rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2758/21
KIO 2758/21
KIO 2770/21
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października
2021 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawcę - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J.
"MOP 83" Sp. z o. o. z
siedzibą w Gronowie Górnym, (KIO 2758/21),
B.
w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą
w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO
2770/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Białymstoku
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Praxima Krakpol Sp. z o.o. z
siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2758/21 po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
STEKOP S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. z
siedzibą w Porosłych Kolonii, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2758/21 i KIO 2770/21 po stronie zamawiającego;
C. wykonawcy
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z o. o. z siedzibą w
Gronowie
Górnym, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2770/21 po stronie zamawiającego
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października
2021 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawcę - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J.
"MOP 83" Sp. z o. o. z
siedzibą w Gronowie Górnym, (KIO 2758/21),
B.
w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą
w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO
2770/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 25 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Białymstoku
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Praxima Krakpol Sp. z o.o. z
siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2758/21 po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
STEKOP S.A.
z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA Sp. z o.o. z
siedzibą w Porosłych Kolonii, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2758/21 i KIO 2770/21 po stronie zamawiającego;
C. wykonawcy
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z o. o. z siedzibą w
Gronowie
Górnym, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2770/21 po stronie zamawiającego
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP
83" Sp. z o. o. z
siedzibą w Gronowie Górnym i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1
postępowania o udzielenie zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym ujawnienie wyjaśnień z 26 sierpnia 2021 r. złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. w Warszawie oraz
Stekop-
Ochrona sp. z o.o. w Kolonii Porosły w zakresie zadania 1 zamówienia wraz z
uzasadnieniem zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, za
wyjątkiem „Porozumienia o współpracy nr 1/2020 zawartego 4 stycznia 2020 r. w
Białymstoku” wraz z aneksem nr 1 do ww. porozumienia;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania KIO 2758/21 oddala,
3.
oddala odwołanie KIO 2770/21 w całości,
4. kosztam
i postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2758/21 obciąża Skarb Państwa -
25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku w części 2/5 oraz wykonawcę
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83” Sp. z o. o. z siedzibą w Gronowie Górnym
w części 3/5 i:
4.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z o. o. z siedzibą w Gronowie Górnym tytułem
wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Białymstoku na rzecz wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z
o. o. z siedzibą w Gronowie Górnym kwotę 3840 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset czterdzieści złotych zero groszy).
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2770/21 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp.
z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Praxima Krakpol
Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
5.2. zasądza od Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz
Impel Facility
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Skarbu Państwa
— 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….…
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn
. „Usługa kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń w budynkach i
terenów
zewnętrznych
zlokalizowanych
na
terenach
kompleksów
wojskowych
administrowanych przez 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy Białymstoku oraz chodników
przyległych do tych kompleksów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 107-281010 z dnia 4 czerwca 2021r.
Sygn. akt KIO 2758/21
W dniu
20 września 2021r. Odwołujący - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83”
Sp. z o.o
. z siedzibą w Gronowie Górnym wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.;
dalej „uznk”) -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA
Sp. z o.o. z siedzibą w Porosłych Kolonii (dalej: „STEKOP” lub „konsorcjum”) podczas, gdy
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wpisaniu błędnej
wartości w pozycji formularza cenowego dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni
wrażliwych na powierzchniach wewnętrznych (wiersz 2 kolumna 6 Formularza cenowego) w
zadaniu 1, czym STEKOP
umożliwił sobie na dalszym etapie postępowania prowadzenie z
Zamawiającym ewentualnych negocjacji co do wysokości tej ceny;
2.
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt. 1 Pzp - poprzez prowadzenie ze STEKOP
negocjacji dotycz
ących złożonej oferty w zakresie ceny jednostkowej zaoferowanej w pozycji
formularza cenowego dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych na
powierzchniach wewnętrznych (wiersz 2 kolumna 6 Formularza cenowego) w zadaniu 1,
czego skutkiem była nieuprawniona zmiana tej ceny przez Zamawiającego jako omyłki
pisarskiej,
w sposób wskazany przez STEKOP w złożonych wyjaśnieniach;
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
3.
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
STEKOP, mimo że
zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie jest możliwy do poprawienia samodzielnie przez
Zamawiającego w zakresie ceny zaoferowanej w Zadaniu 1 w pozycji formularza cenowego
dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych na powierzchniach wewnętrznych;
4.
art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia
wyj
aśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum a także zaniechanie
odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa mimo,
że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na
możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, czego konsekwencją jest brak możliwości
weryfikacji czy oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5.
art. 239 ust. 1 Pzp,
poprzez wybór oferty STEKOP jako najkorzystniejszej podczas,
gdy oferta ta podlega odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unie
ważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8 września 2021 r.;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STEKOP oraz
uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa;
4.
odrzucenia oferty STEKOP.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący MOP wskazał, że zgodnie z rozdziałem
XI SWZ w
ykonawcy mieli obowiązek złożenia wraz z ofertą m.in.: formularza ofertowego
oraz formularza cenowego. Formularz cenowy zawi
erał oddzielne pozycje dla każdej z usług
przewidzianych do zrealizowania w ramach przedmiotu zamówienia. W treści formularza
należało wskazać dla każdej z usług zarówno cenę jednostkową za 1m
2
lub za jedną usługę,
jak i obliczoną na jej podstawie cenę całkowitą dla danej usługi.
Odwołujący wskazał, że STEKOP złożył formularz cenowy, który zawierał błędy,
bowiem wpisana w wierszu 2 kolumnie 6 cena jednostkowa za 1m
2
usługi – „Dezynfekcja
klamek i powierzchni wrażliwych - powierzchnie wewnętrzne” kwota 2,72 zł wiązała się z
tym, że cena całkowita za tę usługę została również wpisana nieprawidłowo. Gdyby
wykonawca obliczył cenę całkowitą w oparciu o wskazaną cenę jednostkową poszczególne
pozycje formularza kształtowałyby się inaczej niż podane w złożonym formularzu cenowym.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wielkość
powierzchni
objętej
usługą
j.
m.
stawka netto za 1
m
2
za miesiąc
Iza
1
m
2
na
zgłoszenie/
za
usługę [zł/m
2
1
zł/usł.]
wartość
netto
za
miesiąc/ za
usługę [zł]
(kol. 4*6)
wartość
brutto
za
miesiąc/ za
usługę
(kol. 8+8*7)
okres
realizacji usług
w
okresie
trwania umowy
liczba miesięcy
/ liczba usłu
wartość brutto w
czasie
trwania
umowy
[zł]
(kol.11+11*7)
4
5
6
8
9
10
12
JEST
23 536,85
m2
2,72
1 176,84
1 447,51
36
52 110,48
POWINNO
BYĆ
23 536,85
m2
2,72
64 020,23
78 744,88
36
2 834 815,68
Odwołujący podkreślił, że powyższe działanie STEKOP, polegające na błędnym wypełnianiu
formularza cenowego w pozycji dotycz
ącej ceny jednostkowej jednej z usług nie jest
działaniem odosobnionym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Usługę utrzymania porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątania dróg,
chodników i placów utwardzonych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych w
kompleksach wojskowych administrowanych przez KPW Gdynia” STEKOP popełnił
analogiczne błędy w zakresie cen jednostkowych. We wskazanym postępowaniu STEKOP
uzyskał wyrok wskazujący, że przedmiotowy błąd stanowił omyłkę pisarską (KIO 688/21).
Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w dniu 29 lipca
2021 r. zwrócił się do STEKOP z wezwaniem do wyjaśnień treści oferty w zakresie ceny
je
dnostkowej dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych na powierzchniach
wewnętrznych: „proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: w
zadaniu nr 1 w formularzu cenowym poz. 2 dotycz
ącym dezynfekcji klamek i powierzchni
wrażliwych. Podana jest stawka netto na 1 m2 za miesiąc w wysokości 2,72. Proszę o
złożenie z czego wynika powyższa wartość, ponieważ z obliczeń matematycznych
Zamawiający nie był w stanie wyliczyć wartości podanej w kolumnie nr 8,9,11 i 12 formularza
cenowego Wykonawcy przy zastosowaniu w/w stawki
.”. W odpowiedzi na wezwanie złożonej
w dniu 4.08.2021 r. wykonawca wskazał Zamawiającemu cenę jednostkową jaką chce
zaoferować w przedmiotowej pozycji — tj. 0,05 zł: „Wykonawca wskazuje, że w formularzu
cenowym dla zadania nr 1, w zakresie pozycji
— stawka netto za 1 m
2
za miesiąc dla usługi
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych (powierzchni wewnętrznych), wystąpiła
oczywista omyłka rachunkowa. Zamiast stawki wskazanej w kolumnie 6 dla pozycji nr 2, tj.
2,72 zł/m
2
winno być 0,05 zł/m
2
.” W związku z otrzymanymi wyjaśnieniami Zamawiający
dokonał poprawienia omyłki zgodnie z żądaniem wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, powyższe działania STEKOP polegające na błędnym
wypełnianiu formularza cenowego w jednej z pozycji dotyczącej dezynfekcji doprowadziły do
zmiany pierwotnie zaoferowanej ceny jednostkowej w tej pozycji. Co istotne, przedmiotowa
zmiana została „uzgodniona” między wykonawcą i Zamawiającym w ramach procedury
wyjaśnienia treści oferty. W świetle przepisów Pzp takie działanie jest niedopuszczalne.
Działanie wykonawcy polegające na błędnym uzupełnieniu formularza cenowego umożliwiło
mu podjęcie negocjacji co do wysokości zaoferowanej ceny już po otwarciu ofert i uzyskaniu
wiedzy co do wysokości cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Zdaniem Odwołującego powyższe działanie STEKOP było świadome, a popełnione
przez niego
błędy, z dużym prawdopodobieństwem skutkować będą zwróceniem się
Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty. Ponadto stwierdził, że STEKOP popełniło w
formularzu takie błędy które będą mogły zostać „poprawione” na kilka sposobów, w oparciu o
różne dane. STEKOP miało, zdaniem Odwołującego, świadomość, że w ramach wyjaśnień
treści oferty wskaże taki sposób „poprawienia” ceny jednostkowej za dezynfekcje jaki
zagwarantuje, że cena jego oferty będzie najkorzystniejszą ze złożonych ofert, ponieważ w
tym momencie STEKOP
będzie już znał ceny swoich konkurentów.
Odwołujący wskazał, że uzasadnieniem takiego działania są następujące
okoliczności:
1) analogicz
ne „błędy” w formularzu cenowym konsorcjum popełniło w zamówieniu na
„Usługę utrzymania porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątania dróg,
chodników i placów utwardzonych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych w
kompleksach wojskowych administrowanych przez KPW Gdynia
”
2)
konsorcjum w ww. postępowaniu uzyskało pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie KIO, w
którym Izba zobowiązała Zamawiającego do poprawienia błędów w formularzu cenowym
konsorcjum, w spos
ób wskazany przez konsorcjum, tj. dokonania zmiany ceny jednostkowej
w oparciu o podzielenie ceny całkowitej przez liczbę m
2
powierzchni.
3)
konsorcjum wiedząc, że dysponuje wyrokiem KIO, w którym Izba stwierdziła
dopuszcz
alność poprawienia ceny jednostkowej w sposób żądany przez konsorcjum, celowo
wpisało do formularza cenowego błędną cenę jednostkową, co na dalszym etapie
postępowania wywołało konieczność wezwania do wyjaśnień treści oferty, w których to
konsorcjum wskaże sposób poprawienia ceny, nie jest bowiem zrozumiałe działanie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wykonawcy, który popełnia identyczny błąd w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia — mimo, że uprzednio błąd ten prawie doprowadził do nieuzyskania jednego z
zamówień publicznych i stanowił przedmiot postępowania odwoławczego przed KIO.
Zdaniem Odwołującego MOP wszystkie przywołane powyżej okoliczności świadczą o
tym, że działanie STEKOP nie było przypadkowe, ale miało na celu wywołanie określonych
skutków w postaci działań Zamawiającego oraz uzyskanie możliwości zmiany zaoferowanej
ceny w ramach wyjaśnień treści oferty. Odwołujący MOP wskazał, że popełniony przez
STEKOP
błąd mógł zostać poprawiony co najmniej na dwa sposoby:
a)
poprzez dokonanie zmiany ceny jednostkowej w oparciu o podzielenie ceny
całkowitej przez liczbę m2 powierzchni,
b)
poprzez dokonanie zmiany ceny całkowitej dotyczącej dezynfekcji w oparciu o
przemnożenie ceny jednostkowej przez liczbę m2 powierzchni.
Zatem złożenie formularza cenowego z błędem, dało STEKOP możliwość do „sterowania”
ceną na kolejnych etapach postępowania poprzez wybranie takiego sposobu poprawienia
oferty, który zagwarantowałby konsorcjum wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zauważył, że w przypadku, gdyby w postępowaniu ofertę złożyło tylko
konsorcjum to
wówczas mogłoby zażądać poprawienia omyłki poprzez przemnożenie ceny
jednostkowej przez liczbę m
2
powierzchni,
co spowodowałoby, że cena konsorcjum
wzrosłaby o ponad 2 miliony złotych.
Według Odwołującego MOP, powyższe działania konsorcjum stanowią czyn
nieucz
ciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, z następujących powodów:
1)
działanie to doprowadziło do niezgodnej z przepisami Pzp negocjacji treści oferty w
zakresie zaoferowanej ceny,
2)
działanie takie naruszyło interes innych wykonawców, konkurentów konsorcjum, bowiem
w jego efekcie konsorcjum wpłynęło na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niedozwolony, sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji,
3)
działanie to jednocześnie było niezgodne z dobrymi obyczajami — w szczególności było
to działanie nierzetelne, wprost nakierowane na naruszenie interesu innych wykonawców i
Zamawiającego.
W
konsekwencji, zdaniem Odwołującego MOP oferta STEKOP powinna zostać
odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Uza
sadniając zarzut dotyczący prowadzenie przez Zamawiającego z konsorcjum
negocjacji treści oferty, Odwołujący MOP wskazał, że błędy w formularzu cenowym
konsorcjum spowodowały, że Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień treści oferty w
zakresie ceny zaoferowanej w pozycji dot
yczącej dezynfekcji. Skutkiem procedury treści
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
oferty
było poprawienie przez Zamawiającego „omyłki” — w taki sposób jak wskazany przez
konsorcjum w wyjaśnieniach. Takie działanie, w opinii Odwołującego MOP, należy uznać za
nieupra
wnione, bowiem możliwość poprawienia omyłki czy to pisarskiej, czy rachunkowej,
czy innej
zachodzi wyłącznie wówczas, gdy Zamawiający jest w stanie dokonać tego
poprawienia samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy. W tym przypadku ingerencja
wykonawcy polega
ła na wskazaniu konkretnego sposobu poprawienia omyłki, których było
kilka. Poza
wyżej wskazanymi sposobami istniały również inne jak chociażby poprawienie
ceny jednostkowej za dezynfekcję w oparciu o cenę jednostkową za dezynfekcję
zaoferowaną przez STEKOP w zadaniu nr 3, gdzie wykonawca ten za dezynfekcję
obejmującą identyczny zakres jak w zadaniu nr 1 zaoferował cenę jednostkową w wysokości
0,15 zł. W tych okolicznościach przy istnieniu różnych sposobów poprawienia „omyłki” w
ofercie konsorcjum przyjęcie takiego sposobu poprawienia jaki wskazało konsorcjum w
swoich
wyjaśnieniach jawi się jako prowadzenie między Zamawiającym a konsorcjum
niedozwolonych negocjacji treści oferty.
Ponadto, w opinii Odwołującego MOP, z uwagi na brak możliwości samodzielnego
p
rawienia błędów w formularzu cenowym konsorcjum przez Zamawiającego, przy wielości
sposobów na poprawienie tych błędów, Zamawiający powinien był uznać, że przedmiotowe
błędy mają charakter błędu w obliczeniu ceny i odrzucić ofertę konsorcjum, gdyż
niedopus
zczalne jest aby cena oferty podlegała jakimkolwiek domysłom czy wątpliwościom.
