rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2350/21
KIO 2350/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2021 r. od
wołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego – GMSYNERGY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Rzgowie, ul.
Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Województwo Podlaskie, ul. Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok
przy udziale
Wykonawcy
– Cristal Travelnet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ełku, ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
wołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2021 r. przez Odwołującego – GMSYNERGY
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Rzgowie, ul.
Tuszyńska 67, 95-030 Rzgów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Województwo Podlaskie, ul. Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok
przy udziale
Wykonawcy
– Cristal Travelnet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ełku, ul. Wojska Polskiego 34, 19-300 Ełk przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2350/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego –
Województwa Podlaskie na wykonanie usługi „Organizacji misji gospodarczej do Dubaju” (nr
ref.: BZP.272.29.2021),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.07.2021
r.,
nr 2021/BZP 00107795, wobec
czynności odrzucenia oferty własnej, wniesione zostało 4
sierpnia 2021 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy -
GMSYNERGY Sp. z o.o.
sp. j. z siedzibą w Rzgowie (sygn. akt KIO 2350/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską
ce
nę, podczas gdy procedura wezwania do złożenia wyjaśnień nie została
przeprowadzona w sposób prawidłowy;
2) art. 224 ust. 1 pkt 6
przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący nie
miał realnej możliwości udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie, gdyż nie mógł,
pomimo zachowania należytej staranności, zapoznać się z treścią wezwania;
3) art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości
oraz
równego traktowania wykonawców, przez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp i k.c.;
4)
art. 61 § 1 i 2 k.c. przez błędne przyjęcie, sprzeczne z obiektywnym stanem faktycznym,
że wezwanie dotarło do Odwołującego i mógł zapoznać się z jego treścią;
5) art. 5 k.c. w zw. z art. 7 k.c.
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo
świadomości, że mail z wezwaniem pozostał nie otwarty przez Odwołujących do upływu
terminu wskazanego na złożenie wyjaśnień, a więc nie miał on z całą pewnością
możliwości zapoznania się z treścią wezwania i zachowania terminu; działanie w złej
wierze poprzez powoływanie się na skuteczność doręczenia wezwania pomimo
świadomości, że doręczenie nie nastąpiło.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne
dokonanie oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, której cena została
wyjaśniona.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
informując o tych czynnościach wykonawców 30.07.2021 r.
26.07.2021 r. Odwołujący w rozmowie telefonicznej z Zamawiającym uzyskał informację, iż
jego oferta nie będzie rozpatrywana ponieważ nie zostały udzielone wyjaśnienia, do których
złożenia został wezwany. W trakcie tej rozmowy poinformował Zamawiającego, że wezwania
nie otrzymał. Zamawiający miał wiedzę o fakcie braku pobrania z portalu wezwania, przez co
nie mogło być ono odczytane. Zamawiający wskazał na obowiązek spoczywający na
wykonawcy monitorowania platformy, jak również brak po swojej stronie obowiązku
monitorowania odbierania korespondencji.
26.07.2021 r. Odwołujący pobrał wezwanie z portalu i napisał wyjaśnienia przekazując je
tego samego dnia wraz z załącznikami. W toku wyjaśnień z operatorem serwera ustalił, iż
dostarczenie wiadomości automatycznie zostało zablokowane przez serwer. Odwołujący nie
stosuje żadnych filtrów antyspamowych, korzysta z obsługi zewnętrznej. Zamawiający nie
dochował minimalnej staranności aby doręczyć wezwanie, a mając świadomość, że plik nie
został na portalu otwarty wykazał się dodatkowo brakiem zainteresowania, w jakiej cenie
urząd zakupi świadczenia i czy zachowana została dbałość o finanse publiczne.
Funkcjonalność platformy daje Zamawiającemu możliwość potwierdzenia statusu
wiadomości, jako pobranej przez wykonawcę lub nie, co ma istotne znaczenie dowodowe w
sprawie.
Zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli (art. 61 k.c.) w przypadku komunikacji
elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej
informacji „do środka komunikacji elektronicznej”. Jednakże, nie jest to jeszcze moment
uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić należ jeszcze wziąć pod uwagę, że
powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia
w normalnym toku czynności. Taki stan rzeczy może więc ziścić się później niż w momencie
wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. W wyroku z 6.04.2018 r. Sąd
Apelacyjny w Katowicach (sygn. V Aga 259/18) stwierdził, że dla uznania, że doręczenie
faktycznie miało miejsce, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do
systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy
rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się
dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.
