rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-11-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2961/21
KIO 2961/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez
wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i
Akademic
ką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w
Warszawie
29 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez
wykonawcę K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C.
z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i
Akademic
ką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w
Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę K. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z siedzibą w Krakowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z
siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH
Electronics K. .
z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Naukowej i
Akademickiej Sieci Komputerowej
– Państwowego Instytutu Badawczego z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych).
Stosownie do art.
579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..……….
Sygn. akt: KIO 2961/21
U z a s a d n i e n i e
Naukowa i Akademicka
Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „NASK PIB”) na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) (zwan
ej dalej: „ustawą” lub „Pzp”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia
powietrza
”. Publikacja ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
23 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 162-426379.
Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu
7 października 2021 r. wykonawca K. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub
„Wykonawca”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętą w tym postepowaniu,
polegającą na sporządzeniu modyfikacji dokumentacji postępowania:
− w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym
UE,
− w sposób pozorny, gdyż zmiana w zakresie opisu urządzenia nie została
uwzględniona w odpowiedniej zmianie terminu składania ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp
przez udostępnienie zmiany SWZ w
zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej,
2. art. 90 ust. 2 Pzp
przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez w
ykonawców z wprowadzonych zmian,
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zam
awiającemu:
− zmiany terminu składania ofert na termin nie krótszy niż 21 dni od daty ogłoszenia
orzeczenia w sprawie,
ewentualnie
− unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał m. in., że:
Ad. 1. W zakresie naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej
stronie internetowej
zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4
października 2021 r. Prowadzone postępowanie jest postępowaniem “unijnym” zatem
wszelkie zmiany w tym
zakresie winny być także ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej - w celu
zachowania równości szans podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie
terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.- tj.
po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Zamawiający
w dniu 4 października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej zmianę terminu składania
ofert -
z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r. Niniejsze postępowanie
jest postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie zmiany w tym zakresie winny być także
ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w celu zachowania równości szans
podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 października 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez
Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Ww. okoliczności jednoznacznie wskazują,
że doszło do naruszenia jednoznacznego przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 Pzp co
powoduje,
że postępowanie obarczone jest istotną wadą prawną. W ocenie Odwołującego
wada ta powinna prowadzić bądź do unieważnienia postępowania, bądź co najmniej do
takiego przedłużenia terminu składania ofert, aby doszło do wyrównania szans i
przywrócenia zasad uczciwej konkurencji.
Ad. 2 w zakresie naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp
Odwołujący zwracał uwagę, że całe postępowanie prowadzone jest w sposób
preferujący jednego wykonawcę (na co choćby wskazywała firma Elteris sp. z o.o.).
Zamawiający najwyraźniej próbując ukryć swoje prawdziwe intencje - dokonał zmian w
zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko zmieniając termin składania
ofert.
Odwołujący nie jest producentem mierników jakości powietrza, stąd przeprowadził
analizę rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ,
analiza ta doprowadziła do wniosku, że pierwotne warunki spełniają wyłącznie urządzenia
firmy Syngeos. Taka sytuacja uniemo
żliwiała Odwołującemu złożenie oferty i pozyskanie
zamówienia. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał zmian w opisie wymaganego
urządzenia, co pozwala Odwołującemu na zaoferowanie innych mierników jakości powietrza
i złożenie oferty. Jednak termin, który został pierwotnie wyznaczony (7 dni od zmiany)
uniemożliwia pozyskanie szczegółowej dokumentacji urządzeń od producentów (aby
zweryfikować zgodność z SWZ), przeprowadzenie negocjacji handlowych, czy pozyskanie
próbki urządzenia, aby ją przesłać Zamawiającemu. Dalsze zmiany terminu składania ofert
dokonywane są w taki sposób, aby pozornie dać Wykonawcom szansę na złożenie oferty. W
ocenie Odwołującego pozorność tych zmian wyraża się w tym, że zmiana terminu jest
nieznaczna (zatem Wykonawca jest
świadomy, że w tym terminie nie jest możliwe
skompletowanie oferty) a po tej zmianie, w dniu składania ofert ogłaszana jest kolejna
sym
boliczna zmiana, której nie można było przewidzieć. Tym samym już po złożeniu ofert
Zamawiający będzie mógł twierdzić, że zmiana terminu była adekwatna – jednak Odwołujący
nie mógł tego przewidzieć. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że zmiany te
zostały wprowadzone wyłącznie dla pozoru lub na użytek instytucji kontrolujących
wydatkowanie środków publicznych oraz środków unijnych - aby przekonać te instytucje, że
pomimo tego,
że w postępowaniu została złożona 1 oferta (firmy Syngeos) - w istocie
zachowane były zasady uczciwej konkurencji i Zamawiający nie wie, dlaczego inne firmy nie
złożyły ofert.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie”
w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu NASK PIB m. in.
stwierdził, że:
1. W przedmiocie zarzutu 1
Zamawiający przyznał, że w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej stronie
internetowej o zmianie terminu składania ofert z dnia 28 września 2021 r na dzień 4
października 2021 r., a informacja o ww. zmianie została opublikowana przez Urząd
Publikacji UE w dniu 29 września 2021 r. Jednakże ww. ogłoszenie zostało wysłane przez
Zamawiającego do publikacji w dniu 24 września 2021 r., co jednoznacznie wynika z treści
og
łoszenia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika Publikacji UE. Podobna sytuacja
zaistniała w drugim wskazanych w odwołaniu przypadku. Zamawiający faktycznie ogłosił w
dniu 4 października 2021 r. na swojej stronie internetowej o kolejnej zmianie terminu
składania ofert, tj. z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r., podczas
gdy ogłoszenie o zmianie zostało opublikowane przez Urząd Publikacji UE w dniu 6
października. Niemniej jednak ogłoszenie o zmianie zostało wysłane do Urzędu Publikacji
UE w dniu 1 października 2021 r., co także jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia.