Oferta zawierająca błędy w zakresie ceny, które prowadzą do takich niejasności powinna
zostać uznana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Odwołujący MOP wskazał, że utajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny konsorcjum
jako tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwiło mu ich merytoryczną analizę i ocenę w
przedmiocie realności zaoferowanej ceny oraz jej prawidłowego wyliczenia. Według
Odwołującego MOP większość z utajnionych informacji została utajniona z naruszeniem
przepisów, bowiem nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk. Utajniona zos
tała cała treść wyjaśnień, a także samo uzasadnienie ich utajnienia
przez co nie ma nawet możliwości odniesienia się do treści tego uzasadnienia. W jego
ocenie
treść wyjaśnień nie zawiera informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu p
rzepisów uznk, ponieważ informacje takie jak: pomoc publiczna, wysokość
wynagrodzeń pracowników, która w przypadku usług sprzątania sprowadza się do wartości
minimalnego wynagrodzenia za pracę są informacjami powszechnie znanymi i jako takie nie
podlegają ochronie, bowiem każdy zainteresowany ma do nich dostęp. Wskazał również, że
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
informacje takie jak
zużycie środków czystości i artykułów higienicznych bez ujawniania
danych kontrahentów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich
podstaw
ie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest
zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej
wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. O ile sposób uzyskania korzystnych cen może
stanowi
ć tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma
żadnej wartości gospodarczej. Odwołujący stwierdził, że nie może zostać uznana jako
tajemnica przedsiębiorstwa również kalkulacja ceny, gdyż ze względu na swoją
jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego
zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości
gospodarczej.
Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy
dotyczących kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać
metodologii wykonywania usług, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi
wymogami w zakresie realizacji zamówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem
tych wymogów. Odwołujący podkreślił, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi
wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń przyjętych przez wykonawcę w
ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one
nieaktualne. W jego ocenie kalk
ulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału
wykonawcy. Dodatkowo w przy
padku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym
określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SWZ trudno
uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach
może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również
nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług bowiem tę określił nie
wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego MOP treść wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożone przez STEKOP nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego
Zamawiający był zobowiązany do ich odtajnienia.
Sygn. akt KIO 2770/21
W dniu 20 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący Praxima”), w którym zarzucił
Zamaw
iającemu naruszenie:
1)
art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
STEKOP oraz oferty MOP,
2)
art. 18 ust. 1-
3 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STEKOP,
3)
art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe dokonanie przez Zamawiającego
czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy STEKOP,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty STEKOP oraz oferty MOP jako zawierających rażąco niską cenę;
5)
art. 204 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty
najkorzystniejszej oferty STEKOP.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący Praxima wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie STEKOP;
3)
nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
STEKOP;
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty STEKOP oraz oferty MOP jako
zawierających rażąco niską cenę
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej
oferty spośród ofert ważnych.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący Praxima wskazał, że w trakcie oceny
ofert Zamawiający z nieznanych powodów uznał, że zaproponowanie przez STEKOP stawki
2,72 zł stanowi omyłkę rachunkową i dokonał jest poprawienia na kwotę 0,05 zł. Podkreślił,
że w piśmie z dnia 18 sierpnia 2021r. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego
uzasadnienia i szczegółowych powodów dokonania czynności poprawienia omyłki
rachunkowej
, jednak należy przypuszczać, że Zamawiający przyjął, że prawidłowo została
zaproponowana przez wykonawcę kwota 1.176,84 zł. (wiersz 2 i kolumna 8 formularza). W
przypadku bowiem, gdy Zamawiający podzieli kwotę 1.176,84 zł. przez wielkość powierzchni
(wiersz 2 i kolumna 4) 23.536,85 m
2
, to Zamawiający otrzyma właśnie kwotę 0,05 zł. Nie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wiadomo jednak, dlaczego Zamawiający uznał, że prawidłowa jest stawka miesięczna
1.176,84 zł, a nie stawka jednostkowa 2,72 zł. W ocenie Odwołującego Praxima, taka
czynność nie znajduje podstaw prawnych na gruncie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Błąd
popełniony przez STEKOP nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka
rachunkowa. Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka rachunkowa musi
wystąpić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych i błąd ten
musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku. W
ocenie Odwołującego Praxima, błąd popełniony przez STEKOP nie spełnia powyższych
cech. Błędne wpisanie ceny jednostkowej nie daje możliwości uznania, iż błąd został
popełniony w wyniku błędnego działania arytmetycznego. Z oczywistych względów każda
kalkulacja ceny oferty opiera się w pierwszej kolejności na stawce jednostkowej, a nie na
odwrót. Żaden z wykonawców nie kalkuluje stawki jednostkowej na podstawie wartości brutto
za całość usługi. Odwołujący Praxima wyjaśnił ponadto, że stawka jednostkowa miała
decydujące znaczenie dla Zamawiającego, gdyż w świetle umowy miał on dokonywać
rozliczeń z wykonawcą na podstawie właśnie tej stawki jednostkowej. W konsekwencji,
według Odwołującego Praxima, w przypadku rozbieżności między stawką jednostkową, o
której mowa w wierszu 2 i kolumnie 6 formularza, a stawką wartości netto za miesiąc, o
której mowa w wierszu 2 i kolumnie 8 formularza, Zamawiający winien był przyjąć, że
prawidłowa jest tylko i wyłącznie stawka jednostkowa 2,72 zł. (por. wiersz 2 i kolumna 6) i
dokonać w formularzu cenowym stosownego przeliczenia, w konsekwencji czego cena
ofertowa STEKOP winna wynosić 8 464 759,45 zł, a nie jak to Zamawiający ustalił w
wysokości 5 030 046,41 zł.
Odwołujący Praxima uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
wskazał, że zaoferowane przez firmę MOP oraz STEKOP ceny jednostkowe zostały
skalkulowane w sposób nierealistyczny, tj. w szczególności nie uwzględniający pełnych
warunków zamówienia określonych w opisie przedmiotu zamówienia, odpowiedziach
Zamawiającego na pytania Wykonawców oraz podstawowych kosztów świadczenia usługi, a
w szczególności na licznych terenach zielonych. Potwierdzeniem danej okoliczności są m.in.
wyjaśnienia rażąco niskich stawek MOP oraz STEKOP oraz realne i praktyczne wyliczenia
Odwołującego z częściowym obrazem wizualnym terenów.
Odwołujący Praxima odnosząc się do kalkulacji MOP dotyczącej „Utrzymanie
czystości powierzchnie terenów zielonych (w okresie marzec - listopad), lokalizacja: ul.
Kawaleryjska 70, ul. Lipowa 35, ul. Warszawska 16” wskazał, że powierzchnia całkowita
terenów zielonych podlegających usłudze punktu 1 wynosi 139 960,37 m², w tym 137 764,37
m² kompleks przy ul. Kawaleryjskiej 70, co stanowi 98,43% pow. całkowitej. Usługi
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
pielęgnacji i utrzymania czystości powierzchni terenów zielonych realizowane są przez 9
miesięcy w roku (wyłącznie w okresie od 1 marca do 30 listopada każdego roku). W okresie
od 1 grudnia do
końca lutego, Wykonawca nie wystawia faktur tj. nie osiąga przychodu za
utrzymanie powierzchni terenów zielonych.
Zdaniem Odwołującego Praxima wyjaśnienia MOP przy uwzględnieniu zakresu prac
objętego niniejszą częścią potwierdzają nieprawidłowość dokonanej przez niego kalkulacji.
Podkreślił, że wyjaśnienia, zgodnie z którymi MOP przyjął dla całości powierzchni kompleksu
tj. 139 960,37 m² wydajność koszenia „1 ha/h” czyli jak pisze „14 ha = 14 godzin” załączając
na
potwierdzenie „realności” informację producenta wybranych kosiarek bijakowych ciężkich
w zakresie wydajności, która – w jego ocenie - jest wydajnością „teoretyczną” i zależną
również od posiadanego ciągnika, jak i sprawności operatora. Wydajności praktyczne są
średnio ok. 20% niższe. W ocenie Odwołującego Praxima dane założenie jest nierealne, aby
w ciągu 14 godzin wykosić 100% pow. tj. 139 960,37 m² terenu zielonego w części
rozdrobnionego w małe pasy, kawałki, nierówności, wzniesienia, pagórki, przeszkody jak np.
liczne drzewa, itd., na którym znajduję się również 41 różnego rodzaju i wielkości budynków.
Ukształtowanie terenu kompleksu Kawaleryjska wymaga zastosowania różnego rodzaju
sprzętu. Odwołujący Praxima wskazał, że on przyjął odpowiednio na samo koszenie 130
roboczogodzin, czyli o 89,23%
więcej czasu niż MOP. Podkreślił bowiem, że nie ma fizycznie
możliwości wjechania dużym ciągnikiem z kosiarką bijakową szeroką na blisko 2 m na cały
teren jednostki. Również w jego opinii, MOP błędnie oszacował koszty paliwa do koszenia,
stanowiące tylko „406 zł”, tj. tak jakby jednokrotnie zatankować auto osobowe, gdzie należy
pamiętać, iż Wykonawca ma do skoszenia 14 ha trudnego terenu. Ponadto zauważył, że on
wkalkulował wywóz odpadów zielonych (niepodlegających rozdrobnieniu), czego nie zrobił
MOP, który w ogóle nie ujął danego kosztu w swojej kalkulacji. Podkreślił, że MOP wskazał
„0” koszty amortyzacji, co oczywiście oznacza, że może posiadać zamortyzowane
maszyny/sprzęt, jednakże MOP winien wziąć pod uwagę, iż taki sprzęt wymaga konserwacji,
dużo częściej się psuje także napraw oraz nowych części, gdzie ten koszt także został przez
firmę MOP83 totalnie pominięty. Jednocześnie MOP nie uwzględnił kosztów nawozów.
Podsumowując powyższe, Odwołujący Praxima stwierdził, że stawka jednostkowa
MOP
(0,02 zł netto/m2) jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do
zrealizowania zadania. Ponadto stawka ta
odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert aż o 75%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Również, według Odwołującego Praxima, kalkulacja MOP dotycząca usługi
„Utrzymanie czystości - powierzchnie terenów zielonych (obiekt szkoleniowy w okresie maj -
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wrzesień), lokalizacja: kompleks wojskowy przy zbiegu ul. Feliksa Filipowicza i ul.
Konstantego Ciołkowskiego” jest nieprawidłowa.
Wskazał, że według załącznika nr 3 OPZ dla zadania 1, powierzchnia terenów
zielonych kompleksu wynosi 6,6 ha tj. 66 199,20 m².
Wyjaśnił, że mając natomiast na uwadze odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 7
z
dnia 12 lipca 2021 r. do wykonywania czynności koszenia trawy, chwastów, zarośli,
samosiejek on
przewidział dodatkowy personel z wyższym wynagrodzeniem, niż minimalna
pensja krajowa z uwagi na kwalifikacje/uprawnienia w obsłudze sprzętu zmechanizowanego.
Jednocześnie co istotne, przy oszacowaniu wydajności pracy uwzględnił własny, na terenie
miasta
Białystok, park maszynowy tj. ciągnik z kosiarką bijakową (brak kosztu amortyzacji i
wynajmu zewnętrznego). W takim przypadku trawa zostaje rozdrobniona i rozrzucona równo
po skoszonej powierzchni, dzięki czemu nie liczył także dodatkowych roboczogodzin na
zebranie i wywóz trawy/kosztu wynajmu kontenerów firm wywożących odpady zielone.
Odwołujący Praxima przedstawił własny sposób kalkulacji ceny i wskazał, że według niego
łączna wartość jednorazowego koszenia netto: wynosi 3 285,00 zł, natomiast MOP
powyższą usługę wycenił na 1 200 zł. STEKOP natomiast, na jednorazowe koszenie
przewidział 1 000 zł netto, czyli jeszcze niższą o 16,67% od MOP. Zdaniem Odwołującego
Praxima
, biorąc pod uwagę OPZ, jego szczegółowe wyliczenie oraz analizując odpowiedź
MOP oraz cenę STEKOP należy wskazać:
-
błędnie przyjętą technologię koszenia do powierzchni całkowitej, część winna
być ze względu na trudne ukształtowanie terenu wykoszona ręcznie, co znacznie obniża
wydajność koszenia i zwiększa ilość roboczogodzin wymaganych do wykonania czynności –
skutkiem są ekstremalnie niedoszacowane koszty pracy,
-
wynikiem błędnej technologii kolejno stają się rażąco niedoszacowane koszty
paliwa,
-
brak kosztu wywozu odpadów typu gałęzie, samosiejki (niepodlegającego
rozdrobnieniu),
OPZ stanowi jednoznacznie, cytuję: „Wycięte drzewa i krzewy Wykonawca
wywiezie na własny koszt”
-
brak drobnych części jak np. żyłki do kosiarek i inne.
Podsumowując dany punkt, Odwołujący Praxima stwierdził, że cena jednorazowego
koszenia MOP jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do
zrealizowania zadania, wynosi 1 200 zł netto i odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert aż o 46,22%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć
braków. Także cena jednorazowego koszenia STEKOP jest nierealna, rażąco niska i nie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi 1 000 zł netto i odbiega od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 55,19%,
Odnosząc się do kalkulacji ceny dotyczącej „Utrzymania czystości - powierzchnie
terenów zielonych (obiekt szkoleniowy w okresie maj - wrzesień), lokalizacja: OC Zielona I
(Sowlany/Karakule gmina Supraśl)” Odwołujący Praxima wskazał, że według załącznika nr 3
OPZ dla zadania 1, powierzchnia terenów zielonych obiektu szkoleniowego OC Zielona I
wynosi 121 548,40 m². Według niego, biorąc pod uwagę OPZ, ukształtowanie terenu,
szczegółowe jego wyliczenie oraz analizując odpowiedź MOP i cenę STEKOP (1000 zł)
wykonawcy:
-
błędnie przyjęli technologię koszenia do powierzchni całkowitej, część winna
być ze względu na trudne ukształtowanie terenu (nierówności, wysokie wzniesienia, pagórki)
wykoszona ręcznie, co znacznie obniża wydajność koszenia i zwiększa ilość roboczogodzin
wymaganych do wykonania czynności – skutkiem są ekstremalnie niedoszacowane koszty
pracy,
-
wynikiem błędnej technologii kolejno stają się rażąco niedoszacowane koszty
paliwa,
-
brak kosztu wywozu odpadów typu gałęzie, samosiejki (niepodlegającego
rozdrobnieniu)
– OPZ stanowi jednoznacznie, cytuję: „Wycięte drzewa i krzewy Wykonawca
wywiezie na własny koszt” - brak drobnych części jak np. żyłki do kosiarek i inne.
Podsumowując dany punkt stwierdził, że cena jednorazowego koszenia MOP jest
nierealna
, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi
2 400 zł netto i odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 56,39%, a co także
istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Cena jednorazowego koszenia STEKOP
także jest nierealna, rażąco niska i nie
uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi 1 000 zł netto i odbiega od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 81,83%,
W zakresie
usługi dotyczącej „Utrzymanie czystości - powierzchnie terenów zielonych
(obiekt szkoleniowy w okresie maj -
wrzesień), lokalizacja: OC Zielona II (Sowlany/Karakule
gmina Supraśl)” Odwołujący Praxima, biorąc pod uwagę OPZ, ukształtowanie terenu,
szczegółowe wyliczenie Odwołującego oraz analizując odpowiedź MOP i abstrakcyjną cenę
STEKOP wskazał, na:
-
błędnie przyjętą technologię koszenia do powierzchni całkowitej, część winna
być ze względu na trudne ukształtowanie terenu (nierówności, wysokie wzniesienia, pagórki)
wykoszona ręcznie, co znacznie obniża wydajność koszenia i zwiększa ilość roboczogodzin
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wymaganych do wykonania czynności – skutkiem są ekstremalnie niedoszacowane koszty
pracy,
-
wynikiem błędnej technologii kolejno stają się rażąco niedoszacowane koszty
paliwa,
-
brak kosztu wywozu odpadów typu gałęzie, samosiejki (niepodlegającego
rozdrobnieniu)
– OPZ stanowi jednoznacznie, cytuję: „Wycięte drzewa i krzewy Wykonawca
wywiezie na własny koszt”
-
brak drobnych części jak np. żyłki do kosiarek i inne.
Podsumowując Odwołujący Praxima stwierdził, że cena jednorazowego koszenia
MOP jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania
zadania, wynosi 2 400 zł netto i odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o
48,27%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Podobnie cena jednorazowego koszenia STEKOP jest nierealna, rażąco niska i nie
uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi 1 000 zł netto i odbiega od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 78,45%. Nadto Odwołujący 2, powołując się na
zamieszczone w odwołaniu zdjęcia wskazał, że ukształtowanie terenu wymaga
zastosowania różnego rodzaju sprzętu, jak wyżej wskazuje Odwołujący, który przyjął
odpowiednio na samo koszenie po 130 r
oboczogodzin, czyli o 91% więcej czasu niż MOP 83
tj. „12 ha = 12 godzin”. Podkreślił, iż nie ma fizycznie możliwości wjechania na cały teren
szkoleniowy ciągnikiem z ok. 2 m kosiarką bijakową.
