rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-16
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-16
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2202/21
KIO 2202/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony K. Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 34 (00-020 Warszawa) oraz Agencję
Ochrony M
K Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jana Kazimierza 64/128 (01-248
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w
Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Chocimskiej 28 (00-791 Warszawa)
września 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony K. Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 34 (00-020 Warszawa) oraz Agencję
Ochrony M
K Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jana Kazimierza 64/128 (01-248
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w
Warszawie z siedzibą w Warszawie przy ul. Chocimskiej 28 (00-791 Warszawa)
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt
4 petitum
odwołania, odnoszącego się do naruszenia art. 28 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w uwagi na cofnięcie
odwołania w przedmiotowym zakresie.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wezwanie wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma
Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie
oraz Basma Security Guard A. M. i M. W.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w na podstawie art. 224 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.).
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Warszawie
i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Agencję Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencji Ochrony K. Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Agencji Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę
w
wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do a
rt. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2202/21
U z a s a d n i e n i e
Pro
kuratura Okręgowa w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.:
Ochrona osób i mienia w obiektach Prokuratury Okręgowej w Warszawie i jednostkach jej
podległych, o numerze: PO VII WB 261.2.2021, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 maja 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00067564.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne
określone w dziale IV rozdziale 4 Pzp o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000
euro.
W dniu 23 lipca 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Agencja Ochrony K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności
zamawiającego polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej o
ferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie oraz Basma Security Guard A. M. i
M. W.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej jako: „Basma”;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Basma w warunkach, w których oferta wykonawcy powinna
zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożenie przez wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do
nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
zaniechaniu wezwania wykonawcy Basma do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej
oferty, podczas gdy oferta ta nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu zamówienia,
ponieważ nie pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do
realizacji zamówienia, a w związku z tym powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia;
-
błędnym oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia
obowiązujących cen i aktualnych kosztów pracy wynikających z wymogu zrealizowania
każdej roboczogodziny w oparciu o umowę o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem
skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w
związku z tym brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinasowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Basma, o
udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych
oferentów, w tym odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a
ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby
nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Basma;
2) art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez
Basma, oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający nie
dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty
zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty;
3) art.
239 w związku z art. 224 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Basma warunki cenowe
zawierają
cenę rażąco niską zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem
wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie
osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do
pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w
świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez
zamawiającego;
4) art.
28 Pzp przez niedochowanie należytej staranności wymaganej od zamawiającego i
tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, przez brak uwzględnienia
obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości
skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia
osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów
zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do
sytuacji, w której zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do
wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym
oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie:
-
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
-
zamawiającemu wezwania wykonawcy Basma do przedłożenia wyjaśnień dotyczących
ceny oferty;
-
zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Basma w związku z faktem,
iż jej cena jest rażąco niska;
-
zamawiającemu ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia;
-
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, według rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
- dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu ze szczegółowej kalkulacji kosztów pracy w
przeliczeniu na jedną roboczogodzinę przygotowaną z wykorzystaniem specjalnego
kalkulatora do obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne
przygotowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność ustalenia
rzeczywistej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia,
wysokości kosztów 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT, braku możliwości
wykonania zamówienia w warunkach cenowych zaproponowanych przez wykonawcę
Basma, kosztów realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym,
kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny
całkowitej oferty bez podatku VAT;
-
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z
przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym
uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów, a także korespondencji z odwołującym,
związanych z wyborem oferty w przedmiotowym postępowania, a następnie dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność ustalenia złożonych przez
wykonawcę warunków cenowych, w tym szacowanej wysokości kosztów pracy przy
wykonaniu zamówienia, wskazanej wysokości roboczogodziny bez podatku VAT, kosztów
realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu miesięcznym.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia ponieważ złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie podlega wykluczeniu i
gdyby z
amawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził że ma więc
interes we wniesieniu odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu
zamówienia.
W
uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający
dokonał naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu,
iż złożona przez wykonawcę Basma oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do
sytuacji, w której zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie
uwzględnił, iż wskazana oferta zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej
formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia ww. oferty.
Odwołujący zauważył, że Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej
regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z
dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel powyższej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to, iż cena winna znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty
budowlanej. Podkreślenia wymaga, iż przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych
ofert może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu
kalkulacji. Zaistnienie powyższych przesłanek związane jest również z zagrożeniem
nienależytego wykonania lub niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto, o cenie
rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w
stosunku do przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w
szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami
pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
W ocenie o
dwołującego proponowane przez firmę Basma warunki cenowe związane z
wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł
rynkowy
ch oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Podkreślenia wymaga
fakt, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno pod
względem formalnym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do
sytuacji,
w której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu
oferty zawierającej rażąco niską uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania
konkurowanie
na równych, sprawiedliwych zasadach.
Ponadto odwołujący stwierdził, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w związku z
art. 224 ust. 1 Pzp
przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy
zaproponowane przez firmę Basma warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś
wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich
przedstawionych przez z
amawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy
osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez
z
amawiającego.
W ocenie o
dwołującego przedstawione przez firmę Basma warunki cenowe całkowicie nie
odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem usług ochrony
mienia i osób. Odwołujący stwierdził, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest
rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa oraz wymaganiami z
amawiającego. Potwierdzeniem powyższego są szczegółowe
kalkulacje rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem
dedykowanego kalkulatora opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Dołączona do odwołania kalkulacja ceny oferty, która zakłada najmniej kosztotwórcze
warianty kadrowe, tj. przypadek, kiedy praca świadczona będzie wyłącznie przez osoby,
które ze względu na osiągnięty wiek są zwolnione z obowiązku uiszczania składek na FP i
FGŚP oraz otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za pracę, potwierdza, iż
zarówno cena oszacowana przez zamawiającego wynosząca 2 710 788,96 zł bez podatku
VAT jak i cena zaoferowana przez wykonawcę Basma wynosząca 3 051 931,89 zł brutto nie
pozwolą nawet na pokrycie kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji
przed
miotowego zamówienia, które zgodnie z kalkulatorem opracowanym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych do celu obliczenia rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi
społeczne wynoszą 3 090 320,51 zł (przy uwzględnieniu zysku na poziomie 0,01 zł
miesięcznie, pomijając wszelkie dodatkowe koszty związane z realizacją zamówienia takie
jak koszty nadzoru, umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług
konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad realizacją usługi. Cena zaoferowana
przez wykonaw
cę jest zatem o 38 388,62 zł niższa od minimalnych kosztów realizacji
zamówienia.
Zdaniem odwołującego niewątpliwie należało stwierdzić, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę Basma jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami zamawiającego, czego dowodem była
szczegółowa kalkulacja rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowana z
wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego przez
Zakład Ubezpieczeń
Społecznych. W przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty wyłącznie do kosztów
wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej plus dodatek za
godziny nocne i koszty zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, kalkulacja nie
zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych
(umundurowanie, pojazdy), a ponadto składka wypadkowa została przyjęta na najniższym
możliwym poziomie, założono, iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio mężczyźni powyżej
60 lat, kobiety powyżej; 55 lat (nie uwzględniono także kosztów PPK) oraz założono kwotę
zysku w ujęciu miesięcznym 0,01 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że należy zwrócić uwagę, iż dokonując wyboru oferty, zamawiający jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania
krytycznej analiz
y treści oferty złożonej przez wykonawcę. Brak wypełnienia powyższego
obowiązku prowadzić może do wielu nieprawidłowości w samej procedurze udzielenia
zamówienia publicznego, co w przedmiotowej sprawie doprowadziło do dopuszczenia do
przetargu oferty zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej wybór, jako pozornie
najkorzystniejszej. Z całą stanowczością odwołujący podkreślił, iż przedmiotowa oferta
przygotowana została z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji
ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na jej faktyczną nieopłacalność dla
o
ferentów. W związku z tym całkowicie niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia
przez z
amawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na
rażące zaniżenie ceny. Ponadto odwołujący zauważył, że zamawiający w sposób całkowicie
niezrozumiały nie wziął pod uwagę zarówno oceny realności jak też rentowności ceny
ofertowej, na co również wskazuje szczegółowa kalkulacja Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO
1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów
pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy
ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazał, że każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do dokonania
prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi mieć na uwadze to, iż w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia może zostać wezwany przez zamawiającego
do przedstawienia wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie
wyjaśnienia mogą dotyczyć całkowitej ceny lub kosztu oferty jak i ich istotnych części
składowych, za które należy między innymi uznać ceny jednostkowe, według których będzie
obliczane wynagrodzenie wykonawcy. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i
kompletn
ych wyjaśnień będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Ponadto sankcja odrzucenia
jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie
zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu
, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia
realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
W tym miejscu
odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił się również naruszenia art.
