rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-18
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 2122/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Danuta Dziubińska, Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2021 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt
Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz ECM Group
Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty
postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 2122/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Zamawiający”) działający poprzez Centrum Realizacji Inwestycji Region Północy
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
z
arządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania: Odcinek D – Roboty na linii nr
229 odc. Glincz-
Kartuzy w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym
Bydgoszcz -
Trójmiasto” (nr ref. 9090/IREZA2/21516/05688/20/P). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 listopada 2020 r.
pod numerem 2020/S 218-536358.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia
zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu
15 lipca 2021 r. wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w
ww. postępowaniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24
ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp poprzez:
1.
nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Transprojekt Gdański sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdańsku (Lider Konsorcjum) oraz ECM Group Polska S.A. z siedzibą
w
Warszawie (Członek Konsorcjum, dalej jako „ECM”), zwanych łącznie: „Konsorcjum
ECM”, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp prowadzącą do uznania, że dowody
przedstawione przez tego wykonawcę są wystarczające do uznania, że w odniesieniu do
Konsorcjum ECM nie zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp;
2.
dopuszczenie możliwości uzupełnienia przez Konsorcjum ECM w drodze pisma z dnia 20
kwietnia 2021 r., wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w JEDZ w trybie art. 24 ust.
8 ustawy Pzp;
a w konsekwencji zaniechanie wykluczania Konsorcjum ECM na podstawie przepisu art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania p
owtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów postawionych w odwołaniu, wykluczenia Konsorcjum ECM z postępowania.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż Konsorcjum ECM w części III, sekcja C JEDZ
w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawi koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” udzieliło odpowiedzi „TAK” i przedstawiło wyjaśnienia w
trybie art. 24 ust. 8 Pzp. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ECM w zakresie self-
cleaning dotyczyły dwóch projektów realizowanych przez ECM: (1) zamówienia publicznego
„Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach Inżynier
Kontraktu” realizowanego dla Miasta Gliwice oraz (2) wypowiedzenia przez ECM umowy na
zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach
projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa Gołąbki/ Warszawa
Zachodnia -
Warszawa Gdańska)” zawartej z Zamawiającym - PKP PLK S.A. Do wyjaśnień
zostały dołączone dowody, które maja potwierdzać podjęcie środków zmierzających do
zapobieżenia występowania podobnym nieprawidłowościom w przyszłości. Następnie w dniu
20 kwietnia 2021 r. ECM z własnej inicjatywy (bez wezwania Zamawiającego) złożył pismo
stanowiące uzupełnienie wyjaśnień w zakresie self-cleaning, w których w znacznie szerszym
zakresie przedstawił okoliczności związane z realizacją projektu na rzecz Miasta Gliwice
oraz przedstawił znacznie szerszy katalog środków, które podjął w celu zapobiegania
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. W zakresie umowy realizowanej na rzecz
PKP PLK S.A. wyjaśnienia przedstawione w piśmie z dnia 20 kwietnia 2021 r. stanowiły
powielenie informacji podanych uprzednio w ramach self-cleaning przedstawionego w JEDZ.
W dniu 5 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum ECM jako oferty
najkorzystniejszej. Na gruncie przedmiotowej sprawy poza sporem jest, że wobec
Konsorcjum ECM zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Przedmiotem sporu jest kwestia czy Konsorcjum EMC w sposób skuteczny dokonało
samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień
przedstawionych przez Konsorcjum ECM na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Zarówno
wyjaśnienia i dowody przedstawione przez tego wykonawcę w JEDZ, jak i w piśmie z dnia 20
kwietnia 2021 r. nie czynią zadość wymaganiom określonym w art. 24 ust. 8 Pzp, gdyż
Konsorcjum ECM nie wyjaśniło w sposób wyczerpujący stanu faktycznego, nie wskazało
wprost, że ponosi winę za nienależyte wykonanie umowy (obarczając w całości winą za
nienależyte wykonanie umowy podwykonawcę) oraz nie opisało w sposób dostateczny
podjętych konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie do zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, a także nie

wykazało, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności.
W zakresie samooczyszczenia dotyczącego umowy z Miastem Gliwice, Odwołujący
podniósł, iż analiza samooczyszczenia przedstawionego przez Konsorcjum ECM w JEDZ
wskazuje, że wykonawca ten w sposób niedostateczny opisał okoliczności faktyczne
związane z rozwiązaniem umowy z Miastem Gliwice. Opis okoliczności faktycznych to de
facto kilka bardzo ogólnych i lakonicznych zdań (dwa krótkie akapity). Przede wszystkim w
odwołaniu zwrócono uwagę na fakt, że przedstawionego samooczyszczenia nie można
uznać za skuteczne, gdyż ECM nie przyznał, iż ponosi odpowiedzialność za rozwiązanie
umowy. ECM w założonych w JEDZ wyjaśnieniach wskazał, iż „działania, które legły u
podstaw dostąpienia od Umowy wynikały z działania podwykonawcy Wykonawcy”. Tym
samym, odpowiedzialnością za rozwiązanie umowy ECM obciąża bliżej nieokreślonego
podwykonawcę, którego nazwa nie została przez niego podana w wyjaśnieniach.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, iż
warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest przyznanie się przez wykonawcę do deliktu,
przywołał treść wyroku z dnia 16 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1008/21, wskazał także na
wyrok z dnia 3 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1342/20 oraz z dnia 31 lipca 2020 r. sygn. akt
KIO 1248/20.
Odwołujący podniósł, że już z pierwszego akapitu odstąpienia od umowy wynika, iż do
odstąpienia doszło z winy Inżyniera Kontraktu, czyli ECM. Jeśli przyczyną odstąpienia
rzeczywiście byty okoliczności leżące po stronie podwykonawcy to również ta okoliczność
nie wyłącza konieczności przyznania się przez ECM do winy. Z § 5 ust. 7 dołączonej do
wyjaśnień umowy zawartej pomiędzy ECM a Miastem Gliwice wynika bowiem, że „Inżynier
Kontraktu ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za usługi, które wykonuje
przy pomocy podwykonawców.” Ze złożonych wyjaśnień nie wynika również w jaki sposób
działania lub zaniechania podwykonawcy wpłynęły na realizację umowy głównej. Nie można
również na ich podstawie przyjąć, że to kwestia błędnego doboru podwykonawcy (na co
powołuje się ECM w wyjaśnieniach oraz na co przedstawia środki zaradcze) była
okolicznością, która w konsekwencji doprowadziła do odstąpienia od umowy przez Miasto
Gliwice. Wątpliwości w tym zakresie budzi między innymi fakt, że z wyjaśnień nie wynika czy
ECM wystąpił do podwykonawcy z roszczeniem regresowym z tytułu odstąpienia przez
Miasto Gliwice od umowy, co niewątpliwie dodatkowo uprawdopodabniałoby okoliczności
przedstawione w
wyjaśnieniach. Co więcej z pkt 5 dołączonego przez ECM do wyjaśnień
Oświadczenia o odstąpieniu przez Zamawiającego od umowy (pismo Miasta Gliwice z dnia
11 maja 2018 r.) wynika, że ECM kilkukrotnie składał zamawiającemu wzór umowy o
podwykonawstwo, jednakże każdorazowo zamawiający zgłaszał zastrzeżenia do

przedstawionego wzoru. Jak wskazano w oświadczeniu o odstąpieniu w pismach
kierowanych w tym zakresie przez Miasto Gliwice „powtarzały się identyczne uwagi: brak
zgodności zapisów z umową z dnia 19.12.2017 r., niewprowadzenie przez Inżyniera
Kontraktu uwag zamawiającego, zmiany wcześniej ustalonych zapisów. Do dnia dzisiejszego
powyższa sprawa nie została zakończona”. Z oświadczenia wynika zatem, że na tym
projekcie ECM oficjalnie
nie korzystał z podwykonawców.
Ponadto,
zdaniem Odwołującego analiza odstąpienia od umowy, prowadzi do wniosku,
że problem z zaangażowaniem podwykonawcy nie był jedyną okolicznością, która legła
u
podstaw odstąpienia przez Miasto Gliwice od umowy. W odstąpieniu wskazano również na
naruszenie przez ECM obowiązków wynikających ze szczegółowego zakresu prac Inżyniera
Kontraktu związanych z weryfikacją oraz akceptacją dokumentów przekazywanych przez
Jednostkę Projektowania, sprawozdawczością w zakresie Sprawozdania Wstępnego wraz
z
Planem Zarządzania Zadaniem Inwestycyjnym, sprawozdawczością w zakresie
Sprawozdania z weryfikacji projektu wstępnego dla obszaru A, sprawozdawczością w
zakresie składania sprawozdań miesięcznych z realizacji usługi Inżyniera Kontraktu, nie
dysponowaniem przez ECM potencjałem ludzkim do realizacji zamówienia. ECM nie odniósł
się w złożonych wyjaśnieniach do żadnej z tych okoliczności, w tym nie wyjaśnił za które z
tych okoliczności odpowiedzialność ponosi ECM, a za które podwykonawca (jaki był udział
podwykonawcy w realizacji umowy -
jakie czynności zostały mu powierzone). Odwołujący
podkreślił, że z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wynika, że dokonując
samooczyszczenia wykonawca zobowiązany jest do „wyczerpującego wyjaśnienia stanu
faktycznego”, zatem wszelkie niedokładności nieprawidłowości w tym zakresie obciążają
wykonawcę. Skoro ECM nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący wszystkich okoliczności stanu
faktycznego, to już chociażby z tego powodu, wyjaśnienia przedstawione w tym zakresie
w
JEDZ nie mogły zostać uznana za potwierdzające, że w odniesieniu do Konsorcjum ECM
nie zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się z kolei do podjętych środków zaradczych oraz złożonych przez ECM
dowodów, które mają potwierdzać ich podjęcie, Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że
dotyczą one jedynie działań związanych z doborem podwykonawców na potrzeby realizacji
zamówienia. ECM nie wskazał, że wdrożył jakiekolwiek środki zaradcze związane z poprawą
pozostałych kwestii wskazanych przez Miasto Gliwice w odstąpieniu od umowy. W tym
zakresie wyjaśnienia mają zatem niepełny charakter i nie można na ich podstawie przyjąć,
że podjęte środki stanowią gwarancję, że w przyszłości nie dojdzie do odstąpienia od umowy
w
sprawie zamówienia publiczna z powodu analogicznych okoliczności. Również dowody
przedstawione przez ECM w załączeniu do wyjaśnień skupiają się na kwestii doboru
podwykonawców, ich weryfikacji oraz koordynacji prac wykonywanych przez

