rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-07-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1804/21
KIO 1804/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Gustaw Gemini Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Muzeum Narodowe w Szczecinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sign Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Solid Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Gustaw Gemini Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Muzeum Narodowe w Szczecinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sign Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 495 zł 33 gr (słownie:
cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści trzy grosze)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów noclegu w kwocie 215 zł oraz kosztu
dojazdu na rozprawę w kwocie 680,33 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1804/21
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Narodowe w Szczecinie
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami
pod nazwą Świadczenie usług ochrony w
sześciu obiektach Muzeum Narodowego w Szczecinie. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem prz
episów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00035133.
W dniu
16 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Solid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz
Gustaw Gemini Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej
„Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) ustawy Pzp przez błędne uznanie, iż wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Sign Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Szczecinie, dalej „EKOTRADE”, spełniają kryteria udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania właściwą liczbą grup interwencyjnych, w tym również przy udziale
podmiotu na którego zasoby się powołuje, który to podmiot jak wskazało EKOTRADE
posiada jedynie dwie grupy inte
rwencyjne, a usługę podjazdów grup interwencyjnych
zamierza świadczyć na aż pięciu obiektach Zamawiającego;
2.
art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOTRADE i
niezasadne uznanie wyjaśnień EKOTRADE w zakresie dysponowania przez nie właściwą
liczbą grup interwencyjnych, w sytuacji w której w żaden sposób nie wykazano, że posiada
deklarowane zasoby (dot. 4 grup interwencyjnych,
których posiadanie deklaruje), a tym
samym EKOTRADE przed
stawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty
EKOTRADE i niezasadne uznanie wyjaśnień EKOTRADE w zakresie powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego za prawidłowe, w sytuacji w której w żaden sposób nie
wykazano, że Agencja Vega Security Sp. z o.o. posiada deklarowane zasoby w postaci
dwóch grup interwencyjnych, a tym samym EKOTRADE przedstawiło Zamawiającemu
informację wprowadzające go w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na deklaracje o dysponowaniu tylko dwiema grupami przez ten
podmiot w jednoczesnym zleceniu mu usługi dla aż pięciu obiektów Muzeum Narodowego w
Szczecinie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty EKOTRADE jako oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 21 czerwca 2021 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sign Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej również „Przystępujący”,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Z
amawiający pismem z dnia 19 lipca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 20 lipca 2021 r. złożył pismo procesowe,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
20 lipca 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Świadczenie usług ochrony w sześciu obiektach Muzeum
Narodowego w Szczecinie.
Zgodnie z
Rozdziałem IX pkt 2 lit. d) tiret vii) specyfikacji warunków zamówienia, dalej
„SWZ”, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: dysponuje co najmniej sześcioma
uzbrojonymi dwuosobowymi grupami interwencyjnymi (GI) wyposażonymi w broń palną
krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji np.
Telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości. Zmotoryzowane grupy
interwencyjne (GI)
muszą być usytuowane w odległości pozwalającej na dojazd do
wszystkich sześciu obiektów Muzeum jednocześnie w czasie do 10 minut, również w
godzinach szczytu.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu zgodnie z
Rozdziałem XI pkt 4 lit. k) SWZ Zamawiający żądał, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia złożyli wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami według wzoru, stanowiącego
Załącznik nr 6 do SWZ. Wykaz zawierał oświadczenia wykonawcy oraz tabelę składającą się
z czterech kolumn: L.p.,
Opis narzędzi i urządzeń (gdzie w wierszu 4 wskazano dysponuje
co najmniej sześcioma uzbrojonymi dwuosobowymi grupami interwencyjnymi (GI)
wyposażonymi w broń palną krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy
transmisji informacji
np. Telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości.
Zmotoryzowane grupy interwencyjne (GI) muszą być usytuowane w odległości pozwalającej
na dojazd do wszystkich sze
ściu obiektów Muzeum jednocześnie w czasie do 10 minut,
również w godzinach szczytu), Ilość/sztuki, Podstawa do dysponowania
Do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty, tj. ofertę Odwołującego oraz
Przystępującego, która została oceniona najwyżej. Przystępujący do oferty załączył
zobowiązanie podmiotu trzeciego - Agencji Ochrony VEGA Security Sp. z o.o. do
udostępnienia wykonawcy grup interwencyjnych.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący został wezwany, zgodnie z art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, w dniu 13 maja 2021 r.,
do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Po wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający
otrzymał również pismo Odwołującego z 17 maja 2021 r., w którym Odwołujący wskazywał,
iż w jego ocenie i zgodnie z jego rozeznaniem rynku, Przystępujący nie posiada na terenie
miasta Szczecin możliwości świadczenia podjazdów grup interwencyjnych, gdyż wybrał jako
podwykonawcę Agencję Ochrony VEGA Security Sp. z o.o. Odwołujący podnosił, że
podwykonawca wskazany powyżej jest spółką, która korzysta z naszych usług na terenie
miasta Szczecin, zlecając nam właśnie usługę podjazdów grup interwencyjnych. Ochraniamy
na mocy łączącej nas umowy nawet należący do tego podwykonawcy magazyn służący
przechowy
waniu ich broni, co pozwala ocenić, że podmiot ten nie posiada własnych
uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyj
nych wyposażonych w broń krótką.