Zdaniem Odwołującego Praxima również wycena usługi „Utrzymanie czystości
elementów bocznicy kolejowej (rozjazdów, przejazdów i ramp bocznicy) - w okresie od
listopada do kwietnia
” przez MOP prowadzi do wniosku, że wykonawca ten ekstremalnie nie
doszacował kosztów pracy poprzez przeznaczenie „na bieżąco” miesięcznie do utrzymania
czystości elementów bocznicy kolejowej odpowiednio jednorazowo 5 godzin, do „ręcznej”
pracy w trudnych warunkach atmosferycznych, gdyż zakres dot. głownie odśnieżania,
usuwania śliskości i innych zanieczyszczeń, Odwołujący Praxima przewidział z uwagi na
częstotliwość, tj. nieograniczoną liczbę interwencji w miesiącu, do obsługi bocznicy
dodatkowe 0,50 etatu - brak kosztu mieszanki piaskowo-solnej.
Podsumowując dany punkt, Odwołujący Praxima wskazał, że MOP po pierwsze
wskazał cenę niejako za jednorazową czynność, a usługa winna być skalkulowana jako
miesięczny ryczałt w okresie od listopada do kwietnia każdego roku, uwzględniając ilość
interwencji wg potrzeb. Skutkiem jest nierealna
, rażąco niska cena i bez pełnych kosztów do
zrealizowania
zadania, wynosząca 200 zł miesięcznie i odbiegająca od średniej
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
arytmetycznej wszystkich ofert aż o 85,21%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie
jest w stanie pokryć braków.
Odnosząc się do kalkulacji MOP w zakresie usługi „bocznica kolejowa (odśnieżanie
torowiska -
na zgłoszenie)” Odwołujący Praxima wyjaśnił, że powierzchnia całkowita
odśnieżania torowiska – na zgłoszenie wg formularza cenowego wynosi 4 369,2 m².
Wskazał, że dany rodzaj usługi ma charakter nie ryczałtowy, interwencyjny, zależny od
bieżących potrzeb. Ilość wezwań oraz wielkość powierzchni odśnieżania torowiska została
określona przez Zamawiającego jako szacowana i podczas trwania umowy może być różna.
Jednakże, z zastrzeżeniem, iż winna być „zrealizowana w ciągu 24 godzin od przesłanego
faxem/emailem zgłoszenia Zamawiającego”.
Odwołujący przedstawił kalkulacje i wskazał, że MOP ekstremalnie nie doszacował
koszty pracy poprzez przeznaczenie na odśnieżanie torowiska o pow. blisko 5 000 m²
odpowiednio 5 godzi
n, tj. abstrakcyjnej wydajność 1000 m²/godz. do „ręcznej” pracy w
trudnych warunkach atmosferycznych, brak jakiejkolwiek informacji o użyciu sprzętu,
podczas gdy on
z użyciem sprzętu przewidział ok. 25 rbg. W konsekwencji stawka za
odśnieżanie jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów pracy do
zrealizowania zadania oraz
odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 88,64
%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp, Odwołujący Praxima wskazał, że
zastrzeżenie przez STEKOP całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane
okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww.
dokumencie nie stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Odwołujący Praxima wskazał również, że znamiona
bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia
informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego Wykonawcę.
Odwołujący Praxima zaznaczył, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień, stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad Pzp. Podkreślił, że
zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które
należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w
warunkach art. 18 ust. 1-3 Pzp.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
W jego opinii konsorcjum w toku p
ostępowania nie wykazało, że dokonane utajnienie
jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym, a zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwiało mu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty
wybranego Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie o sygn. akt KIO 2758/21 zostało częściowo uwzględnione, natomiast
odwołanie o sygn. akt KIO 2770/21 podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniach wykonawców zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego i Odwołującego
Praxima
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3
Pzp.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Aby
zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy stwierdzić, że w ofercie popełniono oczywistą
omyłkę o charakterze rachunkowym oraz, że omyłka ta jest oczywista. Należy więc ustalić,
że po pierwsze – nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie omyłka
polega na wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, po trzecie – błąd
jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania
arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości.
W ocenie Izby wartość, którą STEKOP wpisał w poz. 2, w kolumnie 6 Formularza
cenowego (zadanie 1)
, nie spełniała powyższych przesłanek, o czym wprost świadczy treść
pisma Zamawiającego z dnia 29 lipca 2021r. w którym Zamawiający wezwał STEKOP do
złożenia wyjaśnień, wskazując: „w zadaniu nr 1 w formularzu cenowym poz. 2 dotyczącym
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych podana jest stawka netto na 1 m
2
za miesiąc w
wysokości 2,72. Proszę o złożenie wyjaśnień, z czego wynika powyższa wartość, ponieważ z
obliczeń matematycznych Zamawiający nie był w stanie wyliczyć wartości podanej w
kolumnie nr 8,9,11 i 12 formularza cenowego Wykonawcy przy zastosowaniu w/w stawki.
”.
Powyższe potwierdza, że błąd popełniony przez konsorcjum nie miał charakteru oczywistej.
Dlatego też Zamawiający w sposób nieprawidłowy poprawił omyłkę w trybie powyższego
przepisu. Nie mniej jednak, w okolicznościach niniejszej sprawy omyłka popełniona przez
STEKOP winna podlegać poprawieniu jako inna omyłka. Dlatego też Izba pomimo uznania,
że Zamawiający dokonał poprawienia błędów występujących w formularzu cenowym
STEKOP
na podstawie nieprawidłowego przepisu Pzp i jednoczesnym uznaniu, że błąd ten
podlegał poprawieniu stwierdziła, że powyższe naruszenie przepisów nie miało wpływu na
wynik postępowania, dlatego też Izba zarzut oddaliła.
Przechodząc natomiast do samej czynności poprawienia omyłki, to wskazać należy,
że jak wynika z okoliczności stanu faktycznego STEKOP w sposób nieprawidłowy podał
cenę jednostkową za usługę dezynfekcji klamek. Bezspornym bowiem jest że pomnożenie
tej stawki przez liczbę m2 nie da sumy wynikającej z kolumny nr 8, 9, 11 oraz 12. Jednak
uwzględniając złożone wyjaśnienia konsorcjum Zamawiający uzyskał wiedzę, gdzie został
popełniony błąd i jak należy go poprawić. Konsorcjum wskazało bowiem, że „że w formularzu
cenowym dla zadania nr 1, w zakresie pozycji
– stawka netto za 1 m2 za miesiąc dla usługi
dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych (powierzchni wewnętrznych), wystąpiła
oczywista omyłka rachunkowa. Zamiast stawki wskazanej w kolumnie 6 dla pozycji nr 2, tj.
2,72 zł/m2 winno być 0,05 zł/m2. Wartość ta wynika z działań matematycznych wskazanych
w nagłówku kolumny nr 8: 1.176,84 zł / 23.536,85 m2 = 0,05 zł/m2. Jednocześnie wskazuję,
że pozostałe wartości w tym formularzu cenowym pozostają niezmienne, w tym wartość
brut
to usług w czasie trwania umowy, która wynosi 5.030.046,41 zł.”.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania
poprawy omyłki z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez konsorcjum. Uwzględnienie
natomiast żądania Odwołującego MOP, który wskazał w jaki sposób Zamawiający winien był
poprawić omyłkę zaistniałą w formularzu cenowym STEKOP, tj. poprzez przemnożenie ceny
jednostkowej podanej w pozycji nr 2 przez liczbę m
2
spowodowałoby, że wynik tego działania
byłby absurdalnie wysoki przy uwzględnieniu, że przedmiotem usługi objętej wyceną w
pozycji nr 2 była dezynfekcja klamek. Co więcej taki sposób poprawy omyłki spowodowałby,
że cena oferty konsorcjum wzrosłaby o ponad 2 mln zł i znalazła się na ostatniej pozycji w
rankingu ofert. Ponadto takie poprawienie formularza cenowego bez
żadnych wątpliwości
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
doprowadziłoby, zdaniem Izby, do zniekształcenia oświadczenia woli konsorcjum, bowiem
nie sposób uznać, iż intencją tego wykonawcy było złożenie oświadczenia woli o takiej treści.
Ponadto dokonana przez Izbę analiza wartości wpisanych w poszczególnych
kolumnach poz. 2
i porównanie jej do wartości wpisanych przez pozostałych wykonawców
daje
– zdaniem Izby – jasny obraz tego, że cena jednostkowa została błędnie obliczona.
Z
amawiający również wskazał, że znając ceny innych wykonawców „na pierwszy rzut oka”
wiedział, że cena jednostkowa nie jest ceną właściwą.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego MOP odnośnie wielu sposobów
poprawienia tego błędu. Błąd wystąpił bowiem w działaniu arytmetycznym, a możliwymi
sposobami jego poprawy było albo dokonanie tego w sposób w jaki uczynił to Zamawiający,
albo w sposób oczekiwany przez Odwołującego. Jednakże, jeszcze raz podkreślić należy, że
dokonanie poprawy w sposób żądany przez Zamawiającego doprowadziłoby do wyniku
absurdalnego, wręcz niemożliwego za ten zakres zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1
w zw. z art. 223 ust. 2 pkt. 1 Pzp - poprzez prowadzenie
przez Zamawiającego ze STEKOP
negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ceny jednostkowej zaoferowanej w pozycji
formularza cenowego poz. 2 kolumna 6 Formularza cenowego, w zadaniu 1. Izba uzn
ała, że
Zamawiający w sposób prawidłowy i dopuszczalny przepisami prawa zwrócił się do
konsorcjum o wyjaśnienie błędu zaistniałego w złożonym przez niego formularzu cenowym
dla zadania 1. Nie sposób uznać, że treść wezwania jak i treść udzielonej odpowiedzi
stanowiły negocjacje treści ofert. STEKOP wprost wskazał skąd wynikał błąd i w jaki sposób
należy go poprawić, a wszystkie dane do dokonania tej czynności wynikały z formularza
cenowego.
I tak jak wyżej wskazano, poprawa była możliwa tylko w jeden sposób, bowiem
ten wskazywany przez Odwołującego prowadził do nierealnie wysokiej ceny za samą tylko
usługę dezynfekcji klamek.
Izba uznała również, że popełnienie przez konsorcjum błędu nie może zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji w związku z faktem, że już wcześniej w innym postępowaniu
podobna omyłka w jego ofercie wystąpiła. W żaden sposób Odwołujący MOP nie wykazał,
że powyższe działanie było działaniem celowym konsorcjum przez co konsorcjum umożliwiło
sobie na dalszym etapie postępowania prowadzenie z Zamawiającym ewentualnych
negocjacji co do wysokości tej ceny. Jak już wyżej wskazano, Izba stwierdziła, że w
niniejszym postępowaniu STEKOP popełnił błąd przy podawaniu ceny jednostkowej, co
jednoznacznie przesądza, że jego działanie nie było celowe.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
W konsekwencji natomiast
uznania, że popełniony przez STEKOP błąd rachunkowy
podlegał poprawie, to nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie konsorcjum popełniło błąd w
obliczeniu ceny.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 uznk
— poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez konsorcjum wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia
s
ię informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastr
zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia
wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem od tej zasady
jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na
podstawie art. 18 ust. 3 P
zp. W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę
zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono
obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza
obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych
twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin,
w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji
znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca
zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia
zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert.
W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi
nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Ko
lejno wskazać należy, że STEKOP aby wykazać skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w piśmie z dnia 26 sierpnia 2021r. zobowiązany był wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 uznk:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, że zastrzegana informacja ma mieć charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą”
odnosi
się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wa
rtość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Ro
zstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawcy w ustawowym terminie nie zdołali uzasadnić w sposób
wystarczający dokonanych przez siebie zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też
rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca
należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o
tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje
mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie nieodtajniania wyjaśnień
konsorcjum
prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
skuteczność zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
STEKOP w dniu 26 sierpnia 2021r.
, czym naruszył przepisy art. 18 ust. 1-3 Pzp.
Izba oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa stwierdziła, że konsorcjum w sposób nieuprawniony dokonało zastrzeżenia
całości złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Co prawda zdaniem konsorcjum informacje zawarte w
wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe
wymogi ochrony wynikające z uznk, jednak istotne jest, że możliwość powoływania się na
ochronę określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga
wskazan
ia przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i
wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do
ochrony.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega
informacja
mająca wartość gospodarczą. Utajnienie przez STEKOP całości informacji
zawartych w wyjaśnieniach wraz z załącznikami wymagało od niego łącznego wykazania w
stosunku do tych informacji
ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej
wartości gospodarczej takich informacji. Jednocześnie Izba wskazuje, że obowiązkiem
konsorcjum
było wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji pod
nazwą „Szczegółowe Wyjaśnienia Wykonawcy Konsorcjum Stekop w zakresie zadania nr 1”,
wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy określonego elementu
tych wyjaśnień. Takich okoliczności, poza jednym z dokumentów, w ocenie Izby, STEKOP
nie wykazał.
Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, zauważyć
należy, że STEKOP wskazał, że: „szczegółowe wyjaśnienia zawierające kalkulacje
przedstawiające sposób obliczenia poszczególnych elementów ceny ofertowej, dokumenty
potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów osobowych przy wykorzystaniu pomocy
public
znej (przykładowy komplet dokumentów zawierający: zanonimizowaną kopię umowy o
pracę, kopię orzeczenia o posiadanym stopniu niepełnosprawności) oraz kopia porozumienia
o współpracy wraz z załącznikiem, a także dokumenty stanowiące załączniki do niniejszego
zastrzeżenia niewątpliwe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wartość
gospodarczą. Zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny szczegółowa kalkulacja
przedstawiająca sposób obliczenia poszczególnych jednostkowych składników ceny oferty
zawiera
informacje o przyjętej przez Wykonawcę metodyce obliczenia cen ofertowych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. W tej szczegółowej kalkulacji jednostkowych cen
ofertowych zwarte zostały między innymi informacje dotyczące ponoszonych przez
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Wykonawcę kosztów zakupu materiałów, uzyskiwanych za te materiały cen, wysokości
ponoszonych przez Wykonawcę kosztów zakupu odzieży roboczej, ponoszone przez
Wykonawcę koszty badań lekarskich pracowników (i cen płaconych za te badania przez
Wykonawcę), koszty usług dodatkowych ponoszone przez Wykonawcę, a także wysokości
zysku przyjmowanego przez Wykonawcę przy obliczaniu cen w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Informacje te niewątpliwie mają więc wartość gospodarczą, a ich
ujawnienie zagrozi pozycji Wykonawcy na rynku.
Również informacje ujęte w przedłożonym komplecie dokumentów, na który składają
się: zanonimizowana kopia umowy o pracę, kopia orzeczenia o posiadanym stopniu
niepełnosprawności, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Dokumenty te
niewątpliwie zawierają poufne informacje dotyczące pracowników, zasad organizacji czasu
pracy pracowników Wykonawcy, zasad doboru pracowników do realizacji usług oraz
wskazują na wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów osobowych przy
wyko
rzystaniu pomocy publicznej. Informacje zawarte w powyższych dokumentach
bezsprzecznie stanowią wartość gospodarczą, a ich ujawnienie zagrozi pozycji Wykonawcy
na rynku.
Dokument w postaci porozumienia o współpracy z dostawcą wraz z załącznikiem,
niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Porozumienie opisuje bowiem
zasady współpracy Wykonawcy z dostawcą, a także zasadnicze postanowienia co do
ustalania wysokości wynagrodzenia pomiędzy Stronami wybranych usług oraz dostaw.
Porozumienie w sw
ej treści wskazuje na szczególnie korzystne warunki współpracy
wypracowane przez Strony porozumienia. Jednocześnie z treści już samego porozumienia
wynika, że Strony zobowiązały się do zachowania poufności, w tym co do treści
porozumienia i warunków współpracy pomiędzy Stronami.
Dokumenty stanowiące załączniki do niniejszego zastrzeżenia, tj. Zarządzenie nr
4/2021 Zarządu „STEKOP” S.A. z dnia 15.03.2021 r. w sprawie zachowania tajemnicy
służbowej, Zarządzenie nr 1/2021 Prezesa Zarządu „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o. o. z dnia
29.03.2021 r. w sprawie zachowania tajemnicy służbowej oraz przykładowa zanonimizowana
kopia umowy o zakazie konkurencji jaka stosowana jest u Wykonawcy również stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Są to dokumenty, w których zawarte są informacje
organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy. Powyższe dokumenty wskazują na sposób
działania Wykonawcy w celu zachowania informacji w poufności. Wskazane dokumenty
opisują szczegółowe procedury stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy, które to
procedury zostały opracowane samodzielnie przez Wykonawcę i przez niego wdrożone.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Informacje te niewątpliwie mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie zagrozi
pozycji Wykonawcy na rynku.