Odwołujący tłumaczył brak sprawdzenia zawartości korespondencji na platformie brakiem
otrzymania automatycznie generowanego powiadomienia o nowej korespondencji.
W piśmie z 10.08.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający odniósł się do zasadniczego argumentu, na jakim Odwołujący opiera zarzuty,
tj., rzekomego braku skutecznego doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień – doręczenia
wezwania zamieszczonego na platformie zakupowej. Ponieważ nie doszło do awarii systemu
(platformy zakupowej) nie ma podst
aw do wnioskowania, jakoby wystąpiły obiektywne,
niezależne od strony przyczyny braku doręczenia, co mogłoby podważać skuteczność
doręczenia korespondencji elektronicznej na gruncie art. 61 § 2 k.c. Zamawiający wezwał w
dniu 20.07.2021 r. odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco
niskiej ceny wyznaczając termin na ich złożenie do 23.07.2021 r. do godziny 8:30. Wezwanie
to skierowane zostało za pomocą platformy zakupowej Open Nexus. Ponieważ wykonawca
nie złożył w terminie wyjaśnień Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1
pkt w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp)
. Przed tą decyzją Zamawiający sprawdził, czy wezwanie
zostało skutecznie doręczone zwracając się dwukrotnie do centrum wsparcia klienta
platformy zakupowej (zgłoszenia z 26.07.2021 r. nr #137833 i zgłoszenie z 30.07.2021 r. #
138435) o wyjaśnienie, czy powiadomienie mailowe z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny zostało doręczone poprawnie i uzyskał pozytywne potwierdzenie tego
doręczenia. Uwzględniając wytyczne stosowania art. 61 k.c. płynące z orzecznictwa (wyrok
KIO z 14.10.2013 r., sygn. akt KIO 2323/13) Zamawiający uznał, że dla skutecznego
złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w
której „wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej” – co należy odnosić, do środka
komunikacji adresata lub kontrolowanego przez adresata. Możliwość zapoznania się
adresata z treścią oświadczenia woli zachodzi tylko wówczas, gdy oświadczenie wyrażone w
postaci elektroniczn
ej stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji
elektronicznej. Odwołujący odczytał wezwanie 26.07.2021 r. i tego samego dnia udzielił na
nie odpowiedzi. Według załączonej do odwołania korespondencji z operatorem pocztowym
wykonawcy,
dotyczącej widomości wysłanej przez Zamawiającego 20.07.2021 r. o godzinie
12:29 wynika, iż „Według logów pocztowych wiadomość ta trafiła do folderu SPAM”, co
utwierdziło Zamawiającego w przekonaniu, że wezwanie zostało wprowadzone do środka
komunikacji el
ektronicznej w taki sposób, że adresat mógł zapoznać się z jego treścią.
Zamawiający komunikował się z wykonawca w sposób opisany w rozdziale XIII swz, tj. za
pomocą platformy zakupowej. Ponadto w swz Zamawiający poinformował, że wiadomości
wysyłane z platformy mogą być kierowane do folderu SPAM, a zatem wykonawca powinien
sprawdzać wiadomości bezpośrednio na platformie.
W dniu 6.08.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
wykonawca
– Cristal Travelnet Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku. Wykonawca przedstawił swoje
stanowisko w piśmie z 16.08.2021 r.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, interes w uzyskaniu zamówienia
na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej
decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku postępowania i uzyskanie
zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
W sprawie okoliczności faktyczne związane z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie budziły sporu. Zamawiający skierował wezwanie za
pomocą wskazanej do komunikacji elektronicznej w postępowaniu – platformy zakupowej.
Nie budziło sporu, iż nie zaistniały przerwy w działaniu platformy, w tym aby nie został
wygenerowany do wykonawcy dodatkowy komunikat, informujący o dodanym na platformie
pliku adresowanym do
Odwołującego (wiadomość odebrana została przez serwer operatora
poczty i skierowana została do folderu SPAM). Nie było również spornym ustalenie, że
wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przez Zamawiającego zamieszczone na platformie,
z które wykonawca mógł plik pobrać, co potwierdza czynność faktyczna z 26.07.2021 r.,
kiedy to wykonawca odczytał treść wezwania.
Odwołujący upatrywał podstawy do stwierdzenia braku skuteczności doręczenia
oświadczenia skierowanego za pomocą środka komunikacji elektronicznej, z faktu braku
możliwości zapoznania się z jego treścią, co w sprawie faktycznie nie zaistniało.