Odwołujący nie załączył do pisma żadnych innych dokumentów lub dodatkowych informacji.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych
Przystępujący złożył m.in. wykaz narzędzi gdzie w zakresie pkt 4 w kolumnie ilość/sztuki
podał 6, a w kolumnie podstawa dysponowania wskazał Własność firmy, w tym 2 GI w
zakresie podwykonawstwa.
Następnie zamawiający wystąpił do Przystępującego w dniu 1 czerwca 2021 r. z
żądaniem wyjaśnień co do dysponowania Grupami Interwencyjnymi oraz zażądał
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów wraz ze złożeniem dowodów
potwierd
zających realność udostępnienia. Zamawiający wezwał w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu o zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego
wynikać będzie rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów, tj. w szczególności: - ilość
grup interwencyjnych,
które będzie udostępniał ww. podmiot, - wskazanie czy udostępnione
grupy interwencyjne w
yposażone będą w broń palną krótką oraz środki łączności
wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji (np. Telefon GSM i własne łącze
radiow
e na wydzielonej częstotliwości, - sposób w jaki będzie wykonywane udostępnienie, w
szczeg
ólności wskazanie czy AGENCJA OCHRONY VEGA SECURITY sp. z o.o. będzie
wykonywała bezpośrednio podjazdy grup interwencyjnych (podwykonawstwo); wraz z
załączeniem dowodów potwierdzających rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów
(umowa współpracy, oświadczenie podmiotu trzeciego, iż posiada grupy interwencyjne bądź
inne dokumenty potwier
dzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu)
Dodatkowo
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów o wykaz narzędzi
złożony przez podmiot trzeci w zakresie udostępnianego potencjału, tj. dysponowania
uzbrojonymi dwuosobowymi grupami interwencyjnymi (GI) wyposażonymi w broń palną
krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji np.
Telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości.
Zamawia
jący zwrócił się również z żądaniem wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp odnośnie tego, gdzie zlokalizowane będą grupy interwencyjne, którymi dysponuje
bezpośrednio Wykonawca (tj. wszyscy konsorcjanci) w celu oceny, czy taka lokalizacja
pozwoli na dojazd do wszystkich sześciu obiektów Muzeum jednocześnie w czasie do 10
minut,
również w godzinach szczytu.
Przystępujący pismem z dnia 4 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że
Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. dysponuje na terenie miasta Szczecin dwoma
grupami interwencyjnymi.
W załączeniu wykonawca przekazuje poprawione zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów w postaci dwóch grup interwencyjnych. Na potwierdzenie
rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów wykonawca przekazuje również: -
protokół odbioru magazynu broni podmiotu udostępniającego zasoby, - pozwolenie na
posiadanie broni palnej prze
z podmiot udostępniający zasoby, - pozwolenie radiowe
po
dmiotu udostępniającego zasoby.
Zgodnie z wezwaniem, wykonawca przekazuje również wykaz narzędzi podmiotu
udo
stępniającego zasoby.
Wykonawca potwierdza, że dysponuje 6 grupami interwencyjnymi wyposażonymi w
broń palną krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji
informacji, np. telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości na terenie
Szczec
ina oraz miejscowości Gryfice.
Podkreślić należy, że grupy interwencyjne są jednostkami mobilnymi, co wynika z
natury tego typu usług. Grupy interwencyjne nie są przypisane do konkretnych lokalizacji,
gdyż nie są jednostkami dedykowanymi do obsługi wyłącznie jednego klienta. W
szczególności w przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający nie wymagał dedykowania grup interwencyjnych do swoich obiektów, a jedynie
objęcia tych obiektów ochroną w postaci interwencji grup interwencyjnych ogólnego
przeznaczenia.
Ponadto, Zamawiający nie wymagał w SWZ podania lokalizacji grup interwencyjnych
przez wykonawców. Wobec powyższego, bezzasadnym jest formułowanie wobec
wykonawcy żądania przedstawienia lokalizacji grup interwencyjnych – jest to nieuzasadnione
zarówno z technicznego, jak i formalnego punktu widzenia. Wskazać przy tym należy, iż
wykonawca składając ofertę i podpisując umowę zobowiązuje się do zapewnienia reakcji GI
w czasach w niej zawartych, co zamawiający może skontrolować w trakcie trwania umowy.
