rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-25
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2847/21
KIO 2847/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Impel System
Sp. z o.
o. we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service
Sp. z o.
o. we Wrocławiu i „ARS Medica Sp. z o. o.” we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Wojewódzki
Szpital
Rehabilitacyjny
im. dr. S.
Jasińskiego w Zakopanem
października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Impel System
Sp. z o.
o. we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service
Sp. z o.
o. we Wrocławiu i „ARS Medica Sp. z o. o.” we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Wojewódzki
Szpital
Rehabilitacyjny
im. dr. S.
Jasińskiego w Zakopanem
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum Impel System Sp. z o. o.
we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service
Sp. z o.
o. we Wrocławiu i „ARS Medica Sp. z o. o.” we Wrocławiu i zalicza na poczet
kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
konsorcjum
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 25
października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2847/21
Zamawiaj
ący – Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny im. dr. S. Jasińskiego
w Zakopanem,
ul. Ciągłówka 9, 34-500 Zakopane, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ”Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Wojewódzkim
Szpitalu Rehabilitacyjnym im. dr
S. Jasińskiego w Zakopanem”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 31 sierpnia 2021 r.
pod numerem 2021/BZP 00165262/01, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 27 w
rześnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w post
ępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Impel System Sp. z o. o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility
Services Sp. z o. o. ul
. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Hospital Service Sp. z o. o. ul. Ślężna
118, 53-111 Wr
ocław i „ARS Medica Sp. z o. o.” ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej zwani
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, mimo, że cena
zaoferowana przez wybranego wykonawcę i koszty wykonania zamówienia
zaoferowane przez tegoż wykonawcę:
a)
wydają się rażąco niskie,
b)
nie pokrywają kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych,
i
powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ww. wykonawcy jest rażąco niska i nie
u
względnia nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia i jest ceną
oferta z ceną rażąco niską,
3.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy, mimo
że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
4.
art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez
wykonawcę Gemina Sp. z o. o. ul. Trochimowskiego 11, 42 - 200 Częstochowa (dalej
zwanego
„wykonawcą Gemina”), wezwanie wykonawcy Gemina do złożenia wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny, odrzucenie oferty wykonawcy Gemina jako zawieraj
ącej rażąco
niską cenę i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz wybór oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W uzasadnieniu
odwołania przywołano treść dokumentacji postępowania zawierającą
opis przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem postanowień dotyczących
obowiązków wykonawcy i sposobu realizacji zamówienia określonego w załączniku nr 11 do
SWZ
i skonkludowano, że wynagrodzenia umowne ma charakter ryczałtowy, obejmuje
wszelk
ie koszty wykonania zamówienia i nie podlega waloryzacji w związku z wystąpieniem
okoliczności, o których mowa w art. 436 pkt 4 p.z.p. Odwołujący podsumował, że wykonawca
w cenie oferty
powinien uwzględnić co najmniej:
1)
koszt zatrudnienia na umowę o pracę osób sprzątających w godzinach od 7.00 -
19.00,
dostępnych w obiekcie zamawiającego siedem dni w tygodniu przy
zastrzeżeniu, że ilość osób obecnych na zmianie nie może być mniejsza niż siedem
(7
osób przez 12 godzin dziennie przez 7 dni w tygodniu = 15.25 etatu zgodnie
z
załącznikiem nr 1.1 punkt 1a),
2)
koszt zastępstw urlopowych i chorobowych dla wyżej wskazanych osób sprzątających
- dopuszc
zalne zatrudnienie na umowę cywilnoprawną,
3)
koszt zatrudnienia koordynatora kontraktu dostępnego pięć dni w tygodniu (1 osoba
przez 8 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu = 1 etat zgod
nie z załącznikiem nr
1.1 punkt 1b),
4)
koszt zapewnienia dodatkowych osób w związku z wykonywaniem mycia okien
i ak
rylowania podłóg - mycie okien wykonywane trzy razy w ciągu całego okresu
trwania umowy (z
ałącznik nr 2 SWZ, tabela pierwsza na str. 39 pkt 6 w tabeli SWZ),
ak
rylowanie podłóg wykonywane dwa razy w ciągu roku (załącznik nr 2 SWZ, tabela
druga na str. 39 pkt 5 w tabeli),
5)
koszt badań i szczepień osób sprzątających i koordynatora realizujących zamówienie,
6)
koszt postępowania poekspozycyjnego dla osób realizujących czynności sprzątania
i koordynatora,
7)
koszt wyposażenia osób sprzątających w odzież roboczą i środki osobiste,
8)
koszt sprzętu i środków czystości niezbędnych do realizacji zamówienia z wyjątkiem
środków dezynfekcyjnych i maszyny do akrylowania,
9)
koszt prania mopów w pralni zewnętrznej,
10)
koszt ubezpieczenia OC.
Wykonawca Gemina
zaoferował realizację zamówienia na następujących warunkach
(dane ustalone na podstawie oferty
złożonej przez wykonawcę w postępowaniu) za
miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usługi, cena netto 49 600,00 zł, brutto
61 008,00
zł, przy liczbie osób zatrudnionych do wykonania usługi u zamawiającego na
umowę o pracę - 15 osób. Oświadczono też, że w cenie oferty zawarto wszystkie koszty
wykonania zamówienia, zgodnie z treścią formularza ofertowego (str. 3 oferty).
Otwarcie ofert
nastąpiło w dniu 14 września 2021 r., co wpływa na koszty, które
wykonawca ujmuje w cenie ofertowej
, ponieważ w dniu składania ofert obowiązująca i znana
wysokość minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki godzonej wynosiły:
a) 2 800,00
zł minimalna wysokość wynagrodzenia za pracę, b) 18,30 zł minimalna stawka
godzinowa
. W dniu składania oferty wysokość stóp procentowych służących obliczeniu
składek ZUS oraz składek pozazusowych za pracowników finansowanych przez pracodawcę
(wykonawcę) wynosiła 573,44 zł za jednego pracownika (czyli składka emerytalna 9,76% -
273,28 zł, rentowa 6,50% - 182,00 zł, wypadkowa 1,67% - 46,76 zł, Fundusz Pracy, Fundusz
Solidarnościowy i Fundusz Wsparcia Osób Niepełnosprawnych 2,45% - 68,60 zł i FGSP
0,10% -
2,80 zł). Zatem w ocenie odwołującego same koszty zatrudniania zespołu osób
przewidzianego
do realizacji zamówienia w całości pokrywają cenę netto wykonania
zamówienia zaoferowaną przez wykonawcę Gemina, tym samym cena nie uwzględnia
żadnych innych kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ, w tym
w
szczególności kosztów wskazanych w powyższych punktach od 5) do 10).