224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
przez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Basma o
udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych
oferentów, w tym odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a
ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby
nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Basma. Zdaniem
odwołującego art. 224 Pzp zawiera opis procedury, jaką musi wszcząć zamawiający w
sytuacji, gdy poweźmie informację o rażąco niskiej cenie w którejkolwiek z ofert w stosunku
do ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Źródłem informacji jest analiza treści
złożonej oferty przez wykonawcę albo odwołanie innego uczestnika postępowania,
zawierające żądanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Należy w tym miejscu
zaznaczyć, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż cena oferty budzi
wątpliwości. W związku z powyższym, żądanie wezwania do wyjaśnień lub żądanie
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę powinno być odpowiednio umotywowane
oraz udowodnione.
Odwołujący wskazał również, że w sytuacji powzięcia informacji o rażąco niskiej cenie lub
koszcie albo istotnych częściach składowych ceny lub kosztu Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oferty. Toteż, w związku z otrzymanymi ze strony jednego z oferentów zastrzeżeniami
dotyczącymi warunków cenowych przedstawionych przez firmę Basma, zamawiający winien
wyjaśnić przedmiotową sytuację, wzywając oferenta do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
znacząco odbiegającej od ofert pozostałych oferentów.
Zamawiający w dniu 13 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o:
-
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr. 4 tj. naruszenie art. 28 Pzp na podstawie art.
528 pkt 3 Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie;
-
oddalenie odwołania w pozostałej części;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów tj.:
a) aneksu nr 1 z dnia 28 maja 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
b) aneksu nr 2 z dnia 7 lipca 2021 r. do nr PO VII.WB.262.15.2020;
c) aneksu nr 3 z dnia sierpnia 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
co do faktu stawki jednej roboczogodziny właściwej do przyjęcia przy wyliczeniu ceny w
ofercie;
d) treści odwołania wniesionego przez Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. lider konsorcjum firm
występujących jako odwołujący co do faktu wyłącznie pomocniczego znaczenia narzędzia
stosowanego w toku innych postepowań tj. kalkulatora do obliczania rażąco niskiej ceny w
zamówieniach na tzw. usługi społeczne przygotowanego przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych;
-
zasadzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z fakturą,
która zostanie złożona na rozprawie.
W pierwszej
kolejności zamawiający podniósł, że zgodnie z informacją udostępnioną na
stronie internetowej prowadzonego postepowania, najpóźniej w dniu 11 czerwca 2021 r.
poinformował wszystkich wykonawców o kwocie jaką, zamierza przeznaczyć na realizacje
zamówienia określając jej wysokość na kwotę 2 710 788,96 zł brutto. Zamawiający wskazał,
że wbrew twierdzeniom odwołującego kwota ta nie może zostać uznana za wartość
zaniżoną. Zamawiający wyjaśnił oparł jej szacowanie chociażby na podstawie dotychczas
zawieranych umowach na realizacje
usług z tego samego zakresu przedmiotowego, którego
dotyczy niniejsze postępowanie-przetargowe.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z treścią przykładowo załączonych aneksów nr 1, 2 i 3
do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020, zawartych notabene z liderem konsorcjum
o
dwołującego, jako właściwe do przyjęcia stawki roboczogodziny uznano wartości 19,24 zł
netto. Wskazana umowa, której dotyczą przedmiotowe aneksy, jest aktualnie wykonywana
przez o
dwołującego. Przyjmując wartość roboczogodziny z przytoczonej umowy na potrzeby
niniejszego z
amówienia, uwzględniając jednolitą stawkę roboczogodzin dla wszystkich
miejsc realizowanej usługi uzyskujemy wartość ofert na poziomie 2 636 292 60 zł, zatem
zbliżoną do szacowanej wartości zamówienia przez. Tym samym w rzeczywistości
zastosowanie nawet takiej stawki, dotychczas stosowanej przez o
dwołującego, a zarazem
znacznie niższej niż zawarta w kwestionowanej ofercie, nie powinno budzić wątpliwości i
zastrzeżeń zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w ofercie wykonawcy, którego cena
jest kwestionowana przez o
dwołującego w postepowaniu, stawki roboczogodzin, w
zależności od miejsca wykonywanych usług, wahały się od 21,20 zł do 22,56 zł. Każda z
tych kwot nawet
przyjmując wartość najniższą była wyższa niż ma to miejsce w miejsce w
umo
wach, których stroną jest odwołujący. Tym samym nie sposób uznać za racjonalne
kwestionowanie przez o
dwołującego, stawki wskazanej przez konsorcjum Basma, która jest
wyższa niż ta stosowana przez samego odwołującego w umowach z zamawiającym.
Zamawiający podkreślił, że nie istnieją żadne rzeczywiste przesłanki, które mogłyby
potwierdzać, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez konsorcjum
Basma
może budzić jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości. Ponadto nie sposób uznać, że
z
amawiający winien powziąć takie wątpliwości w sytuacji gdy wszystkie złożone w toku
postępowania oferty przewyższały swoją wartością kwotę jaką zamawiający zamierza
przeznaczy
ć na realizację zamówienia, a tym samym nie zachodzi przesłanka zaniżenia
ceny w założonej ofercie. Wobec powyższego nie zaktualizowała się przesłanka, która
uzasadniałaby wystąpienie do wykonawców z wezwaniem do stosownych wyjaśnień. Nie
sposób ocenić by zamawiający dopuścił się jakiegokolwiek zaniechania w zakresie
ciążących na nim obowiązków.
Jednocz
eśnie zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy składający oferty na potrzeby
postępowania złożyli stosowne oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym. Tym samym
oświadczyli, że zapoznali się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu
zamówienia zamieszczonymi w SWZ wraz z załącznikami i nie wnieśli do nich żadnych
zastrzeżeń. Ponadto oświadczyli, że zaoferowana cena zawiera wszystkie koszty jakie
ponosi z
amawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty na zasadach
wynikających z umowy. Wykonawcy potwierdzili także, że wykonają zamówienie zgodnie z
SWZ i p
rojektem umowy. Przedmiotowe oświadczenia zostały złożone pod zastrzeżeniem
Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, iż wszystkie załączone do oferty
dokumenty i złożone oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień
składania ofert (art. 297 kk). Wobec powyższego podniesione przez odwołującego
argumenty dotyczące nieuwzględnienia przez wykonawcę realnych kosztów realizacji
przedmiotowego zadania są bezzasadne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji, która miałaby dowodzić błędnej kalkulacji ceny oferty
złożonej przez wykonawcę, a wszystkie jego twierdzenia wobec braku złożenia dowodów je
potwierdzających są gołosłowne.
Ponadto za
mawiający zauważył, że odwołujący co prawda powołał się w treści odwołania na
własna kalkulacje wykonaną przy zastosowaniu specjalnego kalkulatora do obliczania rażąco
niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne przygotowanego przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, jednakże najprawdopodobniej nie bez znaczenia, nie załączył
przedmiotowej kalkulacji do treści odwołania. Takie działanie odwołującego należy ocenić co
najmniej jako nie
rzetelne, pozbawiające zamawiającego możliwości pełnego odniesienia się
do podniesionych przez w
ykonawcę zarzutów. Jednocześnie nie wiadomo w jaki sposób
przytaczana kalkulacja miałaby znaleźć zastosowanie w postępowaniu. Jako zamawiający w
postepowaniu, którego dotyczy odwołanie nie występuje Zakład Ubezpieczeń Społecznych a
tym samym opracowane przez ten podmiot jakiekolwiek dokumenty na potrzeby
prowadzonych przez niego postępowań nie mają analogicznego zastosowania w toku innych
spraw.