podwykonawc
ów. Żaden z załączonych dowodów nie dotyczy jednak kwestii związanej
z
okolicznościami podanymi w odstąpieniu tj. treścią projektu umowy o podwykonawstwo,
jego zgodności z postanowieniami umowy głównej oraz uwzględnianiem zastrzeżeń
zgłaszanych przez zamawiającego do treści projektu umowy podwykonawczej. Co prawda w
załączniku nr 1 do wyjaśnień Instrukcji weryfikacji informacji dotyczących potencjału
Podwykonawcy oraz weryfikacji umów podwykonawczych w §5 określono zasady ustalania
treści projektów umów podwykonawczych, ale dowodu tego nie można uznać wystraczający
do wykazania, że wdrożone środki zostały skutecznie podjęte oraz umożliwiają osiągnięcia
zakładanego celu. Na instrukcji znajduje się jedynie podpis prezesa zarządu ECM, nie
przedstawiono dowodów potwierdzających, że osoby zatrudnione w Dziale Przygotowania
Inwestycji i Dziale Realizacji Inwestycji ECM do którego ma zastosowanie ta instrukcja,
rzeczywiście stosują się do niej przy pozyskiwaniu i sprawdzaniu informacji przekazywanych
przez osoby rep
rezentujące przyszłych podwykonawców. Jeśli chodzi o dołączone do
wyjaśnień notatki służbowe z rozmów telefonicznych to w ocenie Odwołującego nie sposób
zweryfikować czy takie rozmowy i w jakim zakresie rzeczywiście miały miejsce (jakie
informacji został w trakcie tych rozmów przekazane). Nie wynika z nich również jakie było
stanowisko drugiej strony -
czy zaakceptowała i potwierdziła warunki przedstawione jej przez
przedstawiciela ECM w trakcie rozmowy. Wnioski przedstawione na końcu każdej z tych
notatek
jednoznacznie potwierdzają, że dowód ten jest nieprzydatny dla wykazania, że
podjęte środki stanowią gwarancję, że w przyszłości nie dojdzie do odstąpienia od umowy z
powodu tych samych okoliczności co w przypadku umowy zawartej z Miastem Gliwice.
Dotyczą one bowiem oceny dysponowania przez wykonawcę potencjałem umożliwiającym
udział w postępowaniu, a nie akceptacji przez przysłanego podwykonawcę zasad
współpracy w ramach postępowania. Nie dają one żadnej pewności, że potencjalny
podwykonawca, z którym prowadzone były rozmowy zaakceptuje zaproponowane przez
ECM zasady przyszłej współpracy.
Odnosząc się do pozostałych dowodów przedstawionych przez ECM Odwołujący
wskazał na protokół ze spotkania koordynacyjnego - który nie może zostać uznany za dowód
podjęcia środków zaradczych, gdyż z jego treści wynika, że spotkanie dotyczyło bieżącej
działalności i koordynacji działań Działu Realizacji i Dziaku Przygotowania Inwestycji oraz
Działu Ofertowania - w pkt 2 ppkt 2 protokołu wskazano, że spotkanie dotyczyło odwołania
w
konkretnym postępowaniu, a w pkt 3 wskazano, że omówiono sprawę dwóch kontraktów,
a
nie bezpośrednio okoliczności objętych odstąpieniem od umowy zawartej z Miastem
Gliwice
. Wskazał również na wnioski o dostęp do informacji publicznej wraz z odpowiedziami
-
nie mogą stanowić dowodu na okoliczność podjęcia i stosowania środków zaradczych,
gdyż dotyczą doświadczenia i okresu pełnienia funkcji przez poszczególne osoby, których

dotyczą. Przykładowo we wniosku z dnia 29 listopada 201 9r. dotyczącym Pana K. W.
wprost wskazano „Przedmiotowe informacje i dokumenty będą wykorzystywane w zakresie
weryfikacji danych złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w
zakresie udowodnienia doświadczenia Pana K. W. na przedmiotowym zadaniu. ” Dowody
te nie są w żaden sposób powiązane z okolicznościami wskazanymi w odstąpieniu od
umowy, gdyż nie dotyczy projektu umowy z podwykonawcą, działania podwykonawcy w
ramach danego projektu ani nie potwierdzają, że ECM będzie dysponował tymi osobami na
potrzeby realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż ECM pomimo tego, że przyznał w wyjaśnieniach, iż nie
kwestionował faktu odstąpienia, nie przedstawił w złożonym samooczyszczeniu wszystkich
okoliczności faktycznych dotyczących odstąpienia z powodów związanych z naruszeniem
przez niego obowiązków wynikających ze szczegółowego zakresu prac Inżyniera Kontraktu.
Nie przedstawił w tym zakresie również żadnych środków zaradczych i dowodów. Dokonując
oceny wyjaśnień i środków przedstawionych przez ECM w samooczyszczeniu zawartym
w
JEDZ odnośnie odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice należy zatem stwierdzić, że
są one niewystarczające i brak było podstaw do uznania przez Zamawiającego, iż
Konsorcjum ECM sprostało dyspozycji przepisu art. 24 ust. 8 Pzp ustawy Pzp, a w
konsekwencji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący dodał, że samooczyszczenie przedstawione przez Konsorcjum ECM
w
JEDZ były przedmiotem orzekania Izby w sprawie o sygn. akt KIO 535/21 w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zarządzanie
i
sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach Etapu I Projektu
„Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku ELK-KORSZE wraz z elektryfikacją”. Postępowanie
było prowadzone przez PKP PLK S.A., a zatem Zamawiającego w tym postępowaniu,
którego dotyczy odwołanie. Na gruncie wspomnianego postępowania Zamawiający pismem
z dnia 8 lutego 2021 r., wykluczył ECM, gdyż na podstawie informacji powziętych od Miasta
Gliwice stwierdził, że ECM w sposób niedostateczny opisał okoliczności faktyczne związane
z
rozwiązaniem zawartej z miastem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający zakwestionował również środki zaradcze powołane przez ECM w tych
wy
jaśnieniach w celu wykazania jego rzetelności. W zapadłym na gruncie tej sprawy wyroku
z dnia 13 kwietnia 2021 r. Izba oddaliła odwołanie wniesione przez ECM wobec czynności
wykluczenia z
postępowania, podzielając w znacznej mierze argumentację przedstawioną
przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia. Co istotne wyjaśnienia, które byty w tym
postępowaniu analizowane przez Zamawiającego i Izbę, są to dokładnie te same
wyjaśnienia, które zostały złożone przez Konsorcjum ECM w JEDZ złożonym w niniejszym
po
stępowaniu. Skoro wyjaśnienia i dowody złożone przez ECM wraz z ofertą są tożsame z

wyjaśnieniami złożonymi przez tego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 535/21 to
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ECM prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający
naruszył wskazane w zarzucie przepisy Pzp.
Jednie na marginesie
Odwołujący zauważył, że nie jest to jedyne postępowanie,
w
którym Zmawiający dokonał wykluczenia ECM z uwagi na fakt, że uznał wyjaśnienia
z
łożone przez tego wykonawcę w JEDZ odnośnie odstąpienia od umowy przez Miasto
Gliwice za nie spełniające wymogów z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Również w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
z
arządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego opracowanie
projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych dla fazy I projektu pn. „Prace na
linii E 75 na odcinku Białystok - Suwałki - Trakiszki (granica państwa), etap I odcinek
Białystok - Ełk”, nr postępowania: 9090/1RZR3/23630/06273/20/P, Zamawiający w dniu 26
maja 2021 r. dokonał wykluczenia ECM na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp.
Pomimo wykluczenia ECM w
dwóch innych równolegle prowadzonych postępowaniach i
wyroku KIO potwierdzającego zasadność dokonanego wykluczenia, na gruncie
przedmiotowego postępowania, w którym ECM złożył de facto te same wyjaśnia,
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał jednak, że brak było podstaw do wykluczenia
Konsorcjum ECM na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do samooczyszczenia dotyczącego umowy z PKP PLK S.A. Odwołujący
podniósł, iż w samooczyszczeniu przedstawionym w JEDZ, ECM poinformował, że w dniu 15
lipca 2019 r. wypowiedział umowę na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją
zadania inwestycyjnego w ramach projektu
„Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc.
Warszawa Gołąbki/ Warszawa Zachodnia Warszawa Gdańska)” zawartej z Zamawiającym -
PKP PLK S.A. Wykonawca wskazał, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn
leżących po stronie PKP PLK S.A., czyli Zamawiającego w tym postępowaniu. Również w
tym zakresie, ECM nie przedstawił w sposób wyczerpujący wszystkich okoliczności stanu
faktycznego. Pominął bowiem fakt, że zamawiający nie uznał wypowiedzenia dokonanego
przez ECM za skuteczne i pismem z dnia 24 lutego 2020 r
. poinformował wykonawcę o
wypowiedzeniu umowy z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia. Podstawą
wypowiedzenia umowy był fakt, że wykonawca nie zapewnił personelu wymaganego
postanowieniami umowy oraz OPZ w szczególności w zakresie spotkań na Placu Budowy
oraz do uczestnictwa w
odbiorach robót - do czego byk zobowiązany. Z informacji
podawanych przez samego Zamawiającego w dwóch wspomnianych równolegle
prowadzonych postępowaniach wynika, że „Inżynier Projektu (ECM) od początku trwania
umowy nie wywiązuje się z obowiązku comiesięcznego sporządzania dokumentów
stanowiących podstawę do rozliczenia nakładów trwałych na wybudowane i przebudowane