Zamawiający w dniu 11 czerwca 2021 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
, zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
podnosił, że Zamawiający błędnie uznał, iż EKOTRADE spełnia kryteria udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania właściwą liczbą grup interwencyjnych, w tym
również przy udziale podmiotu, na którego zasoby się powołuje, który to podmiot jak
wskazało EKOTRADE posiada jedynie 2 grupy interwencyjne, a usługę podjazdów grup
interwencyjnych zamierza świadczyć na aż 5 obiektach Zamawiającego. Odwołujący zarzucił
błędną weryfikację przez Zamawiającego dokumentów złożonych w postępowaniu i uznanie,
iż Przystępujący posiada wymagane grupy interwencyjne, a także niezasadne uznanie
wyjaśnień Przystępującego w zakresie dysponowania bezpośredniego 4 grupami
interwencyjnym, w sytuacji
gdy Przystępujący nie wykazał posiadania deklarowanych
zasobów.
Po pierwsze,
należy wskazać, że pismo Odwołującego z dnia 17 maja 2021 r.,
kierowane do Zamawiającego, nie zawierało żadnych dokumentów, które wykazywałyby, iż
Przystępujący nie posiada wymaganych grup interwencyjnych i stanowiłyby podstawę do
zakwestionowania złożonych oświadczeń. Także do odwołania nie załączono żadnych
dowodów potwierdzających, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Również przedłożone na rozprawie dokumenty nie potwierdzają tezy
Odwołującego. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wydruki ze stron internetowych nie
stanowią miarodajnego środka dowodowego, są to materiały reklamowe, niewykazujące
jakimi wszystkimi środkami dysponuje konkretny podmiot. Ponadto, złożone dokumenty nie
potwierdzają jaki obecnie potencjał posiada Przystępujący oraz jaki posiadał w dniu
składania oferty. Z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego nie wynika, że
Przystępujący nie posiada wymaganych sześciu grup interwencyjnych.
Po drugie,
Odwołujący wskazywał, iż Przystępujący nie przedłożył na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania grupami
interwencyjnymi przeko
nywujących dodatkowych dowodów. Uszło jednak uwadze
Odwołującego, że Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia jakichkolwiek dowodów,
innych niż wykaz narzędzi i urządzeń, co wynika wprost z dokumentacji zamówienia.
Jedynym
wymaganym w SWZ środkiem dowodowym na potwierdzenie warunku udziału
dotyczącego grup interwencyjnych był wykaz narzędzi i urządzeń, załącznik nr 6 do SWZ.
Wykaz ten zawierał oświadczenie wykonawcy, że dysponujemy lub będziemy dysponować
następującymi narzędziami i sprzętem niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz tabelę,
gdzie w wierszu nr 4
dotyczącym dysponowania co najmniej sześcioma uzbrojonymi
dwuosobowymi grupami interwencyjnymi nal
eżało podać jedynie informację o ilości/sztukach
oraz podstawę dysponowania. Zatem, samo wskazanie wymaganej liczby grup
interwencyjnych
oraz podanie podstawy dysponowania (wraz z ewentualnym załączeniem
stosownego zobowiązania podmiotu trzeciego) uznawane było za spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że w ramach podmiotowych środków dowodowych Zamawiającemu
złożono zarówno wykaz narzędzi i urządzeń podpisany przez Przystępującego w zakresie
dysponowa
nia 6 grupami interwencyjnymi (Przystępujący wskazał w kolumnie dotyczącej
podstawy do dysponowania:
własność firmy, w tym 2 GI w zakresie podwykonawstwa), jak i
pismo (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) z dnia 4 czerwca 2021 r., w którym
Przystępujący potwierdził, że dysponuje 6 grupami interwencyjnymi wyposażonymi w broń
palną krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji,
np. telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości na terenie Szczecina
oraz miejscowości Gryfice, wraz z uzupełnionym wykazem narzędzi i urządzeń podmiotu
trzeciego (w zakresie dysponowania 2 GI).
W związku z powyższym to treść powyższych dokumentów stanowiła podstawę
oceny czy wykonawca
złożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Skoro w wykazie narzędzi nie zostały zawarte wymogi odnośnie podania
przykładowo numerów i rodzajów pojazdów, Zamawiający nie miał prawa wymagać takich
informacji, czy dokumentów w powyższym zakresie na etapie weryfikacji podmiotowych
środków dowodowych Przystępującego. W konsekwencji za bezzasadne należy uznać
zarzuty Odwołującego, iż Przystępujący nie podał „miarodajnych dowodów”, czy nie wykazał
iloma pojazdami dysponuje -
czy to w zakresie wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, czy to podmiotu trzeciego. Wymogi
takie nie zostały wyartykułowane w SWZ, a
tym samym Zamawiający nie miał prawa żądać złożenia takich dokumentów, czy
dodatkowych informacji od Przystępującego.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut braku wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu z uwagi na treść umowy łączącej Przystępującego z podmiotem
trzecim-
Agencją Ochrony VEGA Security Sp. z o.o. w zakresie dysponowania dwoma
grupami interwencyjnymi oraz podjazdów interwencyjnych do 5 obiektów Zamawiającego.
