rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-21
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3470/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Irmina Pawlik, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mag-Train Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie i POZBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w
Poznaniu w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Mag-Train Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie i POZBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………



Sygn. akt: KIO 3470/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie wraz
z
modernizacją i przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 90 wagonów osobowych typu
141A/111A (nr ref. 19/WNP-001957/2/TUT).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S
227-560079.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz.
1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29 listopada 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Mag-Train Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie
i
POZBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
przez uznanie, iż treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu, podczas
gdy oferta odwołującego jest zgodna z treścią specyfikacji,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty O
dwołującego jako
najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pomimo iż jest ona zgodna z treścią specyfikacji, zaś
Odwołujący nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wbrew zasadzie proporcjonalności i przejrzystości, w związku z
błędną oceną oferty odwołującego w oparciu o wymaganie nie wynikające z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także zaniechanie wyboru oferty
O
dwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie
nakazanie
zamawiającemu unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł także

o
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz wskazanych w treści
odwołania, a także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania na wstępie przedstawiono stan faktyczny, zwracając
uwagę na następujące kwestie. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Rozdz. IV ust. 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (podobnie §1 pkt 1 Umowy – Załącznik nr 2 do
SIWZ): Modernizacja -
należy przez to rozumieć zgodnie § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 226 z późn. zm.) prace
modyfikacyjne w pojeździe kolejowym, które zmieniają przeznaczenie pojazdu lub
popra
wiają jego ogólne osiągi techniczne, a w szczególności: zmianę charakterystyki
trakcyjnej, prędkości maksymalnej, mocy, zdolności do zasilania w różnych systemach.
Zakres modernizacji zawiera dokumentacja wagonów typu 111A-10 (174A) wykonana przez:
H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie umowy
nr UM-BPT-17-900-0043 na wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania
wraz z modernizacją oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 60 wagonów osobowych,
do której zamawiający posiada licencję udzieloną zgodnie z ww. umową stanowiąca
Załącznik nr 3 do SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ. Zgodnie z Rozdz. V ust. 3 pkt 1) –
Opis przedmiotu zamówienia (na to samo wskazuje Załącznik nr 2 do SIWZ str. 9 ust. 2 pkt 1
-
wzór umowy): Wykonanie naprawy głównej z modernizacją wagonów 111A/141A musi
zostać zrealizowane w oparciu o: 1) istniejącą Dokumentację projektu naprawy i
modernizacji wagonów 111A-10 (174A) stanowiącą Załącznik nr 3 do SIWZ w zakres, której
wchodzi: a) Dokumentacja techniczna konstrukcyjna; b) Warunki Techniczne Wykonania
(WTW); c) Warunki Techniczne Odbioru (WTO); d) Dokumentacja Techniczno
– Ruchowa
(DTR); e)
Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdu (wagonu) (DSU). Załącznik nr 2 do
SIWZ
– wzór umowy w § 6 ust. 5 zd. 1 stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do
dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu) na
infrastrukturze kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania istniejącego bezterminowego
Zezwolenia”. Załącznik nr 3 do SIWZ - Dokumentacja projektu naprawy i modernizacji
wagonów 111A-10 (174A) zawiera wskazanie na część dokumentacji konstrukcyjnej, jaką w
całości otrzyma Wykonawca. W tym załączniku wskazane są wózki 25AN4 według
rozwiązania FPS C.. Załącznik nr 4 do SIWZ - Zestawienie zakresu naprawy wraz z
modernizacją wagonów 111A/141A zawiera wykaz dokumentacji, którą otrzyma wykonawca
po podpisaniu umowy. W załączniku tym są wykazane wózki 25AN4. W całej dokumentacji
postępowania przytacza się konkretny typ wózka bez wskazania, że należy wykonać nowy
wózek zbliżony do rozwiązań przyjętych w wózku 25AN4.