środki trwałe oraz wystawiania dokumentów OT pozwalających na dokonanie zmian w
ewidencji środków trwałych Zamawiającego. W świetle przedmiotowego naruszenia
Zamawiający wskazał, iż wielokrotnie wzywał Inżyniera Projektu do usunięcia naruszeń -
niemniej jednak nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Dalej, Inżynier Projektu nie przedłożył
również dokumentów niezbędnych do złożenia kompletnego wniosku o wydanie decyzji o
pozwoleniu na użytkowanie dla p.o. Warszawa Powązki. Inżynier Projektu nie wywiązał się
również z obowiązku przedkładania Zamawiającemu Raportów Roszczeń bowiem
przedłożone przez niego dokumenty nie spełniały wymagań Zamawiającego, które zostały
precyzyjnie opisane w OPZ.
W świetle powyższego Zamawiający stwierdził, iż Inżynier
Projektu w sposób nieuprawniony oraz bez uzasadnionej przyczyny zaprzestał wykonywania
usługi przez okres dłuższy niż 5 dni roboczych, co stanowi naruszenie 5 14 ust. 1 pkt 5
Umowy i w konsekwencji uprawnia Zamawiającego do skorzystania z prawa do
wypowiedzenia Umowy.
Następnie, Zamawiający w dniu 02 marca 2020 r. przekazał
Wykonawcy pisma
dotyczące naliczenia kar umownych jak poniżej, z zastrzeżeniem, iż
suma dotychczas naliczonych kar Inżynierowi Projektu przekroczyła 30% wartości
wynagrodzenia brutto (maksymalny limit kar umownych wskazany w Umowie), zatem
Zamawiający odstąpił od egzekwowania poniższych kar: (…) Wskazania wymaga, iż
Wyk
onawca aż do dnia 06 grudnia 2019 r. kontynuował świadczenie usługi stanowiącej
przedmiot Umowy (choć w sposób wadliwy), bowiem brat udział w niektórych spotkaniach na
placu budowy, przedstawiał częściowo raporty miesięczne, raporty roszczeń itp., a Personel
Wykonawcy cały czas widniał w Dzienniku Budowy jako pełniący nadzór nad realizacją
robót. Wobec powyższego Zamawiający wezwał Wykonawcę ECM do należytego
wykonywania Umowy, a następnie w dniu 24 lutego 2020 r. złożył oświadczenie ojej
wypowiedzeniu na p
odstawie § 15 w zw. z 5 14 ust. 1 pkt 1, 5 oraz 9 Umowy. Przedstawiona
argumentacja przez Zamawiającego ma swoje oparcie w materiale dowodowym. Istnieje
związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy działaniami oraz zaniechaniami Wykonawcy a
odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego. Zamawiający przedstawił korespondencję z
Wykonawcą, w której wskazywał na liczne uchybienia Wykonawcy. 22. Zdaniem
Zamawiającego niewykonanie umowy miało charakter istotny. W pierwszej kolejności należy
stwierdzić, iż w przypadku zakresu obowiązków Inżyniera Projektu najważniejszym
aspektem jest dysponowanie przez danego wykonawcę odpowiednim personelem, który
będzie nadzorował, kontrolował oraz dbał o ład organizacyjny w trakcie realizacji inwestycji -
w wynika to z samego charakteru
umowy. W związku z powyższym uporczywe i długotrwale
uchybianie temu obowiązkowi można zakwalifikować jako istotne (zarówno co do zakresu
umowy jak j do uporczywości).”

W ocenie Odwołującego nawet jeżeli ECM uznaje, że pozostaje w sporze
z
Zamawiającym co do skuteczności i momentu wypowiedzenia umowy to powinien byk
przedstawić te okoliczności w złożonych wyjaśnieniach, czego zaniechał, a co w
konsekwencji powoduje, że złożone przez tego wykonawcę samooczyszczenie nie czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Odnosząc się do samooczyszczenia przedstawionego w piśmie z dnia 20 kwietnia
2021 r. - umowa w Miastem Gliwice
, Odwołujący podniósł, iż treść uzupełnionego przez
ECM samooczyszczenia w dalszym ciągu nie odpowiada wymaganiom określonym w art. 24
ust. 8 ustawy Pzp. Co prawda druga wersja samooczyszczenia jest bardziej obszerna i
zostało w niej w szerszym zakresie przedstawione okoliczności faktyczne dotyczące m.in.
naprawienia szkody, powierzenia prac podwykonawcy oraz w sposób bardziej stanowczy
wskazał na swoją winę, jednak w pozostałym zakresie samooczyszczenia nie różnią się
między sobą w na tyle diametralny sposób, żeby uznać, że uzupełnione samooczyszczenia
potwierdza, że w odniesieniu do Konsorcjum ECM nie występuje przesłanka wykluczenia
określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W uzupełnionym samooczyszczeniu ECM
wyjaśnił, że podwykonawca miał realizować 100% zamówienia, samodzielnie, bez udziału
ECM. W dalszej części przyznał, że zaniechał jakiegokolwiek nadzoru nad działaniami
podwykonawcy i nie kontrolował samej realizacji zamówienia. Tym samym również w drugim
samooczyszczeniu, pomimo przyjęcia na siebie odpowiedzialności, próbuje mimo wszystko
całą winę za odstąpienie od umowy przerzucić na podwykonawcę, a zatem również
uzupełnione samooczyszczenie nie może zostać uznane za skuteczne.
Przedmiotowa kwestia budzi wątpliwości Odwołującego również z uwagi na regulacje
ustawy Pzp jak i
postanowienia umowy łączącej ECM z Miastem Gliwice. Na gruncie ustawy
Pzp za zakazane uzna
je się powierzenie przez wykonawcę podwykonawcy realizację 100%
przedmiotu zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w literalnym brzmieniu art. 36a
ust. 1 Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia
podwykonawcy. Za
reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok KIO z dnia
7
grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2971 / 20, KIO 2976/20, który został następnie utrzymany
w
mocy wyrokiem Sadu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2021 r., sygn. XXIII Zs 11/21 (Odwołujący przywołał
fragment uzasadnienia ww. wyroku Sądu Okręgowego). Ponadto Odwołujący zauważył, że
z
§ 5 ust. 2 dołączonej przez ECM do wyjaśnień umowy zawartej z Miastem Gliwice wynika,
że „przedmiotem podwykonawstwa nie może być zakres usługi wskazany dla Personelu
Kluczowego wskazanego w 57 ust. 1 umowy. Zamawiający wymaga, aby ta część usługi
Inżyniera Kontraktu była wykonywana przez Inżyniera Kontraktu.” Jeżeli przyjąć, że ECM
pomimo wyraźnego zastrzeżenia obowiązku samodzielnego wykonania przedmiotu

zamówienia w określonym zakresie rzeczywiście powierzył podwykonawcy realizację 100%
przedmiotu zamówienia, to de facto potwierdził w złożonych wyjaśnieniach, że nienależycie
realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z Miastem Gliwice. Tym
samym wina leżała tak naprawdę po stronie ECM, a nie po stronie podwykonawcy. Po raz
kolejny
Odwołujący podkreślił, że ECM nie przedstawił w powyższym zakresie żadnych
wyjaśnień, środków zaradczych ani dowodów.
Kwestia ta jest
zdaniem Odwołującego również istotna z uwagi na fakt, że jedną
z
okoliczności wskazanych przez Miasto Gliwice, do której ECM nie odniósł się
w
wyjaśnieniach było stwierdzenie przez tego zamawiającego, że ECM nie dysponuje
potencj
ałem ludzkim do realizacji zamówienia. Miasto Gliwice w pkt 6 odstąpienia wskazało
aż 5 przestanek świadczących o tym, że ECM nie dysonuje wymaganym potencjałem
ludzkim, jedną z nich jest wskazana w lit. e) okoliczność „wprowadzenia podwykonawstwa
przez In
żyniera Kontraktu”. Ta okoliczność została zupełnie pominięta przez ECM zarówno
w
wyjaśnieniach przedstawionych w JEDZ jak i w uzupełnionym samooczyszczeniu. Nawet
gdyby uznać, że podwykonawca któremu została powierzona realizacja 100% przedmiotu
zamówienia ponosi pełną odpowiedzialność za nienależyte wykonanie obowiązków
wynikających ze szczegółowego zakresu prac Inżyniera Kontraktu to w dalszym ciągu
uzupełnione wyjaśnienia nie dotyczą kwestii, za którą podwykonawca z pewności nie ponosi
odpowiedzialności, a mianowicie wielokrotnego przedstawiania zamawiającemu projektu
umowy z podwykonawcą niezgodnego z postanowieniami umowy głównej, niewprowadzania
uwag zamawiającego do projektu i zmiany wcześniej ustalonych postanowień.
Podsumowując
kwestie
związane
z
podwykonawstwem,
które
wynikają
z
przedstawionych przez ECM wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż:
a)
ECM nigdy nie uzyskał zgody na wprowadzenie podwykonawcy w ramach umowy
zawartej z Miastem Gliwice;
b)
twierdzenie o powierzeniu podwykonawcy 100% przedmiotu zamówienia budzi
wątpliwości zarówno z uwagi na niedopuszczalność takiego rozwiązania tak na gruncie
przepisów Pzp jak i na gruncie postanowień umowy łączącej ECM z Miastem Gliwice.
ECM w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się do tej kwestii, a nie sposób uznać, że
kwestia ta może w jakikolwiek sposób obciążać podwykonawcę;
c) skoro z
§ 5 ust. 2 dołączonej przez ECM do wyjaśnień umowy zawartej z Miastem
Gliwice wynika, że „przedmiotem podwykonawstwa nie może być zakres usługi
wskazany dla Personelu Kluczowego wskazanego w
§7 ust. 1 umowy”, a Miasto Gliwice
w odstąpieniu od umowy wskazało na nieposiadanie przez ECM wymaganej kadry, to
wykonawca powinien był odnieść się do tej okoliczności w wyjaśnieniach złożonych na