Zamawiający stwierdził następnie, że tej sprawie z treści załączonych ogłoszeń
wynika jednoznacznie, że zostały one wysłane do Urzędu Publikacji UE co najmniej 48
godzin przed
publikacją zmian w SWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co znajduje
potwierdzenie w treści ww. ogłoszeń. Publikacja ogłoszeń przez Urząd Publikacji UE
nastąpiła w obydwu przypadkach po upływie 48 godzin od otrzymania ogłoszeń przez Urząd,
co także wynika z treści przedłożonych ogłoszeń, zatem Zamawiający nie mógł zostać
powiadomiony o publikacji ogłoszeń w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd
Publikacji UE otrzymania ogłoszeń. Wobec powyższego Zamawiający stał na stanowisku, że
zosta
ła spełniona przesłanka upoważniająca Zamawiającego do udostępnienia zmiany treści
SWZ na stronie internetowej Zamawiającego określona w art. 137 ust. 5 Pzp.
2. W przedmiocie zarzutu 2
Odnosząc się do zarzutu 2 Zamawiający wskazywał, że zarzut ten nie znajduje
uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Jego zdaniem n
a sposób prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz umożliwiający udział
szerokiego grona Wykonawców wskazują następujące działania Zamawiającego:
− zmiana SWZ w zakresie opisu kryteriów kwalifikacji Wykonawców przez
zamieszczenie zapisu, że „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonuje, należycie, co najmniej: a) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem
m
inimum 25 szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza o łącznej
wartości co najmniej 90 000,00 zł brutto. b) Jedną dostawę obejmującą swym
zakresem minimum 75 szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza. W
przypadku, gdy w ramach realizac
ji wskazanej przez Wykonawcę dostawy, poza
zakresem wymaganym przez Zamawiającego, były wykonywane również inne
świadczenia, wykazana musi zostać wartość dotycząca tej części dostawy, która
obejmowała zakresem dostawy, o których mowa powyżej. Zamawiający nie
dopuszcza sumowania wartości dostaw dla DOSTAWY A). Zamawiający dopuszcza
sumowanie wartości dostaw dla DOSTAWY B) tj. sumowanie dostaw realizowanych
na podstawie umów z różnymi podmiotami lub tym samym podmiotem, ale jako
odrębne umowy.” W związku z dokonaną m. in ww. zmianą SWZ Zamawiający
zmienił też termin składania ofert z dnia 24 września 2021 r. na dzień 28 września
2021 r.,
− w związku z ogłoszonymi w dniu 27 września 2021 r. zmianami SWZ dotyczącymi m.
in. rezygnacji z wymogu przedstawienia przez
Wykonawców certyfikatu
wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę potwierdzającego, że
urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną tj. spełnia
wymagania kompatybilności elektromagnetycznej, a w przypadku oczekiwania na
wykona
nie badań dostarczenia co najmniej raportu z badań konstruktorskich oraz
informacji potwierdzonej przez laboratorium akredytowane o zleceniu
przez Dostawcę
badań umożliwiających ocenę zgodności Urządzenia z zasadniczymi wymaganiami
dyrektywy EMC 2014/30/EU
Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert,
tj. z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 r.,
− w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 4 października 2021 r. na stronie
internetowej Zamawiającego, dotyczącą zmiany daty zachowania ważności oferty,
Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert z dnia 4 października 2021 r.
na dzień 7 października 2021 r.,
− w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 8 października 2021 r. przez Urząd
Publikacji EU a dotyczącą m. in. zmiany terminu wykonania zamówienia,
Zamawiający ponownie zmienił termin składania ofert z dnia 7 października na dzień
12 października 2021 r.
Termi
n na składanie ofert liczony od dnia ogłoszenia o zamówieniu przez Urząd
Publikacji UE (23 sierpnia 2021 r.) wyniósł pierwotnie ponad miesiąc, a uwzględniając
ostatnią zmianę SWZ w zakresie terminu składania ofert termin ten wyniósł ponad 7 tygodni.
Dokonu
jąc modyfikacji SWZ Zamawiający każdorazowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2
Pzp
przedłużał termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego zmiany terminu nie były dokonywane w sposób mający jedynie
pozorni
e zapewnić Wykonawcom szansę na złożenie oferty. Nie może ujść w tym miejscu
uwadze okoliczność, że pierwotny termin składania ofert wynosił ponad miesiąc. Termin ten
umożliwił zainteresowanym Wykonawcom, a także Odwołującemu, przeprowadzenie realnej
anali
zy rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ.
Jak wynika z treści pisma, także Odwołujący przeprowadził taką analizę w sposób
pogłębiony. Odwołujący zauważył także, że zmiany dokonane w SWZ umożliwiły mu
zaoferowanie różnych urządzeń i złożenie oferty, jednak termin jej złożenia, przedłużony o 7
dni, okazał się zbyt krótki z uwagi na konieczność pozyskania szczegółowej dokumentacji od
producentów, negocjacje handlowe czy pozyskanie próbki.