Na podstawie danych z SWZ
odwołujący przyjął, że wykonawca zatrudnia do
realizacji zamówienia zespół minimum siedemnaście osób w wymiarze 16,25 etatu,
zatrudnionych
na umowę o pracę. Skoro osoby sprzątające są dostępne dla zamawiającego
zgodnie z zasadami: siedem
osób na zmianie, siedem dni w tygodniu dwanaście godzin
dziennie (od 7.00 do 19.00 każdego dnia), a koordynator kontraktu jest dostępny dla
z
amawiającego pięć dni w tygodniu, to ilość godzin do przepracowania w zakresie sprzątania
z wyłączeniem zadań koordynatora wynosi 7 osób x 12 godzin dziennie x 7 dni w tygodniu
(30,5 dnia w
miesiącu) = 2 562 godziny, w przeliczeniu na etaty = 15,25 etatu. Zatem
realizacja
wyłączenie czynności sprzątania wymaganych od 7.00 do 19.00 każdego dnia
wymaga, niezależnie od przyjętego systemu czasu pracy, zatrudnienia co najmniej
szesnastu
osób w przeliczeniu na 15,25 etatów - czyli miesięczne koszty zatrudnienia
wyłącznie osób sprzątających wynoszą 15,25 etatu x (2800,00 zł + 573,44 zł) = 51 444,96 zł.
Wykonawca Gemina
zobowiązał się zatrudnić na umowę o pracę jedną na jeden etat, więc
do
kwoty 47 228,16 zł należy doliczyć koszty zatrudnienia tej dodatkowej osoby, koszt
zastępstw urlopowych oraz koszt zatrudnienia dodatkowych osób przy myciu okiem
i ak
rylowaniu podłóg. Natomiast sam koszt zatrudnienia zespołu sprzątającego pokazuje, że
miesięczna cena netto wykonania zamówienia stanowi wyłącznie koszt zatrudnienia osób
realizujących zamówienie. Odwołujący wyjaśnił też, że do zweryfikowania obliczenia ceny
ofertowej wykonawcy Gemina wzi
ęto pod uwagę cenę netto, gdyż podatek VAT stanowi
obciążanie publicznoprawne o charakterze fiskalnym, a koszty wykonania zamówienia nie są
finansowane z podatku VAT od zrealizowanej u
sługi. Tym samym wartość podatku nie
finansuje kosztów wykonania zamówienia.
W ocenie od
wołującego zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez wykona
wcę Gemina, gdyż miesięczny koszt zatrudnienia tylko
szesnastu
osób w przeliczeniu na 15,25 etatu sprzątających niemal odpowiada miesięcznej
cenie netto wykonawcy. Ponadto kwota podstawowych wy
nagrodzeń nie uwzględnia
kosztów aktualizacji wynagrodzeń pracowniczych począwszy od stycznia 2022 r., gdzie
zgodnie z r
ozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. od 01.01.2022 r.
kwota minimalnego wynagrodzenia za prace wynosi: 3010,00
zł, a minimalna stawka
godzinowa
19,70 zł. W sprawie istotnym jest również, że kwoty minimalnych wynagrodzeń
na przestrzeni ostatnich
dziesięciu lat systematycznie rosły. Działający z należytą
starannością wykonawca powinien był uwzględnić w swojej ocenie ryzyko wzrostu
wynagrodzeń jeśli projekt umowy - tak jak w niniejszym postępowaniu - nie zawiera
odpowiednich klau
zul waloryzacyjnych. Oferta złożona przez wykonawcę Gemina nie
uwzględnia tego ryzyka, gdyż zaoferowana cena nawet nie pokrywa wszystkich kosztów
obowiązujących w 2021 r.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podkreślił, że wymogi kadrowe postawione
w post
ępowaniu (obowiązek zatrudniania na każdej zmianie osób z uprawnieniami do pracy
na wys
okości) czynią zasadnym domniemanie, że niektóre z osób realizujących zamówienie
ze względu na wymagane uprawnienia nie będą zatrudnione wg stawek minimalnych, tym
niemniej do ob
liczeń przyjęto stawki minimalne, a sama okoliczność zatrudnienia za takie
kwoty
osób z uprawnieniami powinna zostać wyjaśniona w toku postępowaniu przez
z
amawiającego i budzić wątpliwości, o których mowa w art. 244 ust. 1 p.z.p. Istotnym jest
również, że wymogi co do dostępności pracowników wykonawcy i wskazanych w SWZ
godzin świadczenia usługi na obiekcie, połączone z ustalonym w zamówieniu obowiązkiem
zatrudniania na umowę o pracę, narzucają określony (policzalny) model zatrudniania.
Wykonawca nie ma w
postępowaniu dowolności zatrudnienia, a wybrany przez niego system
pracy zawsze musi odpowi
adać wymogom dostępności ustalonym w SWZ i w złożonej
ofercie.
Bezspornym jest, że cena, za która wykonawca proponuje za realizację zamówienia
publicznego mu
si być ceną rynkową i nie nosić znamion ceny rażąco niskiej. Okoliczność ta
powinna wynikać wprost z oferty, a jeśli jest taka potrzeba, to z dodatkowych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę. Czynniki i składowe ceny wykonawcy winny zawsze znaleźć
odniesien
ie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ. Sprawdzenie wyceny oferty
wykonawcy dokonywane przez z
amawiającego powinno mieć charakter wiarygodnej
i
rzetelnej analizy, znajdującej potwierdzenie w obowiązujących przepisach prawa,
powszechnie znanych f
aktach lub dodatkowo dowodach przedstawionych przez wykonawcę.
W
postępowaniu zamawiający zaniechał sprawdzenia ceny ofertowej wybranego wykonawcy
i wbrew wymogom art. 244 ust. 1 p.z.p.
zignorował wątpliwości co do rażąco niskiej ceny
zaproponowanej przez Gemina i
zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Przy tym k
oszty realizacji zamówienia, oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę,
powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników, urlopy. Wysokość rezerw
powinna odpowiadać obowiązującej stawce jednej roboczogodziny. Cena ofertowa, po
odjęciu kosztów zatrudnienia wynikających z zatrudnienia pracowników wg stawek
minimalnych zgodnych z dozwoloną w postępowaniu formą zatrudnienia, powinna
pozostawiać racjonalny, rzetelny i bezpieczny zapas pozwalający finansować konieczne
zastępstwa i jak wykazano powyżej wykonawca Gemina takiej rezerwy nie zachował.
Ponadto, cena oferty oprócz wyżej wskazanych kosztów bezwzględnie powinna obejmować
również pozostałe koszty wynikające z SWZ, co zostało przedstawione przez odwołującego
w szczegółowej kalkulacji w odwołaniu, w wyniku której suma samych tylko miesięcznych
kosztów pracy, wyliczona od minimalnego wynagrodzenia za pracę, obowiązującego
w 2021 r. i w 2022 r.
wynosi 64 642,83 zł, co jest wartością wyższą, niż miesięczna wartość
netto ofert
y złożonej przez wykonawcę Gemina (49 600,00 zł za miesiąc). Odwołujący dodał,
że zwykłe koszty realizacji usługi przedstawione w tabelach z odwołania powinny
uwzględniać i zostać powiększone o koszty wywołane szczególnymi okolicznościami
realizacji wskazanych tam
czynności polegających na nietypowym i specjalistycznym
charakterze usługi np. koszty zatrudnienia osób z dopuszczeniami do pracy na wysokości,
co wobec
wysokości ceny wykonawcy Gemina jest wątpliwe.
