozycji 1.7
gdzie cena jednostkowa wynosi 92,00 zł obejmuje nieprzewidziane roboty zabezpieczające,
ponieważ Spółka miała do tego prawo zgodnie z zapisami SIWZ. Dla porównania w załącze-
niu przesyłał kalkulację ceny pozycji 1.7, gdzie cena jednostkowa wynosi: 44,87 zł/m3 za
roboty ziemne, w która nie obejmuje nieprzewidzianych robót zabezpieczających.
W kosztorysie dot. ka
nalizacji sanitarnej tłocznej, wykonawca przyjął technologię zabezpie-
czenia wykopu dla montażu pompowni jako ścianki szczelnej, dlatego też ceny zostały ina-
czej skalkulowane.
Jako dowód powołał kalkulację jednostkową ceny pozycji 1.7

W dniu 7 kwietnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dalszych wyjaśnień,
dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Wskazał, że w dniu 01.04.2021 r. wykonawca
złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w których min. wyjaśnił w jaki sposób zamierza realizo-
wać i rozliczać pozycje 1.5 i 1.6 kosztorysu branży sanitarnej (grawitacja) W wyjaśnieniach
wskazano, że ww pozycje będą realizowane z pomocą szalunków typu boksowego z ewen-
tualnym rozkopem i rozliczane będą pozycją 1.7. W związku z powyższym zamawiający
wzywa
ł do szczegółowego wyjaśnienia na czym polega różnica pomiędzy zaproponowanym
systemem zabezpieczeń polegającym na zastosowaniu szalunku boksowego od tego prze-
widzianego w dokumentacji projektowej
— wbijanie i wyciąganie ścianek.
Ponadto
o wskazanie szczegółów technicznych boksu (wymiary) w odniesieniu do głęboko-
ści wykopów przewidzianych w dokumentacji, które w pozycji 1.7 wynoszą do 5,36m. W jaki
sposób będzie zabezpieczony wykop powyżej boksu oraz jakiej szerokości ma być ewentu-
alny rozkop przy zakładanej głębokości wykopu. Zamawiający poinformował, że nie wskazu-
je sposobu umocowania wykopu, jednak wbijanie i wyciąganie ścianek ma na celu ograni-
czenie szerokości rozkopu, a tym samym ograniczenie kosztów związanych z transportem
urobku, jego składowaniem oraz ponownym załadunkiem i zasypaniem rozkopu.
Powyższe informacje były niezbędne dla zamawiającego w kontekście bezpieczeństwa w
trakcie prowadzenia robót zarówno pracownikom firmy jak i osobom prowadzącym nadzór
oraz przedstawicielom inwestora.
Jednocześnie poinformował, że pozycja 1.7 kosztorysu - KNR 201/206/4 Roboty ziemne ko-
parkami podsiębiernymi z transportem urobku samochodami samowyładowczymi do 10 km,
koparka 0,60m3, grunt kategorii III -
odwóz na tymczasowe składowisko, nie zawiera kosz-
tów zabezpieczeń, dlatego zamawiający wymagał jednoznacznego wskazania czy pozycja
1.7 kosztorysu ofertowego wykonawcy zawiera r
ównież koszt montażu i demontażu boksu
czy tylko wykop z ewentualnym nieprzewidzianym zabezpieczeniem jak wskazano w piśmie,
W przypadku gdy koszt montażu i demontażu boksu nie został ujęty w pozycji 1.7 to zama-
wiający nie dopuszczał zmiany kalkulacji, a co za tym idzie ceny złożonej oferty.