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: H. C. - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o
. z siedzibą w Poznaniu (cena brutto oferty: 494 829 000,00 zł),
Odwołujący (cena brutto oferty: 391 767 300,00 zł). W dniu 19 maja 2021 r. H. C. - Fabryka
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. (dalej jako „FPS”) wystosował do zamawiającego pismo m.
in. o odmowi
e udostępnienia na potrzeby wykonania zamówienia zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, którego modernizacja jest przedmiotem
zamówienia w postępowaniu (wagonu typu 174A), a także o odmowie prawa do kopiowania
rozwiązania technicznego wózka 25AN4, które ma FPS przynależeć. Według stanowiska
FPS zawartego w przedmiotowym piśmie, zamawiający nie posiada w ramach uprzednio
udzielonej przez FPS licencji, prawa do dysponowania dokumentacją konieczną do
wykonania modernizacji objętej przedmiotowym postępowaniem (90 wagonów). (Dowód:
pismo FPS z dnia 19 maja 2021 r.)
W dniu 21 maja 2021 r. FPS złożył do Urzędu
Patentowego RP zgłoszenie znaku towarowego wózka 25AN4 (Dowód: wydruk
SZCZEGÓŁY
ZT
-
Z.529199
ze
strony
Urzędu
Patentowego:
https://ewyszukiwarka.pue.uprp.gov.pl/search/pwp-details/Z.529199?lng=pl). W dniu 30 lipca
2021 r. w związku z ww. pismem FPS Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie dotyczącym kwestii
zezwolenia,
uprawniającego do eksploatacji wagonów oraz sposobu realizacji zamówienia
dot. wózka, na które odwołujący odpowiedział pismem z dnia 16 sierpnia 2021 r. W dniu 30
września 2021 r. Zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
w zakresie dotyczącym kwestii zezwolenia, uprawniającego
do eksploatacji wagonów, na które odwołujący odpowiedział pismem z dnia 8 października
2021 r. Pismem z dnia 18 listopada 2021 r. Z
amawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy , ze względu na okoliczność, że treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na fakt, iż
o
dwołujący nie jest posiadaczem spornego zezwolenia, tj. „nie może bazować na badaniach
i certyfikatach uzyskanych przez innego producenta w ramach jego procesu produkcji i
uzyskiwania zezwolenia”.
Następnie w odwołaniu przedstawiono stan prawny wskazując, iż jedną
z
podstawowych zasad polskiego porządku prawnego w zakresie przeprowadzania
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób: (i) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców; (ii) przejrzysty oraz (iii) proporcjonalny. Zasady te zostały
uregulowane wprost w art. 7 ust. 1 ustawy .
Jednocześnie zamawiający są zobowiązani
udzielić zamówienia jedynie wykonawcom wybranym zgodnie z ustawą (art. 7 ust. 3 ustawy).
Zdaniem O
dwołującego, popartym jednoznacznie w doktrynie prawa zamówień publicznych,

zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę
systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym
kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie
zasad ma jedynie charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania .
Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje
zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego
postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami
zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na
postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak
i
niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego
wykonania. W konsekwencji zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych
barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również
działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy
wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.
Jednym z przykładów działania Zamawiającego sprzecznego z zasadą zapewnienia
uczciwej konkurencji jest zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu
zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia. W tym kontekście naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji będzie zarówno opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden konkretny
produkt lub wykonawcę, jak również opis lub warunki udziału w postępowaniu, które
umożliwiają w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia jedynie kilku wykonawcom .
Niezwykle istotna dla prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest kwestia prawidłowego
przewidywania parametrów równoważności w przypadku, gdy zamawiający powoła się na
konkretne rozwiązania, wskazując wprost np. na konkretne modele, produkty . Zamówienie
w
tym wypadku powinno być opisane w sposób umożliwiający alternatywne (choć
spełniające wymogi dotyczące trwałości i zastosowania danego produktu) rozwiązania przez
innych wykonawców oraz ustalić pozostałe kryteria realizacji zamówienia (np. termin, zakres
dokumentacji) w sposób umożliwiający realne, a nie jedynie prowizoryczne skorzystanie z
tych alternatywnych rozwiązań przez innych wykonawców. Niezależnie od postępowań
przeprowadzanych na gruncie ustawy, zasada uczciwej konkurencji jest jednym
z
fundamentów funkcjonowania przedsiębiorstw na rynku oraz obrotu gospodarczego.