Jak sam wskazywał w wyjaśnieniach na rozprawie, mail generowany przez platformę
zakupową nie zawiera załącznika, jak również nie informuje w żaden sposób o treści
oświadczenia zamieszczonego na platformie. W każdej sytuacji to wykonawca zobowiązany
był pobrać dokument przekazany drogą elektroniczną. Skierowanie zatem komunikatu do
folderu SPAM, w żaden sposób nie wpływało na możliwość zapoznania się z treścią
wezwania. Dodatkowy komunikat, stanowił wyłącznie pomocnicze dla wykonawcy,
narzędzie, które w żaden sposób nie zmieniało zasad komunikacji przyjętych w swz (rozdział
XIII).
Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego zachowania, które można byłoby ocenić
jako niewłaściwe. Fakt poinformowania w rozmowie telefonicznej Zamawiającego o braku
zapoznania się z treścią wezwania nie wskazywał na istnienie podstaw do stwierdzenia, iż
wykonawca obiektywnie, działając w normalnym toku czynności, nie mógł zapoznać się z
treścią oświadczenia Zamawiającego. Zamawiający dokonał jeszcze sprawdzenia, czy
zamieszczony plik był dostępny dla wykonawcy, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty.
Zgodnie z ustalonymi w swz warunkami obowiązkiem wykonawcy było sprawdzanie
kom
unikatów i wiadomości bezpośrednio na platformie zakupowej. Oczekiwanie, iż to
Zamawiający przejmie na siebie ciężar monitorowania aktywności wykonawców, w sytuacji
gdy nie jest do tego zobowiązany, nie mogło zmieniać rzeczywistego rozkładu obowiązków,
jak
ie wynikają z racji udziału wykonawcy w postępowaniu. W niniejszej sprawie, to
niedopatrzenie ze strony wykonawcy doprowadziło do sytuacji, w której wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny złożone zostały po terminie, a w konsekwencji nie zostały
poddan
e analizie. Jak wyjaśniał Odwołujący, na ich przygotowanie poświęcił około 2 godzin,
zatem gdyby monitorował zawartość platformy chociaż raz dziennie, to mógł odpowiedzieć
na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2350/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego –
Województwa Podlaskie na wykonanie usługi „Organizacji misji gospodarczej do Dubaju” (nr
ref.: BZP.272.29.2021),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.07.2021
r.,
nr 2021/BZP 00107795, wobec
czynności odrzucenia oferty własnej, wniesione zostało 4
sierpnia 2021 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy -
GMSYNERGY Sp. z o.o.
sp. j. z siedzibą w Rzgowie (sygn. akt KIO 2350/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 8 przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską
ce
nę, podczas gdy procedura wezwania do złożenia wyjaśnień nie została
przeprowadzona w sposób prawidłowy;
2) art. 224 ust. 1 pkt 6
przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący nie
miał realnej możliwości udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie, gdyż nie mógł,
pomimo zachowania należytej staranności, zapoznać się z treścią wezwania;
3) art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości
oraz
równego traktowania wykonawców, przez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp i k.c.;
4)
art. 61 § 1 i 2 k.c. przez błędne przyjęcie, sprzeczne z obiektywnym stanem faktycznym,
że wezwanie dotarło do Odwołującego i mógł zapoznać się z jego treścią;
5) art. 5 k.c. w zw. z art. 7 k.c.
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo
świadomości, że mail z wezwaniem pozostał nie otwarty przez Odwołujących do upływu
terminu wskazanego na złożenie wyjaśnień, a więc nie miał on z całą pewnością
możliwości zapoznania się z treścią wezwania i zachowania terminu; działanie w złej
wierze poprzez powoływanie się na skuteczność doręczenia wezwania pomimo
świadomości, że doręczenie nie nastąpiło.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne
dokonanie oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, której cena została
wyjaśniona.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
informując o tych czynnościach wykonawców 30.07.2021 r.
26.07.2021 r. Odwołujący w rozmowie telefonicznej z Zamawiającym uzyskał informację, iż
jego oferta nie będzie rozpatrywana ponieważ nie zostały udzielone wyjaśnienia, do których
złożenia został wezwany. W trakcie tej rozmowy poinformował Zamawiającego, że wezwania
nie otrzymał. Zamawiający miał wiedzę o fakcie braku pobrania z portalu wezwania, przez co
nie mogło być ono odczytane. Zamawiający wskazał na obowiązek spoczywający na
wykonawcy monitorowania platformy, jak również brak po swojej stronie obowiązku
monitorowania odbierania korespondencji.