W ocenie Zamawiającego nie sposób było uznać, że ww. argumentacja
Odwołującego jest wiarygodna. Pozyskanie szczegółowej dokumentacji może i następuje w
praktyce obrotu handlowego obecnie drogą komunikacji elektronicznej. Jest to często
kwestia zwrócenia się do producenta urządzenia drogą e-mail o przesłanie dokumentacji
urządzeń. Odwołujący, doskonale zorientowany w harmonogramie niniejszego
postępowania, mógł antycypować, że po odwołaniu firmy Elteris sp. z o. o. (wniesionym na
początku września 2021 r.) nastąpi zmiana postanowień SWZ w sposób umożliwiający
zaoferowanie szerszej gamy mierników jakości powietrza, a więc już na początku września
mógł i powinien, jako profesjonalny uczestnik obrotu handlowego, wystąpić do producentów
mierników zanieczyszczenia powietrza o nadesłanie dokumentacji technicznej oraz
przedstawienie oferty na zakup konkretnej liczby urządzeń celem przygotowania się do
udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że wysyłał ogłoszenie o zmianie SWZ każdorazowo na co
najmniej kilka dni przed upływem terminu składania ofert, nie miał natomiast wpływu na datę
publikacji ogłoszenia przez Urząd Publikacji UE. Przedłużenia terminu na składanie ofert
warunkowane były zmianami SWZ, dokonywanymi każdorazowo na korzyść Wykonawców
oraz w celu zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący, wbrew treści odwołania, które
może prowadzić do wniosków odmiennych, nie zgłosił się na dzień złożenia niniejszego
pisma jako uczestnik postępowania na stronie Zamawiającego. Na dzień złożenia
niniejszego odwołania, drugiego wniesionego przez Odwołującego dotyczącego ww.
postępowania, nie komunikował się z Zamawiającym za pośrednictwem platformy
zakupowej, n
ie zadawał Zamawiającemu żadnych pytań dotyczących przedmiotu
zamówienia, ani też nie kierował do Zamawiającego żadnych wniosków dotyczących
modyfikacji SWZ.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp
przewiduje, że w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na
ich przygotowanie.
Ustawodawca nie wskazuje przy tym katal
ogu zmian ogłoszenia kwalifikowanych jako
zmiany istotne, których wprowadzenie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu
składania ofert. Za zmiany istotne uznane zostaną niewątpliwie zmiany, które „będą
oddzi
aływać na krąg wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, a
więc np. dotyczące kryteriów oceny ofert czy też warunków udziału w postępowaniu.
Zakwalifikowanie danej zmiany do kategorii istotnych wymaga każdorazowo oceny
okoliczności konkretnego przypadku, a punktem odniesienia dla tej oceny winien być wpływ
dokonanych w ogłoszeniu ingerencji na sporządzenie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert.” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021). Podobnie ww. przepis nie precy
zuje pojęcia czasu
niezbędnego na przygotowanie ofert w przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Ustalenie zatem, o ile należy przedłużyć termin składania ofert w takim przypadku należy
każdorazowo do decyzji Zamawiającego. Na gruncie niniejszej sprawy, wobec charakteru
zmian wprowadzanych w SWZ, zakreślane przez Zamawiającego kolejne terminy składania
ofert uznać należy za wystarczające na ich przygotowanie. Nie bez znaczenia pozostaje
okoliczność, że Wykonawcy są profesjonalistami w danej dziedzinie, a tym samym posiadają
pogłębioną wiedzę na temat rynku urządzeń objętych postępowaniem, co umożliwia im
przygotowanie oferty w warunkach zmian takich jak wprowadzone przez Zamawiającego w
tym
postępowaniu.
Uwzg
lędniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnik
owi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba po dokonaniu wszechstronnej i
wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w
odwołaniu stwierdziła, że są one niezasadne a jako takie podlegają oddaleniu. Izba w
czynnościach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów:
− art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w
zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej,
a także
− art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez Wykonawców z wprowadzonych zmian.
Zarzut nr 1
– Publikacja zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Izba z
a konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 Pzp
Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie
internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej.
Według ust. 3 ww. przepisu udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o
których mowa w ust. 1 i 2, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji
Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.
Zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp w
przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Według ust. 5 ww. przepisu
w p
rzypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie
internetowej prow
adzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją
ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie
został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd
Publikacji Unii Europejskiej o
trzymania tego ogłoszenia.
Powołane przepisy określają zatem kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym
dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą
pierwszeństwo publikacji w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze ogłoszenie powinno
zostać opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a następnie Zamawiający
może je udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych
miejscach.
Jednak dostrzeżenia wymaga, że od tej zasady został wprowadzony wyjątek
odwołujący się do sytuacji, w której Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji
ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej
otrzymania
tego ogłoszenia. W takim przypadku Zamawiający może jako pierwsze
upublicznić ogłoszenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania lub w innych
miejscach.
Tego rodzaju argumentacja znajduje również odzwierciedlenie w dowodzie złożonym
przez Zamawiającego w postaci e-maila z dnia 28 lipca 2021 r., pochodzącym z
departamentu prawnego Urzędu Zamówień Publicznych w którym wskazano, że: „Stosownie
do treści art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania
ofert, może zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”). Zgodnie
z treścią art. 137 ust. 2 Pzp, dokonana zmiana treści SWZ udostępniona powinna zostać na
stronie internetowej prowadzonego postępowania. Przy czym, jeżeli zmiana treści SWZ
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zobowiązany jest
przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie zmian lub dodatkowych
informacji, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 137 ust. 4 ustawy Pzp). W
powyższym kontekście należy zaznaczyć, iż zamawiający przy dokonywaniu zmian w SWZ,
będących realizacją uprawnienia, o którym mowa w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, a które
pociąga za sobą obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu musi uwzględniać normę
w
ynikającą z treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu, jeżeli zmiana treści
SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie zmiany treści SWZ
na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją
ogłoszenia, o którym mowa wart. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie
został powiadomiony o publikacji ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez
Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Zastrzeżenie poczynione w
treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, uprawnia zamawiającego do udostępnienia zmiany treści
SWZ na stronie prowadzonego postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Warunkiem dopuszczalności takiego działania jest
jednak ustalenie, że pomimo przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej,
ogłoszenie to nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym w ciągu 48 godzin,
wówczas zamawiający może opublikować zmiany na stronie prowadzonego postępowania.