Odzwierciedleniem tej zasady jest wprowadzenie do
porządku prawnego ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”), regulującej
zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej,
w
szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w
interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów. Zgodnie z art. 3 u.z.n.k., czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, w tym m.in.: pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie i utrudnianie dostępu do rynku.
W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na art. 15 u.z.n.k. definiujący delikt
nieuczciwej konkurencji w postaci utrudniania dostępu do rynku. Zgodnie z nim czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych
klientów oraz działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim
wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czyn ten może polegać
w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania
przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy lub stworzeniu sytuacji powodujących
pośrednio lub bezpośrednio narzucenie klientom przez podmioty trzecie konieczności
dokonania zakupu u danego przedsiębiorcy.
Przestawiając własne stanowisko Odwołujący stwierdził, iż w świetle przytoczonych
powyżej przepisów prawa oraz stanowiska doktryny i judykatury, bezkrytyczne i
jednoznaczne przyjęcie wprost stanowiska zamawiającego wyrażonego w informacji o
odrzuceniu oferty
odwołującego jest niezasadne (z przyczyn opisanych w dalszej części
niniejszego odwołania) oraz z uwagi na fakt, że świadczyłoby o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji zarówno przez zamawiającego, jak i FPS. Powyższe wynika z faktu, że jeśli
interpretacja
zamawiającego jest tak jednoznaczna jak przedstawiona w piśmie o odrzuceniu
oferty
odwołującego, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia jak i cała konstrukcja
SIWZ opisane zostały w sposób niejednoznaczny i wprowadzający w błąd potencjalnych
wykonawców, którzy po dokonaniu interpretacji postanowień SIWZ oceniali możliwość
wykonania zamówienia. W pismach kierowanych do odwołującego, zamawiający podniósł
nowe argumenty, z którymi odwołujący nie miał możliwości zapoznać się na etapie składania
oferty. W tym zakresie o
dwołujący podtrzymuje w całości swoje wcześniejsze stanowisko,
wynikające z odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień przekazane zamawiającemu dnia 16
sierpnia br. oraz 8 października br. W tym kontekście wobec takiego stanowiska
zamawiającego, odwołujący uznał, że na wcześniejszym etapie postępowania
przetargowego zataił on brak prawa po jego stronie do dysponowania dokumentacją
techniczną i projektową przekazaną mu przez FPS dla potrzeb dokonania napraw i
modernizacji. W konsekwencji powyższego postanowienia SIWZ wprowadzały w błąd co do
zakresu świadczeń, jakie na etapie wykonywania umowy zobowiązany będzie przeprowadzić
wykonawca
realizujący
przedmiotowe
zamówienie.
Odwołujący
wskazał,
że
niewyartykułowane i dorozumiane przez zamawiającego zróżnicowanie sytuacji

wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne na etapie jego wykonania, tj.
przypisanie im różnych zakresów przyszłych świadczeń, już na etapie postępowania
świadczy o niedochowaniu zasady uczciwej konkurencji. Przy takiej (wadliwej) argumentacji
postanowień SIWZ, a w szczególności umowy o wykonanie zamówienia publicznego, nie jest
możliwe uzyskanie porównywalnych cenowo i przedmiotowo ofert. Przykładowo, jeśli
przyjąć, że wykonawca, który nie posiada zezwolenia w rozumieniu SIWZ, nie otrzyma go od
zamawiającego i zobowiązany będzie do jego samodzielnego uzyskania (w przeciwieństwie
do podmiotu posiadającego już takie zezwolenie) złoży siłą rzeczy ofertę wyższą cenowo o
co najmniej koszty związane z uzyskaniem takiego zezwolenia, co automatycznie stawia go
w postępowaniu w pozycji gorszej niż wykonawca, który nie musi realizować tego
(dodatkowego) zakresu rzeczowego. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, stanowiąca fundament prawidłowo przeprowadzonego postępowania o
udziele
nie zamówienia publicznego, byłaby w takim przypadku rażąco naruszona.