Zamawiający wskazał, że kalkulator jaki przywołał odwołujący, nie jest narzędziem
powszechni
e dostępnym, a odwołujący spotkał się z nim najprawdopodobniej w toku innych
postępowań w jakich brak udział. Warto podkreślić, że Agencja Ochrony K. Sp. o.o. lider
k
onsorcjum firm występujących jako odwołujący, w treści odwołania dotyczącego
postępowania, w jakim złożył ofertę, która została odrzucona w związku z rażąco niską ceną
uwzględnioną w ofercie, podważał poprawność kalkulacji dokonanej z wykorzystaniem wyżej
wskazanego kalkulatora
. Przytoczone postępowanie dotyczyło udzielenia zamówienia
p
ublicznego na świadczenie usługi ochrony osób i mienia w Oddziale Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w Radomiu i podległych jednostkach terenowych. znak postepowania
310000/271/002-2018/ADG-ZAP. W roli z
amawiającego występował zatem Zakład
Ubezpieczeń Społecznych. Odwołujący w treści odwołania wyraźnie podniósł, że kalkulator
do obliczenia rażąco niskiej ceny jedynie stanowi pomocnicze, techniczne narzędzie do
ustalenia czy cena nie jest rażąco niska. Wobec wyżej wskazanej argumentacji,
zamawiający ocenił, że sam odwołujący doskonale zdaje sobie sprawie z niedoskonałości
narzędzia na jakie aktualnie się powołuje, a także jego wyłącznie pomocniczego charakteru.
Tym samym wyliczenia z niego wynikające nie mogą mieć charakteru wiążącego i
decydującego o uznaniu, że w danej sprawie cena w złożonej przez wykonawców ofercie
jest rażąco niska.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania,
odnoszącego się do naruszenia art. 28 Pzp. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w przedmiotowym zakresie.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu z
amówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów
wskazanych w pkt 1, 2 i 3 petitum
odwołania.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 29 lipca 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 8 czerwca 2021 r.;
- ofert
ę złożoną przez wykonawcę konsorcjum Basma;
-
informację z dnia 19 lipca 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- aneks nr 1 z dnia 28 maja 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
- aneks nr 2 z dnia 7 lipca 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
- aneks nr 3 z dnia sierpnia 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
-
odwołanie z dnia 25 maja 2018 r. wniesione przez wykonawcę Agencję Ochrony K. Sp. z
o.o.
w postępowaniu ZUS Oddział w Radomiu;
3)
kalkulację złożoną przez odwołującego na rozprawie, wykonaną przy użyciu kalkulatora
do obliczania rażąco niskiej ceny oferty – usługa ochrony;
4)
kalkulację złożoną na rozprawie przez zamawiającego.
Izba ustaliła co następuje
Zg
odnie z rozdziałem 4 SWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest
świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach zamawiającego i jednostkach mu
podległych. Ochrona realizowana będzie przez pracowników ochrony fizycznej, zgodnie z
ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2142,
ze zmianami).
Usługa ma być świadczona przez 12 miesięcy w 10 wskazanych w SWZ
obiektach.
W rozdziale 24 SWZ została określona klauzula zatrudnienia. Na podstawie pkt 24.1 SWZ:
Zam
awiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, określa obowiązek zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji
zamówienia: ochrona i dozór obiektów.
(obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie
i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw.
samozatrudnienia, jako podwykonawcy).
W dniu 8 czerwca 2021 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. W
przedmiotowych wyjaśnieniach zamawiający udzielił m. in. następujących odpowiedzi na
zadane przez wykonawców pytania:
1. Proszę o potwierdzenie, że wszystkie roboczogodziny wypracowane przez pracowników
ochrony maja być zrealizowane na podstawie umowy o pracę ?
Odpowiedź:
TAK
2. Cz
y z uwagi na charakter i specyfikę usług ochrony osób i mienia Zamawiający
dopuszcza realizację usługi przez pracowników ochrony z orzeczeniem o
niepełnosprawności psychicznej lub fizycznej ?
Odpowiedź:
NIE
3. Czy stanowiska pracy pracowników ochrony są przystosowane dla potrzeb osób
niepełnosprawnych ?
Odpowiedź:
NIE
(…)
7. Czy Zamawiający dopuszcza do realizacji usługi osoby z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności.
Odpowiedź:
NIE
(...)
15. Nawiązując do par. 13 ust. 1 umowy, proszę o informację czy każda roboczogodzina
pracy pracownika ochrony winna być wypracowana wyłącznie na podstawie umowy o
pracę?
Odpowiedź:
TAK
16. Czy Zamawiający dopuszcza do realizacji usługi osoby z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności (zaznaczam, że jest wymóg posiadania uprawnień do broni)? Proszę o
jednoznaczną odpowiedź tak/nie.
Odpowiedź:
NIE
17.
Proszę o potwierdzenie, iż wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie
kosztów rezerwy urlopowej wynikającej z Kodeksu Pracy (w związku z koniecznością
zatrudnienia pracown
ików na umowę o pracę).
Odpowiedź:
Wykonawca winien postępować zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.
(…)
25. Czy Zamawiający nie ogranicza w ochronie występowanie pracowników z orzeczeniami
o
niepełnosprawności lub w stopniach niepełnosprawności?
Od
powiedź:
Z uwagi na charakter statutowych zadań Prokuratury, Zamawiający nie przewiduje
możliwości świadczenia usługi ochrony przez osoby niepełnosprawne.
(…)
35. Czy każda roboczogodzina pracownika ma zostać wypracowana w ramach umowy o
pracę?
Odpowiedź:
TAK
36. Czy zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy?
Odpowiedź:
Cały zakres zamówienia ma być wykonany przez pracowników zatrudnionych na umowę o
pracę.
37. Czy zamawiający dopuszcza aby absencje chorobowe i urlopowe były realizowane w
oparciu o umowy cywilno-prawne?
Odpowiedź:
NIE
(…)
44. Czy zamawiający dopuszcza zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności?
Odpowiedź:
Z uwagi na charakter statutowych zadań Prokuratury, Zamawiający nie przewiduje
możliwości świadczenia usługi ochrony przez osoby niepełnosprawne.
W postępowaniu oferty złożyło trzynastu wykonawców. Konsorcjum Basma
zaproponowało cenę: 3 051 931,89 zł brutto, a odwołujący podał cenę w wysokości:
3 148
131,25 zł brutto.
W dniu 19 lipca 2021 r.
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy Basma. Wybrany wykonawca
nie był wzywany przez zamawiającego do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub
kosztu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania
procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych
przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 7)75) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania
obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający
zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według
zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy
publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że
pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką,
która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Przy czym należy wskazać, że o tym czy mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj.
każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki
oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa
różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie
rażąco niskiej, w innym zaś – wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet
przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w
odniesieniu
do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach
uzasadnione.
Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224
ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę tego
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odnosząc powyżej wskazane okoliczności do stanu sprawy skład orzekający w
pierwszej kolejności dostrzegł, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki
obligatoryjnego
zwrócenia się do wykonawcy Basma o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, określone w art. 224 ust. 2 Pzp. Izba doszła jednakże do przekonania,
że w świetle określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań oraz mając na uwadze
dowód złożony na rozprawie przez odwołującego, cena zaproponowana w ofercie przez
wykonawcę Basma powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Skład orzekający wziął pod uwagę, że zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę
o pracę wszystkich pracowników kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
oraz nie dopuścił do realizacji usługi osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Zakaz polegający na niedopuszczeniu do realizacji usługi osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności, sformułowany przez zamawiającego, a wynikający jednoznacznie z
wyjaśnień treści SWZ z dnia 8 czerwca 2021 r., w ocenie składu orzekającego stanowił dość
istotną kwestię. Jak wynikało z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie,
odwołujący co najmniej do 15 września 2021 r. wykonywał na rzecz zamawiającego,
tożsame zadanie, przy czym we wcześniejszym zamówieniu zamawiający dopuścił
możliwość realizacji usług przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Okoliczność ta miała istotny wpływ na cenę, ponieważ jak przyznał na rozprawie odwołujący,
we wcześniej realizowanym zamówieniu na rzecz zamawiającego parytet osób z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności w stosunku do wszystkich osób realizujących
zamówienie wynosił ok. 50%, co potwierdzało znaczenie wprowadzonego przez
zamawiającego
w
przedmiotowym
postępowaniu
zakazu
kierowania
osób
niepełnosprawnych do realizacji zamówienia na cenę w kontekście świadczeń
otrzymywanych z PFRON. W związku z tym, jeśli przy okazji wcześniejszego zamówienia,
zamawiający dopuścił możliwość kierowania przez wykonawców osób z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności do wykonywania usługi, przez co wykonawcy mogli
uwzględnić przedmiotową okoliczność i obniżyć odpowiednio wysokość zaproponowanej
ceny
oraz korzystali z tej możliwości w dość znacznym zakresie (ok. 50% pracowników
wykonujących usługę miało orzeczony stopień niepełnosprawności), to niedopuszczenie
takiej możliwości w przedmiotowym postępowaniu powinno zostać wzięte pod uwagę przez
zamawiającego przy badaniu cen ofert wykonawców oraz wywołać wątpliwości w tym
zakresie. Ponadto skład orzekający nie dostrzegł powodów do kwestionowania powyżej
wskazanego stanowiska odwołującego, ponieważ zamawiający przyznał, że we
wcześniejszym postępowaniu była możliwość korzystania z usług pracowników z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności oraz zamawiający w żaden sposób nie odniósł się
do stwierdzenia odwołującego, że we wcześniejszym postępowaniu odwołujący w tak
znacznym zakresie korzystał z usług takich pracowników.