Inaczej mówiąc, zamawiający uprawniony będzie do udostępnienia zmiany treści SWZ na
stronie prowadzonego postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia
przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. W takiej sytuacji zamawiający nie jest zobowiązany
czekać do upływu terminu publikacji wskazanego w zawiadomieniu otrzymanym z Urzędu
Publikacji UE”.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ, nie budziło
żadnych wątpliwości, że zmiany ogłoszenia - zakwestionowane przez Odwołującego -
zostały przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i opublikowane odpowiednio w
dniach:
− opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.
– przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 24 września 2021 r.
(sekcja VI.5 ogłoszenia):,
− opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021
r.
– przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europe w dniu 1 października 2021 r.
(sekcja VI.5 ogłoszenia).
W przypadku zmiany ogłoszenia z września 2021 r. Izba wskazuje, że został ona
opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 27 września 2021 r. a
zatem po up
ływie co najmniej 48 godzin od daty przekazania przez Zamawiającego
zmienionej treści ogłoszenia. Analogicznie stwierdzić należy w odniesieniu do ogłoszenia z
października 2021 r. zostało ono opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w
dniu 4 października 2021 r. Bez wątpienia od momentu przekazania ogłoszenia Urzędowi
Publikacji Unii E
uropejskiej upłynęło co najmniej 48 godzin, ponieważ ogłoszenie zostało
przekazane do publikatora w dniu 1 października 2021 r.
Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który wskazywał, że oba
ogłoszenia, tj. z dnia 24 września 2021 r. jak również z dnia 1 października 2021 r. zostały
przekazane przez Zamawiającego celowo w piątek, tj. w ostatnim dniu roboczym tygodnia.
Izba wskazuje, że przepisy ustawy zezwalają Zamawiającemu na publikację zmiany
ogłoszenia na własnej stronie internetowej przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nie różnicując przy tym upływającego czasu na dni tygodnia na robocze i wolne.
Tym samym nie sposób uznać, że przy interpretacji ww. przepisów znaczenie ma to, czy
upływ 48 godzin obejmował dni pracujące czy też dni wolne od pracy.
Z tych względów Izba uznała, że zgłoszone zarzuty naruszenia przepisów art. 88 ust.
1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez
udostępnienie zmiany SWZ w zakresie terminu
składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej Izba uznała
za nieuzasadnione, co skutkowało ich oddaleniem.
Zarzut nr 2
– Istotność zmian dokonanych przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp w
przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.
Co istotne, w zarzutach
odwołania Wykonawca stwierdził, że Zamawiający naruszył
przepis art. 90 ust. 2 Pzp
przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez wykonawc
ów z wprowadzonych zmian. W uzasadnieniu podnosił, że
Zamawiający dokonał zmian w zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko
zmieniając termin składania ofert.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający nie dokonał zmian w zakresie opisu
wymagane
go urządzenia a dokonał zmian w katalogu przedmiotowych środków
dowodowych rezygnując z wymogu z przedstawienia jednego z certyfikatów. Kolejna zmiana
była związana z wydłużeniem terminu składania ofert. Izba dokonując analizy zasadności
zgłoszonego zarzutu za trafna i przekonywującą uznała argumentację Zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie, która została przytoczona wyżej. Z tych względów Izba
odstępuje od jej powielania. Izba stwierdziła, że chybione jest stwierdzenie Odwołującego
jakoby Zamawia
jący jedynie dla pozoru wydłużał termin składnia ofert.
Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający względem wprowadzony zmian w
sposób adekwatny wydłużał termin składania ofert. Izba w pełni podziela zapatrywanie
Zamawiającego, że Wykonawca miał wystarczająco dużo czasu na dokonanie stosowanej
analizy rynku oraz prowadzenie negocjacji handlowych z odpowiednimi partnerami. W
szczególności, że dokonana zmiana nie miała charakteru ingerującej w konstrukcję
urządzenia a poprzez rezygnację z dokumentu certyfikatu poszerzała katalog podmiotów
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w ramach
prowadzonego postępowania przepisów art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp, a
także art. 90 ust. 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
o
dwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztam
i postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2961/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Odwołującego. Izba
wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w kwocie 15 000 zł
uiszczony przez Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym
samym Izba
zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem
poniesiony
ch przez NASK PIB kosztów zastępstwa prawnego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę K. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z siedzibą w Krakowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z
siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy K. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KCH
Electronics K. .
z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Naukowej i
Akademickiej Sieci Komputerowej
– Państwowego Instytutu Badawczego z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych).
Stosownie do art.
579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..……….
Sygn. akt: KIO 2961/21
U z a s a d n i e n i e
Naukowa i Akademicka
Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „NASK PIB”) na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) (zwan
ej dalej: „ustawą” lub „Pzp”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego
pn. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia
powietrza
”. Publikacja ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
23 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 162-426379.
Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu
7 października 2021 r. wykonawca K. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą KCH Electronics K. C. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub
„Wykonawca”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętą w tym postepowaniu,
polegającą na sporządzeniu modyfikacji dokumentacji postępowania:
− w zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym
UE,
− w sposób pozorny, gdyż zmiana w zakresie opisu urządzenia nie została
uwzględniona w odpowiedniej zmianie terminu składania ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp
przez udostępnienie zmiany SWZ w
zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej,
2. art. 90 ust. 2 Pzp
przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez w
ykonawców z wprowadzonych zmian,
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zam
awiającemu:
− zmiany terminu składania ofert na termin nie krótszy niż 21 dni od daty ogłoszenia
orzeczenia w sprawie,
ewentualnie
− unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał m. in., że:
Ad. 1. W zakresie naruszenia art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej
stronie internetowej
zmianę terminu składania ofert - z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4
października 2021 r. Prowadzone postępowanie jest postępowaniem “unijnym” zatem
wszelkie zmiany w tym
zakresie winny być także ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej - w celu
zachowania równości szans podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie
terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.- tj.
po ogłoszeniu tej zmiany przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Zamawiający
w dniu 4 października 2021 r. ogłosił na swojej stronie internetowej zmianę terminu składania
ofert -
z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r. Niniejsze postępowanie
jest postępowaniem “unijnym” zatem wszelkie zmiany w tym zakresie winny być także
ogłaszane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w celu zachowania równości szans
podmiotów z UE. Ogłoszenie o zmianie terminu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 października 2021 r.- tj. po ogłoszeniu tej zmiany przez
Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Ww. okoliczności jednoznacznie wskazują,
że doszło do naruszenia jednoznacznego przepisu art. 88 ust. 1 oraz 137 ust. 4 i 5 Pzp co
powoduje,
że postępowanie obarczone jest istotną wadą prawną. W ocenie Odwołującego
wada ta powinna prowadzić bądź do unieważnienia postępowania, bądź co najmniej do
takiego przedłużenia terminu składania ofert, aby doszło do wyrównania szans i
przywrócenia zasad uczciwej konkurencji.
Ad. 2 w zakresie naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp
Odwołujący zwracał uwagę, że całe postępowanie prowadzone jest w sposób
preferujący jednego wykonawcę (na co choćby wskazywała firma Elteris sp. z o.o.).
Zamawiający najwyraźniej próbując ukryć swoje prawdziwe intencje - dokonał zmian w
zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko zmieniając termin składania
ofert.
Odwołujący nie jest producentem mierników jakości powietrza, stąd przeprowadził
analizę rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ,
analiza ta doprowadziła do wniosku, że pierwotne warunki spełniają wyłącznie urządzenia
firmy Syngeos. Taka sytuacja uniemo
żliwiała Odwołującemu złożenie oferty i pozyskanie
zamówienia. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający dokonał zmian w opisie wymaganego
urządzenia, co pozwala Odwołującemu na zaoferowanie innych mierników jakości powietrza
i złożenie oferty. Jednak termin, który został pierwotnie wyznaczony (7 dni od zmiany)
uniemożliwia pozyskanie szczegółowej dokumentacji urządzeń od producentów (aby
zweryfikować zgodność z SWZ), przeprowadzenie negocjacji handlowych, czy pozyskanie
próbki urządzenia, aby ją przesłać Zamawiającemu. Dalsze zmiany terminu składania ofert
dokonywane są w taki sposób, aby pozornie dać Wykonawcom szansę na złożenie oferty. W
ocenie Odwołującego pozorność tych zmian wyraża się w tym, że zmiana terminu jest
nieznaczna (zatem Wykonawca jest
świadomy, że w tym terminie nie jest możliwe
skompletowanie oferty) a po tej zmianie, w dniu składania ofert ogłaszana jest kolejna
sym
boliczna zmiana, której nie można było przewidzieć. Tym samym już po złożeniu ofert
Zamawiający będzie mógł twierdzić, że zmiana terminu była adekwatna – jednak Odwołujący
nie mógł tego przewidzieć. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że zmiany te
zostały wprowadzone wyłącznie dla pozoru lub na użytek instytucji kontrolujących
wydatkowanie środków publicznych oraz środków unijnych - aby przekonać te instytucje, że
pomimo tego,
że w postępowaniu została złożona 1 oferta (firmy Syngeos) - w istocie
zachowane były zasady uczciwej konkurencji i Zamawiający nie wie, dlaczego inne firmy nie
złożyły ofert.
Stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie w postaci pisma „Odpowiedź na odwołanie”
w treści którego wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu NASK PIB m. in.
stwierdził, że:
1. W przedmiocie zarzutu 1
Zamawiający przyznał, że w dniu 27 września 2021 r. ogłosił na swojej stronie
internetowej o zmianie terminu składania ofert z dnia 28 września 2021 r na dzień 4
października 2021 r., a informacja o ww. zmianie została opublikowana przez Urząd
Publikacji UE w dniu 29 września 2021 r. Jednakże ww. ogłoszenie zostało wysłane przez
Zamawiającego do publikacji w dniu 24 września 2021 r., co jednoznacznie wynika z treści
og
łoszenia opublikowanego w Suplemencie do Dziennika Publikacji UE. Podobna sytuacja
zaistniała w drugim wskazanych w odwołaniu przypadku. Zamawiający faktycznie ogłosił w
dniu 4 października 2021 r. na swojej stronie internetowej o kolejnej zmianie terminu
składania ofert, tj. z dnia 4 października 2021 r. na dzień 7 października 2021 r., podczas
gdy ogłoszenie o zmianie zostało opublikowane przez Urząd Publikacji UE w dniu 6
października. Niemniej jednak ogłoszenie o zmianie zostało wysłane do Urzędu Publikacji
UE w dniu 1 października 2021 r., co także jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia.