podstawie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp. Również w tym przypadku brak jest podstaw do
twierdzenia, że kwestia ta może w jakikolwiek sposób obciążać podwykonawcę;
d)
uzupełnione wyjaśnienia nie dotyczą również kwestii, za którą podwykonawca z
pewności nie ponosi odpowiedzialności, a mianowicie wielokrotnego przedstawiania
zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą niezgodnego z postanowieniami
umowy głównej, niewprowadzania uwag zamawiającego do projektu i zmiany wcześniej
ustalonych postanowień.
Ponadto, analiza uzupełnionego samooczyszczenia wskazuje, że w dalszym ciągu nie
dotyczy ono wszystkich okoliczności będących podstawą odstąpienia od umowy przez
Miasto Gliwice. W dalszym ciągu ECM nie odniósł się do okoliczności związanych z
naruszeniem obowiązków wynikających z szczegółowego zakresu prac Inżyniera Kontraktu.
Nie zostały w tym zakresie również przedstawione żadne środki zaradcze i dowody
potwierdzające ich rzeczywiste podjęcie. Jeśli chodzi o porównanie środków zaradczych i
dowodów przedstawionych w tych wyjaśnieniach to należy zwrócić uwagę na fakt, że do
uzupełnionego samooczyszczenia ECM:
a)
nie dołączył Instrukcji weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz
weryfikacji umów podwykonawców, która została złożona wraz z wyjaśnieniami
zawartymi w JEDZ;
b)
dołączył większą niż w pierwotnych wyjaśnieniach ilość protokołów ze spotkań
koordynacyjnych -
które nie mogą jednak zostać uznane za dowód podjęcia środków
zaradczych, gdyż z ich treści wynika, że spotkania dotyczyły bieżącej działalności
i
koordynacji działań Działu Realizacji i Działu Przygotowania Inwestycji oraz Działu
Ofertowania, a nie bezpośrednio okoliczności objętych odstąpieniem od umowy zawartej
z Miastem Gliwice;
c)
dołączył większą niż w pierwotnych wyjaśnieniach ilość wniosków o dostęp do informacji
publicznej wraz z odpowiedziami, k
tóre również należy uznać za nieprzydatne jako
dowód podjęcia i stosowania środków zaradczych, gdyż dotyczą doświadczenia i okresu
pełnienia funkcji przez poszczególne osoby. Przykładowo we wniosku z dnia 5 marca
2021 r. dotyczącym Pana W. C. wprost wskazano „Przedmiotowe informacje i dokumenty
będą wykorzystywane w zakresie weryfikacji danych złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie udowodnienia doświadczenia Pana W.
C.
na przedmiotowym zadaniu. ” Dowody ten nie są w żaden sposób powiązane z
okolicznościami wskazanymi w odstąpieniu od umowy, gdyż nie dotyczy projektu umowy
z podwykonawcą, działania podwykonawcy w ramach danego projektu ani nie
potwierdzają, że ECM będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji

zamówienia. Ponadto większość z nich została sporządzona po upływie terminu złożenia
ofert w tym postępowaniu;
d)
dołączył 4 protokoły audytu z dnia 14.08.2020 r., 11.05.2020 r., 20.11.2020 r.,
25.02.2021 r., który analiza wskazuje, że pomimo ich pochodzą one z okresu ok. 6
miesięcy to wskazanych w nich zakres spotkania w tym problemy oraz zalecenia we
wszystkich tych protokołach są tożsame. Powtarzają się w kolejnych protokołach, co
prowadzi do wniosku, że żadne z zaleceń nie zostało zrealizowane, a zatem może
świadczyć o tym, że zarówno środek jak i dowód mając charakter pozorny, gdyż de facto
nie niosą za sobą rezultatu w postaci usunięcia nieprawidłowości.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego analiza środków i dowodów przedstawionych
przez ECM
w uzupełnionym samooczyszczeniu wskazuje, że załączone dowody nie
pokrywają się ze środkami podanymi w uzupełnionym samooczyszczeniu. Ponadto,
większość z dowodów należy uznać za nieprzydatne, gdyż nie dotyczą okoliczności objętych
odstąpieniem. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że ilość załączników dołączonych do
wyjaśnień ma na celu wywołanie wrażenia, że ECM podjął stosowne działania, z czym nie
sposób się jednak zgodzić, jeśli wziąć pod uwagę znikomą, a nawet żadną wartość
dowodową tych dokumentów dla udowodnienia podjęcia środków zaradczych związanych
z
okolicznościami, które doprowadziły do odstąpienia od umowy przez Miasto Gliwice.
W zakresie samooczyszczenia przedstawionego
w piśmie z dnia 20 kwietnia 2021 r.
dotyczącego umowy z PKP PLK S.A. Odwołujący zauważył, że w uzupełnionych
wyjaśnieniach ECM w odniesieniu do usługi dla PKP PLK przedstawił dokładnie ten sam
zestaw informacji co w wyjaśnieniach złożonych w JEDZ. Nie uzupełnił okoliczności
faktycznych, środków zaradczych ani dowodów. W tym zakresie aktualne pozostają zatem
wniosku przedstawione w odniesieniu do wyjaśnień złożonych w JEDZ.
W kwestii u
zupełnienia przez Konsorcjum ECM wyjaśnień złożonych na podstawie art.
24 ust.
8 ustawy Pzp Odwołujący dodał, że biorąc pod uwagę, iż Zamawiający był stroną we
wspomnianym już powyżej postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 535/21 (a zatem treść
ww.
wyroku jest mu znana), należy dojść do wniosku, że skoro po zapoznaniu się
z
wyjaśnieniami złożonymi przez Konsorcjum ECM w JEDZ nie wykluczył tego wykonawcy to
oznacza, że uznał za dopuszczalne uzupełnienie przez Konsorcjum ECM wyjaśnień
w zakresie self-cl
eaning w drodze pisma z dnia 20 kwietnia 2021 r. oraz uznał tak
uzupełnione wyjaśnienia i wskazane w nich środki za wystarczające. Takie działanie
Zamawiającego było nieuzasadnione i stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zgodnie z art. 24
ust. 8 ustawy
Pzp, samooczyszczenie powinno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem
dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Późniejsze samooczyszczenie

wypaczałoby sens tej instytucji, której istotą jest to, że jest ona podejmowana z inicjatywy
samego wykonawcy, w
sytuacji, gdy ma on świadomość, że podlega wykluczeniu, ale
jednocześnie twierdzi, że podjęte przez niego środki zaradcze są wystarczające do
wykazania jego rzetelności i gwarantują, że w przyszłości nie dojdzie do odstąpienia od
umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu tych samych okoliczności.
Biorąc pod uwagę, że okoliczności faktyczne wskazane w uzupełnionym
samooczyszczeniu będące przesłanką wykluczenia z postępowania byty znane ECM przed
terminem składania ofert (dotyczą okoliczności, które miały miejsce odpowiednio w 2018
i
2020 roku), nic nie stało na przeszkodzie, żeby zostały przedstawione w pierwotnych
wyjaśnieniach złożonych w JEDZ, a nie dopiero po upływie prawie 5 miesięcy po złożeniu
oferty. Konsekwentnie również w przypadku nowych dowodów i środków zaradczych
wskazanych przez ECM w uzupełnionych wyjaśnieniach takich jak np. „przykładowe
postanowienia umowy podwykonawczej zabezpieczające interes spółki dotyczące nadzoru
nad realizacją usługi przez podwykonawcę” zawarte na str. od 5 do 8 samooczyszczenia,
należy stwierdzić, że są one spóźnione. Gdyby wykonawca dysponował nimi przed
złożeniem ofert to zapewne przedstawiłby je wraz z wyjaśnieniami złożonym w JEDZ, czyli
na etapie złożenia oferty. Jedynie na marginesie Odwołujący zauważył, że gdyby Izba
uznawała za dopuszczalne uzupełnienie wyjaśnień złożonych na podstawie art. 24 ust. 8
ustawy
Pzp to wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2021 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO
535/21 nie oddaliłaby odwołania wniesionego przez ECM, czym utrzymała w mocy
wykluczenia tego wykonawcy, tylko nakazałaby Zamawiającemu wezwanie ECM do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedstawionego samooczyszczenia.
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający odnosząc się do kwestii samooczyszczenia w zakresie umowy z Miastem
Gliwice zgodził się z Odwołującym, iż przedłożony razem z JEDZ dokument stanowiący self-
cleaning ECM nie spełnia wszystkich wymagań uregulowanych w przepisach Pzp – i na jego
podstawie, zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia o sygn.
akt KIO 535/21
– winien zostać wykluczonym z postępowania. Niemniej jednak, ECM w dniu
20 kwietnia 2021 r. przedłożył Zamawiającemu pismo, w którym dokonał znacznego
doprecyzowania pisma załączonego do JEDZ – tym samym czyniąc zadość wymaganiom
określonym w ustawie, jednocześnie nie dając podstaw do ich zakwestionowania oraz
pozbawiając Zamawiającego możliwości wykluczenia go z postępowania. Takie uzupełnienie
– poprzez przedłożenie bardziej szczegółowego pisma stanowiącego self-cleaning
wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jest jak najbardziej dopuszczalne w świetle
przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (Zamawiający powołał

się na wyrok Izby z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt KIO 2151/17 oraz stanowisko
prezentowane przez TSUE).
Zamawiający podkreślił, iż ECM przedłożył pismo
doprecyzowujące przedłożony wraz z ofertą self-cleaning z własnej inicjatywy – bez żadnego
wezwania Zamawiającego. W świetle powyższego należy uznać, iż takie działanie jest
dopuszczalne. Zamawiający nie podjął czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy,
więc ostateczny termin na przedłożenie samooczyszczenia, czy też jego ewentualnego
uzupełnienia (samodzielnego) nie upłynął. W dniu 20 kwietnia 2021 r. ECM przedłożył ww.
pismo uzupełniające, w którym doprecyzował wszelkie nieścisłości, które podniosła Izba w
wyroku z dnia 13 kwietnia 2021 r.
Zamawiający wskazał, iż w ECM w uzupełnieniu wprost
przyznał, iż ponosi odpowiedzialność za odstąpienie od umowy z Miastem Gliwice
(
Zamawiający przytoczył odpowiedni fragment ww. pisma). Dodał, że ECM również, zgodnie
z treścią wyroku Izby o sygn. akt KIO 535/21, doprecyzował stan faktyczny (Zamawiający
przytoczył odpowiedni fragment ww. pisma). W ocenie Zamawiającego nie sposób również
uznać argumentacji Odwołującego, w zakresie dowodów przedstawionych przez ECM – w
tym
Instrukcji weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji
umów podwykonawczych oraz notatek służbowych, bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w
ww
. wyroku wydanym na rzecz Zamawiającego w analogicznej sprawie wskazała, że nie
podziela wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. Co więcej, w przedmiotowym wyroku
Izba nie kwestionowała żadnych innych dowodów przedłożonych przez ECM w self-
cleaningu. Zam
awiający wskazał ponadto, iż w złożonych przez ECM dodatkowych
wyjaśnieniach, ECM wprost wskazał wszystkie przesłanki odstąpienia od umowy, biorąc za
nie odpowiedzialność. ECM przedstawił w Uzupełnieniu również sposób poprawy
funkcjonowania swojego przedsi
ębiorstwa w zakresie dotyczącym umów podwykonawczych.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego niemożności zlecenia realizacji całego przedmiotu
zamówienia podwykonawcy Zamawiający podniósł, że ECM również wskazał środki
zaradcze jakie podjął w celu zapobieżenia analogicznych sytuacjom na przyszłość.
Zamawiający wskazał, iż wszystkie uchybienia stwierdzone przez Zamawiającego (i
potwierdzone przez Izbę) jakie popełnił ECM w złożonych przez siebie pierwszych
wyjaśnieniach, zostały przez ECM uzupełnione lub poprawione w ramach dodatkowych
wyjaśnień. Tym samym brak jest podstaw do wykluczenia ECM z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W
pozostałym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza
nie stwierdziła innych uchybień w złożonym samooczyszczeniu przez ECM, wobec czego
Zamawiający nie miał możliwości podjęcia innej decyzji niż nie wykluczanie ECM
z p
ostępowania.
Odnosząc się do kwestii należytego wykonania przez ECM umowy z PKP PLK S.A.,
Zamawiający w ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej zajętym w wyroku o sygn.