Wobe
c powyższego, z uwagi na stan faktyczny sprawy w postępowaniu istnieją
poważne wątpliwości co do możliwości i prawdziwego zamiaru realizacji zamówienia na
warunkach opisanych przez wybranego wy
konawcę w ofercie. Cena budzi wątpliwości, tj.
wątpliwym jest czy koszt wykonania zamówienia został ustalony w odniesieniu do
rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, co nie wzbudziło żadnych wątpliwości po
stronie za
mawiającego, który dokonał tej oferty bez przeprowadzenia odpowiedniej
procedury wyj
aśniającej, kiedy zamawiający posiadał wiedzę o wynikających z przepisów
prawa i powszechnie znany
ch minimalnych kosztach zatrudniania osób fizycznych, a mimo
to
zaniechał czynności wyjaśniających sposób kalkulacji ceny wykonawcy Gemina.
Odwołujący wskazał również, że koszt wykonania zamówienia nie może być
wytłumaczony przez wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia
pracowników niepełnosprawnych. Zadeklarowanie otrzymywania dofinansowania w żaden
sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana do realizacji zamówienia dla
osób wskazanych do wykonania umowy dla zamawiającego. Zgodnie z opinią UZP
„wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomoc publiczną, która została mu
przyznana, a nie zamiarem ubiega
nia się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe
jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia
pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacjo ta jest
niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”.
Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą
publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów niż
umowa w sprawie niniejsz
ego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc.
Natomiast oferta wybranego wykonawcy nie zawiera danych
pozwalających przyjąć,
że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia,
specyficzne rozwiązania techniczne lub znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania
zamówienia. Cena zaoferowana przez wykonawcę Gemina nie pokrywa
podstawowego ko
sztu wykonania zamówienia, tj. kosztów pracy. Odwołujący zweryfikował
kalkula
cję ceny ofertowej Gemina na podstawie danych zawartych w jego ofercie
i
minimalnych kosztów zatrudnienia wynikających z przepisów prawa. Przedstawione wykazy
i kalkulacje tychże kosztów potwierdzają stanowisko, że cena jest nierealistyczna i została
skalkulowana poniżej kosztów wykonania zamówienia. Przedstawione kalkulacje dowodzą,
że obliczając cenę ofertową, nawet przy uwzględnieniu szczególnych warunków realizacji
zamówienia, nie jest możliwe osiągnięcie ceny wykonania zamówienia na poziomie
zbliżonym do ceny zaoferowanej przez wykonawcę Gemina. Cena ta jest niemożliwa do
o
siągnięcia, a tym samym stanowi cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p.,
ponieważ nie pokrywa wszystkich kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ.
Zdaniem odwołującego deklaracja wykonawcy Gemina w zakresie realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę grozi zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.
1503 ze
zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia l
ub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego
działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dob
rymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli
działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w ce
lu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji
stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji.
Jednocześnie, z zaznaczeniem, że jest to czynione z daleko idącej ostrożności,
o
dwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia czy istotne części składowe
oferty wybranego wykonawcy
nie zawierają rażąco niskiej ceny. Ze względu na przywołane
w o
dwołaniu argumenty i okoliczności wezwanie do rzeczonych wyjaśnień jest niezbędne,
a odst
ąpienia od ich przedstawienia prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną oraz
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego p
iśmie procesowym.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z do
kumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wys
łuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
s
kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie s
kładu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamaw
iającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do
protok
ołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawn
ym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego
polegająca na wyborze oferty wykonawcy Gemina jako oferty najkorzystniejszej została
wykonana w
sposób prawidłowy, zaś zamawiający nie miał podstaw, aby wszczynać
postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny wykonawcy, jak również nie potwierdziły
się zarzuty zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej
i st
anowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie
było spornym, że w sprawie nie zachodzą podstawy do wezwania wykonawcy
Gemina
do złożenia wyjaśnień sposobu ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym,
o
którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. W postępowaniu złożono dwie oferty – odwołującego
z ceną brutto 957 216,00 zł i wykonawcy Gemina z ceną brutto 732 090,00 zł, przy kwocie
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tożsamej z wartością
szacunkową zamówienia) w wysokości 710 000,00 zł. Odwołujący upatrywał podstawy do
wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny podnosząc, że w jego ocenie wydaje się ona
rażąco niska oraz nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia, które należało uwzględnić
w cenie (zarzut nr 1 z petitum
odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art.
224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p.).
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące
ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawiera
ją definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub
procentowego poziomu, na podstawie kt
órego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy
mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku
przeprowadzania
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu
podstawa, kwesti
ę tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została
skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter
powinna nastąpić przez pryzmat
warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych
szcze
gólnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz
charakterystyki danego rynku.
Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco
niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu
faktycznego
właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako
mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szerokopojętych realiach
danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia
procedury wyj
aśniającej sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli
badanie
czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono
cenę oferty – także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego
zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku.
Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę
wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Nie
mamy tu do czy
nienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p.
i dotyczy
sytuacji, kiedy już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.).
W zakresie
wszczęcia postępowania wyjaśniającego cenę – czyli udowodnienia, że
zaoferowana cena lub jej istotna
część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów – zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony
i uczestnic
y postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego
obowiązek dostarczenia Izbie przekonujących środków, że przywołane przez wykonawcę
okoliczności faktyczne są prawdziwe, a z drugiej strony określa kto poniesie negatywne
konsekwencje braku wyw
iązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych oko
liczności, co w rozpoznawanej
sprawie oznacza oddalenie
niewykazanych zarzutów odwołania.