Zamawiający stwierdził następnie, że tej sprawie z treści załączonych ogłoszeń
wynika jednoznacznie, że zostały one wysłane do Urzędu Publikacji UE co najmniej 48
godzin przed
publikacją zmian w SWZ na stronie internetowej Zamawiającego, co znajduje
potwierdzenie w treści ww. ogłoszeń. Publikacja ogłoszeń przez Urząd Publikacji UE
nastąpiła w obydwu przypadkach po upływie 48 godzin od otrzymania ogłoszeń przez Urząd,
co także wynika z treści przedłożonych ogłoszeń, zatem Zamawiający nie mógł zostać
powiadomiony o publikacji ogłoszeń w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd
Publikacji UE otrzymania ogłoszeń. Wobec powyższego Zamawiający stał na stanowisku, że
zosta
ła spełniona przesłanka upoważniająca Zamawiającego do udostępnienia zmiany treści
SWZ na stronie internetowej Zamawiającego określona w art. 137 ust. 5 Pzp.
2. W przedmiocie zarzutu 2
Odnosząc się do zarzutu 2 Zamawiający wskazywał, że zarzut ten nie znajduje
uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Jego zdaniem n
a sposób prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz umożliwiający udział
szerokiego grona Wykonawców wskazują następujące działania Zamawiającego:
− zmiana SWZ w zakresie opisu kryteriów kwalifikacji Wykonawców przez
zamieszczenie zapisu, że „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
wykonuje, należycie, co najmniej: a) Jedną dostawę obejmującą swym zakresem
m
inimum 25 szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza o łącznej
wartości co najmniej 90 000,00 zł brutto. b) Jedną dostawę obejmującą swym
zakresem minimum 75 szt. mierników do pomiaru zanieczyszczenia powietrza. W
przypadku, gdy w ramach realizac
ji wskazanej przez Wykonawcę dostawy, poza
zakresem wymaganym przez Zamawiającego, były wykonywane również inne
świadczenia, wykazana musi zostać wartość dotycząca tej części dostawy, która
obejmowała zakresem dostawy, o których mowa powyżej. Zamawiający nie
dopuszcza sumowania wartości dostaw dla DOSTAWY A). Zamawiający dopuszcza
sumowanie wartości dostaw dla DOSTAWY B) tj. sumowanie dostaw realizowanych
na podstawie umów z różnymi podmiotami lub tym samym podmiotem, ale jako
odrębne umowy.” W związku z dokonaną m. in ww. zmianą SWZ Zamawiający
zmienił też termin składania ofert z dnia 24 września 2021 r. na dzień 28 września
2021 r.,
− w związku z ogłoszonymi w dniu 27 września 2021 r. zmianami SWZ dotyczącymi m.
in. rezygnacji z wymogu przedstawienia przez
Wykonawców certyfikatu
wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę potwierdzającego, że
urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną tj. spełnia
wymagania kompatybilności elektromagnetycznej, a w przypadku oczekiwania na
wykona
nie badań dostarczenia co najmniej raportu z badań konstruktorskich oraz
informacji potwierdzonej przez laboratorium akredytowane o zleceniu
przez Dostawcę
badań umożliwiających ocenę zgodności Urządzenia z zasadniczymi wymaganiami
dyrektywy EMC 2014/30/EU
Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert,
tj. z dnia 28 września 2021 r. na dzień 4 października 2021 r.,
− w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 4 października 2021 r. na stronie
internetowej Zamawiającego, dotyczącą zmiany daty zachowania ważności oferty,
Zamawiający ponownie wydłużył termin składania ofert z dnia 4 października 2021 r.
na dzień 7 października 2021 r.,
− w związku ze zmianą SWZ opublikowaną w dniu 8 października 2021 r. przez Urząd
Publikacji EU a dotyczącą m. in. zmiany terminu wykonania zamówienia,
Zamawiający ponownie zmienił termin składania ofert z dnia 7 października na dzień
12 października 2021 r.
Termi
n na składanie ofert liczony od dnia ogłoszenia o zamówieniu przez Urząd
Publikacji UE (23 sierpnia 2021 r.) wyniósł pierwotnie ponad miesiąc, a uwzględniając
ostatnią zmianę SWZ w zakresie terminu składania ofert termin ten wyniósł ponad 7 tygodni.
Dokonu
jąc modyfikacji SWZ Zamawiający każdorazowo, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 2
Pzp
przedłużał termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego zmiany terminu nie były dokonywane w sposób mający jedynie
pozorni
e zapewnić Wykonawcom szansę na złożenie oferty. Nie może ujść w tym miejscu
uwadze okoliczność, że pierwotny termin składania ofert wynosił ponad miesiąc. Termin ten
umożliwił zainteresowanym Wykonawcom, a także Odwołującemu, przeprowadzenie realnej
anali
zy rynku w zakresie możliwości pozyskania urządzeń spełniających wymagania SWZ.
Jak wynika z treści pisma, także Odwołujący przeprowadził taką analizę w sposób
pogłębiony. Odwołujący zauważył także, że zmiany dokonane w SWZ umożliwiły mu
zaoferowanie różnych urządzeń i złożenie oferty, jednak termin jej złożenia, przedłużony o 7
dni, okazał się zbyt krótki z uwagi na konieczność pozyskania szczegółowej dokumentacji od
producentów, negocjacje handlowe czy pozyskanie próbki.