akt KIO 535/21, podkreślił, iż w chwili obecnej nie ma realnych podstaw do wykluczenia ECM
w świetle rozwiązania umowy na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją
zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc.
Warszawa Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska)” – ze względu, iż w
niniejszej sprawie toczy się postępowanie przed sądem powszechnym. Zamawiający
przywołał fragment uzasadnienia ww. wyroku, wskazując, że na obecnym etapie brak jest
przesłanek umożliwiających wykluczenie ECM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp w
wyniku rozwiązanej przed czasem ww. umowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129, dal
ej jako „ustawa nPzp”).
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Gdańsku oraz ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po
stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i unieważnienia
czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, wykazał, iż posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, ofertę Przystępującego (w tym JEDZ
i
załączony do niego opis samooczyszczenia wraz z dowodami), pismo Przystępującego

z
dnia 20 kwietnia 2021 r. (uzupełnienie samooczyszczenia wraz z dowodami),
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto
dowody z
dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. informacji o
wykluczeniu ECM Group Polska S.A. przez PKP PLK S.A. z postępowania na zarządzenia i
sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach Etapu I Projektu
„Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk - Korsze wraz z elektryfikacją” (wraz z
załącznikiem) oraz informacji o wykluczeniu ECM Group Polska S.A. przez PKP PLK S.A. z
postępowania na zarządzenie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego
opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowalnych dla fazy I projektu pn.
„Prace na linii E75 na odcinku Białystok – Suwałki – Trakiszki (granica państwa), etap I
odcinek Białystok – Ełk” (wraz z załącznikiem), a także dowody z dokumentów złożonych
przez Przystępującego na rozprawie, tj. projektu umowy podwykonawczej i zastrzeżeń
Zamawiającego, na okoliczności wskazane przez Strony i wynikające z treści dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmio
tem postępowania jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją
zadania: Odcinek D
– Roboty na linii nr 229 odc. Glincz-Kartuzy w ramach projektu „Prace
na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto”. Zamawiający w ogłoszeniu
o
zamówieniu oraz w pkt 8.6 SIWZ – Tom I – IDW przewidział jako jedną z podstaw
wykluczenia podstawę wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Termin składania ofert przypadał na dzień 22 grudnia 2020 r. W postępowaniu oferty
złożyło 5 podmiotów, w tym Odwołujący i Przystępujący.
Członek konsorcjum Przystępującego – ECM Group Polska S.A. w JEDZ w Części
III.C na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”
udzieli
ł odpowiedzi twierdzącej, wskazując również, że przedsięwziął środki w celu
samooczyszczenia. Informacje w tym zakresie wykonawca
zawarł w osobnym pliku,
zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co nie zostało jednak uznane za skuteczne
przez Zamaw
iającego (Zamawiający odtajnił te dokumenty). ECM wskazał, iż:
„Mając na uwadze okoliczności, które miały miejsce w trakcie realizacji zamówienia
publicznego „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach –
Inżynier Kontraktu”, gdzie Miasto Gliwice w trakcie realizacji przedmiotowej usługi odstąpiło
od Umowy z ECM Group Polska S.A. ze względu na zaniechania oraz błędy popełnione

przez zatrudnionego Podwykonawcę, Wykonawca podjął decyzję o wprowadzeniu nowych
procedur w systemie nadz
oru i zawierania umów z Podwykonawcami. Ze względu na fakt,
że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca w celu
pozyskania zamówienia musi wykazać między innymi, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pz
p , (tj. wtedy, gdy Wykonawca który z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę̨
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę̨ koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania), Wykonawca informuje Zamawiającego o wszczęciu procedury „self-
cleaning” zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca potwierdza, że takie odstąpienie
miało miejsce, niemniej jednak faktem jest, że działania, które legły u podstaw odstąpienia
od Umowy wynikały z działania podwykonawcy Wykonawcy. Wykonawca nie kwestionował
faktu odstąpienia i kary umowne z tego tytułu zostały zaspokojone. W celu uniknięcia takich
sytuacji, Wykon
awca wdrożył u siebie procedurę self-cleaningu. Procedura ta ma na celu
zaniechanie nieprawidłowego postępowania w procesie wyboru, zatrudnienia oraz nadzoru
prac zleconych podwykonawcom. Przedmiotowa procedura dotyczy rozbudowania metodyki
weryfikacji inf
ormacji przekazywanych przez podwykonawców co do potencjału jakim
dysponują, wprowadzenia odpowiednich klauzul do umów podwykonawczych, które
zwiększają
bezpieczeństwo
realizacji
zlecanych
usług,
wprowadzenia
kontroli
podwykonawcy, a także wymiany informacji pomiędzy Działami u Wykonawcy. W celu
osiągnięcia założonego celu Wykonawca podjął szereg czynności technicznych,
organizacyjnych i kadrowych w celu rozwiązania tego problemu w przyszłości, w
szczególności:
1)
Wykonawca sporządził i wdrożył odpowiednią Instrukcję postępowania w zakresie
weryfikacji informacji przekazanych przez podwykonawcę – dowód nr 1 – Instrukcja
weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów
podwykonawczych potwierdzony podpisem pracowników Działu Przygotowania
Inwestycji i Działu Realizacji.
2)
W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących
doświadczenia danego podwykonawcy poprzez działania takie jak: bezpośrednią
rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, skierowanie prośby o przekazanie przez
przedstawiciela Podwykonawcy dowodów potwierdzających posiadane doświadczenie
takich jak umowa na realizacje danego zakresu, świadectwa przejęcia, protokoły
potwierdzaj
ące odbiory, sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne
strony internetowe w zakresie realizacji danych Kontraktów, Projektów, dostępne bazy
danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np. Biuletyn Zamówień

Publicznych, Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej, bazę konkurencyjności, poprzez
kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na podstawie
art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U.
Nr 112 poz. 1198, z
późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub
roboty, sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w
zakresie innych Działów np. z Działem Zamówień Publicznych, Działem Prawnym.
3)
W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących
posiadanego potencjału podwykonawcy poprzez działania takie jak: bezpośrednią
rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, skierowanie prośby o przekazanie przez
przedstawiciela Podwykonawcy dowodów potwierdzających posiadany potencjał takich
jak umowa na realizację danego zakresu z personelem o wymaganym doświadczeniu
wraz z
dowodami, jak referencje, umowy itd... sprawdzenie wykazanego doświadczenia
poprzez d
ostępne strony internetowe w zakresie realizacji danych Kontraktów, Projektów,
dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np.
Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjności, poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do
informacji publicznej na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do
Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub roboty, sprawdzenie danych z już
posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych Działów np. z Działem
Ofertowania, Działem Prawnym.
4)
Wykonawca nałożył obowiązek na pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji konsultacji um
ów każdego z podwykonawców z Dyrektorem Projektu w celu
ustalenia postanowień indywidualnych klauzul dla każdej umowy, umożliwiających stały
nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez Podwykonawcę.
5)
Wykonawca przeprowadził szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji w zakresie: zastosowania i wdrożenia obowiązków wynikających z Instrukcji -
weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji umów
podwykonawczych, indywidulanej odpowiedzialności Pracownika w zakresie weryfikacji
informacji przekazywanych przez podwykonawcę, o konsekwencjach karnych i
formalnych wynikających z przekazania informacji nieprawdziwej, lub zatajeniu prawdy w
zakresie potencjału danego podwykonawcy (dowód nr 2 – lista potwierdzająca
pr
zeprowadzone szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu Realizacji).
6)
Wykonawca dokona rzetelnej weryfikacji posiadanych już informacji w zakresie
doświadczenia Podwykonawców oraz osób zadeklarowanych jako Personel Wykonawcy
w ofercie podwykona
wców na innych rozpoczynających się usługach i trwających

postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
7)
Wykonawca dokona audytu umów podwykonawczych w zakresie odpowiedzialności
podwykonawcy za ewentualne błędy w realizacji usług.
8) Wykonawca
sprawdz
i
metody
nadzoru
podwykonawców
i
komunikacji
z
podwykonawcami poprzez wywiad z Dyrektorami Projektów.
9)
Wykonawca usprawni przepływ informacji w zakresie realizowanych przez Spółkę umów
i
zatrudnionych podwykonawców pomiędzy Działami Realizacji, Przygotowania Inwestycji
a Działem Zamówień Publicznych poprzez wprowadzenie cyklicznych spotkań, gdzie
zostaną omówione bieżące sprawy związane z zatrudnieniem i weryfikacją
Podwykonawców.
Wskazane działania, w szczególności sposób ich realizacji będzie raz na 3 miesiące
podlegał kontroli wewnętrznej. Przedmiotowy audyt będzie realizowany przez osoby
powołane w tym celu z innych Działów (Dział Prawny lub Dział Zamówień Publicznych), nie
zatrudnione na co dzień bezpośrednio w Dziale Realizacji. System audytu będzie
realizowany nie tylko w
zakresie i kompletności zdeponowanych w bezie danych informacji
ale i poprzez wyrywkową kontrolę samych informacji przypisanych do danego członka
Personelu. Kontrolujący będą opiniować zastosowanie wdrożonych procedur mając na
uwadze
cel w jakim były one wprowadzone. Z każdego audytu kontrolujący będą sporządzać
opinie zawierające wnioski z kontroli, takie jak np. konieczność przeprowadzenia
dodatkowych szkoleń lub zmiany jednej z procedur lub działań.
Powyższe działania zostały wdrożone i są w pełni realne, Wykonawca dochowuje wszelkich
starań aby umowy zawierane z podwykonawcami zwierały rzetelne i prawdziwe informacje
oraz klauzule, na podstawie których ECM Group Polska S.A. będzie mógł bezpiecznie
realizować dany kontrakt. Wykonawca, jako rzetelny uczestnik postepowań przetargowych,
zobowiązuje się do utrzymania wdrożonych procedur oraz ich stałe doskonalenie w cele
pozyskiwania i realizacji nowych zamówień publicznych.
Wykonawca informuje również, że w dniu 15.07.2019 r. Wypowiedział umowę nr
90/101/0044/16/Z/I na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) zawartą z PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Podstawę wypowiedzenia stanowił fakt,
że Zamawiający nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz Odwołującego
przez trzy kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotnego wezwania do spe
łnienia
świadczenia nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych, których autorem był
przecież Zamawiający, upoważniało Odwołującego do wypowiedzenia umowy, co nastąpiło
w dniu 15.07.2019r. Mając na uwadze niniejsze okoliczności Wykonawca z tego tytułu nie