Powyżej opisana okoliczność nie miała jednak decydującego znaczenia dla
rozstrzygnięcia. Nie uszło uwadze Izby, że przepis art. 224 ust. 1 Pzp wprawdzie posługuje
się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do „wątpliwości
zamawiającego”, jak też wskazuje na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”, co
oznacza
, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. W odniesieniu zatem do zarzutu zaniechania
wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa na odwołującym. W ocenie Izby odwołujący w sposób dostateczny wykazał, że
zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy powinien wezwać wykonawcę Basma
do złożenia stosownych wyjaśnień. Przywołał istotne elementy opisu przedmiotu
zamówienia, wymogi dotyczące jego realizacji i wyjaśnił w jaki sposób przekładają się one na
koszty jego wykonania.
Decydujące znaczenie w tym zakresie miał dowód złożony na
rozprawie przez odwołującego, sporządzony w oparciu o kalkulator do obliczenia rażąco
niskiej ceny oferty
– usługa ochrony. Odwołujący twierdził, że jest to narzędzie opracowane
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych dla obliczenia rażąco niskiej ceny oferty w
odniesieniu do tzw. usług społecznych. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania
założeń przyjętych w sporządzonej przez odwołującego kalkulacji. W związku z tym przyjęła,
że zakładała ona najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe, tj. przypadek, kiedy praca
świadczona będzie wyłącznie przez osoby, które ze względu na osiągnięty wiek są
zwolnione z obowiązku uiszczania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych oraz otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za
pracę. Przyjęte założenia potwierdziły, że cena zaoferowana przez wykonawcę Basma
wynosząca 3 051 931,89 zł brutto może nie pozwolić nawet na pokrycie kosztów pracy
pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z
kalkula
cją wynosiły 2 512 455,70 zł netto tj. 3 090 320,51 zł brutto. W założeniach przyjętych
w kalkulacji
ograniczono koszty wyłącznie do kosztów wynikających bezpośrednio z kosztów
zatrudnienia, tj. płacy minimalnej plus dodatek za godziny nocne i koszty zastępstwa
pracowników przebywających na urlopie, kalkulacja nie zawierała kosztów z tytułu
wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (umundurowanie, pojazdy), a
ponadto składka wypadkowa została przyjęta na najniższym możliwym poziomie, założono,
iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio powyżej 60 lat (mężczyźni) lub powyżej 55 lat
(kobiety), nie
uwzględniono także kosztów PPK oraz założono kwotę zysku w ujęciu
miesięcznym na poziomie 0,01 zł.
Zamawiający próbował podważyć złożoną przez odwołującego kalkulację od strony
formalnej, jak
i merytorycznej. Odnosząc się do kwestii formalnych wyjaśnił, że nie wiadomo
czy złożona przez odwołującego kalkulacja rzeczywiście pochodzi z ZUS. W zakresie kwestii
merytorycznych zwrócił uwagę na ewentualne skutki prawne takiego dokumentu, nawet przy
z
ałożeniu, że pochodzi on z ZUS. W tym aspekcie stwierdził, że Ustawodawca nie wskazał
ani nie przywołał takiego dokumentu, jako istotnego w kwestii badania rażąco niskiej ceny na
usługi społeczne. Zamawiający stanął na stanowisku, że dowód złożony przez odwołującego
należało traktować jako oświadczenie własne. Dodatkowo przywołał argumentację zawartą w
odpowiedzi na odwołanie, w której wskazywał, że odwołujący na potrzeby innego
postępowania odwoławczego przed Izbą kwestionował znaczenie kalkulatora i w tym
zakresie zwrócił uwagę na niekonsekwencje w stanowisku odwołującego.
Odnosząc się do zastrzeżeń zamawiającego wobec dowodu odwołującego, Izba stwierdziła,
że co prawda nie miał on charakteru urzędowego oraz nie jest wskazywany w przepisach
prawa jako rozs
trzygający dla uznania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi
społeczne, przez co należało formalnie potraktować go jako zestawienie własne
odwołującego, to jednak nie można było uznać, że powyższe ustalenia czynią go
niedopuszczalnym. Złożona kalkulacja została opracowana na podstawie poczynionych
przez odwołującego założeń, ale jak wskazano powyżej, skład orzekający nie znalazł
powodów do ich zakwestionowania, a zamawiający nie przedstawił wystarczających
argumentów, które mogłyby je podważyć. Okoliczność deprecjonowania roli przedmiotowej
kalkulacji przez odwołującego w 2018 r. przy okazji odwołania wniesionego w postępowaniu
prowadzonym przez ZUS Oddział Radom pozostała bez wpływu na stanowisko Izby,
ponieważ, Izba w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1050/18 nie
zakwestionowała zasadności posługiwania się przedmiotowym narzędziem, a ponadto
odwołujący w tamtej sprawie wskazywał, że kalkulator przygotowany przez ZUS stanowi
pomocnicze techniczne narzędzie do ustalenia czy cena nie jest rażąco niska, wobec
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. W przedmiotowej w sprawie wybrany wykonawca
nie był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a złożony przez odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu dowód, Izba potraktowała jako narzędzie pomocnicze, które
wobec
niewystarczającej argumentacji zamawiającego, okazało się kluczowe.
Tym samym w ocenie składu orzekającego dowody złożone przez zamawiającego okazały
się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Zamawiający na poparcie wniosku o oddalenie
odwołania złożył na rozprawie własną kalkulację kosztów związanych z wynagrodzeniem
pracowników. Przedmiotowa kalkulacja okazała się dla składu orzekającego niezrozumiała w
kontekście naprzemiennego operowania cenami netto i brutto, a przyjęte przez
z
amawiającego założenia dla jej sporządzenia wzbudziły zasadnicze wątpliwości,
szczególnie w zakresie wartości roboczogodziny netto. W związku z tym Izba mając
możliwość porównania i oceny obu kalkulacji doszła do przekonania, że rozstrzygnięcie
należało oprzeć na kalkulacji złożonej przez odwołującego.
Izba uznała za nieprzekonujące także dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Aneksy nr 1, 2 i 3 do umowy będącej efektem poprzednio prowadzonego zamówienia nie
mogły podważyć argumentacji odwołującego, ponieważ wcześniejsze zamówienie było
realizowane przy innych założeniach i wymaganiach, niż przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że w przypadku wcześniejszych postępowań
przetargowych wymagał realizacji zamówienia przez pracowników zatrudnionych na umowę
o pracę, przy czym dopuszczał realizacje części zamówienia na podstawie umów
cywilnoprawnych, natomiast zakaz kierowania pracowników z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności do realizacji zamówienia pojawił się pierwszy raz dopiero w niniejszym
postepowaniu. Powyższe różnice przesądziły o uznaniu ww. aneksów za irrelewantnych dla
rozstrzygnięcia.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał badania wybranej oferty i zaniechał wezwania wybranego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437)
, zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu od
odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty dotyczące
uiszczenia
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonej na
rozprawie faktury).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt
4 petitum
odwołania, odnoszącego się do naruszenia art. 28 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) w uwagi na cofnięcie
odwołania w przedmiotowym zakresie.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postepowaniu oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w tym wezwanie wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma
Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie
oraz Basma Security Guard A. M. i M. W.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu w na podstawie art. 224 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.).