Zgodnie z treścią wykazu narzędzi i sprzętu Przystępującego, będzie on realizował
przedmiot
zamówienia za pomocą własnych czterech grup interwencyjnych oraz dwóch
deklarowanych przez podmiot trzeci, d
ysponując więc łącznie sześcioma grupami
interwencyjnymi.
Tym samym objęcie ochroną 5 obiektów Zamawiającego przez grupy
interwencyjne podmiotu trzeciego, pomimo posiadania przez niego
jedynie dwóch grup
interwencyjnych, nie stoi
na przeszkodzie prawidłowej realizacji zamówienia. Odnosząc się
zaś do argumentacji podnoszonej na rozprawie, zgodnie z którą Przystępujący w ofercie
wskazał na 5 minutowy czas dojazdu, a w załączniku nr 1 do umowy łączącej
Przystępującego z podmiotem trzecim, podano 10 minutowy czas dojazdu, Izba wskazuje,
że Odwołujący nie zawarł takiego zarzutu w treści odwołania.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty EKOTRADE i niezasadne uznanie wyjaśnień EKOTRADE w
zakresie dysponowania przez nie właściwą liczbą grup interwencyjnych, w sytuacji w której w
żaden sposób nie wykazano, że posiada deklarowane zasoby (dot. 4 grup interwencyjnych
których posiadanie deklaruje), a tym samym, według Odwołującego, EKOTRADE
przed
stawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty EKOTRADE i
niezasadne
uznanie wyjaśnień EKOTRADE w zakresie powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego za prawidłowe, w sytuacji w której w żaden sposób nie wykazano, że Agencja Vega
Security S
p. z o.o. posiada deklarowane zasoby w postaci dwóch grup interwencyjnych, a
tym samym EKOTRADE przed
stawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na deklaracje o
dysponowaniu tylko dwiema grupami przez ten podmiot w jednoczesnym zleceniu mu usługi
dla aż pięciu obiektów Muzeum Narodowego w Szczecinie.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawi
ający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Należy wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1
ustawy Pzp
są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty
przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia
fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w
danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja
ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
j
eżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje
podstawy wykl
uczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 109 ust. 2
ustawy Pzp nie został przez Zamawiającego spełniony wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
, gdyż Zamawiający zastrzegł w postępowaniu jedynie następujące
fakultatywne przesłanki wykluczenia: art. 109 ust. 1, 4 oraz 7 ustawy Pzp. Powyższe
podstawy wykluczenia z postępowania zostały wskazane zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt 5.2, jak również w SWZ w Rozdziale X pkt 2. W treści dokumentów
zamówienia próżno szukać wzmianki o przesłance wykluczenia z postępowania z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że analizowane postępowanie zamawiający prowadzi w trybie
podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami
. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb,
podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z
art. 134 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, specyfikacja warunków zamówienia zawiera podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje. Z kolei
zgodnie z art. 272 ust. 2 ustawy Pzp m
inister właściwy do spraw gospodarki określi, w
drodze rozporządzenia, zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w
Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 ust. 1 i
3 oraz w art. 448, a t
akże tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje
ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i
procedury.
Stosownie do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2439)
w ogłoszeniu o zamówieniu należy zawrzeć fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt I Zakres informacji zawartych w
ogłoszeniu o zamówieniu niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, postępowania o
zawarcie umowy ramowej ppkt 6
Kwalifikacja podmiotowa wykonawców tiret 2 informacja o
podstawach wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy – jeżeli zamawiający je
przewiduje).
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Zamawiający nie miał prawa w tym
postępowaniu badać spełniania przez Przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. W
tej sytuacji okoliczność, czy Przestępujący złożył prawdziwe czy
fałszywe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu okazało się być
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Zatem, oświadczenie Przystępującego o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na
decyzj
e podejmowane przez zamawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym
postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa
badać.
Skoro Zamawiaj
ący nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może
tego zrobić po upływie terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że
Z
amawiający nie naruszył wskazywanego przez Odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. W konwen
cji także przez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie
doszło do naruszenia reguł wyłaniania oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 495 zł 33 gr (słownie:
cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt pięć złotych trzydzieści trzy grosze)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, kosztów noclegu w kwocie 215 zł oraz kosztu
dojazdu na rozprawę w kwocie 680,33 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1804/21
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Narodowe w Szczecinie
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami
pod nazwą Świadczenie usług ochrony w
sześciu obiektach Muzeum Narodowego w Szczecinie. Postępowanie prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem prz
episów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 kwietnia 2021 r. pod
numerem 2021/BZP 00035133.