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 PZP. Przedmiotowe dane są
przedstawiane wyprzedzająca w celu wyjaśnienia zaistniałych okoliczności, które mogą być
podnoszone w
czasie badania i oceny ofert.”
Do ww. oświadczenia załączono szereg dokumentów, w tym dokumenty związane
z
realizacją umowy zawartej z Miastem Gliwice (w szczególności oświadczenie o
odstąpieniu, umowę), dokumenty dotyczące zapłaty należności z tytułu nienależytego
wykonania umowy, instrukcję postępowania w zakresie weryfikacji informacji
przekazywanych przez podwykonawców, notatki służbowe, protokoły ze spotkań, protokół ze
szkolenia, wnioski składane w trybie dostępu do informacji publicznej.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia członek konsorcjum Przystępującego
ECM Group Polska S.A.
w dniu 20 kwietnia 2021 r. przedstawił z własnej inicjatywy
uzupełnienie wyjaśnień w zakresie samooczyszczenia. Wykonawca wskazał, iż

przedstawia
dodatkowe informacje, które w ocenie wykonawcy należy uznać za wystarczające do
uznania,
że pomimo wcześniejszego odstąpienia od jednej z umów realizowanych przez
ECM, wykonawca jest podmiotem rzetelnym i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
W piśmie wskazano, co następuje:
„Zamawiający Miasto Gliwice w dniu 11 maja 2018 roku wystosował do ECM pismo
informujące o odstąpieniu od umowy pt. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum
Przesiadkowe w Gliwicach -
Inżynier Kontraktu” . Dowód: Pismo z dnia 11 maja 2018 roku .
ECM wskazuje, że realizacja przedmiotowego zamówienia miała odbywać się przy udziale
podwykonawcy PROMIS S.A który to podwykonawca miał realizować 100% zamówienia.
Wskazany podmiot zajmował się zawodowo czynnościami stanowiącymi przedmiot
zamówienia, a wcześniej realizowane umowy pomiędzy stronami były wykonane należycie.
W
okresie od zawarcia Umowy z Zamawiającym do dnia odstąpienia od Umowy trwała
procedura akceptacji podwykonawcy przez Zamawiającego, który zgłaszał kolejne uwagi do
umowy podwykonawczej. Niemniej jednak podwykonawca realizował przedmiotową umowę
samodzieln
ie, bez udziału ECM, zgodnie z poczynionymi ustaleniami.
Odnosząc się do odstąpienia od Umowy, wskazać należy, że ECM nigdy nie kwestionowała
odstąpienia i przyjęła na siebie pełną odpowiedzialność za działania i zaniechania działań ze
strony podwykonawcy,
uznając, że pomimo, iż powierzyła realizację zamówienia
profesjonalnemu podmiotowi, to ponosi całkowitą odpowiedzialność za nienależyte
wykonanie umowy względem Zamawiającego. ECM zaniechało bowiem jakiegokolwiek
nadzoru nad działaniami podwykonawcy i nie kontrolowała samej realizacji zamówienia, co
doprowadziło do braku odpowiedniej reakcji i podjęcia stosownych kroków mających na celu
naprawieni uchybień. ECM dopełniła obowiązków w zakresie zapłaty naliczonych kar
umownych. Umowa nr IR.272.74.2017 CRU
3916/17 zawarta pomiędzy Miastem Gliwice a

ECM w § 10 Kary i odszkodowania, ust 1 wskazywała na karę za odstąpienie w wysokości
10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §3 ust 1 tej umowy.
Wartość naliczonej kary za odstąpienie była równa wartości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy określonego w § 6 ust. 1 umowy i wynosiła - 244 647,00 zł . Przed
podpisaniem umowy ECM przedłożyła Gwarancję ubezpieczeniową nr 1010000000310 z
dnia 15.12.2018 r.
Dowód: Umowa nr IR.272.74.2017 CRU 3916/17 z dnia 19 grudnia 2017
roku.
Prezydent Miasta Gliwice pismem z dnia 11 czerwca 2018 roku złożył wniosek do
Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych MEDICUM do wypłaty kwoty 244 647,00 zł z
gwarancji nr 1010000000310 .
Dowód: Pismo z dnia 11 czerwca 2018 roku . Towarzystwo
Ubezpieczeń Wzajemnych MEDICUM wywiązało się z zobowiązań wynikających z gwarancji
i wypłaciło w całości przedmiotową kwotę Beneficjentowi Miasto Gliwice, zaspakajając
zobowiązanie ECM względem Miasta Gliwice. Spółka ECM nie kwestionowała
przedmiotowego działania Miasta Gliwice i nie występowała do sądu o zwrot pobranego
zabezpieczenia. Spółka ECM zawarła ugodę w celu spłaty swych zobowiązań do
Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych MEDICUM. Dowód: Ugoda z dnia 9 lipca 2018 roku
oraz potwierdz
enia zapłaty wraz dowodami zapłaty na rzecz ubezpieczyciela. Tym samym
wszelkie zobowiązania wynikające z odstąpienia od umowy pt. „Zachodnia Brama Metropolii
Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach -
Inżynier Kontraktu przez Miasto Gliwice
zostały uregulowanie. Miasto Gliwice nie wystąpiło o zapłatę innych kar lub odszkodowań.
Przedmiotowy Podwykonawca do dnia wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego nie
uzyskał formalnego zatwierdzenia Zamawiającego. Zamawiający miał jednak pełną wiedzę,
że ECM współpracuje z podwykonawcą. Złożony i procedowany przez Zamawiającego
wniosek o zatwierdzenie wprost wskazywał na osoby z którymi Zamawiający współpracował
na co dzień i którym bezpośrednio z pominięciem ECM wydawał dyspozycje. Brak
zatwierdzenia podwykonawcy
nie zmienia faktu że w zakresie obowiązków podwykonawcy
było dysponowanie wymaganym umową personelem oraz wydawanie opinii i ekspertyz do
realizowanej inwestycji zgodnie z zawartą umowę z zamawiającym przez ECM. Wykonawca
potwierdza, że zlecił podwykonawcy większość obowiązków niezbędnych do prawidłowej
realizacji przedmiotu umowy, biorąc odpowiedzialność za działania podwykonawcy w
ramach realizacji usługi jak za własne. Wykonawca stwierdza, że nie wykonanie umowy
wynikało z wadliwego systemu weryfikacji podwykonawcy na etapie zlecenia mu
zamówienia, w zakresie zbadania jego potencjału i możliwości w realizacji oraz z braku
odpowiedniego nadzoru nad jego działaniami w toku wykonywania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający – Miasto Gliwice, w swoim odstąpieniu wskazało na następujące przyczyny
odstąpienia: 1) nieterminowe przekazywanie weryfikacji dokumentacji projektowej, brak
weryfikacji, brak reakcji na wezwania do poprawienia, przekazywanie weryfikacji niezgodnej
z
umową; 2) wady Sprawozdania wstępnego, nieuwzględnianie uwag Zamawiającego,

niekompletne i niezgodne z wymaganiami umowy sprawozdanie wstępne; 3) wady
Sprawozdania z weryfikacji projektu wstępnego dla obszaru A, nieuwzględnianie uwag
Zamawiającego, niekompletne i niezgodne z wymaganiami umowy sprawozdanie; 4) wady
Sprawozdania miesięcznego, nieuwzględnianie uwag Zamawiającego, niekompletne
i niezgodne z wymaganiami umowy sprawozdanie; 5) wady umowy podwykonawczej; 6) brak
potencjału ludzkiego do realizacji zamówienia. ECM potwierdza powyższe ustalenia
Zamawiającego i nie podejmuje z nimi żadnej polemiki. Faktycznie w toku realizacji umowy,
podwykonawca nie przekazywał terminowo dokumentów wymaganych kontraktem,
a
przekazywane dokumenty posiadały wady. Powyższe wynikało z faktu, że podwykonawca
nie po
siadał dostatecznego i odpowiedniego personelu do realizacji usługi, co nie zostało
zweryfikowane na etapie zawierania z nim umowy. ECM potwierdza również, że ze strony
spółki zabrakło jakiegokolwiek nadzoru nad realizacją umowy, a dodatkowo, że w żaden
sp
osób nie uregulowano kwestii przepływu informacji pomiędzy podwykonawcą,
Zamawiającym i ECM, co skutkowało tym, że ECM o zaistniałych problemach dowiadywała
się zbyt późno i brak było czasu na podjęcie odpowiednich działań zaradczych.
ECM przeanalizował przyczyny odstąpienia i zdiagnozował następujące nieprawidłowości,
które przyczyniły się do odstąpienia: 1) błędne procedury w zakresie doboru podwykonawcy,
a w szczególności brak właściwej weryfikacji podwykonawcy w kontekście posiadania
odpowiedniego i wy
starczającego personelu; 2) brak zapewnienia właściwego i stałego
nadzoru ze strony ECM; 3) brak procedury obiegu dokumentów, które pozwoliłyby na szybką
i właściwą reakcję ze strony ECM na powstałe nieprawidłowości; 4) błędna analiza wymagań
Zamawiającego w odniesieniu do umów podwykonawczych. Na skutek powyżej opisanej
sytuacji, Wykonawca podjął decyzję o wprowadzeniu nowych procedur w systemie nadzoru i
zawierania umów z Podwykonawcami którzy w imieniu ECM będą realizować cześć lub
całość usługi, w tym będą dysponować personelem o wymaganych kwalifikacjach. Na
wstępie, Wykonawca wskazuje, że zerwał kontakty biznesowe ze wskazanym powyżej
podwykonawcą i firma ta nie realizuje obecnie żadnego zamówienia na rzecz ECM, jak
również firmy te nie występują wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, czy też
zamówienia na rynku komercyjnym. Ze względu na fakt, że w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca, w celu pozyskania zamówienia musi
wykazać między innymi, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp ,
(tj. wtedy, gdy Wykonawca który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę̨ w sprawie zamówienia
publicznego lub umow
ę̨ koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania),
Wykonawca informuje Zamawiającego o wszczęciu procedury „self-cleaning” zgodnie z art.
24 ust. 8 ustawy Pzp. Wskazać przy tym należy, że przyjęta procedura sprawdziła się, gdyż