W dniu 9 kwietnia 2021 r. przystępujący wyjaśnił, że:
Twierdzenie zawarte w
piśmie zamawiającego, że w dokumentacji projektowej przewidziano
zastosowanie zabezpieczeń wykopów poprzez wbijanie i wyciąganie ścianek szczelnych nie
zna
jduje pokrycia w udostępnionej wykonawcom dokumentacji projektowej oraz w odpowie-
dziach na pytania.
Na etapie wyceny przewidziano za
bezpieczenie wykopów za pomocą metalowej obudowy
typu boksowego (np.
typ SBH lub Orzeł i inne typu ciężkiego), które można zastosować do
głębokości 6m. Zdaniem przystępującego metoda typu boksowego jest metodą tańszą, bez-
pieczniejszą i bardziej uniwersalną, albowiem można do jej zastosowania (montaż i demon-

taż) wykorzystać sprzęt będący na budowie np. koparkę, a nie jak w przypadku wbijania i
wyciągania ścianek potrzebny, a wręcz niezbędny jest specjalistyczny sprzęt wraz z wysoko
wykwalifi
kowaną obsługą. Wspomniał o negatywnym i trudnym do przewidzenia wpływie i
skutkach działania drgań pochodzących od wibromłotu na znajdującą się w sąsiedztwie in-
frastrukturę podziemną jak i naziemną.
Ad2.
”Wezwanie do wskazania szczegółów technicznych boksu (wymiary) w odniesieniu do
głębokości wykopów przewidzianych w dokumentacji technicznych oraz wskazanie ewentu-
alnego rozkopu przy
zakładanej głębokości wykopu”
Do zabezpieczenia wykopu
przystępujący stosuje szalunki pogrążalne typu ciężkiego. Biorąc
pod uwagę projektowane głębokości stosuje płytę podstawową a następnie dobiera nad-
stawki do wymaganej głębokości mając na uwadze i przestrzegając szczegółowo instrukcję
montażu danego producenta boksów oraz dbając o bezpieczeństwo pracowników. Przykła-
dowo dla wspomnianej projektowanej głębokości 5,36 m, prace prowadzi w następujący
sposób:
-
wykop wykonuje do głębokości 2,5 m, stosując szalunek typu C-11 lub C-12, następnie
dostawia
nadstawkę C21 lub C22 stosując rozkop uzyskując głębokość wykopu 4.0 mb.
Po uzy
skaniu tej głębokości stosuje kolejną nadstawkę C21 lub C22 uzyskując możliwość
uzyskania głębokości do 5,50mb.
W załączeniu przedstawił przykładowy schemat obudowy wykopu typu ciężkiego wraz z pa-
rametrami eksploatacyjnymi ujętymi w tabelach oraz wymiarami boksów o które prosił za-
mawiający. Proponowana przez przystępującego technologia zabezpieczenia wykopu jest
naj
tańszą z możliwych dostępnych.
Ad.3.
”Zamawiający wymaga jednoznacznego wskazania, czy pozycja 1.7 kosztorysu ofer-
towego zawiera również koszt montażu i demontażu boksu”
Przystępujący oświadczył, że koszt montażu i demontażu boksu jest zawarty w pozycji 1.7
kosztorysu ofertowego.
Załącznik: Schemat przykładowej obudowy typu ciężkiego