”.
Izba odnosząc się do powyższego, w tym przede wszystkim do utajnienia kalkulacji
ceny oferty,
wskazuje po pierwsze, że wyliczanie kosztów realizacji danego zamówienia
każdorazowo dokonywane jest w oparciu o konkretne warunki danego zamówienia i
wymagania określone przez Zamawiającego. STEKOP nie wykazał, zdaniem Izby, iż w treści
wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna, uniwersalna metodyka wyceny kosztów realizacji
zamówienia, która ujawniona jego konkurentom mogłaby być wykorzystana przez nich w
innych postępowaniach. Czynniki generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z
uwarunkowań wskazanych w OPZ w konkretnym postępowaniu. Konsorcjum nie wykazało w
jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń wyceny narazi go na
możliwość poniesienia szkody, bowiem nie przedstawiło ono żadnej analizy pomiędzy
założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem poniesienia szkód finansowych, w tym np. w
zakresie zużywanego płynu do dezynfekcji. Wskazywało bowiem w tym zakresie jedynie, że
„ujawnienie tych informacji nie tylko mogłoby narazić Wykonawcę na negatywne
konsekwencje związane z nieprzestrzeganiem warunków wyżej wymienionej umowy, ale
przede wszystkim, w związku ze zbliżającym się ogłoszeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę sprzątania obiektu Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa
– Modlin Sp. z o. o.”. Nie wykazało, w czym upatruje innowacyjność w przyjętych
przez siebie wyliczeniach dotyczących zużywania tego preparatu i jak powyższe przekłada
się na kalkulację ceny oferty w porównaniu do innych ofert. W opinii Izby STEKOP nie
wykazał, iż założenia czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą
być wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych. Izba nie odnalazła żadnych
„innowacyjnych” ryzyk, których ujawnianie narażałoby go na identyfikowalną stratę
ekonomiczną. Izba stwierdziła ponadto, analizując treść wyciągu z umowy zawartej z
Mazowieckim Portem Lotniczym Warszawa - Modlin Sp. z o. o. nr PLM/K/66/2020 z dnia
19.06.2021 r.,
w treści której znajduje się zapis zobowiązujący wykonawcę do zachowania w
poufności wszelkich informacji uzyskanych w związku z realizacją przedmiotu umowy, to nie
sposób podzielić argumentów STEKOP, iż zapis ten dotyczy ilości zużywanego przez
konsorcjum płynu przy realizacji zamówienia na rzecz tamtejszego zamawiającego, czy też
sposobu realizacji zamówienia.
Tym samym w opinii Izby Odwołujący w żadnym miejscu nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że
ujawnienie informacji narazi go na szkodę. Co istotne obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gospodarczą. Tymczasem STEKOP, w treści uzasadnienia enumeratywnie wymienił
dokumenty oraz
czynniki które według niego taką wartość posiadają, jednakże w żaden
sposób nie próbował wykazać dlaczego np. koszty badań lekarskich czy np. zakup odzieży
są informacjami które taki walor posiadają, w czym wykonawca upatruje wystąpienie tej
okoliczności. Również nie wykazano dlaczego koszty związane z wynagrodzeniem, czy też
fakt korzystania z pomocy publicznej taką tajemnicę stanowi. Izba wskazuje, że z
merytorycznego punktu widzenia, przesłanek art. 11 ust. 2 uznk nie spełniają informacje
wynikające z przepisów, np. dotyczących minimalnego wynagrodzenia. W ocenie Izby za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uznać również przyjętej ilości roboczogodzin, ani też
zakładanego zysku. Fakt posiadania pracowników posiadających określone uprawnienia, jak
również orzeczony stopień niepełnosprawności także nie sposób uznać za jakiekolwiek
know-
how przedsiębiorcy. W tym miejscu podkreślić należy, że konsorcjum złożyło umowy o
pracę i aneksy utajniając dane wrażliwe jak PESEL, miejsce urodzenia i zamieszkania, co w
pełni chroni dane osób z którymi umowa została podpisana.
Podkreślić należy dalej, że w pomimo, iż Zamawiający przekazał Odwołującym
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa który, notabene, w ogóle nie zostało przez
STEKOP
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to Zamawiający nie uwzględnił
odwołania w tej części, dlatego też Izba uznała zarzut za zasadny. Izba podkreśla ponadto,
co już wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie powodów
zas
trzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swojej
istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich
tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Zamawiający zaś tym bardziej nie może odmówić
wykonawcy dostępu do informacji, które nie zostały w ogóle zastrzeżone.
W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również
wielokrotnie, podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem
zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 i 2 Pzp), jak i jego przejrzystości (art. 16 pkt 2
Pzp), zastrzeganie takie powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli
zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np.
dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze
zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich
fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe
dokumenty
– od początku do końca – są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.
Izba uznała natomiast, że na ochronę zasługuje dokument pn. „Porozumienie o
współpracy nr 1/2020” z dnia 4 stycznia 2020 r. w Białymstoku oraz załącznik nr 1 to tego
porozumienia
. Izba stwierdziła, że STEKOP w sposób szczegółowy opisał w czym upatruje
wartość materialną tego dokumentu, a ponadto w jego treści jest zawarte postanowienie o
zachowaniu w poufności danych z niego wynikających.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie Zamawiającego w stanowiło naruszenie
zasad
wynikających z art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 2 Pzp.
Tym samym Izba uznała, że wobec przepisów regulujących wnoszenie środków
ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne
jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1 zamówienia.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący MOP będzie mógł
negować wyjaśnienia STEKOP oraz poziom zaoferowanej przez niego ceny, co może
doprowadzić do weryfikacji badania oferty wykonawcy, Izba uznała, że powyższe może mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się
przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 2770/21
Przechodząc do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe dokonanie przez Zamawiającego czynności
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy STEKOP, Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpatrywaniu analogicznego zarzutu zawartego w
odwołaniu Odwołującego MOP (KIO 2758/21) i zarzut ten uznaje za niezasadny.
Szczegółowe stanowisko zaprezentowane zostało w powyższej sprawie i jest ono aktualne w
niniejszej sprawie.
Kolejno wskazać należy, że Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art.
18 ust. 1-
3 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez STEKOP i również z tym zakresie podtrzymuje wywody
zaprezentowane przy rozpoznawaniu sprawy KIO 2758/21
, że STEKOP nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, poza dokumentem wskazanym w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 i 3 Pzp,
przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień STEKOP z dnia 26 sierpnia 2021r. w zakresie
rażąco niskiej ceny. Pomimo przyznania, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
ujawnienia wyjaśnień konsorcjum, Izba nie uwzględniła w tym zakresie zarzutu odwołania.
Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby naruszenie o
takim skutku w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. W świetle powyższego
przepisu
, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13. Innymi
słowy – z wpływem
naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W ocenie Izby ewentualn
e ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
konsorcjum
mogłoby skutkować podniesieniem zarzutu zaoferowania przez nie rażąco
niskiej ceny. Podkreślić zaś należy, że taki zarzut został już przez Odwołującego Praxima w
tym postępowaniu podniesiony, a więc uznać należy, że ponowne kwestionowanie ceny
oferty STEKOP przez Odwołującego Praxima nie byłoby skuteczne i nie wpłynęłoby na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny
odnośnie ofert MOP i STEKOP na wstępie konieczne jest zdefiniowanie pojęcia rażąco
niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być cena
„rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa
wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się,
że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu
zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu
oraz wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują
członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać
należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na
danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje
Zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
oraz dowodów (art. 224 ust. 2 Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień.
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że
Za
mawiający musi na podstawie wskazanego wyżej przepisu umożliwić wykonawcy
wykazanie
okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na
wykonawcy, zgodnie art. 224 ust. 5
Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień
uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zatem Zamawiający
sformułuje swoje wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy winien
zawrzeć wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu
prezentacji przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej
przez wyko
nawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zatem, rolą Zamawiającego jest
ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień
rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie
jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to
na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że
celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie
ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do
danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez Zamawiającego
wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego
zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego
zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy w
pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
utrzymaniu czystości pomieszczeń w budynkach i terenach zewnętrznych zlokalizowanych
na terenie kompleksu wojskowego
. Wskazać należy, że specyfika tego rodzaju usług, polega
przede wszystkim na pracy osób fizycznych oraz na pracy sprzętu wykorzystywanego przy
tego rodzajach robotach
, w związku z czym to koszty związane z zatrudnieniem
pracowników i pracą sprzętu mają zdecydowanie najwyższy wpływ na cenę oferty.
Oceniając realność ceny oferty zaoferowanej przez Przystępującego MOP wskazać
należy, że MOP odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 27 sierpnia 2021
r. wyjaśnienia, które w opinii Izby nie potwierdzają zarzutu Odwołującego Praxima, iż cena
przez niego
zaoferowana za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako
rażąco niska. Izba uznała więc, że Zamawiający w sposób prawidłowy i z należytą
starannością dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy.
Izba
po analizie złożonych wyjaśnień i ustaliła, że wyjaśnienia te nie ograniczały się
do ogólnego przedstawienia sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia, które w ocenie
MOP
wpływają na możliwość zaoferowania niższej ceny, bowiem wykonawca ten
przedstawił poszczególne elementy uwzględnione przez niego przy kalkulacji ceny oferty, jak
np. wykorzystanie specjalistycznego sprzętu na podstawie którego oszacowano czas pracy
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
pracowników (roboczogodzin) oraz np. zużycie paliwa i czas potrzebny na realizację danych
usług utrzymania zieleni na wszystkich terenach. Przystępujący MOP wskazywał na
możliwość wykorzystania kosiarek bijakowych, co jak zostało potwierdzone na rozprawie,
umożliwi mu znaczne obniżenie liczby roboczogodzin koniecznych do wykoszenia terenu.
Zamawiający wskazywał ponadto, że dołączone do odwołania Odwołującego Pixel zdjęcia
terenów nie oddają rzeczywistości, bowiem np. w odniesieniu do terenu na którym
zlokalizowana jest strzelnica, to na terenie tym występują przede wszystkim łąki, na których
możliwe jest wykorzystanie zakładanego przez MOP sprzętu. Izba uznała powyższe
wyjaśnienia za wiarygodne, a Odwołujący Pixel powyższego twierdzenia nie podważył. W
złożonych wyjaśnieniach MOP wskazał Zamawiającemu, że dysponuje parkiem
maszynowym
na potwierdzenie czego przedłożył wykazu sprzętu. Ponadto wskazał na
zatrudnienie pracowników na umowę o pracę przy uwzględnieniu zasad wynikających z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dodatkowo wyjaśnił, że ma duże
doświadczenie w wykonywaniu usług na wielkopowierzchniowych jednostkach wojskowych o
tożsamych lub bardzo zbliżonych cechach w zakresie usług utrzymania czystości w związku
z czym wyprac
ował optymalizację kosztów związanych z realizacją usług na terenach
zewnętrznych zielonych.
W konsekwencji Izba po analizie złożonych wyjaśnień uznała, że złożone przez MOP
wyjaśnienia zawierały konkretne wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na
zakwestionowany przez Odwołującego Pixel zakres usług objętych niniejszym
postępowaniem. Ponadto złożone wyjaśnienia zostały poparte dowodami, korelującymi z
treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić należy, iż wykonawca w złożonych wyjaśnieniach
przedstawił także, jakie obiektywne czynniki umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym
poziomie, wykazał, iż realizacja niniejszego zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również
przedstawił sposób zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą
przez siebie metodologią i właściwą wykonawcy polityką cenową.
Ponadto podkreślić należy, odnosząc się do różnic w sposobie kalkulacji ceny oferty
pomiędzy tą zaprezentowaną przez Odwołującego Praxima a MOP, przyjętych stawek i
założeń to wskazać należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego
dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników
indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie
może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena
jest ceną nierynkową, ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców
i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących
profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i
uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową, a w ocenie Izby, Przystępujący MOP
mając już doświadczenie w wykonaniu prac o tożsamym charakterze i przedmiocie do
obecnie zamawianego, jest w stanie praw
idłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin,
sprzętu, materiałów, zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a
dodatkowo uzyskane zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk. Nie
można w związku z tym uznać, że jedyną słuszną i poprawną kalkulacją ceny oferty była
kalkulacja Odwołującego Praxima.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, że złożone przez MOP
wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta cenowa tego wykonawcy jest
niedoszacowana w zakres
ie usług dotyczących utrzymania zieleni. Wyjaśnień tych nie
można uznać za lakoniczne i gołosłowne, w konsekwencji czego nie mogło dojść do
odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki,
które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty oraz potwierdzały prawidłowość kalkulacji.
Oceniając kolejno realność ceny oferty zaoferowanej przez Przystępującego STEKOP
w zakresie dotyczącym usług utrzymania zieleni, na wstępie wyjaśnić należy, że na obecnym
etapie postępowania wyjaśnienia te objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co powoduje, że Izba
nie może szczegółowo przedstawić argumentów zawartych w tych wyjaśnieniach i
dowodach.
W następstwie powyższego Izba stwierdziła, z natury rzeczy w sposób ogólny, że w
przypadku konsorcjum
, Zamawiający badał czy przedstawiona argumentacja oraz załączona
do wyjaśnień szczegółowa kalkulacja pozwalała na uznanie ceny za realną. W opinii Izby
Z
amawiający, na podstawie złożonych wyjaśnień, miał prawo przyjąć wyjaśnienia w
za
kresie obecnie kwestionowanym przez Odwołującego Praxima potwierdzają realność
zaoferowanej ceny. STEKOP
wskazał na konkretne okoliczności które umożliwiły mu
zaoferowanie
ceny oferty na poziomie niższym od Odwołującego Praxima takie jak
znajomość terenu i rozplanowanie czasu realizacji prac. Powołał się na możliwość
wykorzystania sprzętu do wykonania prac. Wskazał również w jaki sposób dokona
oczyszczenia terenu z pozostałości po skoszeniu i w jaki sposób powyższe zostało
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
skalkulowane w cenie oferty
. Wyjaśnił również ilość roboczogodzin i przyjęte założenia oraz
koszty pracownicze.
Wskazać należy także, że szczegółowa kalkulacja dotycząca tej części
zamówienia, która została objęta przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa zawierała dokładne
wyliczenie kosztów związanych z realizacją niniejszej części zamówienia,.
Uwzględniając złożone wyjaśnienia Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
uznał, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego STEKOP były przekonywujące, a
jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena
wskazana przez tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności.
Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby
cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco
niska. Natomiast Fagus potwierdził, że przy wycenie ceny oferty wziął pod uwagę cały
zakres zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oraz przedstawił stosowne
wyjaśnienia, czego Odwołujący nie był w stanie obiektywnie podważyć.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w punkcie 3 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2758/21 Izba
orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 5 zarzutów. Izba uwzględniła odwołanie w
zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4 oraz 5 petitum
odwołania oddaliła odwołanie w
pozostałym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 2/5 i Odwołującego w części 3/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty przez Zamawiającego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15 000 zł tytułem
wpisu, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11 160 zł (9000 zł z tytułu wpisu + 2160
zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego). Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 840 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Natomiast o
kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2770/21 Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Przewodnicząca: …………………………………
1.
uwzględnia częściowo odwołanie wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP
83" Sp. z o. o. z
siedzibą w Gronowie Górnym i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 1
postępowania o udzielenie zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym ujawnienie wyjaśnień z 26 sierpnia 2021 r. złożonych przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. w Warszawie oraz
Stekop-
Ochrona sp. z o.o. w Kolonii Porosły w zakresie zadania 1 zamówienia wraz z
uzasadnieniem zastrzeżenia ww. wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, za
wyjątkiem „Porozumienia o współpracy nr 1/2020 zawartego 4 stycznia 2020 r. w
Białymstoku” wraz z aneksem nr 1 do ww. porozumienia;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania KIO 2758/21 oddala,
3.
oddala odwołanie KIO 2770/21 w całości,
4. kosztam
i postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2758/21 obciąża Skarb Państwa -
25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku w części 2/5 oraz wykonawcę
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83” Sp. z o. o. z siedzibą w Gronowie Górnym
w części 3/5 i:
4.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład
Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z o. o. z siedzibą w Gronowie Górnym tytułem
wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Białymstoku na rzecz wykonawcy - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. "MOP 83" Sp. z
o. o. z siedzibą w Gronowie Górnym kwotę 3840 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset czterdzieści złotych zero groszy).