26.07.2021 r. Odwołujący pobrał wezwanie z portalu i napisał wyjaśnienia przekazując je
tego samego dnia wraz z załącznikami. W toku wyjaśnień z operatorem serwera ustalił, iż
dostarczenie wiadomości automatycznie zostało zablokowane przez serwer. Odwołujący nie
stosuje żadnych filtrów antyspamowych, korzysta z obsługi zewnętrznej. Zamawiający nie
dochował minimalnej staranności aby doręczyć wezwanie, a mając świadomość, że plik nie
został na portalu otwarty wykazał się dodatkowo brakiem zainteresowania, w jakiej cenie
urząd zakupi świadczenia i czy zachowana została dbałość o finanse publiczne.
Funkcjonalność platformy daje Zamawiającemu możliwość potwierdzenia statusu
wiadomości, jako pobranej przez wykonawcę lub nie, co ma istotne znaczenie dowodowe w
sprawie.
Zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli (art. 61 k.c.) w przypadku komunikacji
elektronicznej podstawę do ustalenia chwili złożenia oświadczenia przyjęto wprowadzenie tej
informacji „do środka komunikacji elektronicznej”. Jednakże, nie jest to jeszcze moment
uznany za złożenie oświadczenia woli. Aby go ustalić należ jeszcze wziąć pod uwagę, że
powinno to nastąpić w taki sposób, żeby adresat mógł zapoznać się z treścią oświadczenia
w normalnym toku czynności. Taki stan rzeczy może więc ziścić się później niż w momencie
wprowadzenia informacji do środka komunikacji adresata. W wyroku z 6.04.2018 r. Sąd
Apelacyjny w Katowicach (sygn. V Aga 259/18) stwierdził, że dla uznania, że doręczenie
faktycznie miało miejsce, nie jest wystarczające wyłącznie wprowadzenie oświadczenia do
systemu komunikacji elektronicznej, ponieważ stan taki nie stwarza pewności co do tego, czy
rzeczywiście trafiło ono do operatora usług telekomunikacyjnych, a następnie stało się
dostępne dla adresata tak, aby ten miał możliwość zapoznania się z jego treścią.
Odwołujący tłumaczył brak sprawdzenia zawartości korespondencji na platformie brakiem
otrzymania automatycznie generowanego powiadomienia o nowej korespondencji.
W piśmie z 10.08.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający odniósł się do zasadniczego argumentu, na jakim Odwołujący opiera zarzuty,
tj., rzekomego braku skutecznego doręczenia wezwania do złożenia wyjaśnień – doręczenia
wezwania zamieszczonego na platformie zakupowej. Ponieważ nie doszło do awarii systemu
(platformy zakupowej) nie ma podst
aw do wnioskowania, jakoby wystąpiły obiektywne,
niezależne od strony przyczyny braku doręczenia, co mogłoby podważać skuteczność
doręczenia korespondencji elektronicznej na gruncie art. 61 § 2 k.c. Zamawiający wezwał w
dniu 20.07.2021 r. odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco
niskiej ceny wyznaczając termin na ich złożenie do 23.07.2021 r. do godziny 8:30. Wezwanie
to skierowane zostało za pomocą platformy zakupowej Open Nexus. Ponieważ wykonawca
nie złożył w terminie wyjaśnień Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1
pkt w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp)
. Przed tą decyzją Zamawiający sprawdził, czy wezwanie
zostało skutecznie doręczone zwracając się dwukrotnie do centrum wsparcia klienta
platformy zakupowej (zgłoszenia z 26.07.2021 r. nr #137833 i zgłoszenie z 30.07.2021 r. #
138435) o wyjaśnienie, czy powiadomienie mailowe z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny zostało doręczone poprawnie i uzyskał pozytywne potwierdzenie tego
doręczenia. Uwzględniając wytyczne stosowania art. 61 k.c. płynące z orzecznictwa (wyrok
KIO z 14.10.2013 r., sygn. akt KIO 2323/13) Zamawiający uznał, że dla skutecznego
złożenia oświadczenia woli wyrażonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w
której „wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej” – co należy odnosić, do środka
komunikacji adresata lub kontrolowanego przez adresata. Możliwość zapoznania się
adresata z treścią oświadczenia woli zachodzi tylko wówczas, gdy oświadczenie wyrażone w
postaci elektroniczn
ej stanie się dostępne w kontrolowanym przez niego środku komunikacji
elektronicznej. Odwołujący odczytał wezwanie 26.07.2021 r. i tego samego dnia udzielił na
nie odpowiedzi. Według załączonej do odwołania korespondencji z operatorem pocztowym
wykonawcy,
dotyczącej widomości wysłanej przez Zamawiającego 20.07.2021 r. o godzinie
12:29 wynika, iż „Według logów pocztowych wiadomość ta trafiła do folderu SPAM”, co
utwierdziło Zamawiającego w przekonaniu, że wezwanie zostało wprowadzone do środka
komunikacji el
ektronicznej w taki sposób, że adresat mógł zapoznać się z jego treścią.