W ocenie Zamawiającego nie sposób było uznać, że ww. argumentacja
Odwołującego jest wiarygodna. Pozyskanie szczegółowej dokumentacji może i następuje w
praktyce obrotu handlowego obecnie drogą komunikacji elektronicznej. Jest to często
kwestia zwrócenia się do producenta urządzenia drogą e-mail o przesłanie dokumentacji
urządzeń. Odwołujący, doskonale zorientowany w harmonogramie niniejszego
postępowania, mógł antycypować, że po odwołaniu firmy Elteris sp. z o. o. (wniesionym na
początku września 2021 r.) nastąpi zmiana postanowień SWZ w sposób umożliwiający
zaoferowanie szerszej gamy mierników jakości powietrza, a więc już na początku września
mógł i powinien, jako profesjonalny uczestnik obrotu handlowego, wystąpić do producentów
mierników zanieczyszczenia powietrza o nadesłanie dokumentacji technicznej oraz
przedstawienie oferty na zakup konkretnej liczby urządzeń celem przygotowania się do
udziału w postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że wysyłał ogłoszenie o zmianie SWZ każdorazowo na co
najmniej kilka dni przed upływem terminu składania ofert, nie miał natomiast wpływu na datę
publikacji ogłoszenia przez Urząd Publikacji UE. Przedłużenia terminu na składanie ofert
warunkowane były zmianami SWZ, dokonywanymi każdorazowo na korzyść Wykonawców
oraz w celu zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący, wbrew treści odwołania, które
może prowadzić do wniosków odmiennych, nie zgłosił się na dzień złożenia niniejszego
pisma jako uczestnik postępowania na stronie Zamawiającego. Na dzień złożenia
niniejszego odwołania, drugiego wniesionego przez Odwołującego dotyczącego ww.
postępowania, nie komunikował się z Zamawiającym za pośrednictwem platformy
zakupowej, n
ie zadawał Zamawiającemu żadnych pytań dotyczących przedmiotu
zamówienia, ani też nie kierował do Zamawiającego żadnych wniosków dotyczących
modyfikacji SWZ.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp
przewiduje, że w przypadku, gdy zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na
ich przygotowanie.
Ustawodawca nie wskazuje przy tym katal
ogu zmian ogłoszenia kwalifikowanych jako
zmiany istotne, których wprowadzenie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu
składania ofert. Za zmiany istotne uznane zostaną niewątpliwie zmiany, które „będą
oddzi
aływać na krąg wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia, a
więc np. dotyczące kryteriów oceny ofert czy też warunków udziału w postępowaniu.
Zakwalifikowanie danej zmiany do kategorii istotnych wymaga każdorazowo oceny
okoliczności konkretnego przypadku, a punktem odniesienia dla tej oceny winien być wpływ
dokonanych w ogłoszeniu ingerencji na sporządzenie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert.” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021). Podobnie ww. przepis nie precy
zuje pojęcia czasu
niezbędnego na przygotowanie ofert w przypadku zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Ustalenie zatem, o ile należy przedłużyć termin składania ofert w takim przypadku należy
każdorazowo do decyzji Zamawiającego. Na gruncie niniejszej sprawy, wobec charakteru
zmian wprowadzanych w SWZ, zakreślane przez Zamawiającego kolejne terminy składania
ofert uznać należy za wystarczające na ich przygotowanie. Nie bez znaczenia pozostaje
okoliczność, że Wykonawcy są profesjonalistami w danej dziedzinie, a tym samym posiadają
pogłębioną wiedzę na temat rynku urządzeń objętych postępowaniem, co umożliwia im
przygotowanie oferty w warunkach zmian takich jak wprowadzone przez Zamawiającego w
tym
postępowaniu.
Uwzg
lędniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnik
owi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba po dokonaniu wszechstronnej i
wyczerpującej analizy zarzutów postawionych w
odwołaniu stwierdziła, że są one niezasadne a jako takie podlegają oddaleniu. Izba w
czynnościach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów:
− art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez udostępnienie zmiany SWZ w
zakresie terminu składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej,
a także
− art. 90 ust. 2 Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez Wykonawców z wprowadzonych zmian.
Zarzut nr 1
– Publikacja zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
Izba z
a konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie
Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 Pzp
Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie
internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej.
Według ust. 3 ww. przepisu udostępnienie ogłoszenia w miejscach, o
których mowa w ust. 1 i 2, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji
Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.
Zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp w
przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. Według ust. 5 ww. przepisu
w p
rzypadku, o którym mowa w ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie
internetowej prow
adzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją
ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie
został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd
Publikacji Unii Europejskiej o
trzymania tego ogłoszenia.
Powołane przepisy określają zatem kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym
dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą
pierwszeństwo publikacji w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze ogłoszenie powinno
zostać opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej a następnie Zamawiający
może je udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych
miejscach.
Jednak dostrzeżenia wymaga, że od tej zasady został wprowadzony wyjątek
odwołujący się do sytuacji, w której Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji
ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej
otrzymania
tego ogłoszenia. W takim przypadku Zamawiający może jako pierwsze
upublicznić ogłoszenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania lub w innych
miejscach.
Tego rodzaju argumentacja znajduje również odzwierciedlenie w dowodzie złożonym
przez Zamawiającego w postaci e-maila z dnia 28 lipca 2021 r., pochodzącym z
departamentu prawnego Urzędu Zamówień Publicznych w którym wskazano, że: „Stosownie
do treści art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w uzasadnionych przypadkach, przed upływem terminu składania
ofert, może zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia (dalej zwanej: „SWZ”). Zgodnie
z treścią art. 137 ust. 2 Pzp, dokonana zmiana treści SWZ udostępniona powinna zostać na
stronie internetowej prowadzonego postępowania. Przy czym, jeżeli zmiana treści SWZ
prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zobowiązany jest
przekazać Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie zmian lub dodatkowych
informacji, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (por. art. 137 ust. 4 ustawy Pzp). W
powyższym kontekście należy zaznaczyć, iż zamawiający przy dokonywaniu zmian w SWZ,
będących realizacją uprawnienia, o którym mowa w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, a które
pociąga za sobą obowiązek zmiany ogłoszenia o zamówieniu musi uwzględniać normę
w
ynikającą z treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. W świetle tego przepisu, jeżeli zmiana treści
SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie zmiany treści SWZ
na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie może nastąpić przed publikacją
ogłoszenia, o którym mowa wart. 90 ust. 1, z wyjątkiem przypadku, gdy zamawiający nie
został powiadomiony o publikacji ogłoszenia w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez
Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Zastrzeżenie poczynione w
treści art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, uprawnia zamawiającego do udostępnienia zmiany treści
SWZ na stronie prowadzonego postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Warunkiem dopuszczalności takiego działania jest
jednak ustalenie, że pomimo przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej,
ogłoszenie to nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym w ciągu 48 godzin,
wówczas zamawiający może opublikować zmiany na stronie prowadzonego postępowania.