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2770/21 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp.
z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Praxima Krakpol
Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
5.2. zasądza od Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz
Impel Facility
Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Skarbu Państwa
— 25 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Białymstoku kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….…
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn
. „Usługa kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń w budynkach i
terenów
zewnętrznych
zlokalizowanych
na
terenach
kompleksów
wojskowych
administrowanych przez 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy Białymstoku oraz chodników
przyległych do tych kompleksów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2021/S 107-281010 z dnia 4 czerwca 2021r.
Sygn. akt KIO 2758/21
W dniu
20 września 2021r. Odwołujący - Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83”
Sp. z o.o
. z siedzibą w Gronowie Górnym wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.;
dalej „uznk”) -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA
Sp. z o.o. z siedzibą w Porosłych Kolonii (dalej: „STEKOP” lub „konsorcjum”) podczas, gdy
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym wpisaniu błędnej
wartości w pozycji formularza cenowego dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni
wrażliwych na powierzchniach wewnętrznych (wiersz 2 kolumna 6 Formularza cenowego) w
zadaniu 1, czym STEKOP
umożliwił sobie na dalszym etapie postępowania prowadzenie z
Zamawiającym ewentualnych negocjacji co do wysokości tej ceny;
2.
art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt. 1 Pzp - poprzez prowadzenie ze STEKOP
negocjacji dotycz
ących złożonej oferty w zakresie ceny jednostkowej zaoferowanej w pozycji
formularza cenowego dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych na
powierzchniach wewnętrznych (wiersz 2 kolumna 6 Formularza cenowego) w zadaniu 1,
czego skutkiem była nieuprawniona zmiana tej ceny przez Zamawiającego jako omyłki
pisarskiej,
w sposób wskazany przez STEKOP w złożonych wyjaśnieniach;
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
3.
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
STEKOP, mimo że
zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie jest możliwy do poprawienia samodzielnie przez
Zamawiającego w zakresie ceny zaoferowanej w Zadaniu 1 w pozycji formularza cenowego
dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych na powierzchniach wewnętrznych;
4.
art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia
wyj
aśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum a także zaniechanie
odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa mimo,
że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na
możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, czego konsekwencją jest brak możliwości
weryfikacji czy oferta konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5.
art. 239 ust. 1 Pzp,
poprzez wybór oferty STEKOP jako najkorzystniejszej podczas,
gdy oferta ta podlega odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unie
ważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 8 września 2021 r.;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STEKOP oraz
uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa;
4.
odrzucenia oferty STEKOP.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący MOP wskazał, że zgodnie z rozdziałem
XI SWZ w
ykonawcy mieli obowiązek złożenia wraz z ofertą m.in.: formularza ofertowego
oraz formularza cenowego. Formularz cenowy zawi
erał oddzielne pozycje dla każdej z usług
przewidzianych do zrealizowania w ramach przedmiotu zamówienia. W treści formularza
należało wskazać dla każdej z usług zarówno cenę jednostkową za 1m
2
lub za jedną usługę,
jak i obliczoną na jej podstawie cenę całkowitą dla danej usługi.
Odwołujący wskazał, że STEKOP złożył formularz cenowy, który zawierał błędy,
bowiem wpisana w wierszu 2 kolumnie 6 cena jednostkowa za 1m
2
usługi – „Dezynfekcja
klamek i powierzchni wrażliwych - powierzchnie wewnętrzne” kwota 2,72 zł wiązała się z
tym, że cena całkowita za tę usługę została również wpisana nieprawidłowo. Gdyby
wykonawca obliczył cenę całkowitą w oparciu o wskazaną cenę jednostkową poszczególne
pozycje formularza kształtowałyby się inaczej niż podane w złożonym formularzu cenowym.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wielkość
powierzchni
objętej
usługą
j.
m.
stawka netto za 1
m
2
za miesiąc
Iza
1
m
2
na
zgłoszenie/
za
usługę [zł/m
2
1
zł/usł.]
wartość
netto
za
miesiąc/ za
usługę [zł]
(kol. 4*6)
wartość
brutto
za
miesiąc/ za
usługę
(kol. 8+8*7)
okres
realizacji usług
w
okresie
trwania umowy
liczba miesięcy
/ liczba usłu
wartość brutto w
czasie
trwania
umowy
[zł]
(kol.11+11*7)
4
5
6
8
9
10
12
JEST
23 536,85
m2
2,72
1 176,84
1 447,51
36
52 110,48
POWINNO
BYĆ
23 536,85
m2
2,72
64 020,23
78 744,88
36
2 834 815,68
Odwołujący podkreślił, że powyższe działanie STEKOP, polegające na błędnym wypełnianiu
formularza cenowego w pozycji dotycz
ącej ceny jednostkowej jednej z usług nie jest
działaniem odosobnionym. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Usługę utrzymania porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątania dróg,
chodników i placów utwardzonych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych w
kompleksach wojskowych administrowanych przez KPW Gdynia” STEKOP popełnił
analogiczne błędy w zakresie cen jednostkowych. We wskazanym postępowaniu STEKOP
uzyskał wyrok wskazujący, że przedmiotowy błąd stanowił omyłkę pisarską (KIO 688/21).
Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w dniu 29 lipca
2021 r. zwrócił się do STEKOP z wezwaniem do wyjaśnień treści oferty w zakresie ceny
je
dnostkowej dotyczącej dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych na powierzchniach
wewnętrznych: „proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii: w
zadaniu nr 1 w formularzu cenowym poz. 2 dotycz
ącym dezynfekcji klamek i powierzchni
wrażliwych. Podana jest stawka netto na 1 m2 za miesiąc w wysokości 2,72. Proszę o
złożenie z czego wynika powyższa wartość, ponieważ z obliczeń matematycznych
Zamawiający nie był w stanie wyliczyć wartości podanej w kolumnie nr 8,9,11 i 12 formularza
cenowego Wykonawcy przy zastosowaniu w/w stawki
.”. W odpowiedzi na wezwanie złożonej
w dniu 4.08.2021 r. wykonawca wskazał Zamawiającemu cenę jednostkową jaką chce
zaoferować w przedmiotowej pozycji — tj. 0,05 zł: „Wykonawca wskazuje, że w formularzu
cenowym dla zadania nr 1, w zakresie pozycji
— stawka netto za 1 m
2
za miesiąc dla usługi
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych (powierzchni wewnętrznych), wystąpiła
oczywista omyłka rachunkowa. Zamiast stawki wskazanej w kolumnie 6 dla pozycji nr 2, tj.
2,72 zł/m
2
winno być 0,05 zł/m
2
.” W związku z otrzymanymi wyjaśnieniami Zamawiający
dokonał poprawienia omyłki zgodnie z żądaniem wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, powyższe działania STEKOP polegające na błędnym
wypełnianiu formularza cenowego w jednej z pozycji dotyczącej dezynfekcji doprowadziły do
zmiany pierwotnie zaoferowanej ceny jednostkowej w tej pozycji. Co istotne, przedmiotowa
zmiana została „uzgodniona” między wykonawcą i Zamawiającym w ramach procedury
wyjaśnienia treści oferty. W świetle przepisów Pzp takie działanie jest niedopuszczalne.
Działanie wykonawcy polegające na błędnym uzupełnieniu formularza cenowego umożliwiło
mu podjęcie negocjacji co do wysokości zaoferowanej ceny już po otwarciu ofert i uzyskaniu
wiedzy co do wysokości cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.
Zdaniem Odwołującego powyższe działanie STEKOP było świadome, a popełnione
przez niego
błędy, z dużym prawdopodobieństwem skutkować będą zwróceniem się
Zamawiającego o wyjaśnienie treści oferty. Ponadto stwierdził, że STEKOP popełniło w
formularzu takie błędy które będą mogły zostać „poprawione” na kilka sposobów, w oparciu o
różne dane. STEKOP miało, zdaniem Odwołującego, świadomość, że w ramach wyjaśnień
treści oferty wskaże taki sposób „poprawienia” ceny jednostkowej za dezynfekcje jaki
zagwarantuje, że cena jego oferty będzie najkorzystniejszą ze złożonych ofert, ponieważ w
tym momencie STEKOP
będzie już znał ceny swoich konkurentów.
Odwołujący wskazał, że uzasadnieniem takiego działania są następujące
okoliczności:
1) analogicz
ne „błędy” w formularzu cenowym konsorcjum popełniło w zamówieniu na
„Usługę utrzymania porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątania dróg,
chodników i placów utwardzonych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych w
kompleksach wojskowych administrowanych przez KPW Gdynia
”
2)
konsorcjum w ww. postępowaniu uzyskało pozytywne dla siebie rozstrzygnięcie KIO, w
którym Izba zobowiązała Zamawiającego do poprawienia błędów w formularzu cenowym
konsorcjum, w spos
ób wskazany przez konsorcjum, tj. dokonania zmiany ceny jednostkowej
w oparciu o podzielenie ceny całkowitej przez liczbę m
2
powierzchni.
3)
konsorcjum wiedząc, że dysponuje wyrokiem KIO, w którym Izba stwierdziła
dopuszcz
alność poprawienia ceny jednostkowej w sposób żądany przez konsorcjum, celowo
wpisało do formularza cenowego błędną cenę jednostkową, co na dalszym etapie
postępowania wywołało konieczność wezwania do wyjaśnień treści oferty, w których to
konsorcjum wskaże sposób poprawienia ceny, nie jest bowiem zrozumiałe działanie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wykonawcy, który popełnia identyczny błąd w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia — mimo, że uprzednio błąd ten prawie doprowadził do nieuzyskania jednego z
zamówień publicznych i stanowił przedmiot postępowania odwoławczego przed KIO.
Zdaniem Odwołującego MOP wszystkie przywołane powyżej okoliczności świadczą o
tym, że działanie STEKOP nie było przypadkowe, ale miało na celu wywołanie określonych
skutków w postaci działań Zamawiającego oraz uzyskanie możliwości zmiany zaoferowanej
ceny w ramach wyjaśnień treści oferty. Odwołujący MOP wskazał, że popełniony przez
STEKOP
błąd mógł zostać poprawiony co najmniej na dwa sposoby:
a)
poprzez dokonanie zmiany ceny jednostkowej w oparciu o podzielenie ceny
całkowitej przez liczbę m2 powierzchni,
b)
poprzez dokonanie zmiany ceny całkowitej dotyczącej dezynfekcji w oparciu o
przemnożenie ceny jednostkowej przez liczbę m2 powierzchni.
Zatem złożenie formularza cenowego z błędem, dało STEKOP możliwość do „sterowania”
ceną na kolejnych etapach postępowania poprzez wybranie takiego sposobu poprawienia
oferty, który zagwarantowałby konsorcjum wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zauważył, że w przypadku, gdyby w postępowaniu ofertę złożyło tylko
konsorcjum to
wówczas mogłoby zażądać poprawienia omyłki poprzez przemnożenie ceny
jednostkowej przez liczbę m
2
powierzchni,
co spowodowałoby, że cena konsorcjum
wzrosłaby o ponad 2 miliony złotych.
Według Odwołującego MOP, powyższe działania konsorcjum stanowią czyn
nieucz
ciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, z następujących powodów:
1)
działanie to doprowadziło do niezgodnej z przepisami Pzp negocjacji treści oferty w
zakresie zaoferowanej ceny,
2)
działanie takie naruszyło interes innych wykonawców, konkurentów konsorcjum, bowiem
w jego efekcie konsorcjum wpłynęło na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niedozwolony, sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji,
3)
działanie to jednocześnie było niezgodne z dobrymi obyczajami — w szczególności było
to działanie nierzetelne, wprost nakierowane na naruszenie interesu innych wykonawców i
Zamawiającego.
W
konsekwencji, zdaniem Odwołującego MOP oferta STEKOP powinna zostać
odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Uza
sadniając zarzut dotyczący prowadzenie przez Zamawiającego z konsorcjum
negocjacji treści oferty, Odwołujący MOP wskazał, że błędy w formularzu cenowym
konsorcjum spowodowały, że Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień treści oferty w
zakresie ceny zaoferowanej w pozycji dot
yczącej dezynfekcji. Skutkiem procedury treści
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
oferty
było poprawienie przez Zamawiającego „omyłki” — w taki sposób jak wskazany przez
konsorcjum w wyjaśnieniach. Takie działanie, w opinii Odwołującego MOP, należy uznać za
nieupra
wnione, bowiem możliwość poprawienia omyłki czy to pisarskiej, czy rachunkowej,
czy innej
zachodzi wyłącznie wówczas, gdy Zamawiający jest w stanie dokonać tego
poprawienia samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy. W tym przypadku ingerencja
wykonawcy polega
ła na wskazaniu konkretnego sposobu poprawienia omyłki, których było
kilka. Poza
wyżej wskazanymi sposobami istniały również inne jak chociażby poprawienie
ceny jednostkowej za dezynfekcję w oparciu o cenę jednostkową za dezynfekcję
zaoferowaną przez STEKOP w zadaniu nr 3, gdzie wykonawca ten za dezynfekcję
obejmującą identyczny zakres jak w zadaniu nr 1 zaoferował cenę jednostkową w wysokości
0,15 zł. W tych okolicznościach przy istnieniu różnych sposobów poprawienia „omyłki” w
ofercie konsorcjum przyjęcie takiego sposobu poprawienia jaki wskazało konsorcjum w
swoich
wyjaśnieniach jawi się jako prowadzenie między Zamawiającym a konsorcjum
niedozwolonych negocjacji treści oferty.
Ponadto, w opinii Odwołującego MOP, z uwagi na brak możliwości samodzielnego
p
rawienia błędów w formularzu cenowym konsorcjum przez Zamawiającego, przy wielości
sposobów na poprawienie tych błędów, Zamawiający powinien był uznać, że przedmiotowe
błędy mają charakter błędu w obliczeniu ceny i odrzucić ofertę konsorcjum, gdyż
niedopus
zczalne jest aby cena oferty podlegała jakimkolwiek domysłom czy wątpliwościom.
Oferta zawierająca błędy w zakresie ceny, które prowadzą do takich niejasności powinna
zostać uznana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Odwołujący MOP wskazał, że utajnienie całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny konsorcjum
jako tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwiło mu ich merytoryczną analizę i ocenę w
przedmiocie realności zaoferowanej ceny oraz jej prawidłowego wyliczenia. Według
Odwołującego MOP większość z utajnionych informacji została utajniona z naruszeniem
przepisów, bowiem nie mogą one stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk. Utajniona zos
tała cała treść wyjaśnień, a także samo uzasadnienie ich utajnienia
przez co nie ma nawet możliwości odniesienia się do treści tego uzasadnienia. W jego
ocenie
treść wyjaśnień nie zawiera informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu p
rzepisów uznk, ponieważ informacje takie jak: pomoc publiczna, wysokość
wynagrodzeń pracowników, która w przypadku usług sprzątania sprowadza się do wartości
minimalnego wynagrodzenia za pracę są informacjami powszechnie znanymi i jako takie nie
podlegają ochronie, bowiem każdy zainteresowany ma do nich dostęp. Wskazał również, że
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
informacje takie jak
zużycie środków czystości i artykułów higienicznych bez ujawniania
danych kontrahentów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich
podstaw
ie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest
zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej
wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. O ile sposób uzyskania korzystnych cen może
stanowi
ć tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma
żadnej wartości gospodarczej. Odwołujący stwierdził, że nie może zostać uznana jako
tajemnica przedsiębiorstwa również kalkulacja ceny, gdyż ze względu na swoją
jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego
zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości
gospodarczej.
Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy
dotyczących kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać
metodologii wykonywania usług, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi
wymogami w zakresie realizacji zamówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem
tych wymogów. Odwołujący podkreślił, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi
wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń przyjętych przez wykonawcę w
ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one
nieaktualne. W jego ocenie kalk
ulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych
przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału
wykonawcy. Dodatkowo w przy
padku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym
określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SWZ trudno
uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach
może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również
nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług bowiem tę określił nie
wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego MOP treść wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożone przez STEKOP nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego
Zamawiający był zobowiązany do ich odtajnienia.