W ustalonym stanie rzeczy
odwołujący stanął przed trudnym zadaniem próby
udowodnienia,
że wykonawca Gemina, który obecnie należycie realizuje usługę dla
zamawiającego złożył ofertę z ceną, która powinna zostać zweryfikowana. Izba podzieliła
w tym zakres
przekonującą i wiarygodną argumentację zamawiającego, która znalazła
potwierdzenie w materiale pro
cesowym, że wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
Gemina ceny nie
budzi wątpliwości co do możliwości wykonania umowy zgodnie
z
warunkami dokumentacji postępowania i normami dotyczącymi minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Zamawiający podnosił, że posiada wiedzę o szczególnych, indywidulanie dostępnych
dla wykonawcy Gemina
warunkach świadczenia usługi, co powoduje, że mógł ocenić, iż
cena jest realna, a argumentacja i
wyliczenia odwołującego nie mogą podważyć tej ceny,
ponie
waż jej nie dotyczą. Wskazano na szereg okoliczności i czynników dostępnych tylko dla
wykonawcy Gemina,
jego potencjał kadrowy i zaplecze techniczne – o czym zamawiający
pow
ziął wiedzę z obecnie realizowanego kontraktu – co powoduje, że cena nie tylko nie jest
zaniżona, ale nie budzi żadnych wątpliwości, że umowa będzie wykonywana należycie.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący przy konstruowaniu zarzutów nie uwzględnił tych
okoliczności, co powoduje, że poczynione wyliczenia nie są w stanie podważyć kwoty
zaoferowanej przez wykonawc
ę Gemina. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty
uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o wysokości ceny
za
jaką przedsiębiorca jest w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, na rynku usług
utrzymania
czystości częstokroć wykonawcy posiadają status zakładu pracy chronionej
i
pewnym standardem rynkowym jest oferowanie ceny, która uwzględnia otrzymywane
dofinansowanie
, co jest znamienne dla świadczenia usług sprzątania i ochrony.
Zgodnie z akt
ami postępowania odwoławczego od 1 października 2020 r. do
31 wrze
śnia 2021 r. wykonawca Gemina realizował tożsamą usługę dla zamawiającego za
kwotę 692 244,00 zł brutto (poświadczenie z dnia 07.09.2021 r.). Obecnie wyliczono koszt
wykonania zam
ówienia, także przez dwanaście miesięcy, za cenę 732 096,00 zł. Aktualnie
zaoferowana kwota jest
więc kwotą wyższą od oszacowanej przez zamawiającego –
w
wysokości 710 000,00 zł, co jak wyjaśniono zawiera cenę za obecną umowę oraz
konieczny zapas
– i ujęto w niej wzrost ceny usługi na poziomie niemal 40 tysięcy złotych.
Zatem nie ma podstaw, aby u
znać, że wykonawca nie uwzględnił wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy czynników wynikających z inflacji. Co istotne, szczegółowa
kalkulacja
kosztów pracy – stanowiących znaczący koszt wykonania zamówienia, która
została przedstawiona przez odwołującego, nie dotyczy tej oferty. W związku z obecnie
wykonywaną umową zamawiający posiada bowiem wiedzę, że pracownicy wykonawcy
Gemina
są osobami ze statusem osoby niepełnosprawnej, a sam wykonawca jest zakładem
pracy
chronionej, więc wyliczenia, które nie uwzględniają dopłat z tego tytułu nie mogą
podważać ceny oferty wykonawcy Gemina.
Stanowisko
zamawiającego potwierdza wykaz kadry zatrudnionej na podstawie
umowy o
pracę (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego z dnia
21.09.2021 r.) i
oświadczenie z oferty wykonawcy, że ma status podmiotu ekonomii
społecznej. Izba nie znalazła podstaw, aby nie dać wiary oświadczeniu zamawiającego, że
osoby wskazane do rea
lizacji zamówienia są osobami, które już wykonywały usługę na rzecz
szpitala.
Wyjaśniono także, że szczegółowe informacje w tym zakresie wynikają z warunków
realizacji kontraktu, gdzie
zamawiający weryfikuje umowy o pracę i posiada wiedzę o sytuacji
podmiotowej wykonawcy
, w tym, że wykonawca ma przyznane dofinansowanie na czas
wykonywania przyszłej umowy.
Kolejnym czynnikiem obniżającym koszt wykonania zamówienia dostępnym dla
wykonawcy Gemina jest zdaniem
zamawiającego fakt, że posiada on własne narzędzia do
wykonania
świadczenia usługi (wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych wraz z
informacją o podstawie dysponowania z dnia 21.09.2021 r.), co
powoduje, że nie musi dokonywać ich zakupu. Zatem wyliczenia odwołującego dotyczące
zakupu s
przętu także nie dotyczą kwestionowanej przezeń oferty. Zamawiający dodał, że
wobec faktu realizacji obecnej umowy posiada wiedzę o materiałach i środkach jakimi
dysponuje wykonawca, gdyż zgodnie z warunkami kontraktu udostępnia wykonawcy
pomieszczenie na ich przechowywanie
, więc także w tym zakresie zaoferowane cena nie
powinna budzić wątpliwości.
Skład orzekający stwierdził, że logiczna i spójna argumentacja jednostki
zamawiającej, która koreluje z materiałem procesowym i została poparta jednym
z najbardziej wiarygodnych
dowodów, czyli obecnie właściwie realizowaną umową na rzecz
szpitala
– gdzie wykonawca posiada doświadczenie i wiedzę jak prawidłowo wycenić usługę,
którą ponownie będzie realizował, a przy tym posiada wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonan
ia zamówienia, powoduje, że nie ma podstaw do rozpoczęcia procedury
wyjaśniającej zaoferowaną cenę. Ustalony w sprawie stan faktyczny powoduje, że w ocenie
Izby nie zostały spełnione przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. i nie udowodniono, że należycie
działający zamawiający powinien powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowego i rynkowego
charakteru ceny zaoferowanej przez
wykonawcę Gemina. Podniesione w odwołaniu zarzuty
pomijają warunki podmiotowe wykonawcy, więc nie mogą świadczyć o istnieniu wątpliwości
co do wykonania przez Gemina
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania lub warunkami wynikającymi z odrębnych przepisów, czego wymaga
fakultatywn
a podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny. Nie wykazano więc
zaniechania
zamawiającego w postaci braku wszczęcia procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny oferty Gemina.
Izba stwierdzi
ła również, że nie potwierdziły się zarzuty nr 2 i nr 3 z petitum
odwołania. Odwołujący nie udowodnił podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Gemina
z powodu zaoferowania cen
y rażąco niskiej (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) i złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 15 ust.
1 pkt 1 z.n.k.). Odrzucenie oferty
jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji
uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 8 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania
podstawy do eliminacji oferty z przetargu, kiedy w ustalonym stanie rzeczy nie udowodniono
nawet przesłanek do powzięcia wątpliwości w zakresie wysokości ceny i rozpoczęcia
postępowania wyjaśniającego jej kalkulację. Zatem tym bardziej materiał procesowy nie daje
podstaw
do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę Gemina jest nierealna,
nieekwiwalentna, a
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, więc zarzuty te jako
nieposiadające uzasadnionych podstaw został przez Izbę oddalone.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktyczny
m nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc
od
wołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone,
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwo
łania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum Impel System Sp. z o. o.
we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o. o. we Wrocławiu, Hospital Service
Sp. z o.
o. we Wrocławiu i „ARS Medica Sp. z o. o.” we Wrocławiu i zalicza na poczet
kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez
konsorcjum
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 25
października 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2847/21
Zamawiaj
ący – Wojewódzki Szpital Rehabilitacyjny im. dr. S. Jasińskiego
w Zakopanem,
ul. Ciągłówka 9, 34-500 Zakopane, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: ”Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Wojewódzkim
Szpitalu Rehabilitacyjnym im. dr
S. Jasińskiego w Zakopanem”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 31 sierpnia 2021 r.
pod numerem 2021/BZP 00165262/01, dalej zwanej
„postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie podstawowym.