Z wyroku Izby z dnia 19 lipca 2017 w sprawie sygn. akt KIO 1335/17 wynika, że ówczesny
zamawiający jako fakultatywną podstawę wykluczenia z postępowania przewidział
przypadek,
o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 - tj. zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w
ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł
wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Technical Solutions przyznał, że na dzień złożenia oferty zalegał z zapłatą podatku od
środków transportowych, jednakże w dniu 25 maja 2017 r. złożył wniosek do organu
podatkowego o rozłożenie na raty zadłużenia z tytułu podatku był w trakcie postępowania
przed organem podatkowym mającym na celu zastosowanie wobec niego ulgi podatkowej
w postaci rozłożenia podatku na raty i odroczenia terminu płatności. Mając na uwadze
zaleganie z zapłatą podatku od środków transportowych, wykazał ten fakt
w treści załącznika nr 3 do SWIZ przedstawiając jednocześnie zaistniały stan faktyczny
sprawy oraz dowody, które jego zdaniem były wystarczające do wykazania jego rzetelności.
W dniu 16 czerwca 2017 r. Prezydent Miasta Kędzierzyn-Koźle wydał decyzję rozkładającą
na raty z
adłużenie podatkowe przystępującego. O uzyskaniu decyzji w sprawie zaległości
podatkowej,
ówczesny zamawiający został poinformowany pismem datowanym na dzień 21
czerwca 2017 r.
Zamawiający w dniu 26 czerwca 2017 roku, pismem z dnia 23 czerwca 2017 r., poinformo-
wał o wykluczeniu przystępującego z postępowania.
Izba mając na uwadze tak ustalony przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1335/17 stan fak-
tyczny
, uznała, że przepis art. 24 ust. 7 ustawy nie przewiduje wykluczenia wykonawcy na
dłuższy okres czasu z ubiegania się o zamówienia publiczne w związku z wykluczeniem w
konkretnym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy. Tym samym eliminacja
wykonawcy na podstawie tej przesłanki fakultatywnej dotyczy tylko konkretnego postępowa-
nia, w którym zaistnienie tej przesłanki zostało stwierdzone, w konsekwencji Izba uznała, że
odwołujący nie udowodnił, że wobec przystępującego zaistniały przesłanki do wykluczenia
go z postępowania, z uwagi na zaległości w opłatach fiskalnych, a tym samym Izba ustaliła,
że złożone w tym postępowaniu oświadczenie przystępującego, o braku zaległości podatko-
wych odpowiada prawdzie.
Ocena stanu faktycznego dokonana przez Iz
bę:
Izba ustaliła, że zamawiający wymagał na kosztorysach ofertowych na stronie tytułowej po-
dać narzuty, nakazał wypełnić wszystkie pozycje, zezwolił na ujmowanie jednej pozycji w
drugiej, i wyzerowanie pozycji ujętej, natomiast zabronił dokonywania jakichkolwiek zmian w
opisie, nazwach pozycji, jednostkach miary i ilościach i nakazał zachować kolejność pozycji
zgodnie z załączonymi przedmiarami.
Zamawiający zamierzał odrzucić ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ w przypadku, gdy
stwierdzi:
a) usunięcie pozycji przedmiarowej,
b) zmieniony przedmiar robót, który jest niezgodny z wymaganym przez zamawiającego.
W ocenie Izby tak postawione wymagania wskazują, że nie zależnie od tego czy wykonawca
wyceniał daną pozycję, czy też wyceniał ją w innej pozycji, lub wyceniał inną od opisanej w
przedmiarze techn
ologię nie mógł ani usunąć pozycji przedmiarowej, ani zmienić jej opisu,