Sygn. akt KIO 2770/21
W dniu 20 września 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący Praxima”), w którym zarzucił
Zamaw
iającemu naruszenie:
1)
art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty
STEKOP oraz oferty MOP,
2)
art. 18 ust. 1-
3 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez STEKOP,
3)
art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe dokonanie przez Zamawiającego
czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy STEKOP,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
odrzucenia oferty STEKOP oraz oferty MOP jako zawierających rażąco niską cenę;
5)
art. 204 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty
najkorzystniejszej oferty STEKOP.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący Praxima wniósł o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej w ofercie STEKOP;
3)
nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
STEKOP;
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty STEKOP oraz oferty MOP jako
zawierających rażąco niską cenę
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej
oferty spośród ofert ważnych.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący Praxima wskazał, że w trakcie oceny
ofert Zamawiający z nieznanych powodów uznał, że zaproponowanie przez STEKOP stawki
2,72 zł stanowi omyłkę rachunkową i dokonał jest poprawienia na kwotę 0,05 zł. Podkreślił,
że w piśmie z dnia 18 sierpnia 2021r. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego
uzasadnienia i szczegółowych powodów dokonania czynności poprawienia omyłki
rachunkowej
, jednak należy przypuszczać, że Zamawiający przyjął, że prawidłowo została
zaproponowana przez wykonawcę kwota 1.176,84 zł. (wiersz 2 i kolumna 8 formularza). W
przypadku bowiem, gdy Zamawiający podzieli kwotę 1.176,84 zł. przez wielkość powierzchni
(wiersz 2 i kolumna 4) 23.536,85 m
2
, to Zamawiający otrzyma właśnie kwotę 0,05 zł. Nie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wiadomo jednak, dlaczego Zamawiający uznał, że prawidłowa jest stawka miesięczna
1.176,84 zł, a nie stawka jednostkowa 2,72 zł. W ocenie Odwołującego Praxima, taka
czynność nie znajduje podstaw prawnych na gruncie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Błąd
popełniony przez STEKOP nie może zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka
rachunkowa. Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka rachunkowa musi
wystąpić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych i błąd ten
musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku. W
ocenie Odwołującego Praxima, błąd popełniony przez STEKOP nie spełnia powyższych
cech. Błędne wpisanie ceny jednostkowej nie daje możliwości uznania, iż błąd został
popełniony w wyniku błędnego działania arytmetycznego. Z oczywistych względów każda
kalkulacja ceny oferty opiera się w pierwszej kolejności na stawce jednostkowej, a nie na
odwrót. Żaden z wykonawców nie kalkuluje stawki jednostkowej na podstawie wartości brutto
za całość usługi. Odwołujący Praxima wyjaśnił ponadto, że stawka jednostkowa miała
decydujące znaczenie dla Zamawiającego, gdyż w świetle umowy miał on dokonywać
rozliczeń z wykonawcą na podstawie właśnie tej stawki jednostkowej. W konsekwencji,
według Odwołującego Praxima, w przypadku rozbieżności między stawką jednostkową, o
której mowa w wierszu 2 i kolumnie 6 formularza, a stawką wartości netto za miesiąc, o
której mowa w wierszu 2 i kolumnie 8 formularza, Zamawiający winien był przyjąć, że
prawidłowa jest tylko i wyłącznie stawka jednostkowa 2,72 zł. (por. wiersz 2 i kolumna 6) i
dokonać w formularzu cenowym stosownego przeliczenia, w konsekwencji czego cena
ofertowa STEKOP winna wynosić 8 464 759,45 zł, a nie jak to Zamawiający ustalił w
wysokości 5 030 046,41 zł.
Odwołujący Praxima uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
wskazał, że zaoferowane przez firmę MOP oraz STEKOP ceny jednostkowe zostały
skalkulowane w sposób nierealistyczny, tj. w szczególności nie uwzględniający pełnych
warunków zamówienia określonych w opisie przedmiotu zamówienia, odpowiedziach
Zamawiającego na pytania Wykonawców oraz podstawowych kosztów świadczenia usługi, a
w szczególności na licznych terenach zielonych. Potwierdzeniem danej okoliczności są m.in.
wyjaśnienia rażąco niskich stawek MOP oraz STEKOP oraz realne i praktyczne wyliczenia
Odwołującego z częściowym obrazem wizualnym terenów.
Odwołujący Praxima odnosząc się do kalkulacji MOP dotyczącej „Utrzymanie
czystości powierzchnie terenów zielonych (w okresie marzec - listopad), lokalizacja: ul.
Kawaleryjska 70, ul. Lipowa 35, ul. Warszawska 16” wskazał, że powierzchnia całkowita
terenów zielonych podlegających usłudze punktu 1 wynosi 139 960,37 m², w tym 137 764,37
m² kompleks przy ul. Kawaleryjskiej 70, co stanowi 98,43% pow. całkowitej. Usługi
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
pielęgnacji i utrzymania czystości powierzchni terenów zielonych realizowane są przez 9
miesięcy w roku (wyłącznie w okresie od 1 marca do 30 listopada każdego roku). W okresie
od 1 grudnia do
końca lutego, Wykonawca nie wystawia faktur tj. nie osiąga przychodu za
utrzymanie powierzchni terenów zielonych.
Zdaniem Odwołującego Praxima wyjaśnienia MOP przy uwzględnieniu zakresu prac
objętego niniejszą częścią potwierdzają nieprawidłowość dokonanej przez niego kalkulacji.
Podkreślił, że wyjaśnienia, zgodnie z którymi MOP przyjął dla całości powierzchni kompleksu
tj. 139 960,37 m² wydajność koszenia „1 ha/h” czyli jak pisze „14 ha = 14 godzin” załączając
na
potwierdzenie „realności” informację producenta wybranych kosiarek bijakowych ciężkich
w zakresie wydajności, która – w jego ocenie - jest wydajnością „teoretyczną” i zależną
również od posiadanego ciągnika, jak i sprawności operatora. Wydajności praktyczne są
średnio ok. 20% niższe. W ocenie Odwołującego Praxima dane założenie jest nierealne, aby
w ciągu 14 godzin wykosić 100% pow. tj. 139 960,37 m² terenu zielonego w części
rozdrobnionego w małe pasy, kawałki, nierówności, wzniesienia, pagórki, przeszkody jak np.
liczne drzewa, itd., na którym znajduję się również 41 różnego rodzaju i wielkości budynków.
Ukształtowanie terenu kompleksu Kawaleryjska wymaga zastosowania różnego rodzaju
sprzętu. Odwołujący Praxima wskazał, że on przyjął odpowiednio na samo koszenie 130
roboczogodzin, czyli o 89,23%
więcej czasu niż MOP. Podkreślił bowiem, że nie ma fizycznie
możliwości wjechania dużym ciągnikiem z kosiarką bijakową szeroką na blisko 2 m na cały
teren jednostki. Również w jego opinii, MOP błędnie oszacował koszty paliwa do koszenia,
stanowiące tylko „406 zł”, tj. tak jakby jednokrotnie zatankować auto osobowe, gdzie należy
pamiętać, iż Wykonawca ma do skoszenia 14 ha trudnego terenu. Ponadto zauważył, że on
wkalkulował wywóz odpadów zielonych (niepodlegających rozdrobnieniu), czego nie zrobił
MOP, który w ogóle nie ujął danego kosztu w swojej kalkulacji. Podkreślił, że MOP wskazał
„0” koszty amortyzacji, co oczywiście oznacza, że może posiadać zamortyzowane
maszyny/sprzęt, jednakże MOP winien wziąć pod uwagę, iż taki sprzęt wymaga konserwacji,
dużo częściej się psuje także napraw oraz nowych części, gdzie ten koszt także został przez
firmę MOP83 totalnie pominięty. Jednocześnie MOP nie uwzględnił kosztów nawozów.
Podsumowując powyższe, Odwołujący Praxima stwierdził, że stawka jednostkowa
MOP
(0,02 zł netto/m2) jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do
zrealizowania zadania. Ponadto stawka ta
odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert aż o 75%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Również, według Odwołującego Praxima, kalkulacja MOP dotycząca usługi
„Utrzymanie czystości - powierzchnie terenów zielonych (obiekt szkoleniowy w okresie maj -
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wrzesień), lokalizacja: kompleks wojskowy przy zbiegu ul. Feliksa Filipowicza i ul.
Konstantego Ciołkowskiego” jest nieprawidłowa.
Wskazał, że według załącznika nr 3 OPZ dla zadania 1, powierzchnia terenów
zielonych kompleksu wynosi 6,6 ha tj. 66 199,20 m².
Wyjaśnił, że mając natomiast na uwadze odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 7
z
dnia 12 lipca 2021 r. do wykonywania czynności koszenia trawy, chwastów, zarośli,
samosiejek on
przewidział dodatkowy personel z wyższym wynagrodzeniem, niż minimalna
pensja krajowa z uwagi na kwalifikacje/uprawnienia w obsłudze sprzętu zmechanizowanego.
Jednocześnie co istotne, przy oszacowaniu wydajności pracy uwzględnił własny, na terenie
miasta
Białystok, park maszynowy tj. ciągnik z kosiarką bijakową (brak kosztu amortyzacji i
wynajmu zewnętrznego). W takim przypadku trawa zostaje rozdrobniona i rozrzucona równo
po skoszonej powierzchni, dzięki czemu nie liczył także dodatkowych roboczogodzin na
zebranie i wywóz trawy/kosztu wynajmu kontenerów firm wywożących odpady zielone.
Odwołujący Praxima przedstawił własny sposób kalkulacji ceny i wskazał, że według niego
łączna wartość jednorazowego koszenia netto: wynosi 3 285,00 zł, natomiast MOP
powyższą usługę wycenił na 1 200 zł. STEKOP natomiast, na jednorazowe koszenie
przewidział 1 000 zł netto, czyli jeszcze niższą o 16,67% od MOP. Zdaniem Odwołującego
Praxima
, biorąc pod uwagę OPZ, jego szczegółowe wyliczenie oraz analizując odpowiedź
MOP oraz cenę STEKOP należy wskazać:
-
błędnie przyjętą technologię koszenia do powierzchni całkowitej, część winna
być ze względu na trudne ukształtowanie terenu wykoszona ręcznie, co znacznie obniża
wydajność koszenia i zwiększa ilość roboczogodzin wymaganych do wykonania czynności –
skutkiem są ekstremalnie niedoszacowane koszty pracy,
-
wynikiem błędnej technologii kolejno stają się rażąco niedoszacowane koszty
paliwa,
-
brak kosztu wywozu odpadów typu gałęzie, samosiejki (niepodlegającego
rozdrobnieniu),
OPZ stanowi jednoznacznie, cytuję: „Wycięte drzewa i krzewy Wykonawca
wywiezie na własny koszt”
-
brak drobnych części jak np. żyłki do kosiarek i inne.
Podsumowując dany punkt, Odwołujący Praxima stwierdził, że cena jednorazowego
koszenia MOP jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do
zrealizowania zadania, wynosi 1 200 zł netto i odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich
ofert aż o 46,22%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć
braków. Także cena jednorazowego koszenia STEKOP jest nierealna, rażąco niska i nie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi 1 000 zł netto i odbiega od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 55,19%,
Odnosząc się do kalkulacji ceny dotyczącej „Utrzymania czystości - powierzchnie
terenów zielonych (obiekt szkoleniowy w okresie maj - wrzesień), lokalizacja: OC Zielona I
(Sowlany/Karakule gmina Supraśl)” Odwołujący Praxima wskazał, że według załącznika nr 3
OPZ dla zadania 1, powierzchnia terenów zielonych obiektu szkoleniowego OC Zielona I
wynosi 121 548,40 m². Według niego, biorąc pod uwagę OPZ, ukształtowanie terenu,
szczegółowe jego wyliczenie oraz analizując odpowiedź MOP i cenę STEKOP (1000 zł)
wykonawcy:
-
błędnie przyjęli technologię koszenia do powierzchni całkowitej, część winna
być ze względu na trudne ukształtowanie terenu (nierówności, wysokie wzniesienia, pagórki)
wykoszona ręcznie, co znacznie obniża wydajność koszenia i zwiększa ilość roboczogodzin
wymaganych do wykonania czynności – skutkiem są ekstremalnie niedoszacowane koszty
pracy,
-
wynikiem błędnej technologii kolejno stają się rażąco niedoszacowane koszty
paliwa,
-
brak kosztu wywozu odpadów typu gałęzie, samosiejki (niepodlegającego
rozdrobnieniu)
– OPZ stanowi jednoznacznie, cytuję: „Wycięte drzewa i krzewy Wykonawca
wywiezie na własny koszt” - brak drobnych części jak np. żyłki do kosiarek i inne.
Podsumowując dany punkt stwierdził, że cena jednorazowego koszenia MOP jest
nierealna
, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi
2 400 zł netto i odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 56,39%, a co także
istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Cena jednorazowego koszenia STEKOP
także jest nierealna, rażąco niska i nie
uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi 1 000 zł netto i odbiega od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 81,83%,
W zakresie
usługi dotyczącej „Utrzymanie czystości - powierzchnie terenów zielonych
(obiekt szkoleniowy w okresie maj -
wrzesień), lokalizacja: OC Zielona II (Sowlany/Karakule
gmina Supraśl)” Odwołujący Praxima, biorąc pod uwagę OPZ, ukształtowanie terenu,
szczegółowe wyliczenie Odwołującego oraz analizując odpowiedź MOP i abstrakcyjną cenę
STEKOP wskazał, na:
-
błędnie przyjętą technologię koszenia do powierzchni całkowitej, część winna
być ze względu na trudne ukształtowanie terenu (nierówności, wysokie wzniesienia, pagórki)
wykoszona ręcznie, co znacznie obniża wydajność koszenia i zwiększa ilość roboczogodzin
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
wymaganych do wykonania czynności – skutkiem są ekstremalnie niedoszacowane koszty
pracy,
-
wynikiem błędnej technologii kolejno stają się rażąco niedoszacowane koszty
paliwa,
-
brak kosztu wywozu odpadów typu gałęzie, samosiejki (niepodlegającego
rozdrobnieniu)
– OPZ stanowi jednoznacznie, cytuję: „Wycięte drzewa i krzewy Wykonawca
wywiezie na własny koszt”
-
brak drobnych części jak np. żyłki do kosiarek i inne.
Podsumowując Odwołujący Praxima stwierdził, że cena jednorazowego koszenia
MOP jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania
zadania, wynosi 2 400 zł netto i odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o
48,27%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Podobnie cena jednorazowego koszenia STEKOP jest nierealna, rażąco niska i nie
uwzględnia pełnych kosztów do zrealizowania zadania, wynosi 1 000 zł netto i odbiega od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 78,45%. Nadto Odwołujący 2, powołując się na
zamieszczone w odwołaniu zdjęcia wskazał, że ukształtowanie terenu wymaga
zastosowania różnego rodzaju sprzętu, jak wyżej wskazuje Odwołujący, który przyjął
odpowiednio na samo koszenie po 130 r
oboczogodzin, czyli o 91% więcej czasu niż MOP 83
tj. „12 ha = 12 godzin”. Podkreślił, iż nie ma fizycznie możliwości wjechania na cały teren
szkoleniowy ciągnikiem z ok. 2 m kosiarką bijakową.
Zdaniem Odwołującego Praxima również wycena usługi „Utrzymanie czystości
elementów bocznicy kolejowej (rozjazdów, przejazdów i ramp bocznicy) - w okresie od
listopada do kwietnia
” przez MOP prowadzi do wniosku, że wykonawca ten ekstremalnie nie
doszacował kosztów pracy poprzez przeznaczenie „na bieżąco” miesięcznie do utrzymania
czystości elementów bocznicy kolejowej odpowiednio jednorazowo 5 godzin, do „ręcznej”
pracy w trudnych warunkach atmosferycznych, gdyż zakres dot. głownie odśnieżania,
usuwania śliskości i innych zanieczyszczeń, Odwołujący Praxima przewidział z uwagi na
częstotliwość, tj. nieograniczoną liczbę interwencji w miesiącu, do obsługi bocznicy
dodatkowe 0,50 etatu - brak kosztu mieszanki piaskowo-solnej.
Podsumowując dany punkt, Odwołujący Praxima wskazał, że MOP po pierwsze
wskazał cenę niejako za jednorazową czynność, a usługa winna być skalkulowana jako
miesięczny ryczałt w okresie od listopada do kwietnia każdego roku, uwzględniając ilość
interwencji wg potrzeb. Skutkiem jest nierealna
, rażąco niska cena i bez pełnych kosztów do
zrealizowania
zadania, wynosząca 200 zł miesięcznie i odbiegająca od średniej
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
arytmetycznej wszystkich ofert aż o 85,21%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie
jest w stanie pokryć braków.
Odnosząc się do kalkulacji MOP w zakresie usługi „bocznica kolejowa (odśnieżanie
torowiska -
na zgłoszenie)” Odwołujący Praxima wyjaśnił, że powierzchnia całkowita
odśnieżania torowiska – na zgłoszenie wg formularza cenowego wynosi 4 369,2 m².