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Warszawie
i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Agencję Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Warszawie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencji Ochrony K. Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Agencji Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę
w
wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do a
rt. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Iz
by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2202/21
U z a s a d n i e n i e
Pro
kuratura Okręgowa w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.:
Ochrona osób i mienia w obiektach Prokuratury Okręgowej w Warszawie i jednostkach jej
podległych, o numerze: PO VII WB 261.2.2021, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 28 maja 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00067564.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi społeczne
określone w dziale IV rozdziale 4 Pzp o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000
euro.
W dniu 23 lipca 2021 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Agencja Ochrony K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od czynności
zamawiającego polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej o
ferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Cerber Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Liwie oraz Basma Security Guard A. M. i
M. W.
Sp. j. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej jako: „Basma”;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Basma w warunkach, w których oferta wykonawcy powinna
zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożenie przez wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do
nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
zaniechaniu wezwania wykonawcy Basma do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej
oferty, podczas gdy oferta ta nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu zamówienia,
ponieważ nie pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do
realizacji zamówienia, a w związku z tym powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia;
-
błędnym oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia
obowiązujących cen i aktualnych kosztów pracy wynikających z wymogu zrealizowania
każdej roboczogodziny w oparciu o umowę o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem
skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w
związku z tym brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinasowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art.
224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Basma, o
udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych
oferentów, w tym odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a
ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby
nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Basma;
2) art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez
Basma, oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający nie
dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty
zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty;
3) art.
239 w związku z art. 224 ust. 1 przez wadliwy wybór oferty pozornie
najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Basma warunki cenowe
zawierają
cenę rażąco niską zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem
wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie
osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do
pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w
świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez
zamawiającego;
4) art.
28 Pzp przez niedochowanie należytej staranności wymaganej od zamawiającego i
tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, przez brak uwzględnienia
obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości
skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia
osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów
zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do
sytuacji, w której zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do
wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym
oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez zamawiającego.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie:
-
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
-
zamawiającemu wezwania wykonawcy Basma do przedłożenia wyjaśnień dotyczących
ceny oferty;
-
zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Basma w związku z faktem,
iż jej cena jest rażąco niska;
-
zamawiającemu ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia;
-
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, według rachunków,
które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
- dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu ze szczegółowej kalkulacji kosztów pracy w
przeliczeniu na jedną roboczogodzinę przygotowaną z wykorzystaniem specjalnego
kalkulatora do obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne
przygotowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność ustalenia
rzeczywistej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia,
wysokości kosztów 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT, braku możliwości
wykonania zamówienia w warunkach cenowych zaproponowanych przez wykonawcę
Basma, kosztów realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym,
kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny
całkowitej oferty bez podatku VAT;
-
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z
przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym
uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów, a także korespondencji z odwołującym,
związanych z wyborem oferty w przedmiotowym postępowania, a następnie dopuszczenie i
przeprowadzenie
dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność ustalenia złożonych przez
wykonawcę warunków cenowych, w tym szacowanej wysokości kosztów pracy przy
wykonaniu zamówienia, wskazanej wysokości roboczogodziny bez podatku VAT, kosztów
realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu miesięcznym.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia ponieważ złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie podlega wykluczeniu i
gdyby z
amawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp, oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący stwierdził że ma więc
interes we wniesieniu odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu
zamówienia.
W
uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający
dokonał naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp przez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu,
iż złożona przez wykonawcę Basma oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do
sytuacji, w której zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie
uwzględnił, iż wskazana oferta zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej
formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem
odrzucenia ww. oferty.
Odwołujący zauważył, że Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej
regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z
dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rozpatrując cel powyższej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i
ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Oznacza to, iż cena winna znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na
fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty
budowlanej. Podkreślenia wymaga, iż przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych
ofert może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu
kalkulacji. Zaistnienie powyższych przesłanek związane jest również z zagrożeniem
nienależytego wykonania lub niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto, o cenie
rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w
stosunku do przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w
szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami
pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
W ocenie o
dwołującego proponowane przez firmę Basma warunki cenowe związane z
wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł
rynkowy
ch oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Podkreślenia wymaga
fakt, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno pod
względem formalnym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do
sytuacji,
w której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu
oferty zawierającej rażąco niską uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania
konkurowanie
na równych, sprawiedliwych zasadach.
Ponadto odwołujący stwierdził, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w związku z
art. 224 ust. 1 Pzp
przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy
zaproponowane przez firmę Basma warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś
wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich
przedstawionych przez z
amawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób
wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy
osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle
aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do
uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez
z
amawiającego.
W ocenie o
dwołującego przedstawione przez firmę Basma warunki cenowe całkowicie nie
odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem usług ochrony
mienia i osób. Odwołujący stwierdził, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest
rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa oraz wymaganiami z
amawiającego. Potwierdzeniem powyższego są szczegółowe
kalkulacje rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem
dedykowanego kalkulatora opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
Dołączona do odwołania kalkulacja ceny oferty, która zakłada najmniej kosztotwórcze
warianty kadrowe, tj. przypadek, kiedy praca świadczona będzie wyłącznie przez osoby,
które ze względu na osiągnięty wiek są zwolnione z obowiązku uiszczania składek na FP i
FGŚP oraz otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za pracę, potwierdza, iż
zarówno cena oszacowana przez zamawiającego wynosząca 2 710 788,96 zł bez podatku
VAT jak i cena zaoferowana przez wykonawcę Basma wynosząca 3 051 931,89 zł brutto nie
pozwolą nawet na pokrycie kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji
przed
miotowego zamówienia, które zgodnie z kalkulatorem opracowanym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych do celu obliczenia rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi
społeczne wynoszą 3 090 320,51 zł (przy uwzględnieniu zysku na poziomie 0,01 zł
miesięcznie, pomijając wszelkie dodatkowe koszty związane z realizacją zamówienia takie
jak koszty nadzoru, umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług
konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad realizacją usługi. Cena zaoferowana
przez wykonaw
cę jest zatem o 38 388,62 zł niższa od minimalnych kosztów realizacji
zamówienia.
Zdaniem odwołującego niewątpliwie należało stwierdzić, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę Basma jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami zamawiającego, czego dowodem była
szczegółowa kalkulacja rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowana z
wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego przez
Zakład Ubezpieczeń
Społecznych. W przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty wyłącznie do kosztów
wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej plus dodatek za
godziny nocne i koszty zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, kalkulacja nie
zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych
(umundurowanie, pojazdy), a ponadto składka wypadkowa została przyjęta na najniższym
możliwym poziomie, założono, iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio mężczyźni powyżej
60 lat, kobiety powyżej; 55 lat (nie uwzględniono także kosztów PPK) oraz założono kwotę
zysku w ujęciu miesięcznym 0,01 zł.
Odwołujący wyjaśnił, że należy zwrócić uwagę, iż dokonując wyboru oferty, zamawiający jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania
krytycznej analiz
y treści oferty złożonej przez wykonawcę. Brak wypełnienia powyższego
obowiązku prowadzić może do wielu nieprawidłowości w samej procedurze udzielenia
zamówienia publicznego, co w przedmiotowej sprawie doprowadziło do dopuszczenia do
przetargu oferty zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej wybór, jako pozornie
najkorzystniejszej. Z całą stanowczością odwołujący podkreślił, iż przedmiotowa oferta
przygotowana została z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji
ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na jej faktyczną nieopłacalność dla
o
ferentów. W związku z tym całkowicie niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia
przez z
amawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na
rażące zaniżenie ceny. Ponadto odwołujący zauważył, że zamawiający w sposób całkowicie
niezrozumiały nie wziął pod uwagę zarówno oceny realności jak też rentowności ceny
ofertowej, na co również wskazuje szczegółowa kalkulacja Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO
1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów
pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy
ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazał, że każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest do dokonania
prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi mieć na uwadze to, iż w
trakcie postępowania o udzielenie zamówienia może zostać wezwany przez zamawiającego
do przedstawienia wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie
wyjaśnienia mogą dotyczyć całkowitej ceny lub kosztu oferty jak i ich istotnych części
składowych, za które należy między innymi uznać ceny jednostkowe, według których będzie
obliczane wynagrodzenie wykonawcy. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i
kompletn
ych wyjaśnień będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Ponadto sankcja odrzucenia
jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie
zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu
, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia
realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
W tym miejscu
odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił się również naruszenia art.