nazwy, ilości. Tym samym nawet jeśli wykonawca od samego początku w pozycji 1.5 i 1.6 w
miejsce opisanej tam technologii wbij
ania i wyciągania ścianek, przewidział zabezpieczenie
szalunkiem boksowym, to opis tych pozycji nie mógł być przez niego zmieniony pod rygorem
odrzucenia. Z tego należy wywieść wniosek, że nie można ustalić, co przystępujący od sa-
mego początku wyceniał w ofercie, czy szalunek boksowy czy wbijanie i wyciąganie ścianek,
bo i tak opis musiał być niezmienny – wbijanie i wyciąganie, a skoro tak, to wadliwa jest teza
odwołującego, że oświadczenie z 18 marca 2021 r., iż wartość poz. 1.5 i 1.6 została ujęta w
poz.
1.7 oznacza wyłącznie zastosowanie technologii wbijania i wciągania. Tym samym sko-
ro zamawiający nie pozwolił na zmianę opisów pozycji przedmiarowych i tym samym poda-
nie rzeczywistej oferowanej technologii przy jednoczesnym dopuszczeniu jej doboru przez
wy
konawcę, to pojęcie wbijania i wyciągania ścianek nie świadczy o przyjęciu takiej techno-
logii przez wykonawcę do wyceny, a świadczy jedynie o tym, że wykonawca przewiduje wy-
konanie zabezpieczeń, w technologii, którą sam dobrał, ale której opisu nie mógł odzwiercie-
dlić w kosztorysie w poz. 1.7.
Izba ustaliła zatem, że skoro wykonawca mógł wycenić jedną pozycję w drugiej, to sam fakt,
że występuje kilka pozycji o tym samym opisie nie oznacza, że muszą one być tak samo
wycenione.
Izba ustal
iła, że przedmiar kanalizacja sanitarna grawitacyjna 1.5, 1.6 i przedmiar kanalizacja
sanitarna tłoczna poz.1.3 - mają taki sam opis - Wbijanie i wyciąganie ścianek szczelnych
stalowych z grodzic wibromłotem głębokość wbicia ścianki do 6˙m, grunt kategorii III
Izba ustaliła nadto, że zamawiający nie wymagał jednakowych składników cenotwórczych we
wszystkich kosztorysach, stąd błędna jest teza odwołującego, że skoro w obu kosztorysach
są te same narzuty, to tak samo opisane pozycje muszą być tak samo wycenione. Nadto
Izba us
taliła, że zamawiający wskazał, iż sposób wykonania i zabezpieczenia wykopów oraz
przyjęta technologia ich wykonania należy do obowiązków wykonawcy, który jest zobowią-
zany do opracowania projektu technologii zabezpieczeń.
Tym samym zamawiający ani nie nakazał, aby sposób zabezpieczenia był taki sam we
wszystkich kosztorysach, ani nie narzucił technologii zabezpieczenia.
Izba wzięła także pod uwagę, że w zakresie udzielonych przez przystępującego wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 przystępujący nie wypowiedział się jaki sposób zabezpieczenia przewi-
dział w poz. 1.5 i 1.6, których koszt ujął w poz. 1.7, wskazał tylko, że koszt tych pozycji jest
wliczony w cenę poz. 1.7.
W wezwaniu do wyjaśnień ceny zamawiający wezwał wykonawcę do wskazania sposobu
zabezpiecze
nia i przystępujący nadal twierdząc, że koszt ten ujął w poz. 1.7. wskazał tech-
nologię w jakiej wykona zabezpieczenie.

Zamawiający poznając technologię wykonania powziął dalsze wątpliwości, co do ujęcia w
cenie kosztu montażu i demontażu boksu, a przystępujący zapewnił go, że ten koszt ujął w
poz. 1.7
W ocenie Izby przystępujący konsekwentnie twierdzi, że poz. 1.5. i 1.6 ujął w poz. 1.7 - to
oświadczenie nie zostało zmienione. Zamawiający nie nakazał w żaden sposób ujawniać na
etapie ofertowania ja
ką technologię przyjęli wykonawcy dla wykonania zabezpieczeń, a jed-
nocześnie dopuścił, że nie musi być ona taka, jaką przewidział zamawiający. Tym samym
kosztorys ofertowy z uwagi na to, że zamawiający nie zezwolił na zmianę opisu pozycji, ze-
zwalając jednocześnie na dobór technologii, nie był źródłem wiążących oświadczeń o rodza-
ju przyjętej technologii. Tym samym wykonawca mógł wyjaśnić, zamawiającego, jaką tech-
nologię zastosuje, a zamawiający mógł badać czy taka technologia jest możliwa do wykona-
nia za zao
ferowaną cenę. Izba wzięła pod uwagę oświadczenia zamawiającego i odwołują-
cego, co do tego, że obie technologie mogą okazać się niemożliwe do realizacji w trakcie
wykonywania umowy. Przystępujący wskazywał na ryzyko wibracji mogących powodować
uszkodzenia
konstrukcji budynków przy technologii z zastosowaniem wibromłotu, a odwołu-
jący wskazywał na niebezpieczeństwo osłabienia fundamentów w przypadku nadmiernego
zbliżenia się rozkopów dla zabezpieczenia szalunkiem boksowym do fundamentów budyn-
ków. Tym samym obie technologie mogą okazać się niemożliwe do zastosowania w toku
realizacji inwestycji na pewnych jej fragmentach, co w ocenie Izby stanowi ryzyko wykonaw-
cy przy doborze technologii zabezpieczeń. Jednak nie świadczy o niezgodności oferty z tre-
ścią siwz. Tym samym Izba uznała za zbędne dla rozstrzygnięcia dowody przedłożone przez
odwołującego na rozprawie.
Izba ustaliła, że skoro zamawiający przez zakaz zmiany opisu pozycji dopuścił możliwość
zaoferowania przy niezmienionym opisie innej technologii, to nie m
ożna obecnie skutecznie
postawić zarzutu, że wykonawca dokonał zmiany technologii (skoro nie mógł jej ujawnić, to
nie można ustalić jaka rzeczywiście była), a tym samym nie można zarzucić wykonawcy
wprowadzenia w błąd zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 528, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez prowadzenie pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty w efekcie czego umoż-
liwiono wykonawcy -
Technical Solutions Sp. z o.o. zmianę oferty złożonej w toku postępo-
wania