W dniu 27 w
rześnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w post
ępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Impel System Sp. z o. o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility
Services Sp. z o. o. ul
. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Hospital Service Sp. z o. o. ul. Ślężna
118, 53-111 Wr
ocław i „ARS Medica Sp. z o. o.” ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (dalej zwani
„odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, mimo, że cena
zaoferowana przez wybranego wykonawcę i koszty wykonania zamówienia
zaoferowane przez tegoż wykonawcę:
a)
wydają się rażąco niskie,
b)
nie pokrywają kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych,
i
powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ww. wykonawcy jest rażąco niska i nie
u
względnia nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia i jest ceną
oferta z ceną rażąco niską,
3.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
Wykonawcy, mimo
że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
4.
art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez
wykonawcę Gemina Sp. z o. o. ul. Trochimowskiego 11, 42 - 200 Częstochowa (dalej
zwanego
„wykonawcą Gemina”), wezwanie wykonawcy Gemina do złożenia wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny, odrzucenie oferty wykonawcy Gemina jako zawieraj
ącej rażąco
niską cenę i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz wybór oferty odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
W uzasadnieniu
odwołania przywołano treść dokumentacji postępowania zawierającą
opis przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem postanowień dotyczących
obowiązków wykonawcy i sposobu realizacji zamówienia określonego w załączniku nr 11 do
SWZ
i skonkludowano, że wynagrodzenia umowne ma charakter ryczałtowy, obejmuje
wszelk
ie koszty wykonania zamówienia i nie podlega waloryzacji w związku z wystąpieniem
okoliczności, o których mowa w art. 436 pkt 4 p.z.p. Odwołujący podsumował, że wykonawca
w cenie oferty
powinien uwzględnić co najmniej:
1)
koszt zatrudnienia na umowę o pracę osób sprzątających w godzinach od 7.00 -
19.00,
dostępnych w obiekcie zamawiającego siedem dni w tygodniu przy
zastrzeżeniu, że ilość osób obecnych na zmianie nie może być mniejsza niż siedem
(7
osób przez 12 godzin dziennie przez 7 dni w tygodniu = 15.25 etatu zgodnie
z
załącznikiem nr 1.1 punkt 1a),
2)
koszt zastępstw urlopowych i chorobowych dla wyżej wskazanych osób sprzątających
- dopuszc
zalne zatrudnienie na umowę cywilnoprawną,
3)
koszt zatrudnienia koordynatora kontraktu dostępnego pięć dni w tygodniu (1 osoba
przez 8 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu = 1 etat zgod
nie z załącznikiem nr
1.1 punkt 1b),
4)
koszt zapewnienia dodatkowych osób w związku z wykonywaniem mycia okien
i ak
rylowania podłóg - mycie okien wykonywane trzy razy w ciągu całego okresu
trwania umowy (z
ałącznik nr 2 SWZ, tabela pierwsza na str. 39 pkt 6 w tabeli SWZ),
ak
rylowanie podłóg wykonywane dwa razy w ciągu roku (załącznik nr 2 SWZ, tabela
druga na str. 39 pkt 5 w tabeli),
5)
koszt badań i szczepień osób sprzątających i koordynatora realizujących zamówienie,
6)
koszt postępowania poekspozycyjnego dla osób realizujących czynności sprzątania
i koordynatora,
7)
koszt wyposażenia osób sprzątających w odzież roboczą i środki osobiste,
8)
koszt sprzętu i środków czystości niezbędnych do realizacji zamówienia z wyjątkiem
środków dezynfekcyjnych i maszyny do akrylowania,
9)
koszt prania mopów w pralni zewnętrznej,
10)
koszt ubezpieczenia OC.
Wykonawca Gemina
zaoferował realizację zamówienia na następujących warunkach
(dane ustalone na podstawie oferty
złożonej przez wykonawcę w postępowaniu) za
miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usługi, cena netto 49 600,00 zł, brutto
61 008,00
zł, przy liczbie osób zatrudnionych do wykonania usługi u zamawiającego na
umowę o pracę - 15 osób. Oświadczono też, że w cenie oferty zawarto wszystkie koszty
wykonania zamówienia, zgodnie z treścią formularza ofertowego (str. 3 oferty).
Otwarcie ofert
nastąpiło w dniu 14 września 2021 r., co wpływa na koszty, które
wykonawca ujmuje w cenie ofertowej
, ponieważ w dniu składania ofert obowiązująca i znana
wysokość minimalnego wynagrodzenia oraz minimalnej stawki godzonej wynosiły:
a) 2 800,00
zł minimalna wysokość wynagrodzenia za pracę, b) 18,30 zł minimalna stawka
godzinowa
. W dniu składania oferty wysokość stóp procentowych służących obliczeniu
składek ZUS oraz składek pozazusowych za pracowników finansowanych przez pracodawcę
(wykonawcę) wynosiła 573,44 zł za jednego pracownika (czyli składka emerytalna 9,76% -
273,28 zł, rentowa 6,50% - 182,00 zł, wypadkowa 1,67% - 46,76 zł, Fundusz Pracy, Fundusz
Solidarnościowy i Fundusz Wsparcia Osób Niepełnosprawnych 2,45% - 68,60 zł i FGSP
0,10% -
2,80 zł). Zatem w ocenie odwołującego same koszty zatrudniania zespołu osób
przewidzianego
do realizacji zamówienia w całości pokrywają cenę netto wykonania
zamówienia zaoferowaną przez wykonawcę Gemina, tym samym cena nie uwzględnia
żadnych innych kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ, w tym
w
szczególności kosztów wskazanych w powyższych punktach od 5) do 10).
Na podstawie danych z SWZ
odwołujący przyjął, że wykonawca zatrudnia do
realizacji zamówienia zespół minimum siedemnaście osób w wymiarze 16,25 etatu,
zatrudnionych
na umowę o pracę. Skoro osoby sprzątające są dostępne dla zamawiającego
zgodnie z zasadami: siedem
osób na zmianie, siedem dni w tygodniu dwanaście godzin
dziennie (od 7.00 do 19.00 każdego dnia), a koordynator kontraktu jest dostępny dla
z
amawiającego pięć dni w tygodniu, to ilość godzin do przepracowania w zakresie sprzątania
z wyłączeniem zadań koordynatora wynosi 7 osób x 12 godzin dziennie x 7 dni w tygodniu
(30,5 dnia w
miesiącu) = 2 562 godziny, w przeliczeniu na etaty = 15,25 etatu. Zatem
realizacja
wyłączenie czynności sprzątania wymaganych od 7.00 do 19.00 każdego dnia
wymaga, niezależnie od przyjętego systemu czasu pracy, zatrudnienia co najmniej
szesnastu
osób w przeliczeniu na 15,25 etatów - czyli miesięczne koszty zatrudnienia
wyłącznie osób sprzątających wynoszą 15,25 etatu x (2800,00 zł + 573,44 zł) = 51 444,96 zł.