Wskazał, że dany rodzaj usługi ma charakter nie ryczałtowy, interwencyjny, zależny od
bieżących potrzeb. Ilość wezwań oraz wielkość powierzchni odśnieżania torowiska została
określona przez Zamawiającego jako szacowana i podczas trwania umowy może być różna.
Jednakże, z zastrzeżeniem, iż winna być „zrealizowana w ciągu 24 godzin od przesłanego
faxem/emailem zgłoszenia Zamawiającego”.
Odwołujący przedstawił kalkulacje i wskazał, że MOP ekstremalnie nie doszacował
koszty pracy poprzez przeznaczenie na odśnieżanie torowiska o pow. blisko 5 000 m²
odpowiednio 5 godzi
n, tj. abstrakcyjnej wydajność 1000 m²/godz. do „ręcznej” pracy w
trudnych warunkach atmosferycznych, brak jakiejkolwiek informacji o użyciu sprzętu,
podczas gdy on
z użyciem sprzętu przewidział ok. 25 rbg. W konsekwencji stawka za
odśnieżanie jest nierealna, rażąco niska i nie uwzględnia pełnych kosztów pracy do
zrealizowania zadania oraz
odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 88,64
%, a co także istotne pozycja „zysk i rezerwa” nie jest w stanie pokryć braków.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp, Odwołujący Praxima wskazał, że
zastrzeżenie przez STEKOP całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa jest bezprawne, gdyż w ww. wyjaśnieniach nie zostały wykazane
okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww.
dokumencie nie stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Odwołujący Praxima wskazał również, że znamiona
bezprawności nosi także zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia
informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego Wykonawcę.
Odwołujący Praxima zaznaczył, że zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień, stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad Pzp. Podkreślił, że
zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które
należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w
warunkach art. 18 ust. 1-3 Pzp.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
W jego opinii konsorcjum w toku p
ostępowania nie wykazało, że dokonane utajnienie
jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym, a zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwiało mu ocenę prawidłowości kalkulacji ceny oferty
wybranego Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie o sygn. akt KIO 2758/21 zostało częściowo uwzględnione, natomiast
odwołanie o sygn. akt KIO 2770/21 podlegało oddaleniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniach wykonawców zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego i Odwołującego
Praxima
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3
Pzp.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 223
ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Aby
zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy stwierdzić, że w ofercie popełniono oczywistą
omyłkę o charakterze rachunkowym oraz, że omyłka ta jest oczywista. Należy więc ustalić,
że po pierwsze – nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie omyłka
polega na wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, po trzecie – błąd
jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania
arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości.
W ocenie Izby wartość, którą STEKOP wpisał w poz. 2, w kolumnie 6 Formularza
cenowego (zadanie 1)
, nie spełniała powyższych przesłanek, o czym wprost świadczy treść
pisma Zamawiającego z dnia 29 lipca 2021r. w którym Zamawiający wezwał STEKOP do
złożenia wyjaśnień, wskazując: „w zadaniu nr 1 w formularzu cenowym poz. 2 dotyczącym
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych podana jest stawka netto na 1 m
2
za miesiąc w
wysokości 2,72. Proszę o złożenie wyjaśnień, z czego wynika powyższa wartość, ponieważ z
obliczeń matematycznych Zamawiający nie był w stanie wyliczyć wartości podanej w
kolumnie nr 8,9,11 i 12 formularza cenowego Wykonawcy przy zastosowaniu w/w stawki.
”.
Powyższe potwierdza, że błąd popełniony przez konsorcjum nie miał charakteru oczywistej.
Dlatego też Zamawiający w sposób nieprawidłowy poprawił omyłkę w trybie powyższego
przepisu. Nie mniej jednak, w okolicznościach niniejszej sprawy omyłka popełniona przez
STEKOP winna podlegać poprawieniu jako inna omyłka. Dlatego też Izba pomimo uznania,
że Zamawiający dokonał poprawienia błędów występujących w formularzu cenowym
STEKOP
na podstawie nieprawidłowego przepisu Pzp i jednoczesnym uznaniu, że błąd ten
podlegał poprawieniu stwierdziła, że powyższe naruszenie przepisów nie miało wpływu na
wynik postępowania, dlatego też Izba zarzut oddaliła.
Przechodząc natomiast do samej czynności poprawienia omyłki, to wskazać należy,
że jak wynika z okoliczności stanu faktycznego STEKOP w sposób nieprawidłowy podał
cenę jednostkową za usługę dezynfekcji klamek. Bezspornym bowiem jest że pomnożenie
tej stawki przez liczbę m2 nie da sumy wynikającej z kolumny nr 8, 9, 11 oraz 12. Jednak
uwzględniając złożone wyjaśnienia konsorcjum Zamawiający uzyskał wiedzę, gdzie został
popełniony błąd i jak należy go poprawić. Konsorcjum wskazało bowiem, że „że w formularzu
cenowym dla zadania nr 1, w zakresie pozycji
– stawka netto za 1 m2 za miesiąc dla usługi
dezynfekcji klamek i powierzchni wrażliwych (powierzchni wewnętrznych), wystąpiła
oczywista omyłka rachunkowa. Zamiast stawki wskazanej w kolumnie 6 dla pozycji nr 2, tj.
2,72 zł/m2 winno być 0,05 zł/m2. Wartość ta wynika z działań matematycznych wskazanych
w nagłówku kolumny nr 8: 1.176,84 zł / 23.536,85 m2 = 0,05 zł/m2. Jednocześnie wskazuję,
że pozostałe wartości w tym formularzu cenowym pozostają niezmienne, w tym wartość
brut
to usług w czasie trwania umowy, która wynosi 5.030.046,41 zł.”.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że Zamawiający zobligowany był do dokonania
poprawy omyłki z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez konsorcjum. Uwzględnienie
natomiast żądania Odwołującego MOP, który wskazał w jaki sposób Zamawiający winien był
poprawić omyłkę zaistniałą w formularzu cenowym STEKOP, tj. poprzez przemnożenie ceny
jednostkowej podanej w pozycji nr 2 przez liczbę m
2
spowodowałoby, że wynik tego działania
byłby absurdalnie wysoki przy uwzględnieniu, że przedmiotem usługi objętej wyceną w
pozycji nr 2 była dezynfekcja klamek. Co więcej taki sposób poprawy omyłki spowodowałby,
że cena oferty konsorcjum wzrosłaby o ponad 2 mln zł i znalazła się na ostatniej pozycji w
rankingu ofert. Ponadto takie poprawienie formularza cenowego bez
żadnych wątpliwości
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
doprowadziłoby, zdaniem Izby, do zniekształcenia oświadczenia woli konsorcjum, bowiem
nie sposób uznać, iż intencją tego wykonawcy było złożenie oświadczenia woli o takiej treści.
Ponadto dokonana przez Izbę analiza wartości wpisanych w poszczególnych
kolumnach poz. 2
i porównanie jej do wartości wpisanych przez pozostałych wykonawców
daje
– zdaniem Izby – jasny obraz tego, że cena jednostkowa została błędnie obliczona.
Z
amawiający również wskazał, że znając ceny innych wykonawców „na pierwszy rzut oka”
wiedział, że cena jednostkowa nie jest ceną właściwą.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego MOP odnośnie wielu sposobów
poprawienia tego błędu. Błąd wystąpił bowiem w działaniu arytmetycznym, a możliwymi
sposobami jego poprawy było albo dokonanie tego w sposób w jaki uczynił to Zamawiający,
albo w sposób oczekiwany przez Odwołującego. Jednakże, jeszcze raz podkreślić należy, że
dokonanie poprawy w sposób żądany przez Zamawiającego doprowadziłoby do wyniku
absurdalnego, wręcz niemożliwego za ten zakres zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1
w zw. z art. 223 ust. 2 pkt. 1 Pzp - poprzez prowadzenie
przez Zamawiającego ze STEKOP
negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ceny jednostkowej zaoferowanej w pozycji
formularza cenowego poz. 2 kolumna 6 Formularza cenowego, w zadaniu 1. Izba uzn
ała, że
Zamawiający w sposób prawidłowy i dopuszczalny przepisami prawa zwrócił się do
konsorcjum o wyjaśnienie błędu zaistniałego w złożonym przez niego formularzu cenowym
dla zadania 1. Nie sposób uznać, że treść wezwania jak i treść udzielonej odpowiedzi
stanowiły negocjacje treści ofert. STEKOP wprost wskazał skąd wynikał błąd i w jaki sposób
należy go poprawić, a wszystkie dane do dokonania tej czynności wynikały z formularza
cenowego.
I tak jak wyżej wskazano, poprawa była możliwa tylko w jeden sposób, bowiem
ten wskazywany przez Odwołującego prowadził do nierealnie wysokiej ceny za samą tylko
usługę dezynfekcji klamek.
Izba uznała również, że popełnienie przez konsorcjum błędu nie może zostać uznane
za czyn nieuczciwej konkurencji w związku z faktem, że już wcześniej w innym postępowaniu
podobna omyłka w jego ofercie wystąpiła. W żaden sposób Odwołujący MOP nie wykazał,
że powyższe działanie było działaniem celowym konsorcjum przez co konsorcjum umożliwiło
sobie na dalszym etapie postępowania prowadzenie z Zamawiającym ewentualnych
negocjacji co do wysokości tej ceny. Jak już wyżej wskazano, Izba stwierdziła, że w
niniejszym postępowaniu STEKOP popełnił błąd przy podawaniu ceny jednostkowej, co
jednoznacznie przesądza, że jego działanie nie było celowe.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
W konsekwencji natomiast
uznania, że popełniony przez STEKOP błąd rachunkowy
podlegał poprawie, to nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie konsorcjum popełniło błąd w
obliczeniu ceny.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 2 uznk
— poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny złożonych przez konsorcjum wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia
s
ię informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastr
zeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia
wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w
przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem od tej zasady
jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na
podstawie art. 18 ust. 3 P
zp. W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę
zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono
obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania złożonych
dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza
obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do deklaracji, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych
twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z przywołanego przepisu wynika także termin,
w jakim powinno nastąpić wykazanie skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji
znajdujących się w ofercie termin ten został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca
zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia
zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert.
W przypadku dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi
nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Ko
lejno wskazać należy, że STEKOP aby wykazać skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w piśmie z dnia 26 sierpnia 2021r. zobowiązany był wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 uznk:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk, że zastrzegana informacja ma mieć charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą”
odnosi
się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną
wa
rtość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Ro
zstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawcy w ustawowym terminie nie zdołali uzasadnić w sposób
wystarczający dokonanych przez siebie zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest też
rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca
należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o
tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje
mogą pozostać niejawne.
W ocenie Izby, analiza decyzji Zamawiającego odnośnie nieodtajniania wyjaśnień
konsorcjum
prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
skuteczność zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
STEKOP w dniu 26 sierpnia 2021r.
, czym naruszył przepisy art. 18 ust. 1-3 Pzp.
Izba oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa stwierdziła, że konsorcjum w sposób nieuprawniony dokonało zastrzeżenia
całości złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Co prawda zdaniem konsorcjum informacje zawarte w
wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe
wymogi ochrony wynikające z uznk, jednak istotne jest, że możliwość powoływania się na
ochronę określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga
wskazan
ia przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i
wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do
ochrony.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 uznk wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega
informacja
mająca wartość gospodarczą. Utajnienie przez STEKOP całości informacji
zawartych w wyjaśnieniach wraz z załącznikami wymagało od niego łącznego wykazania w
stosunku do tych informacji
ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej
wartości gospodarczej takich informacji. Jednocześnie Izba wskazuje, że obowiązkiem
konsorcjum
było wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji pod
nazwą „Szczegółowe Wyjaśnienia Wykonawcy Konsorcjum Stekop w zakresie zadania nr 1”,
wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy określonego elementu
tych wyjaśnień. Takich okoliczności, poza jednym z dokumentów, w ocenie Izby, STEKOP
nie wykazał.
Odnosząc się do opisu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, zauważyć
należy, że STEKOP wskazał, że: „szczegółowe wyjaśnienia zawierające kalkulacje
przedstawiające sposób obliczenia poszczególnych elementów ceny ofertowej, dokumenty
potwierdzające wysokość ponoszonych kosztów osobowych przy wykorzystaniu pomocy
public
znej (przykładowy komplet dokumentów zawierający: zanonimizowaną kopię umowy o
pracę, kopię orzeczenia o posiadanym stopniu niepełnosprawności) oraz kopia porozumienia
o współpracy wraz z załącznikiem, a także dokumenty stanowiące załączniki do niniejszego
zastrzeżenia niewątpliwe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i posiadają wartość
gospodarczą. Zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny szczegółowa kalkulacja
przedstawiająca sposób obliczenia poszczególnych jednostkowych składników ceny oferty
zawiera
informacje o przyjętej przez Wykonawcę metodyce obliczenia cen ofertowych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. W tej szczegółowej kalkulacji jednostkowych cen
ofertowych zwarte zostały między innymi informacje dotyczące ponoszonych przez
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Wykonawcę kosztów zakupu materiałów, uzyskiwanych za te materiały cen, wysokości
ponoszonych przez Wykonawcę kosztów zakupu odzieży roboczej, ponoszone przez
Wykonawcę koszty badań lekarskich pracowników (i cen płaconych za te badania przez
Wykonawcę), koszty usług dodatkowych ponoszone przez Wykonawcę, a także wysokości
zysku przyjmowanego przez Wykonawcę przy obliczaniu cen w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Informacje te niewątpliwie mają więc wartość gospodarczą, a ich
ujawnienie zagrozi pozycji Wykonawcy na rynku.
Również informacje ujęte w przedłożonym komplecie dokumentów, na który składają
się: zanonimizowana kopia umowy o pracę, kopia orzeczenia o posiadanym stopniu
niepełnosprawności, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Dokumenty te
niewątpliwie zawierają poufne informacje dotyczące pracowników, zasad organizacji czasu
pracy pracowników Wykonawcy, zasad doboru pracowników do realizacji usług oraz
wskazują na wysokość ponoszonych przez Wykonawcę kosztów osobowych przy
wyko
rzystaniu pomocy publicznej. Informacje zawarte w powyższych dokumentach
bezsprzecznie stanowią wartość gospodarczą, a ich ujawnienie zagrozi pozycji Wykonawcy
na rynku.
Dokument w postaci porozumienia o współpracy z dostawcą wraz z załącznikiem,
niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Porozumienie opisuje bowiem
zasady współpracy Wykonawcy z dostawcą, a także zasadnicze postanowienia co do
ustalania wysokości wynagrodzenia pomiędzy Stronami wybranych usług oraz dostaw.
Porozumienie w sw
ej treści wskazuje na szczególnie korzystne warunki współpracy
wypracowane przez Strony porozumienia. Jednocześnie z treści już samego porozumienia
wynika, że Strony zobowiązały się do zachowania poufności, w tym co do treści
porozumienia i warunków współpracy pomiędzy Stronami.
Dokumenty stanowiące załączniki do niniejszego zastrzeżenia, tj. Zarządzenie nr
4/2021 Zarządu „STEKOP” S.A. z dnia 15.03.2021 r. w sprawie zachowania tajemnicy
służbowej, Zarządzenie nr 1/2021 Prezesa Zarządu „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o. o. z dnia
29.03.2021 r. w sprawie zachowania tajemnicy służbowej oraz przykładowa zanonimizowana
kopia umowy o zakazie konkurencji jaka stosowana jest u Wykonawcy również stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Są to dokumenty, w których zawarte są informacje
organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy. Powyższe dokumenty wskazują na sposób
działania Wykonawcy w celu zachowania informacji w poufności. Wskazane dokumenty
opisują szczegółowe procedury stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy, które to
procedury zostały opracowane samodzielnie przez Wykonawcę i przez niego wdrożone.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Informacje te niewątpliwie mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie zagrozi
pozycji Wykonawcy na rynku.
”.