W dniu
16 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Solid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz
Gustaw Gemini Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej
„Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) ustawy Pzp przez błędne uznanie, iż wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie oraz Sign Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Szczecinie, dalej „EKOTRADE”, spełniają kryteria udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania właściwą liczbą grup interwencyjnych, w tym również przy udziale
podmiotu na którego zasoby się powołuje, który to podmiot jak wskazało EKOTRADE
posiada jedynie dwie grupy inte
rwencyjne, a usługę podjazdów grup interwencyjnych
zamierza świadczyć na aż pięciu obiektach Zamawiającego;
2.
art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKOTRADE i
niezasadne uznanie wyjaśnień EKOTRADE w zakresie dysponowania przez nie właściwą
liczbą grup interwencyjnych, w sytuacji w której w żaden sposób nie wykazano, że posiada
deklarowane zasoby (dot. 4 grup interwencyjnych,
których posiadanie deklaruje), a tym
samym EKOTRADE przed
stawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty
EKOTRADE i niezasadne uznanie wyjaśnień EKOTRADE w zakresie powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego za prawidłowe, w sytuacji w której w żaden sposób nie
wykazano, że Agencja Vega Security Sp. z o.o. posiada deklarowane zasoby w postaci
dwóch grup interwencyjnych, a tym samym EKOTRADE przedstawiło Zamawiającemu
informację wprowadzające go w błąd w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na deklaracje o dysponowaniu tylko dwiema grupami przez ten
podmiot w jednoczesnym zleceniu mu usługi dla aż pięciu obiektów Muzeum Narodowego w
Szczecinie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty EKOTRADE jako oferty
najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego w dniu 21 czerwca 2021 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Sign Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej również „Przystępujący”,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Z
amawiający pismem z dnia 19 lipca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący na posiedzeniu w dniu 20 lipca 2021 r. złożył pismo procesowe,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
20 lipca 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Świadczenie usług ochrony w sześciu obiektach Muzeum
Narodowego w Szczecinie.
Zgodnie z
Rozdziałem IX pkt 2 lit. d) tiret vii) specyfikacji warunków zamówienia, dalej
„SWZ”, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: dysponuje co najmniej sześcioma
uzbrojonymi dwuosobowymi grupami interwencyjnymi (GI) wyposażonymi w broń palną
krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji np.
Telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości. Zmotoryzowane grupy
interwencyjne (GI)
muszą być usytuowane w odległości pozwalającej na dojazd do
wszystkich sześciu obiektów Muzeum jednocześnie w czasie do 10 minut, również w
godzinach szczytu.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu zgodnie z
Rozdziałem XI pkt 4 lit. k) SWZ Zamawiający żądał, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia złożyli wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami według wzoru, stanowiącego
Załącznik nr 6 do SWZ. Wykaz zawierał oświadczenia wykonawcy oraz tabelę składającą się
z czterech kolumn: L.p.,
Opis narzędzi i urządzeń (gdzie w wierszu 4 wskazano dysponuje
co najmniej sześcioma uzbrojonymi dwuosobowymi grupami interwencyjnymi (GI)
wyposażonymi w broń palną krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy
transmisji informacji
np. Telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości.
Zmotoryzowane grupy interwencyjne (GI) muszą być usytuowane w odległości pozwalającej
na dojazd do wszystkich sze
ściu obiektów Muzeum jednocześnie w czasie do 10 minut,
również w godzinach szczytu), Ilość/sztuki, Podstawa do dysponowania
Do upływu terminu składania ofert złożono dwie oferty, tj. ofertę Odwołującego oraz
Przystępującego, która została oceniona najwyżej. Przystępujący do oferty załączył
zobowiązanie podmiotu trzeciego - Agencji Ochrony VEGA Security Sp. z o.o. do
udostępnienia wykonawcy grup interwencyjnych.
Dalej, Izba ustaliła, że Przystępujący został wezwany, zgodnie z art. 274 ust. 1
ustawy Pzp, w dniu 13 maja 2021 r.,
do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Po wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający
otrzymał również pismo Odwołującego z 17 maja 2021 r., w którym Odwołujący wskazywał,
iż w jego ocenie i zgodnie z jego rozeznaniem rynku, Przystępujący nie posiada na terenie
miasta Szczecin możliwości świadczenia podjazdów grup interwencyjnych, gdyż wybrał jako
podwykonawcę Agencję Ochrony VEGA Security Sp. z o.o. Odwołujący podnosił, że
podwykonawca wskazany powyżej jest spółką, która korzysta z naszych usług na terenie
miasta Szczecin, zlecając nam właśnie usługę podjazdów grup interwencyjnych. Ochraniamy
na mocy łączącej nas umowy nawet należący do tego podwykonawcy magazyn służący
przechowy
waniu ich broni, co pozwala ocenić, że podmiot ten nie posiada własnych
uzbrojonych, dwuosobowych grup interwencyj
nych wyposażonych w broń krótką.