Przyjmując retorykę zamawiającego należałoby w ocenie odwołującego uznać, że przetarg
skonstruowany był tak, aby umożliwić jego wygraną wyłącznie podmiotowi, który posiada
dokumentację konstrukcyjną wózka 25AN wraz z jego częścią zmodernizowaną do wersji 4,
a także przeprowadził stosowne badania wózka oraz całego wagonu z wózkami po
przeprowadzonej modernizacji, uzyskując dla wagonu stosowne certyfikaty i zezwolenia,
a
więc w tym przypadku FPS. Powyższe rozumowanie byłoby tym bardziej uzasadnione
w
związku z faktem, że FPS w dniu 21 maja 2021 r. złożył wniosek o objęcie ochroną
rejestrową znaku towarowego 25AN i wózków zmodernizowanych (w tym do wersji 4 a więc
25AN4). Odwołujący przyjął zatem, że tak jednoznacznie przyjęta w piśmie o odrzuceniu
oferty retoryka
zamawiającego nie może zostać uznana za uprawnioną bowiem w sposób
istotny naruszałaby zasadę uczciwej konkurencji.
W ocenie
odwołującego, FPS dopuściło się naruszenia zasad uczciwej konkurencji
w rozumieniu UZNK przez
(i) nakłanianie zamawiającego do wykluczenia odwołującego
z
postępowania, podnosząc brak licencji do wykorzystania dokumentacji przygotowanej dla
zamawiającego w poprzedzających postępowaniach (co może z ocenie odwołującego nosić
cechy szantażu) i ukrytą odmową współpracy z odwołującym (polegającej chociażby na
sprzedaży egzemplarza wózka 25AN4), (ii) przekonując w sposób niepoparty żadnymi
wiarygodnymi dowodami o niemożności wykonania zamówienia przez odwołującego
(uz
yskania odpowiednich dokumentów uprawniających do eksploatacji wagonów, co jest
niezasadne z przyczyn opisanych w dalszej części pisma) naruszając jednocześnie dobre
imię i wiarygodność zawodową odwołującego oraz (iii) usiłując zablokować możliwość
realiza
cji zamówienia publicznego przez jakikolwiek inny niż FPS podmiot, składając wniosek
o zarejestrowanie znaku towarowego 25AN4 i pokrewnych. W ocenie
odwołującego FSP

dopuścił się potencjalnego deliktu nieuczciwej konkurencji, a odwołujący podejmie w tym
zakresie wszelkie niezbędne środki ochrony prawnej.
Stan faktyczny przedmiotowej sprawy
zdaniem Odwołującego wskazywać też może na
ewentualne naruszenie przez Z
amawiającego zasad przygotowania opisu przedmiotu
zamówienia wynikających z m. in. art. 29 ust. 1 ustawy, tj. w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, albo na
okoliczność nieusuwalnej wady postępowania, skutkującej koniecznością jego unieważnienia
w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
. Z całą jednak pewnością okoliczności
postępowania, przede wszystkim ujawnione w piśmie FPS z dnia 19 maja 2021 r., nie mogły
być podstawą dla odrzucenia oferty odwołującego z powodów, na które wskazywał
z
amawiający.