224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp
przez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Basma o
udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych
oferentów, w tym odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a
ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby
nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Basma. Zdaniem
odwołującego art. 224 Pzp zawiera opis procedury, jaką musi wszcząć zamawiający w
sytuacji, gdy poweźmie informację o rażąco niskiej cenie w którejkolwiek z ofert w stosunku
do ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Źródłem informacji jest analiza treści
złożonej oferty przez wykonawcę albo odwołanie innego uczestnika postępowania,
zawierające żądanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. Należy w tym miejscu
zaznaczyć, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż cena oferty budzi
wątpliwości. W związku z powyższym, żądanie wezwania do wyjaśnień lub żądanie
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę powinno być odpowiednio umotywowane
oraz udowodnione.
Odwołujący wskazał również, że w sytuacji powzięcia informacji o rażąco niskiej cenie lub
koszcie albo istotnych częściach składowych ceny lub kosztu Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny oferty. Toteż, w związku z otrzymanymi ze strony jednego z oferentów zastrzeżeniami
dotyczącymi warunków cenowych przedstawionych przez firmę Basma, zamawiający winien
wyjaśnić przedmiotową sytuację, wzywając oferenta do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
znacząco odbiegającej od ofert pozostałych oferentów.
Zamawiający w dniu 13 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o:
-
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr. 4 tj. naruszenie art. 28 Pzp na podstawie art.
528 pkt 3 Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie;
-
oddalenie odwołania w pozostałej części;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów tj.:
a) aneksu nr 1 z dnia 28 maja 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
b) aneksu nr 2 z dnia 7 lipca 2021 r. do nr PO VII.WB.262.15.2020;
c) aneksu nr 3 z dnia sierpnia 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
co do faktu stawki jednej roboczogodziny właściwej do przyjęcia przy wyliczeniu ceny w
ofercie;
d) treści odwołania wniesionego przez Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. lider konsorcjum firm
występujących jako odwołujący co do faktu wyłącznie pomocniczego znaczenia narzędzia
stosowanego w toku innych postepowań tj. kalkulatora do obliczania rażąco niskiej ceny w
zamówieniach na tzw. usługi społeczne przygotowanego przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych;
-
zasadzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu poniesionych kosztów
postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, zgodnie z fakturą,
która zostanie złożona na rozprawie.
W pierwszej
kolejności zamawiający podniósł, że zgodnie z informacją udostępnioną na
stronie internetowej prowadzonego postepowania, najpóźniej w dniu 11 czerwca 2021 r.
poinformował wszystkich wykonawców o kwocie jaką, zamierza przeznaczyć na realizacje
zamówienia określając jej wysokość na kwotę 2 710 788,96 zł brutto. Zamawiający wskazał,
że wbrew twierdzeniom odwołującego kwota ta nie może zostać uznana za wartość
zaniżoną. Zamawiający wyjaśnił oparł jej szacowanie chociażby na podstawie dotychczas
zawieranych umowach na realizacje
usług z tego samego zakresu przedmiotowego, którego
dotyczy niniejsze postępowanie-przetargowe.
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z treścią przykładowo załączonych aneksów nr 1, 2 i 3
do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020, zawartych notabene z liderem konsorcjum
o
dwołującego, jako właściwe do przyjęcia stawki roboczogodziny uznano wartości 19,24 zł
netto. Wskazana umowa, której dotyczą przedmiotowe aneksy, jest aktualnie wykonywana
przez o
dwołującego. Przyjmując wartość roboczogodziny z przytoczonej umowy na potrzeby
niniejszego z
amówienia, uwzględniając jednolitą stawkę roboczogodzin dla wszystkich
miejsc realizowanej usługi uzyskujemy wartość ofert na poziomie 2 636 292 60 zł, zatem
zbliżoną do szacowanej wartości zamówienia przez. Tym samym w rzeczywistości
zastosowanie nawet takiej stawki, dotychczas stosowanej przez o
dwołującego, a zarazem
znacznie niższej niż zawarta w kwestionowanej ofercie, nie powinno budzić wątpliwości i
zastrzeżeń zamawiającego. Zamawiający wskazał, że w ofercie wykonawcy, którego cena
jest kwestionowana przez o
dwołującego w postepowaniu, stawki roboczogodzin, w
zależności od miejsca wykonywanych usług, wahały się od 21,20 zł do 22,56 zł. Każda z
tych kwot nawet
przyjmując wartość najniższą była wyższa niż ma to miejsce w miejsce w
umo
wach, których stroną jest odwołujący. Tym samym nie sposób uznać za racjonalne
kwestionowanie przez o
dwołującego, stawki wskazanej przez konsorcjum Basma, która jest
wyższa niż ta stosowana przez samego odwołującego w umowach z zamawiającym.
Zamawiający podkreślił, że nie istnieją żadne rzeczywiste przesłanki, które mogłyby
potwierdzać, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną przez konsorcjum
Basma
może budzić jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości. Ponadto nie sposób uznać, że
z
amawiający winien powziąć takie wątpliwości w sytuacji gdy wszystkie złożone w toku
postępowania oferty przewyższały swoją wartością kwotę jaką zamawiający zamierza
przeznaczy
ć na realizację zamówienia, a tym samym nie zachodzi przesłanka zaniżenia
ceny w założonej ofercie. Wobec powyższego nie zaktualizowała się przesłanka, która
uzasadniałaby wystąpienie do wykonawców z wezwaniem do stosownych wyjaśnień. Nie
sposób ocenić by zamawiający dopuścił się jakiegokolwiek zaniechania w zakresie
ciążących na nim obowiązków.
Jednocz
eśnie zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy składający oferty na potrzeby
postępowania złożyli stosowne oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym. Tym samym
oświadczyli, że zapoznali się z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi przedmiotu
zamówienia zamieszczonymi w SWZ wraz z załącznikami i nie wnieśli do nich żadnych
zastrzeżeń. Ponadto oświadczyli, że zaoferowana cena zawiera wszystkie koszty jakie
ponosi z
amawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty na zasadach
wynikających z umowy. Wykonawcy potwierdzili także, że wykonają zamówienie zgodnie z
SWZ i p
rojektem umowy. Przedmiotowe oświadczenia zostały złożone pod zastrzeżeniem
Pod groźbą odpowiedzialności karnej oświadczamy, iż wszystkie załączone do oferty
dokumenty i złożone oświadczenia opisują stan faktyczny i prawny, aktualny na dzień
składania ofert (art. 297 kk). Wobec powyższego podniesione przez odwołującego
argumenty dotyczące nieuwzględnienia przez wykonawcę realnych kosztów realizacji
przedmiotowego zadania są bezzasadne. Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji, która miałaby dowodzić błędnej kalkulacji ceny oferty
złożonej przez wykonawcę, a wszystkie jego twierdzenia wobec braku złożenia dowodów je
potwierdzających są gołosłowne.
Ponadto za
mawiający zauważył, że odwołujący co prawda powołał się w treści odwołania na
własna kalkulacje wykonaną przy zastosowaniu specjalnego kalkulatora do obliczania rażąco
niskiej ceny w zamówieniach na tzw. usługi społeczne przygotowanego przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, jednakże najprawdopodobniej nie bez znaczenia, nie załączył
przedmiotowej kalkulacji do treści odwołania. Takie działanie odwołującego należy ocenić co
najmniej jako nie
rzetelne, pozbawiające zamawiającego możliwości pełnego odniesienia się
do podniesionych przez w
ykonawcę zarzutów. Jednocześnie nie wiadomo w jaki sposób
przytaczana kalkulacja miałaby znaleźć zastosowanie w postępowaniu. Jako zamawiający w
postepowaniu, którego dotyczy odwołanie nie występuje Zakład Ubezpieczeń Społecznych a
tym samym opracowane przez ten podmiot jakiekolwiek dokumenty na potrzeby
prowadzonych przez niego postępowań nie mają analogicznego zastosowania w toku innych
spraw.
Zamawiający wskazał, że kalkulator jaki przywołał odwołujący, nie jest narzędziem
powszechni
e dostępnym, a odwołujący spotkał się z nim najprawdopodobniej w toku innych
postępowań w jakich brak udział. Warto podkreślić, że Agencja Ochrony K. Sp. o.o. lider
k
onsorcjum firm występujących jako odwołujący, w treści odwołania dotyczącego
postępowania, w jakim złożył ofertę, która została odrzucona w związku z rażąco niską ceną
uwzględnioną w ofercie, podważał poprawność kalkulacji dokonanej z wykorzystaniem wyżej
wskazanego kalkulatora
. Przytoczone postępowanie dotyczyło udzielenia zamówienia
p
ublicznego na świadczenie usługi ochrony osób i mienia w Oddziale Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w Radomiu i podległych jednostkach terenowych. znak postepowania
310000/271/002-2018/ADG-ZAP. W roli z
amawiającego występował zatem Zakład
Ubezpieczeń Społecznych. Odwołujący w treści odwołania wyraźnie podniósł, że kalkulator
do obliczenia rażąco niskiej ceny jedynie stanowi pomocnicze, techniczne narzędzie do
ustalenia czy cena nie jest rażąco niska. Wobec wyżej wskazanej argumentacji,
zamawiający ocenił, że sam odwołujący doskonale zdaje sobie sprawie z niedoskonałości
narzędzia na jakie aktualnie się powołuje, a także jego wyłącznie pomocniczego charakteru.
Tym samym wyliczenia z niego wynikające nie mogą mieć charakteru wiążącego i
decydującego o uznaniu, że w danej sprawie cena w złożonej przez wykonawców ofercie
jest rażąco niska.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania,
odnoszącego się do naruszenia art. 28 Pzp. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w przedmiotowym zakresie.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu z
amówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów
wskazanych w pkt 1, 2 i 3 petitum
odwołania.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 29 lipca 2021 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 8 czerwca 2021 r.;
- ofert
ę złożoną przez wykonawcę konsorcjum Basma;
-
informację z dnia 19 lipca 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- aneks nr 1 z dnia 28 maja 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
- aneks nr 2 z dnia 7 lipca 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
- aneks nr 3 z dnia sierpnia 2021 r. do umowy nr PO VII.WB.262.15.2020;
-
odwołanie z dnia 25 maja 2018 r. wniesione przez wykonawcę Agencję Ochrony K. Sp. z
o.o.
w postępowaniu ZUS Oddział w Radomiu;
3)
kalkulację złożoną przez odwołującego na rozprawie, wykonaną przy użyciu kalkulatora
do obliczania rażąco niskiej ceny oferty – usługa ochrony;
4)
kalkulację złożoną na rozprawie przez zamawiającego.
Izba ustaliła co następuje
Zg
odnie z rozdziałem 4 SWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest
świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach zamawiającego i jednostkach mu
podległych. Ochrona realizowana będzie przez pracowników ochrony fizycznej, zgodnie z
ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2142,
ze zmianami).
Usługa ma być świadczona przez 12 miesięcy w 10 wskazanych w SWZ
obiektach.
W rozdziale 24 SWZ została określona klauzula zatrudnienia. Na podstawie pkt 24.1 SWZ:
Zam
awiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, określa obowiązek zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji
zamówienia: ochrona i dozór obiektów.
(obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie
i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw.
samozatrudnienia, jako podwykonawcy).
W dniu 8 czerwca 2021 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. W
przedmiotowych wyjaśnieniach zamawiający udzielił m. in. następujących odpowiedzi na
zadane przez wykonawców pytania:
1. Proszę o potwierdzenie, że wszystkie roboczogodziny wypracowane przez pracowników
ochrony maja być zrealizowane na podstawie umowy o pracę ?
Odpowiedź:
TAK
2. Cz
y z uwagi na charakter i specyfikę usług ochrony osób i mienia Zamawiający
dopuszcza realizację usługi przez pracowników ochrony z orzeczeniem o
niepełnosprawności psychicznej lub fizycznej ?
Odpowiedź:
NIE
3. Czy stanowiska pracy pracowników ochrony są przystosowane dla potrzeb osób
niepełnosprawnych ?
Odpowiedź:
NIE
(…)
7. Czy Zamawiający dopuszcza do realizacji usługi osoby z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności.
Odpowiedź:
NIE
(...)
15. Nawiązując do par. 13 ust. 1 umowy, proszę o informację czy każda roboczogodzina
pracy pracownika ochrony winna być wypracowana wyłącznie na podstawie umowy o
pracę?
Odpowiedź:
TAK
16. Czy Zamawiający dopuszcza do realizacji usługi osoby z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności (zaznaczam, że jest wymóg posiadania uprawnień do broni)? Proszę o
jednoznaczną odpowiedź tak/nie.
Odpowiedź:
NIE
17.
Proszę o potwierdzenie, iż wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie
kosztów rezerwy urlopowej wynikającej z Kodeksu Pracy (w związku z koniecznością
zatrudnienia pracown
ików na umowę o pracę).
Odpowiedź:
Wykonawca winien postępować zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.
(…)
25. Czy Zamawiający nie ogranicza w ochronie występowanie pracowników z orzeczeniami
o
niepełnosprawności lub w stopniach niepełnosprawności?
Od
powiedź:
Z uwagi na charakter statutowych zadań Prokuratury, Zamawiający nie przewiduje
możliwości świadczenia usługi ochrony przez osoby niepełnosprawne.
(…)
35. Czy każda roboczogodzina pracownika ma zostać wypracowana w ramach umowy o
pracę?
Odpowiedź:
TAK
36. Czy zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy?
Odpowiedź:
Cały zakres zamówienia ma być wykonany przez pracowników zatrudnionych na umowę o
pracę.
37. Czy zamawiający dopuszcza aby absencje chorobowe i urlopowe były realizowane w
oparciu o umowy cywilno-prawne?
Odpowiedź:
NIE
(…)
44. Czy zamawiający dopuszcza zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności?
Odpowiedź:
Z uwagi na charakter statutowych zadań Prokuratury, Zamawiający nie przewiduje
możliwości świadczenia usługi ochrony przez osoby niepełnosprawne.
W postępowaniu oferty złożyło trzynastu wykonawców. Konsorcjum Basma
zaproponowało cenę: 3 051 931,89 zł brutto, a odwołujący podał cenę w wysokości:
3 148
131,25 zł brutto.
W dniu 19 lipca 2021 r.
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy Basma. Wybrany wykonawca
nie był wzywany przez zamawiającego do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny lub
kosztu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 Pzp
– 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania
procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych
przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 7)75) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania
obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający
zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według
zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy
publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że
pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką,
która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotu zamówienia. Przy czym należy wskazać, że o tym czy mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj.
każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki
oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa
różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie
rażąco niskiej, w innym zaś – wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet
przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w
odniesieniu
do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach
uzasadnione.
Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224
ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę tego
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odnosząc powyżej wskazane okoliczności do stanu sprawy skład orzekający w
pierwszej kolejności dostrzegł, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki
obligatoryjnego
zwrócenia się do wykonawcy Basma o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, określone w art. 224 ust. 2 Pzp. Izba doszła jednakże do przekonania,
że w świetle określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań oraz mając na uwadze
dowód złożony na rozprawie przez odwołującego, cena zaproponowana w ofercie przez
wykonawcę Basma powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego.
Skład orzekający wziął pod uwagę, że zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę
o pracę wszystkich pracowników kierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
oraz nie dopuścił do realizacji usługi osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Zakaz polegający na niedopuszczeniu do realizacji usługi osób z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności, sformułowany przez zamawiającego, a wynikający jednoznacznie z
wyjaśnień treści SWZ z dnia 8 czerwca 2021 r., w ocenie składu orzekającego stanowił dość
istotną kwestię. Jak wynikało z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie,
odwołujący co najmniej do 15 września 2021 r. wykonywał na rzecz zamawiającego,
tożsame zadanie, przy czym we wcześniejszym zamówieniu zamawiający dopuścił
możliwość realizacji usług przez osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.