Odwołujący nie załączył do pisma żadnych innych dokumentów lub dodatkowych informacji.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych
Przystępujący złożył m.in. wykaz narzędzi gdzie w zakresie pkt 4 w kolumnie ilość/sztuki
podał 6, a w kolumnie podstawa dysponowania wskazał Własność firmy, w tym 2 GI w
zakresie podwykonawstwa.
Następnie zamawiający wystąpił do Przystępującego w dniu 1 czerwca 2021 r. z
żądaniem wyjaśnień co do dysponowania Grupami Interwencyjnymi oraz zażądał
uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów wraz ze złożeniem dowodów
potwierd
zających realność udostępnienia. Zamawiający wezwał w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu o zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego
wynikać będzie rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów, tj. w szczególności: - ilość
grup interwencyjnych,
które będzie udostępniał ww. podmiot, - wskazanie czy udostępnione
grupy interwencyjne w
yposażone będą w broń palną krótką oraz środki łączności
wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji (np. Telefon GSM i własne łącze
radiow
e na wydzielonej częstotliwości, - sposób w jaki będzie wykonywane udostępnienie, w
szczeg
ólności wskazanie czy AGENCJA OCHRONY VEGA SECURITY sp. z o.o. będzie
wykonywała bezpośrednio podjazdy grup interwencyjnych (podwykonawstwo); wraz z
załączeniem dowodów potwierdzających rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów
(umowa współpracy, oświadczenie podmiotu trzeciego, iż posiada grupy interwencyjne bądź
inne dokumenty potwier
dzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu)
Dodatkowo
Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów o wykaz narzędzi
złożony przez podmiot trzeci w zakresie udostępnianego potencjału, tj. dysponowania
uzbrojonymi dwuosobowymi grupami interwencyjnymi (GI) wyposażonymi w broń palną
krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji np.
Telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości.
Zamawia
jący zwrócił się również z żądaniem wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy
Pzp odnośnie tego, gdzie zlokalizowane będą grupy interwencyjne, którymi dysponuje
bezpośrednio Wykonawca (tj. wszyscy konsorcjanci) w celu oceny, czy taka lokalizacja
pozwoli na dojazd do wszystkich sześciu obiektów Muzeum jednocześnie w czasie do 10
minut,
również w godzinach szczytu.
Przystępujący pismem z dnia 4 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że
Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. dysponuje na terenie miasta Szczecin dwoma
grupami interwencyjnymi.
W załączeniu wykonawca przekazuje poprawione zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udostępnienia zasobów w postaci dwóch grup interwencyjnych. Na potwierdzenie
rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów wykonawca przekazuje również: -
protokół odbioru magazynu broni podmiotu udostępniającego zasoby, - pozwolenie na
posiadanie broni palnej prze
z podmiot udostępniający zasoby, - pozwolenie radiowe
po
dmiotu udostępniającego zasoby.
Zgodnie z wezwaniem, wykonawca przekazuje również wykaz narzędzi podmiotu
udo
stępniającego zasoby.
Wykonawca potwierdza, że dysponuje 6 grupami interwencyjnymi wyposażonymi w
broń palną krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji
informacji, np. telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości na terenie
Szczec
ina oraz miejscowości Gryfice.
Podkreślić należy, że grupy interwencyjne są jednostkami mobilnymi, co wynika z
natury tego typu usług. Grupy interwencyjne nie są przypisane do konkretnych lokalizacji,
gdyż nie są jednostkami dedykowanymi do obsługi wyłącznie jednego klienta. W
szczególności w przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający nie wymagał dedykowania grup interwencyjnych do swoich obiektów, a jedynie
objęcia tych obiektów ochroną w postaci interwencji grup interwencyjnych ogólnego
przeznaczenia.
Ponadto, Zamawiający nie wymagał w SWZ podania lokalizacji grup interwencyjnych
przez wykonawców. Wobec powyższego, bezzasadnym jest formułowanie wobec
wykonawcy żądania przedstawienia lokalizacji grup interwencyjnych – jest to nieuzasadnione
zarówno z technicznego, jak i formalnego punktu widzenia. Wskazać przy tym należy, iż
wykonawca składając ofertę i podpisując umowę zobowiązuje się do zapewnienia reakcji GI
w czasach w niej zawartych, co zamawiający może skontrolować w trakcie trwania umowy.
Zamawiający w dniu 11 czerwca 2021 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w
szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w
niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp
, zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
podnosił, że Zamawiający błędnie uznał, iż EKOTRADE spełnia kryteria udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania właściwą liczbą grup interwencyjnych, w tym
również przy udziale podmiotu, na którego zasoby się powołuje, który to podmiot jak
wskazało EKOTRADE posiada jedynie 2 grupy interwencyjne, a usługę podjazdów grup
interwencyjnych zamierza świadczyć na aż 5 obiektach Zamawiającego. Odwołujący zarzucił
błędną weryfikację przez Zamawiającego dokumentów złożonych w postępowaniu i uznanie,
iż Przystępujący posiada wymagane grupy interwencyjne, a także niezasadne uznanie
wyjaśnień Przystępującego w zakresie dysponowania bezpośredniego 4 grupami
interwencyjnym, w sytuacji
gdy Przystępujący nie wykazał posiadania deklarowanych
zasobów.
Po pierwsze,
należy wskazać, że pismo Odwołującego z dnia 17 maja 2021 r.,
kierowane do Zamawiającego, nie zawierało żadnych dokumentów, które wykazywałyby, iż
Przystępujący nie posiada wymaganych grup interwencyjnych i stanowiłyby podstawę do
zakwestionowania złożonych oświadczeń. Także do odwołania nie załączono żadnych
dowodów potwierdzających, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Również przedłożone na rozprawie dokumenty nie potwierdzają tezy
Odwołującego. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wydruki ze stron internetowych nie
stanowią miarodajnego środka dowodowego, są to materiały reklamowe, niewykazujące
jakimi wszystkimi środkami dysponuje konkretny podmiot. Ponadto, złożone dokumenty nie
potwierdzają jaki obecnie potencjał posiada Przystępujący oraz jaki posiadał w dniu
składania oferty. Z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego nie wynika, że
Przystępujący nie posiada wymaganych sześciu grup interwencyjnych.
Po drugie,
Odwołujący wskazywał, iż Przystępujący nie przedłożył na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania grupami
interwencyjnymi przeko
nywujących dodatkowych dowodów. Uszło jednak uwadze
Odwołującego, że Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia jakichkolwiek dowodów,
innych niż wykaz narzędzi i urządzeń, co wynika wprost z dokumentacji zamówienia.
Jedynym
wymaganym w SWZ środkiem dowodowym na potwierdzenie warunku udziału
dotyczącego grup interwencyjnych był wykaz narzędzi i urządzeń, załącznik nr 6 do SWZ.
Wykaz ten zawierał oświadczenie wykonawcy, że dysponujemy lub będziemy dysponować
następującymi narzędziami i sprzętem niezbędnymi do wykonania zamówienia oraz tabelę,
gdzie w wierszu nr 4
dotyczącym dysponowania co najmniej sześcioma uzbrojonymi
dwuosobowymi grupami interwencyjnymi nal
eżało podać jedynie informację o ilości/sztukach
oraz podstawę dysponowania. Zatem, samo wskazanie wymaganej liczby grup
interwencyjnych
oraz podanie podstawy dysponowania (wraz z ewentualnym załączeniem
stosownego zobowiązania podmiotu trzeciego) uznawane było za spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że w ramach podmiotowych środków dowodowych Zamawiającemu
złożono zarówno wykaz narzędzi i urządzeń podpisany przez Przystępującego w zakresie
dysponowa
nia 6 grupami interwencyjnymi (Przystępujący wskazał w kolumnie dotyczącej
podstawy do dysponowania:
własność firmy, w tym 2 GI w zakresie podwykonawstwa), jak i
pismo (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) z dnia 4 czerwca 2021 r., w którym
Przystępujący potwierdził, że dysponuje 6 grupami interwencyjnymi wyposażonymi w broń
palną krótką oraz środki łączności wykorzystujące dwa różne systemy transmisji informacji,
np. telefon GSM i własne łącze radiowe na wydzielonej częstotliwości na terenie Szczecina
oraz miejscowości Gryfice, wraz z uzupełnionym wykazem narzędzi i urządzeń podmiotu
trzeciego (w zakresie dysponowania 2 GI).
W związku z powyższym to treść powyższych dokumentów stanowiła podstawę
oceny czy wykonawca
złożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Skoro w wykazie narzędzi nie zostały zawarte wymogi odnośnie podania
przykładowo numerów i rodzajów pojazdów, Zamawiający nie miał prawa wymagać takich
informacji, czy dokumentów w powyższym zakresie na etapie weryfikacji podmiotowych
środków dowodowych Przystępującego. W konsekwencji za bezzasadne należy uznać
zarzuty Odwołującego, iż Przystępujący nie podał „miarodajnych dowodów”, czy nie wykazał
iloma pojazdami dysponuje -
czy to w zakresie wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum, czy to podmiotu trzeciego. Wymogi
takie nie zostały wyartykułowane w SWZ, a
tym samym Zamawiający nie miał prawa żądać złożenia takich dokumentów, czy
dodatkowych informacji od Przystępującego.
Izba uznała również za bezzasadny zarzut braku wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu z uwagi na treść umowy łączącej Przystępującego z podmiotem
trzecim-
Agencją Ochrony VEGA Security Sp. z o.o. w zakresie dysponowania dwoma
grupami interwencyjnymi oraz podjazdów interwencyjnych do 5 obiektów Zamawiającego.