od czasu jej wdrożenia nie było sytuacji, aby jakikolwiek Zamawiający odstąpił z ECM od
umowy, tym samym należy uznać, że Wykonawca prawidłowo zdiagnozował źródła
nieprawidłowości, a przyjęte rozwiązania są skuteczne. Procedura ta ma na celu zaniechanie
nieprawidłowego postępowania w procesie wyboru, zatrudnienia oraz nadzoru prac
zleconych podwykonawcom. Przedmiotowa procedura dotyczy rozbudowania metodyki
weryfikacji informacji przekazywanych przez podwykonawców co do potencjału jakim
dysponują, wprowadzenia odpowiednich klauzul do umów podwykonawczych, które
zwiększają
bezpieczeństwo
realizacji
zlecanych
usług,
wprowadzenia
kontroli
podwykonawcy, a także wymiany informacji pomiędzy Działami u Wykonawcy.
W celu o
siągnięcia założonego celu Wykonawca podjął szereg czynności technicznych,
organizacyjnych i kadrowych w celu rozwiązania tego problemu w przyszłości,
w
szczególności:
1)
Wykonawca sporządził i wdrożył odpowiednią Instrukcję postępowania w zakresie
weryfikac
ji informacji przekazanych przez podwykonawcę – dowód nr 1 – Instrukcja
weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów
podwykonawczych potwierdzony podpisem pracowników Działu Przygotowania
Inwestycji i Działu Realizacji.
2)
W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących
doświadczenia danego podwykonawcy poprzez działania takie jak: bezpośrednią
rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, skierowanie prośby o przekazanie przez
przedstawiciela Podwykonawcy dowodów potwierdzających posiadane doświadczenie
takich jak umowa na realizacje danego zakresu, świadectwa przejęcia, protokoły
potwierdzające odbiory, sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne
strony internetowe w zakresie realizacji danych Kontraktów, Projektów, dostępne bazy
danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np. Biuletyn Zamówień
Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę konkurencyjności, poprzez
kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej na podstawie
art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U.
Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub
roboty, sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami
w
zakresie innych Działów np. z Działem Zamówień Publicznych, Działem Prawnym.
3)
W zakresie powyższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia
przed przyjęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących
posiadanego potencjału podwykonawcy poprzez działania takie jak: bezpośrednią
rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, skierowanie prośby o przekazanie przez
przedstawiciela Podwykonawcy dowodów potwierdzających posiadany potencjał takich

jak umowa na realizację danego zakresu z personelem o wymaganym doświadczeniu
wraz z dowodami, jak referencje, umowy itd... sprawdzenie wykazanego doświadczenia
poprzez dostępne strony internetowe w zakresie realizacji danych Kontraktów,
Projektów, dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia
jak np. Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjności, poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do
informacji publicznej na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z późn. zm.) do
Zamawiającego zlecającego wskazane usługi lub roboty, sprawdzenie danych z już
posiad
anymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych Działów np. z Działem
Ofertowania, Działem Prawnym.
4)
Wykonawca nałożył obowiązek na pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji konsultacji umów każdego z podwykonawców z Dyrektorem Projektu w celu
ustalenia postanowień indywidualnych klauzul dla każdej umowy, umożliwiających stały
nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez Podwykonawcę (w tym miejscu ECM
przywołał przykładowe postanowienia umowy podwykonawczej).
5) Wykonawca przeprowadz
ił szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji w zakresie: zastosowania i wdrożenia obowiązków wynikających z Instrukcji -
weryfikacji informacji dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji umów
podwykonawczych, indywidulanej
odpowiedzialności Pracownika w zakresie weryfikacji
informacji przekazywanych przez podwykonawcę, o konsekwencjach karnych
i
formalnych wynikających z przekazania informacji nieprawdziwej, lub zatajeniu prawdy
w zakresie potencjału danego podwykonawcy (dowód nr 2 – lista potwierdzająca
przeprowadzone szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu Realizacji).
6)
Wykonawca dokona rzetelnej weryfikacji posiadanych już informacji w zakresie
doświadczenia Podwykonawców oraz osób zadeklarowanych jako Personel Wykonawcy
w ofercie podwykonawców na innych rozpoczynających się usługach i trwających
postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
7)
Wykonawca dokona audytu umów podwykonawczych w zakresie odpowiedzialności
podwykonawcy za ewentualne błędy w realizacji usług.
8)
Wykonawca sprawdzi metody nadzoru podwykonawców i komunikacji z
podwykonawcami poprzez wywiad z Dyrektorami Projektów.
9)
Wykonawca usprawni przepływ informacji w zakresie realizowanych przez Spółkę umów
i zatrudnionych podwykonawców pomiędzy Działami Realizacji, Przygotowania
Inwestycji a Działem Zamówień Publicznych poprzez wprowadzenie cyklicznych
spotkań, gdzie zostaną omówione bieżące sprawy związane z zatrudnieniem i
weryfikacją Podwykonawców.

Wskazane działania, w szczególności sposób ich realizacji będzie raz na 3 miesiące
podlegał kontroli wewnętrznej. Przedmiotowy audyt będzie realizowany przez osoby
powołane w tym celu z innych Działów (Dział Prawny lub Dział Zamówień Publicznych), nie
zatrudnione na co dzień bezpośrednio w Dziale Realizacji. System audytu będzie
realizowany nie tylko w
zakresie i kompletności zdeponowanych w bazie danych informacji,
ale i poprzez wyrywkową kontrolę samych informacji przypisanych do danego członka
Personelu. Kontrolujący będą opiniować zastosowanie wdrożonych procedur mając na
uwadze cel w
jakim były one wprowadzone. Z każdego audytu kontrolujący będą sporządzać
opinie zawierające wnioski z kontroli, takie jak np. konieczność przeprowadzenia
dodatkowych szkoleń lub zmiany jednej z procedur lub działań.
Do każdej realizacji, Dyrektor Projektu będzie wymagał przedłożenia przez podwykonawcę
schematu organizacyjnego podwykonawcy. Ponadto w każdej umowie podwykonawczej
znajdzie się zobowiązanie, aby podwykonawca przekazywał w formie elektronicznej każde
p
ismo przychodzące od Zamawiającego. Dyrektor Projektu będzie indywidualnie
odpowiedzialny przed Zarządem spółki za realizację umowy przez podwykonawcę.
Przyjmuje się, że dwukrotne wezwanie do poprawienia realizacjiw ramach danej umowy
świadczy o nienależytym nadzorze ze strony Dyrektora Projektu i może stanowić podstawę
do rozwiązania z nim umowy. Dyrektor Projektu będzie nadzorował nie więcej niż 3
inwestycji realizowanych na podstawie umów podwykonawczych, co powinno zapewnić
należyty nadzór.
Raz na kwa
rtał, Dyrektor Projektu będzie sporządzał do zarządu sprawozdanie
z
nadzorowanych umów podwykonawczych. Dyrektor Projektu jest zobowiązany co najmniej
raz na dwa tygodnie skontaktować się z przedstawicielem Zamawiającego w celu weryfikacji
realizacji zamówienia przez podwykonawcę. W razie stwierdzenia nieprawidłowości,
Dyrektor Projektu jest zobowiązany podjąć natychmiastowe kroki w celu doprowadzenia
realizacji do zgodności z umową. Po zakończeniu realizacji każdej umowy, Dyrektor Projektu
sporządzi raport z wykonanej umowy, wskazując na stwierdzone nieprawidłowości i
przedstawi rekomendacje, co do ewentualnych rozwiązań, aby w przyszłości nie dochodziło
do nieprawidłowości. Dyrektor Projektu jest odpowiedzialny za wprowadzenie instrukcji
obiegu dokumentów na projekcie. Zasadą jest, że każde pismo, w którym Zamawiający
będzie zgłaszał jakiekolwiek zastrzeżenia co do realizacji usługi, musi być przekazane do
Dyrektor Projektu tego samego dnia, co wpłynęło do podwykonawcy. Każda umowa z
Zamawiającym będzie poddana weryfikacji przez Dział Prawny pod kątem wymagań
Zamawiającego w odniesieniu do wymagań względem podwykonawców. Jeżeli umowy z
Zamawiającym będą przewidywały taki obowiązek, Wykonawca już po wyborze oferty, a
jeszcze przed zawarciem umowy będzie składał projekt umowy podwykonawczej do
Zamawiającego, aby jak najszybciej ustalić ewentualne zastrzeżenia Zamawiającego

i
wprowadzić je do projektu umowy. Raz na kwartał, wyznaczeni pracownicy ECM dokonają
audytu realizowanych umów podwykonawczych oraz audytu weryfikacji podwykonawców na
etapie zawierania umów. Przyjmuje się, że zasadą jest, iż brak realizacji wdrożonej Instrukcji
oraz powyższych zasad, stanowi ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych
Powyższe działania zostały wdrożone i są w pełni realne, Wykonawca dochowuje wszelkich
starań aby umowy zawierane z podwykonawcami zwierały rzetelne i prawdziwe informacje
oraz klauzule, na podstawie których ECM Group Polska S.A. będzie mógł bezpiecznie
realizować dany kontrakt. Wykonawca, jako rzetelny uczestnik postepowań przetargowych,
zobowiązuje się do utrzymania wdrożonych procedur oraz ich stałe doskonalenie w cele
pozyskiwania i realizacji nowych zamówień publicznych. Zwracamy także uwagę że ECM
Group Polska S.A w okresie ostatnich trzech lat z powodzenie
m realizuje lub już zrealizował
kilkanaście kontraktów udzielonych w procedurze zamówień publicznych, co także
potwierdza skuteczność wdrożonych procedur związanych z wyborem oraz nadzorem nad
praca podwykonawców.
Wykonawca informuje również, że w dniu 15.07.2019 r. Wypowiedział umowę nr
90/101/0044/16/Z/I na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania
inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/Warszawa Zachodnia – Warszawa Gdańska) zawartą z PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A
z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Podstawę wypowiedzenia stanowił fakt,
że Zamawiający nie dokonywał płatności należnego wynagrodzenia na rzecz Odwołującego
przez trzy kolejne okresy rozliczeniowe i pomimo dwukrotn
ego wezwania do spełnienia
świadczenia nie spełnił go, co w świetle postanowień umownych, których autorem był
przecież Zamawiający, upoważniało Odwołującego do wypowiedzenia umowy, co nastąpiło
w dniu 15.07.2019r. Mając na uwadze niniejsze okoliczności Wykonawca z tego tytułu nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 PZP. Przedmiotowe dane są
przedstawiane wyprzedzająca w celu wyjaśnienia zaistniałych okoliczności, które mogą być
podnoszone w
czasie badania i oceny ofert.”