Zarzut nie potwierdziła się. W ocenie Izby przystępujący wskazując na wezwanie zamawia-
jącego, że wartość poz. 1.5 i 1.6 ujął w pozycji 1.7 nie określił jaką technologię zastosuje.
Przeciwnie odniósł się wyłącznie do tego, gdzie ujął koszty wykonania tych pozycji. Sam od-
wołujący przyznał, że zamawiający prawidłowo pytał wykonawcę, co do sposobu ujęcia poz.
1.5 i 1.6 wobec ich wyceny na wartość 0,00zł. Tym samym wezwaniem skierowanym w try-
bie art. 87 ust. 1 ustawy zamawiający nie prowadził do negocjacji treści oferty. W ocenie Izby
przystępujący nie odczytał wezwania zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy jako we-
zwania o zastosowaną technologię, ale o sposób kalkulacji oferty. Potwierdza to treść wyja-
śnień udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, w których przystępujący zaprzecza jakoby
przyjął technologię wbijania i wyciągania ścianek wibromłotem i powołuje się na postawienia
siwz, które zezwalały mu samodzielny dobór technologii. Izba oceniła, że wykonawca dopie-
ro 1 kwietnia 2021 przedstawił zamawiającemu jaki rodzaj zabezpieczenia przyjął do kalku-
lacji ceny oferty
, jednak w ocenie Izby to nie oznacza, że tę technologię zmienił na wezwanie
zamawiającego, gdyż wobec braku możliwości zmiany opisu pozycji przedmiarowej nie miał
szansy na etapie ofertowania wskazać zamawiającemu, że w poz. 1.5 i 1.6 zamierza zasto-
sować technologie szalunku boksowego bez narażania się na odrzucenie oferty z uwagi na
zmianę opisu pozycji kosztorysowej. Z tego względu Izba oceniła, że nie można ustalić czy
doszło do zmiany technologii, a tym samym do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Z tego
względu zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ewentualnie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Technical Solutions Sp. z o.o., mimo
że jej
treść jest sprzeczna z SIWZ, z uwagi na brak wyceny pozycji 1.5 i 1.6 w kosztorysie kanali-
zacj
i sanitarnej, mimo iż, zamawiający w SIWZ wymagał, by w kosztorysie ofertowym stano-
wiącym element oferty były wypełnione wszystkie pozycje kosztorysowe