Wykonawca Gemina
zobowiązał się zatrudnić na umowę o pracę jedną na jeden etat, więc
do
kwoty 47 228,16 zł należy doliczyć koszty zatrudnienia tej dodatkowej osoby, koszt
zastępstw urlopowych oraz koszt zatrudnienia dodatkowych osób przy myciu okiem
i ak
rylowaniu podłóg. Natomiast sam koszt zatrudnienia zespołu sprzątającego pokazuje, że
miesięczna cena netto wykonania zamówienia stanowi wyłącznie koszt zatrudnienia osób
realizujących zamówienie. Odwołujący wyjaśnił też, że do zweryfikowania obliczenia ceny
ofertowej wykonawcy Gemina wzi
ęto pod uwagę cenę netto, gdyż podatek VAT stanowi
obciążanie publicznoprawne o charakterze fiskalnym, a koszty wykonania zamówienia nie są
finansowane z podatku VAT od zrealizowanej u
sługi. Tym samym wartość podatku nie
finansuje kosztów wykonania zamówienia.
W ocenie od
wołującego zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez wykona
wcę Gemina, gdyż miesięczny koszt zatrudnienia tylko
szesnastu
osób w przeliczeniu na 15,25 etatu sprzątających niemal odpowiada miesięcznej
cenie netto wykonawcy. Ponadto kwota podstawowych wy
nagrodzeń nie uwzględnia
kosztów aktualizacji wynagrodzeń pracowniczych począwszy od stycznia 2022 r., gdzie
zgodnie z r
ozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. od 01.01.2022 r.
kwota minimalnego wynagrodzenia za prace wynosi: 3010,00
zł, a minimalna stawka
godzinowa
19,70 zł. W sprawie istotnym jest również, że kwoty minimalnych wynagrodzeń
na przestrzeni ostatnich
dziesięciu lat systematycznie rosły. Działający z należytą
starannością wykonawca powinien był uwzględnić w swojej ocenie ryzyko wzrostu
wynagrodzeń jeśli projekt umowy - tak jak w niniejszym postępowaniu - nie zawiera
odpowiednich klau
zul waloryzacyjnych. Oferta złożona przez wykonawcę Gemina nie
uwzględnia tego ryzyka, gdyż zaoferowana cena nawet nie pokrywa wszystkich kosztów
obowiązujących w 2021 r.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podkreślił, że wymogi kadrowe postawione
w post
ępowaniu (obowiązek zatrudniania na każdej zmianie osób z uprawnieniami do pracy
na wys
okości) czynią zasadnym domniemanie, że niektóre z osób realizujących zamówienie
ze względu na wymagane uprawnienia nie będą zatrudnione wg stawek minimalnych, tym
niemniej do ob
liczeń przyjęto stawki minimalne, a sama okoliczność zatrudnienia za takie
kwoty
osób z uprawnieniami powinna zostać wyjaśniona w toku postępowaniu przez
z
amawiającego i budzić wątpliwości, o których mowa w art. 244 ust. 1 p.z.p. Istotnym jest
również, że wymogi co do dostępności pracowników wykonawcy i wskazanych w SWZ
godzin świadczenia usługi na obiekcie, połączone z ustalonym w zamówieniu obowiązkiem
zatrudniania na umowę o pracę, narzucają określony (policzalny) model zatrudniania.
Wykonawca nie ma w
postępowaniu dowolności zatrudnienia, a wybrany przez niego system
pracy zawsze musi odpowi
adać wymogom dostępności ustalonym w SWZ i w złożonej
ofercie.
Bezspornym jest, że cena, za która wykonawca proponuje za realizację zamówienia
publicznego mu
si być ceną rynkową i nie nosić znamion ceny rażąco niskiej. Okoliczność ta
powinna wynikać wprost z oferty, a jeśli jest taka potrzeba, to z dodatkowych wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę. Czynniki i składowe ceny wykonawcy winny zawsze znaleźć
odniesien
ie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ. Sprawdzenie wyceny oferty
wykonawcy dokonywane przez z
amawiającego powinno mieć charakter wiarygodnej
i
rzetelnej analizy, znajdującej potwierdzenie w obowiązujących przepisach prawa,
powszechnie znanych f
aktach lub dodatkowo dowodach przedstawionych przez wykonawcę.
W
postępowaniu zamawiający zaniechał sprawdzenia ceny ofertowej wybranego wykonawcy
i wbrew wymogom art. 244 ust. 1 p.z.p.
zignorował wątpliwości co do rażąco niskiej ceny
zaproponowanej przez Gemina i
zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Przy tym k
oszty realizacji zamówienia, oprócz minimalnego wynagrodzenia za pracę,
powinny uwzględniać również rezerwy na choroby pracowników, urlopy. Wysokość rezerw
powinna odpowiadać obowiązującej stawce jednej roboczogodziny. Cena ofertowa, po
odjęciu kosztów zatrudnienia wynikających z zatrudnienia pracowników wg stawek
minimalnych zgodnych z dozwoloną w postępowaniu formą zatrudnienia, powinna
pozostawiać racjonalny, rzetelny i bezpieczny zapas pozwalający finansować konieczne
zastępstwa i jak wykazano powyżej wykonawca Gemina takiej rezerwy nie zachował.
Ponadto, cena oferty oprócz wyżej wskazanych kosztów bezwzględnie powinna obejmować
również pozostałe koszty wynikające z SWZ, co zostało przedstawione przez odwołującego
w szczegółowej kalkulacji w odwołaniu, w wyniku której suma samych tylko miesięcznych
kosztów pracy, wyliczona od minimalnego wynagrodzenia za pracę, obowiązującego
w 2021 r. i w 2022 r.
wynosi 64 642,83 zł, co jest wartością wyższą, niż miesięczna wartość
netto ofert
y złożonej przez wykonawcę Gemina (49 600,00 zł za miesiąc). Odwołujący dodał,
że zwykłe koszty realizacji usługi przedstawione w tabelach z odwołania powinny
uwzględniać i zostać powiększone o koszty wywołane szczególnymi okolicznościami
realizacji wskazanych tam
czynności polegających na nietypowym i specjalistycznym
charakterze usługi np. koszty zatrudnienia osób z dopuszczeniami do pracy na wysokości,
co wobec
wysokości ceny wykonawcy Gemina jest wątpliwe.