Okoliczność ta miała istotny wpływ na cenę, ponieważ jak przyznał na rozprawie odwołujący,
we wcześniej realizowanym zamówieniu na rzecz zamawiającego parytet osób z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności w stosunku do wszystkich osób realizujących
zamówienie wynosił ok. 50%, co potwierdzało znaczenie wprowadzonego przez
zamawiającego
w
przedmiotowym
postępowaniu
zakazu
kierowania
osób
niepełnosprawnych do realizacji zamówienia na cenę w kontekście świadczeń
otrzymywanych z PFRON. W związku z tym, jeśli przy okazji wcześniejszego zamówienia,
zamawiający dopuścił możliwość kierowania przez wykonawców osób z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności do wykonywania usługi, przez co wykonawcy mogli
uwzględnić przedmiotową okoliczność i obniżyć odpowiednio wysokość zaproponowanej
ceny
oraz korzystali z tej możliwości w dość znacznym zakresie (ok. 50% pracowników
wykonujących usługę miało orzeczony stopień niepełnosprawności), to niedopuszczenie
takiej możliwości w przedmiotowym postępowaniu powinno zostać wzięte pod uwagę przez
zamawiającego przy badaniu cen ofert wykonawców oraz wywołać wątpliwości w tym
zakresie. Ponadto skład orzekający nie dostrzegł powodów do kwestionowania powyżej
wskazanego stanowiska odwołującego, ponieważ zamawiający przyznał, że we
wcześniejszym postępowaniu była możliwość korzystania z usług pracowników z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności oraz zamawiający w żaden sposób nie odniósł się
do stwierdzenia odwołującego, że we wcześniejszym postępowaniu odwołujący w tak
znacznym zakresie korzystał z usług takich pracowników.
Powyżej opisana okoliczność nie miała jednak decydującego znaczenia dla
rozstrzygnięcia. Nie uszło uwadze Izby, że przepis art. 224 ust. 1 Pzp wprawdzie posługuje
się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do „wątpliwości
zamawiającego”, jak też wskazuje na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”, co
oznacza
, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. W odniesieniu zatem do zarzutu zaniechania
wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa na odwołującym. W ocenie Izby odwołujący w sposób dostateczny wykazał, że
zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy powinien wezwać wykonawcę Basma
do złożenia stosownych wyjaśnień. Przywołał istotne elementy opisu przedmiotu
zamówienia, wymogi dotyczące jego realizacji i wyjaśnił w jaki sposób przekładają się one na
koszty jego wykonania.
Decydujące znaczenie w tym zakresie miał dowód złożony na
rozprawie przez odwołującego, sporządzony w oparciu o kalkulator do obliczenia rażąco
niskiej ceny oferty
– usługa ochrony. Odwołujący twierdził, że jest to narzędzie opracowane
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych dla obliczenia rażąco niskiej ceny oferty w
odniesieniu do tzw. usług społecznych. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania
założeń przyjętych w sporządzonej przez odwołującego kalkulacji. W związku z tym przyjęła,
że zakładała ona najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe, tj. przypadek, kiedy praca
świadczona będzie wyłącznie przez osoby, które ze względu na osiągnięty wiek są
zwolnione z obowiązku uiszczania składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych oraz otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za
pracę. Przyjęte założenia potwierdziły, że cena zaoferowana przez wykonawcę Basma
wynosząca 3 051 931,89 zł brutto może nie pozwolić nawet na pokrycie kosztów pracy
pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z
kalkula
cją wynosiły 2 512 455,70 zł netto tj. 3 090 320,51 zł brutto. W założeniach przyjętych
w kalkulacji
ograniczono koszty wyłącznie do kosztów wynikających bezpośrednio z kosztów
zatrudnienia, tj. płacy minimalnej plus dodatek za godziny nocne i koszty zastępstwa
pracowników przebywających na urlopie, kalkulacja nie zawierała kosztów z tytułu
wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (umundurowanie, pojazdy), a
ponadto składka wypadkowa została przyjęta na najniższym możliwym poziomie, założono,
iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio powyżej 60 lat (mężczyźni) lub powyżej 55 lat
(kobiety), nie
uwzględniono także kosztów PPK oraz założono kwotę zysku w ujęciu
miesięcznym na poziomie 0,01 zł.
Zamawiający próbował podważyć złożoną przez odwołującego kalkulację od strony
formalnej, jak
i merytorycznej. Odnosząc się do kwestii formalnych wyjaśnił, że nie wiadomo
czy złożona przez odwołującego kalkulacja rzeczywiście pochodzi z ZUS. W zakresie kwestii
merytorycznych zwrócił uwagę na ewentualne skutki prawne takiego dokumentu, nawet przy
z
ałożeniu, że pochodzi on z ZUS. W tym aspekcie stwierdził, że Ustawodawca nie wskazał
ani nie przywołał takiego dokumentu, jako istotnego w kwestii badania rażąco niskiej ceny na
usługi społeczne. Zamawiający stanął na stanowisku, że dowód złożony przez odwołującego
należało traktować jako oświadczenie własne. Dodatkowo przywołał argumentację zawartą w
odpowiedzi na odwołanie, w której wskazywał, że odwołujący na potrzeby innego
postępowania odwoławczego przed Izbą kwestionował znaczenie kalkulatora i w tym
zakresie zwrócił uwagę na niekonsekwencje w stanowisku odwołującego.
Odnosząc się do zastrzeżeń zamawiającego wobec dowodu odwołującego, Izba stwierdziła,
że co prawda nie miał on charakteru urzędowego oraz nie jest wskazywany w przepisach
prawa jako rozs
trzygający dla uznania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi
społeczne, przez co należało formalnie potraktować go jako zestawienie własne
odwołującego, to jednak nie można było uznać, że powyższe ustalenia czynią go
niedopuszczalnym. Złożona kalkulacja została opracowana na podstawie poczynionych
przez odwołującego założeń, ale jak wskazano powyżej, skład orzekający nie znalazł
powodów do ich zakwestionowania, a zamawiający nie przedstawił wystarczających
argumentów, które mogłyby je podważyć. Okoliczność deprecjonowania roli przedmiotowej
kalkulacji przez odwołującego w 2018 r. przy okazji odwołania wniesionego w postępowaniu
prowadzonym przez ZUS Oddział Radom pozostała bez wpływu na stanowisko Izby,
ponieważ, Izba w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1050/18 nie
zakwestionowała zasadności posługiwania się przedmiotowym narzędziem, a ponadto
odwołujący w tamtej sprawie wskazywał, że kalkulator przygotowany przez ZUS stanowi
pomocnicze techniczne narzędzie do ustalenia czy cena nie jest rażąco niska, wobec
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. W przedmiotowej w sprawie wybrany wykonawca
nie był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a złożony przez odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu dowód, Izba potraktowała jako narzędzie pomocnicze, które
wobec
niewystarczającej argumentacji zamawiającego, okazało się kluczowe.
Tym samym w ocenie składu orzekającego dowody złożone przez zamawiającego okazały
się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Zamawiający na poparcie wniosku o oddalenie
odwołania złożył na rozprawie własną kalkulację kosztów związanych z wynagrodzeniem
pracowników. Przedmiotowa kalkulacja okazała się dla składu orzekającego niezrozumiała w
kontekście naprzemiennego operowania cenami netto i brutto, a przyjęte przez
z
amawiającego założenia dla jej sporządzenia wzbudziły zasadnicze wątpliwości,
szczególnie w zakresie wartości roboczogodziny netto. W związku z tym Izba mając
możliwość porównania i oceny obu kalkulacji doszła do przekonania, że rozstrzygnięcie
należało oprzeć na kalkulacji złożonej przez odwołującego.
Izba uznała za nieprzekonujące także dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie.
Aneksy nr 1, 2 i 3 do umowy będącej efektem poprzednio prowadzonego zamówienia nie
mogły podważyć argumentacji odwołującego, ponieważ wcześniejsze zamówienie było
realizowane przy innych założeniach i wymaganiach, niż przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że w przypadku wcześniejszych postępowań
przetargowych wymagał realizacji zamówienia przez pracowników zatrudnionych na umowę
o pracę, przy czym dopuszczał realizacje części zamówienia na podstawie umów
cywilnoprawnych, natomiast zakaz kierowania pracowników z orzeczonym stopniem
niepełnosprawności do realizacji zamówienia pojawił się pierwszy raz dopiero w niniejszym
postepowaniu. Powyższe różnice przesądziły o uznaniu ww. aneksów za irrelewantnych dla
rozstrzygnięcia.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w
zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy
dokonał badania wybranej oferty i zaniechał wezwania wybranego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw.
z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437)
, zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu od
odwołania oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty dotyczące
uiszczenia
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonej na
rozprawie faktury).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