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzut oparty jest o założenie odwołu-
jącego, że przystępujący pierwotnie w ofercie zamierzał wykonać zabezpieczenie przez wbi-
janie i wyciąganie ścianek z użyciem wibromłota, natomiast tezy tej nie da się potwierdzić,
ani jej zaprzeczyć, z uwagi na zakaz zmiany opisu pozycji przedmiarowych. Tym samym nie
m
ożna ustalić, że przystępujący w poz. 1.7 nie wycenił zabezpieczenia, a w konsekwencji
nie można ustalić, że nie zostały wypełnione wszystkie pozycje kosztorysowe. Odwołujący

wykazał bowiem jedynie, że nie jest możliwe, aby w poz. 1.7. mieściło się wykonanie zabez-
pieczenia metodą wbijania i wyciągania z zastosowaniem cen jednostkowych z poz. 1.3 i 1.5
kanalizacji tłocznej, natomiast odwołujący nie podjął próby wykazania, że w cenie jednost-
kowej 92zł./m2 nie da się wykonać wykopów i ich zabezpieczenia metodą szalunku bokso-
wego.
Z tego względu Izba nie ustaliła, że wykonawca przystępujący nie wycenił wszystkich pozycji
kosztorysowych i zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy przez jego nie-
zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Technical Solutions Sp. z o.o. mimo przedstawiania
w toku postępowania sprzecznych informacji dotyczących treści jego oferty, czym wprowa-
dził w błąd zamawiającego, a które to informacje miały elementarny wpływ na decyzje po-
dejmowane przez za
mawiającego w toku postępowania

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ponownie zwraca uwagę, że skoro zamawiający
dopuścił zmianę technologii zabezpieczenia i nie dopuścił zmiany opisu przedmiaru, to w
pewnym stopniu założył fikcję, iż wykonawcy zaoferują inną niż opisana w poz. 1.5. i 1.6
technologię zabezpieczenia, ale zastosują opis technologii ujętej w przedmiarze, tym samym
nie można ustalić, że wykonawca podał zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd,
skoro zamawiający sam taką możliwość w siwz przewidział. Natomiast, co do wprowadzenia
w błąd w związku z oświadczeniem o niezaleganiu w płatnościach podatkowych, to jak ustali-
ła Izba przystępujący w 2017r. popadł w zaległość przy zapłacie podatku, ale wystąpił o roz-
łożenie tej zaległości na raty i taką decyzję uzyskał. Został wprawdzie wykluczony z tego
powodu z udziału w postepowaniu o zamówienie publiczne, ale przesłanka fakultatywna z
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy nie skutkuje w świetle art. 24 ust. 7 ustawy wykluczeniem wyko-
na
wcy z przyszłych postępowań w dłuższej perspektywie czasowej. Takie wykluczenie doty-
czy konkretnego postepowania, w którym zamawiający zdecydował się na stosowanie wy-
kluczenia fakultatywnego i wykonawcy wykazał zaległość, a wykonawca skutecznie nie do-
konał samooczyszczenia. Oznacza to, że odwołujący nie może w tym postępowaniu za po-
mocą wykluczenia z postępowania z 2017 r. skutecznie wykazać, że zamawiający został
wprowadzony w błąd, co do braku zaległości podatkowych. Odwołujący zatem nie wykazał,
że oświadczenie przystępującego było nieprawdziwe i wprowadzało w błąd zamawiającego.
Tym samym zarzut należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzu-
cenia oferty w Technical Solutions Sp. z o.o., tj. wykonawcy,
który podlegał odrzuceniu w
przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie ma zastoso-
wania do trybu przetargu nieograniczonego
. Rację ma przystępujący, że przepis art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy ma zastosowanie do postępowań wieloetapowych. W tym przypadku miałby
zastosowanie art. 24 ust. 4 ustawy, nie mniej jednak Izba nie uznała za zasadny zarzut naru-
szenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z tym zarzut także należało oddalić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez przygotowanie i przepro-
wadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami propor-
cjonalności i przejrzystości,

Zarzut należało oddalić. Zarzut oparty był na stanowisku, że zasadne są zarzuty rozstrzy-
gnięte powyżej, skoro żaden z nich nie potwierdził się, to również nie został wykazany zarzut
z art. 7 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1
ustawy.

Z mocy art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r.
Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że właściwym dla
rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w Warszawie, a ter-
min na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego oraz nakazując
odwołującemu zwrot zamawiającemu kosztów wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł.
zgodnie ze złożonym rachunkiem.

Przewodniczący:…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie