rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1988/21
KIO 1988/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych
w Krakowie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych
w Krakowie
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii
biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi
podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy
Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu
wycofania tego zarzutu przez odwołującego;
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony
, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów noclegu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
do
ręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1988/21
UZASADNIENIE
Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi
w trybie podstawowym,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie
terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale
na 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r.
W dniu 29 czerwca 2021 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty i unieważnieniu postępowania.
W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej
przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r.,
zarzucając mu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne
uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie
doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne
uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie
doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest
w
stanie
przedstawić
wymaganych
podmiotowych
środków
dowodowych,
co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp);
4. art. 255
pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;
5. art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
poprzez niepodanie
uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku
z odrzuceniem oferty odwołującego.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając
złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych;
uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie
udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r.
izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych
kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”.
Zama
wiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w
całości jako niezasadnego.
Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty
naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp
poprzez odmowę udostępnienia
odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania,
że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73
ustawy Pzp
powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba
umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.
Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą
w odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień
składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji
o odrzuceniu of
erty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu
oraz po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotow
ego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego
z postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a
postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i
prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe
zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z
nieuzyskania
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism
procesow
ych i składane na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest rekultywacja i zagospodarowanie
terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót
budowlanych i elektr
ycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów
i bastionu I, II, III,
dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o
zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4,
art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5
Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe zostało powielone w treści SWZ, gdzie w pkt XII, jako
p
odstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z
okoliczn
ości wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu
na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który
pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał
należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca
2016
r.
pn. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac
zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa
zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku
z niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za
wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych
wad
i usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r.
Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził,
że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści
cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej
czynności.
Zamawiaj
ący ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję
o odrzuceniu oferty
odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem.
W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył
formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące
przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie
zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy
wykluczenia.
Zamawiający
z kolei posiada o
dmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia
nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp,
gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr
007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016
r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" - kontynuacja
wykonania dachu,
prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku
koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem
się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający
przedstawi
ł następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków
Komunalnych w Krakowie (
dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn.
Rewitalizacja
Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających
konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni
- etap IV.
Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r.
Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat
Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej
wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz
przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146
w Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy
potwierdziły błędy i nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych
historycznych.
O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29
października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada
2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem
wykonania do 11 grudnia
2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie
uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny
termin
, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem
zawarcia porozumienia ws
roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał
na propozycje
zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą
23.02.2021 r.
Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym.
Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić
sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r.
wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady
i usterki.
Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie
w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe
zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót
naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi
i gwarancji;
ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny,
gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w
prochowniach,
w których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez
innego wykonawcę, związane z realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie,
roboty instalacyjne, roboty posad
zkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest
osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było
zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i
odebranej w 2020 r.) a
wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to
kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku
(wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez
rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy,
ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe
doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca
przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w zn
acznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i
przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie
wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter
istotny; niewykonanie,
nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie
umowy nas
tąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją
powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania,
wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co
kluczowe, z
uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie
wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie
przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy
z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi
być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2
ustawy Pzp
), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).
Izba zwraca
także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja
zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania
tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również
w przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może
nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie.
Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej
Ustawodawca unijny zaw
arł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia.
W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było
to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady
dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do
użytku
zgodnie
z przeznaczeniem, lub n
iewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne
jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie,
a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa
w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy,
że aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie
wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek -
przyczyna), co musiałoby
jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
(warunek
drugi
- skutek). Co istotne w niniejszej sprawie,
jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak
jest na
przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany -
zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki
wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez
przyczyny -
uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia.
Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że
w
okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został
wskazany w
treści przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W
treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający
wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego
umowę
w sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn.
Rewit
alizacja Fortu nr 52 „Borek" - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających
konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -
etap IV.
Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na
roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co
przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na
mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120
miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za
wady,
zgodnie
z cy
towanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r.
Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie,
a także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione
w
dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego
o tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy
zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r.
zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie
gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi.
Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu
gwarancji, albowiem
przyznał, że okres rękojmi już upłynął.
Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp przewi
duje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji
skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie
wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania
zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem
do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte
wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu
lub zakresie -
zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc
podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu
zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy - rea
lizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad
przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę
gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia.
Dalej
zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego
z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady
i usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy
i ni
eprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych.
Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie
przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z
tym, z
amawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja
2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX.
Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na
zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej
realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja
często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie
z niej
jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu
zobo
wiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy,
innemu podmiotowi. Tylko zatem w
takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia
zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego pn. Rewitalizacja
Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac
zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa
zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej
przedmiotem -
odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o
wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego.
Tym samym w
yżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie
ws
kazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż
nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa
została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia
odszkodowania
(okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia
wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia
wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z
tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w
dyspozycji tego przepisu).
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego
z postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych
przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe
rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii
biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi
podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy
Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu
wycofania tego zarzutu przez odwołującego;
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony
, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów noclegu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
do
ręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1988/21
UZASADNIENIE
Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi
w trybie podstawowym,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp",
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie
terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale
na 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r.
W dniu 29 czerwca 2021 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty i unieważnieniu postępowania.
W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej
przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r.,
zarzucając mu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne
uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie
doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne
uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie
doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest
w
stanie
przedstawić
wymaganych
podmiotowych
środków
dowodowych,
co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia
oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp);
4. art. 255
pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;
5. art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp
poprzez niepodanie
uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku
z odrzuceniem oferty odwołującego.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając
złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych;
uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie
udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r.
izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych
kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”.
Zama
wiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy
Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w
całości jako niezasadnego.
Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty
naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp
poprzez odmowę udostępnienia
odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania,
że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73
ustawy Pzp
powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba
umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.
Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą
w odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień
składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji
o odrzuceniu of
erty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu
oraz po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
ustawy Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotow
ego zamówienia i złożył ofertę w
postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego
z postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a
postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i
prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe
zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z
nieuzyskania
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła
także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism
procesow
ych i składane na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest rekultywacja i zagospodarowanie
terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót
budowlanych i elektr
ycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów
i bastionu I, II, III,
dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o
zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4,
art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5
Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe zostało powielone w treści SWZ, gdzie w pkt XII, jako
p
odstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z
okoliczn
ości wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu
na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który
pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał
należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca
2016
r.
pn. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac
zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa
zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku
z niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za
wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych
wad
i usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r.
Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził,
że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści
cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej
czynności.
Zamawiaj
ący ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję
o odrzuceniu oferty
odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem.
W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył
formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące
przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie
zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy
wykluczenia.
Zamawiający
z kolei posiada o
dmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia
nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp,
gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr
007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016
r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" - kontynuacja
wykonania dachu,
prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku
koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem
się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający
przedstawi
ł następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków
Komunalnych w Krakowie (
dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn.
Rewitalizacja
Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających
konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni
- etap IV.
Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r.
Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat
Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej
wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz
przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146
w Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy
potwierdziły błędy i nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych
historycznych.
O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29
października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada
2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem
wykonania do 11 grudnia
2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie
uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny
termin
, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem
zawarcia porozumienia ws
roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał
na propozycje
zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą
23.02.2021 r.
Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym.
Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić
sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r.
wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady
i usterki.
Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie
w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe
zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót
naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi
i gwarancji;
ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny,
gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w
prochowniach,
w których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez
innego wykonawcę, związane z realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie,
roboty instalacyjne, roboty posad
zkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest
osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było
zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i
odebranej w 2020 r.) a
wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to
kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku
(wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez
rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy,
ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe
doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca
przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w zn
acznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i
przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie
wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter
istotny; niewykonanie,
nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie
umowy nas
tąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją
powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania,
wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co
kluczowe, z
uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie
wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie
przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy
z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi
być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2
ustawy Pzp
), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp).
Izba zwraca
także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja
zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania
tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również
w przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może
nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie.
Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej
Ustawodawca unijny zaw
arł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia.
W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było
to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady
dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do
użytku
zgodnie
z przeznaczeniem, lub n
iewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne
jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie,
a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa
w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy,
że aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie
wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek -
przyczyna), co musiałoby
jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
(warunek
drugi
- skutek). Co istotne w niniejszej sprawie,
jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak
jest na
przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany -
zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki
wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez
przyczyny -
uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia.
Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że
w
okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został
wskazany w
treści przesłanki opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W
treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający
wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego
umowę
w sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn.
Rewit
alizacja Fortu nr 52 „Borek" - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających
konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -
etap IV.
Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na
roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co
przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na
mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120
miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za
wady,
zgodnie
z cy
towanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r.
Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie,
a także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione
w
dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego
o tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy
zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r.
zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie
gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi.
Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu
gwarancji, albowiem
przyznał, że okres rękojmi już upłynął.
Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp przewi
duje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji
skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie
wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania
zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem
do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte
wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu
lub zakresie -
zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc
podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu
zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy - rea
lizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad
przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę
gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia.
Dalej
zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego
z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady
i usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy
i ni
eprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych.
Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie
przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z
tym, z
amawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja
2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX.
Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na
zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej
realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja
często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie
z niej
jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu
zobo
wiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy,
innemu podmiotowi. Tylko zatem w
takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia
zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego pn. Rewitalizacja
Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac
zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa
zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej
przedmiotem -
odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o
wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego.
Tym samym w
yżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie
ws
kazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż
nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa
została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia
odszkodowania
(okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia
wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia
wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z
tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w
dyspozycji tego przepisu).
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego
z postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych
przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe
rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.,
poz. 1129
) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