Wobe
c powyższego, z uwagi na stan faktyczny sprawy w postępowaniu istnieją
poważne wątpliwości co do możliwości i prawdziwego zamiaru realizacji zamówienia na
warunkach opisanych przez wybranego wy
konawcę w ofercie. Cena budzi wątpliwości, tj.
wątpliwym jest czy koszt wykonania zamówienia został ustalony w odniesieniu do
rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, co nie wzbudziło żadnych wątpliwości po
stronie za
mawiającego, który dokonał tej oferty bez przeprowadzenia odpowiedniej
procedury wyj
aśniającej, kiedy zamawiający posiadał wiedzę o wynikających z przepisów
prawa i powszechnie znany
ch minimalnych kosztach zatrudniania osób fizycznych, a mimo
to
zaniechał czynności wyjaśniających sposób kalkulacji ceny wykonawcy Gemina.
Odwołujący wskazał również, że koszt wykonania zamówienia nie może być
wytłumaczony przez wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia
pracowników niepełnosprawnych. Zadeklarowanie otrzymywania dofinansowania w żaden
sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana do realizacji zamówienia dla
osób wskazanych do wykonania umowy dla zamawiającego. Zgodnie z opinią UZP
„wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomoc publiczną, która została mu
przyznana, a nie zamiarem ubiega
nia się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe
jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia
pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacjo ta jest
niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”.
Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą
publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów niż
umowa w sprawie niniejsz
ego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc.
Natomiast oferta wybranego wykonawcy nie zawiera danych
pozwalających przyjąć,
że wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia,
specyficzne rozwiązania techniczne lub znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania
zamówienia. Cena zaoferowana przez wykonawcę Gemina nie pokrywa
podstawowego ko
sztu wykonania zamówienia, tj. kosztów pracy. Odwołujący zweryfikował
kalkula
cję ceny ofertowej Gemina na podstawie danych zawartych w jego ofercie
i
minimalnych kosztów zatrudnienia wynikających z przepisów prawa. Przedstawione wykazy
i kalkulacje tychże kosztów potwierdzają stanowisko, że cena jest nierealistyczna i została
skalkulowana poniżej kosztów wykonania zamówienia. Przedstawione kalkulacje dowodzą,
że obliczając cenę ofertową, nawet przy uwzględnieniu szczególnych warunków realizacji
zamówienia, nie jest możliwe osiągnięcie ceny wykonania zamówienia na poziomie
zbliżonym do ceny zaoferowanej przez wykonawcę Gemina. Cena ta jest niemożliwa do
o
siągnięcia, a tym samym stanowi cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p.,
ponieważ nie pokrywa wszystkich kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ.
Zdaniem odwołującego deklaracja wykonawcy Gemina w zakresie realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę grozi zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Kalkulacja wynagrodzenia na takim poziomie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz.
1503 ze
zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia l
ub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego
działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dob
rymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli
działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są
podejmowane w ce
lu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji
stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji.
Jednocześnie, z zaznaczeniem, że jest to czynione z daleko idącej ostrożności,
o
dwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał wyjaśnienia czy istotne części składowe
oferty wybranego wykonawcy
nie zawierają rażąco niskiej ceny. Ze względu na przywołane
w o
dwołaniu argumenty i okoliczności wezwanie do rzeczonych wyjaśnień jest niezbędne,
a odst
ąpienia od ich przedstawienia prowadzi do wyboru oferty z rażąco niską ceną oraz
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego p
iśmie procesowym.
Krajowa
Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznani
u się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
procesowym, w tym z do
kumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz po wys
łuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba st
wierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
s
kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto
w ocenie s
kładu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Izba
– po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez zamaw
iającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez
okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron złożone pisemnie i ustnie do
protok
ołu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawn
ym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego czynność zamawiającego
polegająca na wyborze oferty wykonawcy Gemina jako oferty najkorzystniejszej została
wykonana w
sposób prawidłowy, zaś zamawiający nie miał podstaw, aby wszczynać
postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny wykonawcy, jak również nie potwierdziły
się zarzuty zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej
i st
anowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Nie
było spornym, że w sprawie nie zachodzą podstawy do wezwania wykonawcy
Gemina
do złożenia wyjaśnień sposobu ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym,
o
którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. W postępowaniu złożono dwie oferty – odwołującego
z ceną brutto 957 216,00 zł i wykonawcy Gemina z ceną brutto 732 090,00 zł, przy kwocie
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tożsamej z wartością
szacunkową zamówienia) w wysokości 710 000,00 zł. Odwołujący upatrywał podstawy do
wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny podnosząc, że w jego ocenie wydaje się ona
rażąco niska oraz nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia, które należało uwzględnić
w cenie (zarzut nr 1 z petitum
odwołania dotyczący naruszenia przez zamawiającego art.
224 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 p.z.p.).
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące
ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawiera
ją definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub
procentowego poziomu, na podstawie kt
órego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy
mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny
rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku
przeprowadzania
procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu
podstawa, kwesti
ę tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została
skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter
powinna nastąpić przez pryzmat
warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych
szcze
gólnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz
charakterystyki danego rynku.
Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco
niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu
faktycznego
właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako
mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szerokopojętych realiach
danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia
procedury wyj
aśniającej sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli
badanie
czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono
cenę oferty – także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego
zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku.
Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę
wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Nie
mamy tu do czy
nienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p.
i dotyczy
sytuacji, kiedy już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.).
W zakresie
wszczęcia postępowania wyjaśniającego cenę – czyli udowodnienia, że
zaoferowana cena lub jej istotna
część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów – zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony
i uczestnic
y postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego
obowiązek dostarczenia Izbie przekonujących środków, że przywołane przez wykonawcę
okoliczności faktyczne są prawdziwe, a z drugiej strony określa kto poniesie negatywne
konsekwencje braku wyw
iązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli
materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych oko
liczności, co w rozpoznawanej
sprawie oznacza oddalenie
niewykazanych zarzutów odwołania.
W ustalonym stanie rzeczy
odwołujący stanął przed trudnym zadaniem próby
udowodnienia,
że wykonawca Gemina, który obecnie należycie realizuje usługę dla
zamawiającego złożył ofertę z ceną, która powinna zostać zweryfikowana. Izba podzieliła
w tym zakres
przekonującą i wiarygodną argumentację zamawiającego, która znalazła
potwierdzenie w materiale pro
cesowym, że wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
Gemina ceny nie
budzi wątpliwości co do możliwości wykonania umowy zgodnie
z
warunkami dokumentacji postępowania i normami dotyczącymi minimalnego
wynagrodzenia za pracę.