Zamawiający komunikował się z wykonawca w sposób opisany w rozdziale XIII swz, tj. za
pomocą platformy zakupowej. Ponadto w swz Zamawiający poinformował, że wiadomości
wysyłane z platformy mogą być kierowane do folderu SPAM, a zatem wykonawca powinien
sprawdzać wiadomości bezpośrednio na platformie.
W dniu 6.08.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
wykonawca
– Cristal Travelnet Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku. Wykonawca przedstawił swoje
stanowisko w piśmie z 16.08.2021 r.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej
w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą
Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, interes w uzyskaniu zamówienia
na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej
decyzji pozbawia Odwołującego szansy na wzruszenie wyniku postępowania i uzyskanie
zamówienia i jego realizację, co ma wymiar ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne
istotne z punktu widzenia zarzutów.
W sprawie okoliczności faktyczne związane z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie budziły sporu. Zamawiający skierował wezwanie za
pomocą wskazanej do komunikacji elektronicznej w postępowaniu – platformy zakupowej.
Nie budziło sporu, iż nie zaistniały przerwy w działaniu platformy, w tym aby nie został
wygenerowany do wykonawcy dodatkowy komunikat, informujący o dodanym na platformie
pliku adresowanym do
Odwołującego (wiadomość odebrana została przez serwer operatora
poczty i skierowana została do folderu SPAM). Nie było również spornym ustalenie, że
wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przez Zamawiającego zamieszczone na platformie,
z które wykonawca mógł plik pobrać, co potwierdza czynność faktyczna z 26.07.2021 r.,
kiedy to wykonawca odczytał treść wezwania.
Odwołujący upatrywał podstawy do stwierdzenia braku skuteczności doręczenia
oświadczenia skierowanego za pomocą środka komunikacji elektronicznej, z faktu braku
możliwości zapoznania się z jego treścią, co w sprawie faktycznie nie zaistniało.
Jak sam wskazywał w wyjaśnieniach na rozprawie, mail generowany przez platformę
zakupową nie zawiera załącznika, jak również nie informuje w żaden sposób o treści
oświadczenia zamieszczonego na platformie. W każdej sytuacji to wykonawca zobowiązany
był pobrać dokument przekazany drogą elektroniczną. Skierowanie zatem komunikatu do
folderu SPAM, w żaden sposób nie wpływało na możliwość zapoznania się z treścią
wezwania. Dodatkowy komunikat, stanowił wyłącznie pomocnicze dla wykonawcy,
narzędzie, które w żaden sposób nie zmieniało zasad komunikacji przyjętych w swz (rozdział
XIII).
Izba nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego zachowania, które można byłoby ocenić
jako niewłaściwe. Fakt poinformowania w rozmowie telefonicznej Zamawiającego o braku
zapoznania się z treścią wezwania nie wskazywał na istnienie podstaw do stwierdzenia, iż
wykonawca obiektywnie, działając w normalnym toku czynności, nie mógł zapoznać się z
treścią oświadczenia Zamawiającego. Zamawiający dokonał jeszcze sprawdzenia, czy
zamieszczony plik był dostępny dla wykonawcy, zanim podjął decyzję o odrzuceniu oferty.
Zgodnie z ustalonymi w swz warunkami obowiązkiem wykonawcy było sprawdzanie
kom
unikatów i wiadomości bezpośrednio na platformie zakupowej. Oczekiwanie, iż to
Zamawiający przejmie na siebie ciężar monitorowania aktywności wykonawców, w sytuacji
gdy nie jest do tego zobowiązany, nie mogło zmieniać rzeczywistego rozkładu obowiązków,
jak
ie wynikają z racji udziału wykonawcy w postępowaniu. W niniejszej sprawie, to
niedopatrzenie ze strony wykonawcy doprowadziło do sytuacji, w której wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny złożone zostały po terminie, a w konsekwencji nie zostały
poddan
e analizie. Jak wyjaśniał Odwołujący, na ich przygotowanie poświęcił około 2 godzin,
zatem gdyby monitorował zawartość platformy chociaż raz dziennie, to mógł odpowiedzieć
na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2293/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 2299/21 z dnia 2021-08-31