Zgodnie z treścią wykazu narzędzi i sprzętu Przystępującego, będzie on realizował
przedmiot
zamówienia za pomocą własnych czterech grup interwencyjnych oraz dwóch
deklarowanych przez podmiot trzeci, d
ysponując więc łącznie sześcioma grupami
interwencyjnymi.
Tym samym objęcie ochroną 5 obiektów Zamawiającego przez grupy
interwencyjne podmiotu trzeciego, pomimo posiadania przez niego
jedynie dwóch grup
interwencyjnych, nie stoi
na przeszkodzie prawidłowej realizacji zamówienia. Odnosząc się
zaś do argumentacji podnoszonej na rozprawie, zgodnie z którą Przystępujący w ofercie
wskazał na 5 minutowy czas dojazdu, a w załączniku nr 1 do umowy łączącej
Przystępującego z podmiotem trzecim, podano 10 minutowy czas dojazdu, Izba wskazuje,
że Odwołujący nie zawarł takiego zarzutu w treści odwołania.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty EKOTRADE i niezasadne uznanie wyjaśnień EKOTRADE w
zakresie dysponowania przez nie właściwą liczbą grup interwencyjnych, w sytuacji w której w
żaden sposób nie wykazano, że posiada deklarowane zasoby (dot. 4 grup interwencyjnych
których posiadanie deklaruje), a tym samym, według Odwołującego, EKOTRADE
przed
stawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty EKOTRADE i
niezasadne
uznanie wyjaśnień EKOTRADE w zakresie powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego za prawidłowe, w sytuacji w której w żaden sposób nie wykazano, że Agencja Vega
Security S
p. z o.o. posiada deklarowane zasoby w postaci dwóch grup interwencyjnych, a
tym samym EKOTRADE przed
stawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na deklaracje o
dysponowaniu tylko dwiema grupami przez ten podmiot w jednoczesnym zleceniu mu usługi
dla aż pięciu obiektów Muzeum Narodowego w Szczecinie.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawi
ający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Należy wskazać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1
ustawy Pzp
są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty
przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia
fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w
danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja
ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
j
eżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje
podstawy wykl
uczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 109 ust. 2
ustawy Pzp nie został przez Zamawiającego spełniony wobec przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp
, gdyż Zamawiający zastrzegł w postępowaniu jedynie następujące
fakultatywne przesłanki wykluczenia: art. 109 ust. 1, 4 oraz 7 ustawy Pzp. Powyższe
podstawy wykluczenia z postępowania zostały wskazane zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt 5.2, jak również w SWZ w Rozdziale X pkt 2. W treści dokumentów
zamówienia próżno szukać wzmianki o przesłance wykluczenia z postępowania z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że analizowane postępowanie zamawiający prowadzi w trybie
podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami
. Zgodnie z przepisami regulującymi ten tryb,
podstawy
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu musiały być określone zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie bowiem z
art. 134 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, specyfikacja warunków zamówienia zawiera podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje. Z kolei
zgodnie z art. 272 ust. 2 ustawy Pzp m
inister właściwy do spraw gospodarki określi, w
drodze rozporządzenia, zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w
Biuletynie Zamówień Publicznych, w tym w ogłoszeniach, o których mowa w art. 216 ust. 1 i
3 oraz w art. 448, a t
akże tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje
ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i
procedury.
Stosownie do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie
ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2439)
w ogłoszeniu o zamówieniu należy zawrzeć fakultatywne
przesłanki wykluczenia wykonawcy (Załącznik nr 1 pkt I Zakres informacji zawartych w
ogłoszeniu o zamówieniu niezależnie od trybu udzielenia zamówienia, postępowania o
zawarcie umowy ramowej ppkt 6
Kwalifikacja podmiotowa wykonawców tiret 2 informacja o
podstawach wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy – jeżeli zamawiający je
przewiduje).
Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Zamawiający nie miał prawa w tym
postępowaniu badać spełniania przez Przystępującego podstawy wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. W
tej sytuacji okoliczność, czy Przestępujący złożył prawdziwe czy
fałszywe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu okazało się być
pozbawione jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Zatem, oświadczenie Przystępującego o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na
decyzj
e podejmowane przez zamawiającego, gdyż dotyczyło niezastrzeżonej w tym
postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia, której Zamawiający nie miał prawa
badać.
Skoro Zamawiaj
ący nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
przed upływem terminu składania ofert, to konsekwentnie nie może
tego zrobić po upływie terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że
Z
amawiający nie naruszył wskazywanego przez Odwołującego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp. W konwen
cji także przez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie
doszło do naruszenia reguł wyłaniania oferty najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz w oparciu o przepisy § 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