Zamawiający podnosił, że posiada wiedzę o szczególnych, indywidulanie dostępnych
dla wykonawcy Gemina
warunkach świadczenia usługi, co powoduje, że mógł ocenić, iż
cena jest realna, a argumentacja i
wyliczenia odwołującego nie mogą podważyć tej ceny,
ponie
waż jej nie dotyczą. Wskazano na szereg okoliczności i czynników dostępnych tylko dla
wykonawcy Gemina,
jego potencjał kadrowy i zaplecze techniczne – o czym zamawiający
pow
ziął wiedzę z obecnie realizowanego kontraktu – co powoduje, że cena nie tylko nie jest
zaniżona, ale nie budzi żadnych wątpliwości, że umowa będzie wykonywana należycie.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący przy konstruowaniu zarzutów nie uwzględnił tych
okoliczności, co powoduje, że poczynione wyliczenia nie są w stanie podważyć kwoty
zaoferowanej przez wykonawc
ę Gemina. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty
uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o wysokości ceny
za
jaką przedsiębiorca jest w stanie zrealizować zamówienie. Ponadto, na rynku usług
utrzymania
czystości częstokroć wykonawcy posiadają status zakładu pracy chronionej
i
pewnym standardem rynkowym jest oferowanie ceny, która uwzględnia otrzymywane
dofinansowanie
, co jest znamienne dla świadczenia usług sprzątania i ochrony.
Zgodnie z akt
ami postępowania odwoławczego od 1 października 2020 r. do
31 wrze
śnia 2021 r. wykonawca Gemina realizował tożsamą usługę dla zamawiającego za
kwotę 692 244,00 zł brutto (poświadczenie z dnia 07.09.2021 r.). Obecnie wyliczono koszt
wykonania zam
ówienia, także przez dwanaście miesięcy, za cenę 732 096,00 zł. Aktualnie
zaoferowana kwota jest
więc kwotą wyższą od oszacowanej przez zamawiającego –
w
wysokości 710 000,00 zł, co jak wyjaśniono zawiera cenę za obecną umowę oraz
konieczny zapas
– i ujęto w niej wzrost ceny usługi na poziomie niemal 40 tysięcy złotych.
Zatem nie ma podstaw, aby u
znać, że wykonawca nie uwzględnił wzrostu minimalnego
wynagrodzenia za pracę czy czynników wynikających z inflacji. Co istotne, szczegółowa
kalkulacja
kosztów pracy – stanowiących znaczący koszt wykonania zamówienia, która
została przedstawiona przez odwołującego, nie dotyczy tej oferty. W związku z obecnie
wykonywaną umową zamawiający posiada bowiem wiedzę, że pracownicy wykonawcy
Gemina
są osobami ze statusem osoby niepełnosprawnej, a sam wykonawca jest zakładem
pracy
chronionej, więc wyliczenia, które nie uwzględniają dopłat z tego tytułu nie mogą
podważać ceny oferty wykonawcy Gemina.
Stanowisko
zamawiającego potwierdza wykaz kadry zatrudnionej na podstawie
umowy o
pracę (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego z dnia
21.09.2021 r.) i
oświadczenie z oferty wykonawcy, że ma status podmiotu ekonomii
społecznej. Izba nie znalazła podstaw, aby nie dać wiary oświadczeniu zamawiającego, że
osoby wskazane do rea
lizacji zamówienia są osobami, które już wykonywały usługę na rzecz
szpitala.
Wyjaśniono także, że szczegółowe informacje w tym zakresie wynikają z warunków
realizacji kontraktu, gdzie
zamawiający weryfikuje umowy o pracę i posiada wiedzę o sytuacji
podmiotowej wykonawcy
, w tym, że wykonawca ma przyznane dofinansowanie na czas
wykonywania przyszłej umowy.
Kolejnym czynnikiem obniżającym koszt wykonania zamówienia dostępnym dla
wykonawcy Gemina jest zdaniem
zamawiającego fakt, że posiada on własne narzędzia do
wykonania
świadczenia usługi (wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych wraz z
informacją o podstawie dysponowania z dnia 21.09.2021 r.), co
powoduje, że nie musi dokonywać ich zakupu. Zatem wyliczenia odwołującego dotyczące
zakupu s
przętu także nie dotyczą kwestionowanej przezeń oferty. Zamawiający dodał, że
wobec faktu realizacji obecnej umowy posiada wiedzę o materiałach i środkach jakimi
dysponuje wykonawca, gdyż zgodnie z warunkami kontraktu udostępnia wykonawcy
pomieszczenie na ich przechowywanie
, więc także w tym zakresie zaoferowane cena nie
powinna budzić wątpliwości.
Skład orzekający stwierdził, że logiczna i spójna argumentacja jednostki
zamawiającej, która koreluje z materiałem procesowym i została poparta jednym
z najbardziej wiarygodnych
dowodów, czyli obecnie właściwie realizowaną umową na rzecz
szpitala
– gdzie wykonawca posiada doświadczenie i wiedzę jak prawidłowo wycenić usługę,
którą ponownie będzie realizował, a przy tym posiada wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonan
ia zamówienia, powoduje, że nie ma podstaw do rozpoczęcia procedury
wyjaśniającej zaoferowaną cenę. Ustalony w sprawie stan faktyczny powoduje, że w ocenie
Izby nie zostały spełnione przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. i nie udowodniono, że należycie
działający zamawiający powinien powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowego i rynkowego
charakteru ceny zaoferowanej przez
wykonawcę Gemina. Podniesione w odwołaniu zarzuty
pomijają warunki podmiotowe wykonawcy, więc nie mogą świadczyć o istnieniu wątpliwości
co do wykonania przez Gemina
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
postępowania lub warunkami wynikającymi z odrębnych przepisów, czego wymaga
fakultatywn
a podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny. Nie wykazano więc
zaniechania
zamawiającego w postaci braku wszczęcia procedury wyjaśniającej sposób
kalkulacji ceny oferty Gemina.
Izba stwierdzi
ła również, że nie potwierdziły się zarzuty nr 2 i nr 3 z petitum
odwołania. Odwołujący nie udowodnił podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Gemina
z powodu zaoferowania cen
y rażąco niskiej (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) i złożenia oferty
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 15 ust.
1 pkt 1 z.n.k.). Odrzucenie oferty
jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji
uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 8 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania
podstawy do eliminacji oferty z przetargu, kiedy w ustalonym stanie rzeczy nie udowodniono
nawet przesłanek do powzięcia wątpliwości w zakresie wysokości ceny i rozpoczęcia
postępowania wyjaśniającego jej kalkulację. Zatem tym bardziej materiał procesowy nie daje
podstaw
do przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę Gemina jest nierealna,
nieekwiwalentna, a
złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, więc zarzuty te jako
nieposiadające uzasadnionych podstaw został przez Izbę oddalone.
Brak
potwierdzenia
zarzu
tów
wskazanych
w
odwołaniu
powoduje,
iż
w przedmiotowym stanie faktyczny
m nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt
1 p.z.p.
– zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, więc
od
wołanie zostało przez skład orzekający oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.
obc
iążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia
30 grudnia 2020 r. w sp
rawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Iz
ba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało
oddalone,
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę
wpis od odwo
łania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2758/21, KIO 2770/21 z dnia 2021-10-19
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