Inaczej mówiąc, zamawiający uprawniony będzie do udostępnienia zmiany treści SWZ na
stronie prowadzonego postępowania, pomimo braku opublikowania ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, po upływie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia
przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej. W takiej sytuacji zamawiający nie jest zobowiązany
czekać do upływu terminu publikacji wskazanego w zawiadomieniu otrzymanym z Urzędu
Publikacji UE”.
Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ, nie budziło
żadnych wątpliwości, że zmiany ogłoszenia - zakwestionowane przez Odwołującego -
zostały przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i opublikowane odpowiednio w
dniach:
− opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2021 r.
– przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 24 września 2021 r.
(sekcja VI.5 ogłoszenia):,
− opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 października 2021
r.
– przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europe w dniu 1 października 2021 r.
(sekcja VI.5 ogłoszenia).
W przypadku zmiany ogłoszenia z września 2021 r. Izba wskazuje, że został ona
opublikowana przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniu 27 września 2021 r. a
zatem po up
ływie co najmniej 48 godzin od daty przekazania przez Zamawiającego
zmienionej treści ogłoszenia. Analogicznie stwierdzić należy w odniesieniu do ogłoszenia z
października 2021 r. zostało ono opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w
dniu 4 października 2021 r. Bez wątpienia od momentu przekazania ogłoszenia Urzędowi
Publikacji Unii E
uropejskiej upłynęło co najmniej 48 godzin, ponieważ ogłoszenie zostało
przekazane do publikatora w dniu 1 października 2021 r.
Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który wskazywał, że oba
ogłoszenia, tj. z dnia 24 września 2021 r. jak również z dnia 1 października 2021 r. zostały
przekazane przez Zamawiającego celowo w piątek, tj. w ostatnim dniu roboczym tygodnia.
Izba wskazuje, że przepisy ustawy zezwalają Zamawiającemu na publikację zmiany
ogłoszenia na własnej stronie internetowej przed publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nie różnicując przy tym upływającego czasu na dni tygodnia na robocze i wolne.
Tym samym nie sposób uznać, że przy interpretacji ww. przepisów znaczenie ma to, czy
upływ 48 godzin obejmował dni pracujące czy też dni wolne od pracy.
Z tych względów Izba uznała, że zgłoszone zarzuty naruszenia przepisów art. 88 ust.
1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez
udostępnienie zmiany SWZ w zakresie terminu
składania ofert przed publikacją zmian przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej Izba uznała
za nieuzasadnione, co skutkowało ich oddaleniem.
Zarzut nr 2
– Istotność zmian dokonanych przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp w
przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu
są istotne dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert,
zamawiający przedłuża odpowiednio termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.
Co istotne, w zarzutach
odwołania Wykonawca stwierdził, że Zamawiający naruszył
przepis art. 90 ust. 2 Pzp
przez zmianę terminu składania ofert w sposób uniemożliwiający
skorzystanie przez wykonawc
ów z wprowadzonych zmian. W uzasadnieniu podnosił, że
Zamawiający dokonał zmian w zakresie opisu wymaganego urządzenia, symbolicznie tylko
zmieniając termin składania ofert.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający nie dokonał zmian w zakresie opisu
wymagane
go urządzenia a dokonał zmian w katalogu przedmiotowych środków
dowodowych rezygnując z wymogu z przedstawienia jednego z certyfikatów. Kolejna zmiana
była związana z wydłużeniem terminu składania ofert. Izba dokonując analizy zasadności
zgłoszonego zarzutu za trafna i przekonywującą uznała argumentację Zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie, która została przytoczona wyżej. Z tych względów Izba
odstępuje od jej powielania. Izba stwierdziła, że chybione jest stwierdzenie Odwołującego
jakoby Zamawia
jący jedynie dla pozoru wydłużał termin składnia ofert.
Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający względem wprowadzony zmian w
sposób adekwatny wydłużał termin składania ofert. Izba w pełni podziela zapatrywanie
Zamawiającego, że Wykonawca miał wystarczająco dużo czasu na dokonanie stosowanej
analizy rynku oraz prowadzenie negocjacji handlowych z odpowiednimi partnerami. W
szczególności, że dokonana zmiana nie miała charakteru ingerującej w konstrukcję
urządzenia a poprzez rezygnację z dokumentu certyfikatu poszerzała katalog podmiotów
mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego w ramach
prowadzonego postępowania przepisów art. 88 ust. 1 oraz art. 137 ust. 4 i ust. 5 Pzp, a
także art. 90 ust. 2 Pzp co skutkowało oddaleniem odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
o
dwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba
kosztam
i postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2961/21 zgodnie z art. 575
Pzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Odwołującego. Izba
wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w kwocie 15 000 zł
uiszczony przez Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym
samym Izba
zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem
poniesiony
ch przez NASK PIB kosztów zastępstwa prawnego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………..……….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3188/21 z dnia 2021-11-17
- Sygn. akt KIO 3062/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 1546/21 z dnia 2021-11-10
- Sygn. akt KIO 2945/21 z dnia 2021-11-08
- Sygn. akt KIO 2847/21 z dnia 2021-10-25