Izba odnosząc się do powyższego, w tym przede wszystkim do utajnienia kalkulacji
ceny oferty,
wskazuje po pierwsze, że wyliczanie kosztów realizacji danego zamówienia
każdorazowo dokonywane jest w oparciu o konkretne warunki danego zamówienia i
wymagania określone przez Zamawiającego. STEKOP nie wykazał, zdaniem Izby, iż w treści
wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna, uniwersalna metodyka wyceny kosztów realizacji
zamówienia, która ujawniona jego konkurentom mogłaby być wykorzystana przez nich w
innych postępowaniach. Czynniki generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z
uwarunkowań wskazanych w OPZ w konkretnym postępowaniu. Konsorcjum nie wykazało w
jaki konkretnie sposób ujawnienie owych indywidualnych założeń wyceny narazi go na
możliwość poniesienia szkody, bowiem nie przedstawiło ono żadnej analizy pomiędzy
założeniami wykonawcy a rzekomym ryzkiem poniesienia szkód finansowych, w tym np. w
zakresie zużywanego płynu do dezynfekcji. Wskazywało bowiem w tym zakresie jedynie, że
„ujawnienie tych informacji nie tylko mogłoby narazić Wykonawcę na negatywne
konsekwencje związane z nieprzestrzeganiem warunków wyżej wymienionej umowy, ale
przede wszystkim, w związku ze zbliżającym się ogłoszeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę sprzątania obiektu Mazowieckiego Portu Lotniczego
Warszawa
– Modlin Sp. z o. o.”. Nie wykazało, w czym upatruje innowacyjność w przyjętych
przez siebie wyliczeniach dotyczących zużywania tego preparatu i jak powyższe przekłada
się na kalkulację ceny oferty w porównaniu do innych ofert. W opinii Izby STEKOP nie
wykazał, iż założenia czy ryzyka mają obiektywną wartość gospodarczą i jako takie mogą
być wykorzystanie przez wykonawców konkurencyjnych. Izba nie odnalazła żadnych
„innowacyjnych” ryzyk, których ujawnianie narażałoby go na identyfikowalną stratę
ekonomiczną. Izba stwierdziła ponadto, analizując treść wyciągu z umowy zawartej z
Mazowieckim Portem Lotniczym Warszawa - Modlin Sp. z o. o. nr PLM/K/66/2020 z dnia
19.06.2021 r.,
w treści której znajduje się zapis zobowiązujący wykonawcę do zachowania w
poufności wszelkich informacji uzyskanych w związku z realizacją przedmiotu umowy, to nie
sposób podzielić argumentów STEKOP, iż zapis ten dotyczy ilości zużywanego przez
konsorcjum płynu przy realizacji zamówienia na rzecz tamtejszego zamawiającego, czy też
sposobu realizacji zamówienia.
Tym samym w opinii Izby Odwołujący w żadnym miejscu nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, powołując się jedynie na ogólne stwierdzenia, że
ujawnienie informacji narazi go na szkodę. Co istotne obiektywną wartość gospodarczą
zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób uznać za wykazanie
spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej oceny informacji
dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający obiektywną wartość
gospodarczą. Tymczasem STEKOP, w treści uzasadnienia enumeratywnie wymienił
dokumenty oraz
czynniki które według niego taką wartość posiadają, jednakże w żaden
sposób nie próbował wykazać dlaczego np. koszty badań lekarskich czy np. zakup odzieży
są informacjami które taki walor posiadają, w czym wykonawca upatruje wystąpienie tej
okoliczności. Również nie wykazano dlaczego koszty związane z wynagrodzeniem, czy też
fakt korzystania z pomocy publicznej taką tajemnicę stanowi. Izba wskazuje, że z
merytorycznego punktu widzenia, przesłanek art. 11 ust. 2 uznk nie spełniają informacje
wynikające z przepisów, np. dotyczących minimalnego wynagrodzenia. W ocenie Izby za
tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uznać również przyjętej ilości roboczogodzin, ani też
zakładanego zysku. Fakt posiadania pracowników posiadających określone uprawnienia, jak
również orzeczony stopień niepełnosprawności także nie sposób uznać za jakiekolwiek
know-
how przedsiębiorcy. W tym miejscu podkreślić należy, że konsorcjum złożyło umowy o
pracę i aneksy utajniając dane wrażliwe jak PESEL, miejsce urodzenia i zamieszkania, co w
pełni chroni dane osób z którymi umowa została podpisana.
Podkreślić należy dalej, że w pomimo, iż Zamawiający przekazał Odwołującym
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa który, notabene, w ogóle nie zostało przez
STEKOP
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, to Zamawiający nie uwzględnił
odwołania w tej części, dlatego też Izba uznała zarzut za zasadny. Izba podkreśla ponadto,
co już wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie powodów
zas
trzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swojej
istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich
tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. Zamawiający zaś tym bardziej nie może odmówić
wykonawcy dostępu do informacji, które nie zostały w ogóle zastrzeżone.
W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również
wielokrotnie, podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem
zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 i 2 Pzp), jak i jego przejrzystości (art. 16 pkt 2
Pzp), zastrzeganie takie powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli
zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np.
dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze
zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich
fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe
dokumenty
– od początku do końca – są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy.
Izba uznała natomiast, że na ochronę zasługuje dokument pn. „Porozumienie o
współpracy nr 1/2020” z dnia 4 stycznia 2020 r. w Białymstoku oraz załącznik nr 1 to tego
porozumienia
. Izba stwierdziła, że STEKOP w sposób szczegółowy opisał w czym upatruje
wartość materialną tego dokumentu, a ponadto w jego treści jest zawarte postanowienie o
zachowaniu w poufności danych z niego wynikających.
W konsekwencji Izba uznała, że działanie Zamawiającego w stanowiło naruszenie
zasad
wynikających z art. 18 ust. 1 i art. 16 pkt 2 Pzp.
Tym samym Izba uznała, że wobec przepisów regulujących wnoszenie środków
ochrony prawnej, dla skuteczności orzeczenia i sanacji działania Zamawiającego, konieczne
jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1 zamówienia.
Jednocześnie, biorąc pod uwagę fakt, że w konsekwencji Odwołujący MOP będzie mógł
negować wyjaśnienia STEKOP oraz poziom zaoferowanej przez niego ceny, co może
doprowadzić do weryfikacji badania oferty wykonawcy, Izba uznała, że powyższe może mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem spełniła się
przesłanka art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 2770/21
Przechodząc do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe dokonanie przez Zamawiającego czynności
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy STEKOP, Izba
podtrzymuje stanowisko wyrażone przy rozpatrywaniu analogicznego zarzutu zawartego w
odwołaniu Odwołującego MOP (KIO 2758/21) i zarzut ten uznaje za niezasadny.
Szczegółowe stanowisko zaprezentowane zostało w powyższej sprawie i jest ono aktualne w
niniejszej sprawie.
Kolejno wskazać należy, że Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art.
18 ust. 1-
3 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez STEKOP i również z tym zakresie podtrzymuje wywody
zaprezentowane przy rozpoznawaniu sprawy KIO 2758/21
, że STEKOP nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, poza dokumentem wskazanym w sentencji wyroku.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 i 3 Pzp,
przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień STEKOP z dnia 26 sierpnia 2021r. w zakresie
rażąco niskiej ceny. Pomimo przyznania, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał
ujawnienia wyjaśnień konsorcjum, Izba nie uwzględniła w tym zakresie zarzutu odwołania.
Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, w całości lub w
części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby naruszenie o
takim skutku w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. W świetle powyższego
przepisu
, dla uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch przesłanek:
1)
naruszenie przepisów ustawy oraz
2)
wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp
będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny
wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13. Innymi
słowy – z wpływem
naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której
uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W ocenie Izby ewentualn
e ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
konsorcjum
mogłoby skutkować podniesieniem zarzutu zaoferowania przez nie rażąco
niskiej ceny. Podkreślić zaś należy, że taki zarzut został już przez Odwołującego Praxima w
tym postępowaniu podniesiony, a więc uznać należy, że ponowne kwestionowanie ceny
oferty STEKOP przez Odwołującego Praxima nie byłoby skuteczne i nie wpłynęłoby na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny
odnośnie ofert MOP i STEKOP na wstępie konieczne jest zdefiniowanie pojęcia rażąco
niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być cena
„rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa
wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się,
że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość
przedmiotu
zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu
oraz wiedza,
doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują
członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać
należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na
danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą
panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny
oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim
działających. Z kolei ustalenia, że dana cena nie jest ceną rażąco niską, dokonuje
Zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
oraz dowodów (art. 224 ust. 2 Pzp), a następnie poprzez ocenę złożonych wyjaśnień.
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że
Za
mawiający musi na podstawie wskazanego wyżej przepisu umożliwić wykonawcy
wykazanie
okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na
wykonawcy, zgodnie art. 224 ust. 5
Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że przy ocenie samych wyjaśnień
uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy. Jeśli zatem Zamawiający
sformułuje swoje wezwanie w sposób ogólnikowy, nie precyzując jakie elementy winien
zawrzeć wykonawca w swoich wyjaśnieniach, nie może oczekiwać określonego sposobu
prezentacji przekazanych informacji czy stopnia szczegółowości wyliczeń. Zamawiający,
oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej
przez wyko
nawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zatem, rolą Zamawiającego jest
ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień
rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie
jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to
na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy
możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że
celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające
realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie
ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do
danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez Zamawiającego
wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego
zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego
zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.
Podkreślenia wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba ocenia
jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty.
Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez
Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie,
złożonej przez wykonawcę oferty.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy w
pierwszej kolejności zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
utrzymaniu czystości pomieszczeń w budynkach i terenach zewnętrznych zlokalizowanych
na terenie kompleksu wojskowego
. Wskazać należy, że specyfika tego rodzaju usług, polega
przede wszystkim na pracy osób fizycznych oraz na pracy sprzętu wykorzystywanego przy
tego rodzajach robotach
, w związku z czym to koszty związane z zatrudnieniem
pracowników i pracą sprzętu mają zdecydowanie najwyższy wpływ na cenę oferty.
Oceniając realność ceny oferty zaoferowanej przez Przystępującego MOP wskazać
należy, że MOP odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 27 sierpnia 2021
r. wyjaśnienia, które w opinii Izby nie potwierdzają zarzutu Odwołującego Praxima, iż cena
przez niego
zaoferowana za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako
rażąco niska. Izba uznała więc, że Zamawiający w sposób prawidłowy i z należytą
starannością dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy.
Izba
po analizie złożonych wyjaśnień i ustaliła, że wyjaśnienia te nie ograniczały się
do ogólnego przedstawienia sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia, które w ocenie
MOP
wpływają na możliwość zaoferowania niższej ceny, bowiem wykonawca ten
przedstawił poszczególne elementy uwzględnione przez niego przy kalkulacji ceny oferty, jak
np. wykorzystanie specjalistycznego sprzętu na podstawie którego oszacowano czas pracy
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
pracowników (roboczogodzin) oraz np. zużycie paliwa i czas potrzebny na realizację danych
usług utrzymania zieleni na wszystkich terenach. Przystępujący MOP wskazywał na
możliwość wykorzystania kosiarek bijakowych, co jak zostało potwierdzone na rozprawie,
umożliwi mu znaczne obniżenie liczby roboczogodzin koniecznych do wykoszenia terenu.
Zamawiający wskazywał ponadto, że dołączone do odwołania Odwołującego Pixel zdjęcia
terenów nie oddają rzeczywistości, bowiem np. w odniesieniu do terenu na którym
zlokalizowana jest strzelnica, to na terenie tym występują przede wszystkim łąki, na których
możliwe jest wykorzystanie zakładanego przez MOP sprzętu. Izba uznała powyższe
wyjaśnienia za wiarygodne, a Odwołujący Pixel powyższego twierdzenia nie podważył. W
złożonych wyjaśnieniach MOP wskazał Zamawiającemu, że dysponuje parkiem
maszynowym
na potwierdzenie czego przedłożył wykazu sprzętu. Ponadto wskazał na
zatrudnienie pracowników na umowę o pracę przy uwzględnieniu zasad wynikających z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dodatkowo wyjaśnił, że ma duże
doświadczenie w wykonywaniu usług na wielkopowierzchniowych jednostkach wojskowych o
tożsamych lub bardzo zbliżonych cechach w zakresie usług utrzymania czystości w związku
z czym wyprac
ował optymalizację kosztów związanych z realizacją usług na terenach
zewnętrznych zielonych.
W konsekwencji Izba po analizie złożonych wyjaśnień uznała, że złożone przez MOP
wyjaśnienia zawierały konkretne wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na
zakwestionowany przez Odwołującego Pixel zakres usług objętych niniejszym
postępowaniem. Ponadto złożone wyjaśnienia zostały poparte dowodami, korelującymi z
treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić należy, iż wykonawca w złożonych wyjaśnieniach
przedstawił także, jakie obiektywne czynniki umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym
poziomie, wykazał, iż realizacja niniejszego zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również
przedstawił sposób zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą
przez siebie metodologią i właściwą wykonawcy polityką cenową.
Ponadto podkreślić należy, odnosząc się do różnic w sposobie kalkulacji ceny oferty
pomiędzy tą zaprezentowaną przez Odwołującego Praxima a MOP, przyjętych stawek i
założeń to wskazać należy, że okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego
dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników
indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie
może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena
jest ceną nierynkową, ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców
i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o
prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w na rynku
konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi w znacznie
wyższej cenie niż ich konkurent. Podkreślić należy, że każdy z wykonawców będących
profesjonalistą kalkuluje cenę oferty uwzględniając sprzyjające jemu okoliczności i
uwzględniając stosowaną przez siebie politykę cenową, a w ocenie Izby, Przystępujący MOP
mając już doświadczenie w wykonaniu prac o tożsamym charakterze i przedmiocie do
obecnie zamawianego, jest w stanie praw
idłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin,
sprzętu, materiałów, zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a
dodatkowo uzyskane zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk. Nie
można w związku z tym uznać, że jedyną słuszną i poprawną kalkulacją ceny oferty była
kalkulacja Odwołującego Praxima.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, że złożone przez MOP
wyjaśnienia nie mogą prowadzić do wniosku, że oferta cenowa tego wykonawcy jest
niedoszacowana w zakres
ie usług dotyczących utrzymania zieleni. Wyjaśnień tych nie
można uznać za lakoniczne i gołosłowne, w konsekwencji czego nie mogło dojść do
odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na obiektywne czynniki,
które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty oraz potwierdzały prawidłowość kalkulacji.
Oceniając kolejno realność ceny oferty zaoferowanej przez Przystępującego STEKOP
w zakresie dotyczącym usług utrzymania zieleni, na wstępie wyjaśnić należy, że na obecnym
etapie postępowania wyjaśnienia te objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co powoduje, że Izba
nie może szczegółowo przedstawić argumentów zawartych w tych wyjaśnieniach i
dowodach.
W następstwie powyższego Izba stwierdziła, z natury rzeczy w sposób ogólny, że w
przypadku konsorcjum
, Zamawiający badał czy przedstawiona argumentacja oraz załączona
do wyjaśnień szczegółowa kalkulacja pozwalała na uznanie ceny za realną. W opinii Izby
Z
amawiający, na podstawie złożonych wyjaśnień, miał prawo przyjąć wyjaśnienia w
za
kresie obecnie kwestionowanym przez Odwołującego Praxima potwierdzają realność
zaoferowanej ceny. STEKOP
wskazał na konkretne okoliczności które umożliwiły mu
zaoferowanie
ceny oferty na poziomie niższym od Odwołującego Praxima takie jak
znajomość terenu i rozplanowanie czasu realizacji prac. Powołał się na możliwość
wykorzystania sprzętu do wykonania prac. Wskazał również w jaki sposób dokona
oczyszczenia terenu z pozostałości po skoszeniu i w jaki sposób powyższe zostało
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
skalkulowane w cenie oferty
. Wyjaśnił również ilość roboczogodzin i przyjęte założenia oraz
koszty pracownicze.
Wskazać należy także, że szczegółowa kalkulacja dotycząca tej części
zamówienia, która została objęta przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa zawierała dokładne
wyliczenie kosztów związanych z realizacją niniejszej części zamówienia,.
Uwzględniając złożone wyjaśnienia Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
uznał, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego STEKOP były przekonywujące, a
jednocześnie brak było podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena
wskazana przez tego wykonawcę była rażąco niska, w szczególności.
Raz jeszcze należy podkreślić, że przepisy Pzp wymagają dla odrzucenia oferty, aby
cena była nie tylko niska, ale w sposób nieodparcie narzucający takie wnioski - rażąco
niska. Natomiast Fagus potwierdził, że przy wycenie ceny oferty wziął pod uwagę cały
zakres zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oraz przedstawił stosowne
wyjaśnienia, czego Odwołujący nie był w stanie obiektywnie podważyć.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w punkcie 3 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2758/21 Izba
orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 5 zarzutów. Izba uwzględniła odwołanie w
zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4 oraz 5 petitum
odwołania oddaliła odwołanie w
pozostałym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 2/5 i Odwołującego w części 3/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty przez Zamawiającego
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15 000 zł tytułem
wpisu, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11 160 zł (9000 zł z tytułu wpisu + 2160
zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego). Wobec powyższego Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 840 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Natomiast o
kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2770/21 Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia.
Sygn. akt KIO 2758/21
KIO 2770/21
Przewodnicząca: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