Do ww. pisma załączono szereg dokumentów, w tym dokumenty przedstawione już
wraz z JEDZ, a także większą liczbę notatek służbowych, protokołów ze spotkań, wniosków
składanych w trybie dostępu do informacji publicznej, przedstawiono też odpowiedzi na ww.
wnioski i raporty z p
rzeprowadzonych audytów.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Przystępującego. Oferta
Odwołującego była druga w ustalonym rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust.
8 i 9 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
w
ykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
A
rt. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
ud
owodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp wykonawca nie podlega
wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
W
skazać należy jeszcze na art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, który ma istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z tym przepisem wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i
4, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Omawiana regulacja ogranicz
a możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ
czasu,
co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i
unijnego
nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową
możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego,
określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp
wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu

danego zdarzenia, a u
pływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć
wykonawcy
pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa
wykluczenia za
istniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, rzetelność
wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy.
Jak słusznie zauważył Przystępujący podczas rozprawy, wykluczenie wykonawcy ECM
z tytułu nienależytego wykonania umowy zawartej z Miastem Gliwice na realizację
zamówienia „Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach
Inżynier Kontraktu” w chwili obecnej nie jest możliwe z uwagi na fakt, że upłynęły już trzy lata
od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Przyjmując za datę tego
zdarzenia najpóźniejszy możliwy w okolicznościach przedmiotowej sprawy moment, tj. datę
odstąpienia przez Miasto Gliwice od umowy z ECM (pismo z dnia 11 maja 2018 r., według
oświadczenia Przystępującego otrzymane przez ECM 18 maja 2018 r.), należy stwierdzić, że
trzyletni
okres, w którym możliwe było wykluczenie wykonawcy z tego tytułu upłynął w maju
2021 r.
Już zatem na moment wyboru oferty najkorzystniejszej, który miał miejsce 5 lipca
2021 r. wykluczenie
Przystępującego z uwagi na nienależyte wykonanie przez członka
konsorcjum Przystępującego - wykonawcę ECM - umowy z Miastem Gliwice nie mogło mieć
miejsca.
Za
niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż kluczowe znaczenie dla
oceny,
czy Przystępujący podlega w przedmiotowym przypadku wykluczeniu powinien mieć
termin
składania ofert. Po upływie maksymalnego, trzyletniego okresu wskazanego w art. 24
ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp,
rzetelność wykonawcy ECM nie może zostać podważana z powodu
nienależytego wykonania umowy zawartej z Miastem Gliwice niezależnie od faktu czy okres
ten upłynął przed terminem składania ofert czy w tracie postępowania o udzielenie
zamówienia. Z uwagi na sankcyjny charakter przepisów dotyczących wykluczenia
wykonawców z postępowania nie można ich interpretować rozszerzająco, a w taki sposób
przepisy te zdaje się interpretować Odwołujący. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego,
w sytuacji gdyby okres wskazany w art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy Pzp przypadał – jak w
niniejszym przypadku
– w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, to uległby
on przedłużeniu o czas trwania tego postępowania, ewentualnie o czas, jaki upłynąłby do
podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. W ocenie
Izby jest to interpretacja contra legem -
art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp określa wyłącznie
moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące
podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie
od okoliczności, czy akurat toczy się jakiekolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia,
w
którym wykonawca wziął udział.

Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp okresu, powinien być
traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając
ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu
wykluczenia, podmiot taki
co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C
JEDZ, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa
w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
W
ocenie Izby brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, w której okres
wykluczenia wskazany w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania
o
udzielenie zamówienia. Członek konsorcjum Przystępującego, wykonawca ECM, dochował
należytej staranności składając w JEDZ oświadczenie, że znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana i dokonał
samooczyszczenia.
Z faktu, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej już po
upływie okresu, w którym Przystępujący mógłby podlegać wykluczeniu z postępowania
z
uwagi na nienależytą realizację przez ECM umowy z Miastem Gliwice, a zatem w
momencie kiedy Odwołujący nie mógł już skutecznie podważyć tej decyzji Zamawiającego
wobec upływu trzyletniego okresu wskazanego w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, nie można
wywodzić negatywnych konsekwencji dla Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe, rzetelność wykonawcy ECM nie może być na obecnym
etapie
podważana z powodu nienależytego wykonania umowy zawartej z Miastem Gliwice i
to niezależnie od faktu, że na datę terminu składania ofert okres wskazany w art. 24 ust. 7
pkt 3 ustawy Pzp
jeszcze nie minął. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy
pozostają twierdzenia Odwołującego, że samooczyszczenie
dokonane przez ECM w odniesieniu do rea
lizacji zamówienia na rzecz Miasta Gliwice nie
było wystarczające czy też, że nie było dopuszczalne jego uzupełnienie w drodze pisma z 20
kwietnia 2021 r. U
pływ maksymalnego okresu, o którym mowa w ww. przepisie powoduje,
że Zamawiający nie może wykluczyć Przystępującego z tego tytułu, niezależnie od podjęcia
przez wykonawcę ECM działań mających na celu samooczyszczenie i ich skuteczności.

W ocenie składu orzekającego zarzuty odwołania nie potwierdziły się również
w zakresie
dotyczącym zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi
na nienależyte wykonanie przez ECM umowy zawartej z PKP PLK S.A. na zarządzanie
i
sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu „Prace na
linii obwodowej w Warszawie (odc. Warszawa
Gołąbki/ Warszawa Zachodnia - Warszawa
Gdańska)”.

Przede wszystkim
za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający
nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę ECM jako skutecznie
dokonane samooczyszczenie. W ocenie Izby
oświadczenia ECM zawartego w załączniku do
JEDZ nie sposób w ogóle interpretować jako wszczęcia przez niego procedury sanacyjnej.
W
ykonawca jedynie zasygnalizował Zamawiającemu, że wypowiedział ww. umowę i nie
podlega (w jego ocenie)
z tego tytułu wykluczeniu, a informacje te przedstawia
wyprzedzająco, w celu wyjaśnienia okoliczności, które mogą być podnoszone w czasie
badania i oceny ofert. Wykonawca ECM nie uznał (odmiennie niż w przypadku umowy z
Miastem Gliwice)
, że w tym przypadku zachodzi wobec niego przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia ww. przepisu powinien zatem w
pierwszej kolejności wykazać, że wykonawca ECM z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu ww. umowę, co doprowadziło do
rozwiązania tej umowy lub zasądzenia odszkodowania. Argumentacja Odwołującego do
powyższej problematyki w ogóle się nie odnosi. W szczególności nie wykazano, aby doszło
do nienależytego wykonania umowy na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją
zadania inwestycyjnego w
ramach projektu „Prace na linii obwodowej w Warszawie”
z
przyczyn lezących po stronie wykonawcy ECM ani że miało ono miejsce w istotnym
stopniu. Odwołujący co prawda przedstawił jako dowód informacje o wykluczeniu
wykonawcy ECM przez Zamawiającego z dwóch innych postępowań na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nienależyte wykonanie ww. umowy, niemniej powyższe
nie zwalnia Odwołującego z obowiązku przedstawienia argumentacji wykazującej, że w
przedmiotowym przypadku doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek
określonych w ww. przepisie. Skład orzekający miał ponadto na uwadze, że skuteczność
wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy ECM z jednego z postępowań, na które
powołał się Odwołujący (dot. prac na linii kolejowej nr 38) została podważona wyrokiem Izby
z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 535/21
, podobnie jak poddane zostało w wątpliwość
uprawnienie Zamawiającego do możliwości potrącenia kar umownych z wynagrodzenia
wykonawcy. P
omiędzy wykonawcą ECM a PKP PLK S.A. toczy się obecnie spór przed
sądem powszechnym, który obejmuje m.in. ocenę czy w dniu wypowiedzenia umowy przez
PKP PLK S.A. umowa ta wiązała jeszcze strony.
W świetle powyższego, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie
jest możliwe stwierdzenie, że w stosunku do wykonawcy ECM zachodzi podstawa
wykluczenia z
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nienależyte wykonanie ww. umowy.
Odwołujący, na którym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu zgodnie z ogólną regułą
wskazaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, nie udowodnił okoliczności, że przesłanki, o których
mowa w ww. przepisie zmaterializowały się w przedmiotowej sprawie. Dopiero zaś w takim

przypadku możliwe byłoby dokonanie przez Izbę oceny, że wykonawca podlega wykluczeniu
i czy wobec te
go powinien był podjąć środki w celu wykazania swojej rzetelności. Jedynie
uzupełniająco Izba wskazuje, iż w odniesieniu do umowy z PKP PLK S.A. nie podlegała
ocenie Izby kwestia dopuszczalności uzupełnienia samooczyszczenia w drodze pisma z dnia
20 kwietnia 2021 r., z uwagi na fakt, iż treść oświadczenia wykonawcy dotycząca ww.
umowy zawarta w JEDZ
była tożsama z oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 20
kwietnia 2021 r. W
tym zakresie nie może być zatem mowy o jakimkolwiek uzupełnieniu, na
co zwrócił uwagę sam Odwołujący w treści odwołania.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
• Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
• Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
• Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
• Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29