Odnosząc się do kwestii spełnienia przez Odwołującego warunków SIWZ w zakresie
wymaganych badań i certyfikacji Odwołujący podniósł, iż na gruncie art. 23i ustawy z dnia 28
marca 2003
r. o transporcie kolejowym (dalej: „UoTK”), w przypadku odnowienia lub
modernizacji pojazdu kolejowego jest wymagane uzyskanie nowego zezwolenia na
wprowadzenie pojazdu kolejowego do obrotu, jeżeli: 1) zmieniono wartości parametrów
określonych w TSI [TSI – techniczne specyfikacje interoperacyjności – określają wymagania
dotyczące bezpieczeństwa (art. 17a ustawy o transporcie kolejowym), na ich podstawie
tworzy się systemy zarządzania bezpieczeństwem i uwzględnia w analizie znaczenia zmian]
oraz, w odpowiedn
ich przypadkach, we właściwych krajowych specyfikacjach technicznych
i
dokumentach normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych
wymagań systemu kolei, dla kontroli zgodności technicznej między pojazdem a obszarem
użytkowania, w taki sposób, że wartości te nie mieszczą się w akceptowalnym zakresie
określonym w tych dokumentach; 2) przewidziane prace mogą negatywnie oddziaływać na
ogólny poziom bezpieczeństwa danego pojazdu kolejowego; 3) wymagają tego odpowiednie
TSI. Konieczność zastosowania przepisu, o którym mowa powyżej, określa się w oparciu
o
treść art. 4 ust. 43 UoTK, który definiuje modernizację jako większe prace modyfikacyjne
wykonywane w podsystemie lub jego części poprawiające całkowite osiągi podsystemu oraz
skutkujące zmianą dokumentacji technicznej dołączonej do deklaracji weryfikacji WE, o ile
taka dokumentacja techniczna istnieje. Podmiot wprowadzający modyfikacje w pojeździe
zobowiązany jest, oceniając te modyfikacje, zakwalifikować je biorąc pod uwagę dwa
zasadnic
ze kryteria: odstępstwo od dokumentacji technicznej pojazdu oraz wpływ na
zasadnicze jego cechy konstrukcyjne.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem UTK, podmiot wprowadzający
modyfikacje w pojeździe kolejowym dopuszczonym do eksploatacji jest zobowiązany do ich

przeanalizowania i zaszeregowania do jednej z czterech kategorii: 1)
„wymiana w ramach
utrzymania” i inne zmiany, które nie wiążą się z odstępstwem od dokumentacji technicznej
pojazdu; 2)
zmiany wiążące się z odstępstwem od dokumentacji technicznej pojazdu; 3)
wszelkie inne prace modyfikacyjne, w tym odnowienie lub modernizacja, która nie wymaga
nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji za zgodą Prezesa UTK; 4)
modernizacja, która wymaga nowego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji. W
przypadku, gdy nie dochodzi do odstępstwa od dokumentacji technicznej pojazdu, a zmiany
nie mają wpływu na zasadnicze cechy konstrukcyjne pojazdu, podmiot dokonujący
modyfikacji nie ma obowiązku podejmowania żadnych dalszych działań z zastrzeżeniem
konieczności udokumentowania zakresu zmian uzasadniających podjęcie decyzji o
wstrzymaniu się z uzyskaniem dodatkowych certyfikatów i zezwoleń, w tym zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji wagonu.
Analiza modyfikacji odbywa się zgodnie z poniższym
s
chematem: KROK 1: Odstępstwo od dokumentacji technicznej pojazdu? NIE - kategoria 1.
TAK kolejny krok.
KROK 2: Wpływ na zasadnicze cechy konstrukcyjne pojazdu? NIE –
kategoria 2. TAK
– kolejny krok. KROK 3: Większe prace, poprawiające całkowite osiągi
pojazdu? NIE
– kategoria 3. TAK – kolejny krok. KROK 4: Wniosek o odstępstwo od
konieczności uzyskania nowego zezwolenia? /art. 23i UoTK/ NIE – kategoria 4. TAK -
kolejny krok KROK 5: zgoda Prezesa UTK? TAK
– kategoria 3. NIE, kategoria 4. W
zależności od kategorii, do której należy zakwalifikować należy podjąć następujące działania:
Kategoria

Czynności do podjęcia
1.
Analiza zmian
Brak konieczności podjęcia działań
2.
Analiza zmian
Sporządzenie aneksu do deklaracji weryfikacji WE
3.
Analiza zmian
Uzyskanie pośredniego certyfikatu weryfikacji WE
Sporządzenie pośredniej deklaracji weryfikacji WE
4.
Analiza zmian
Uzyskanie pośredniego certyfikatu weryfikacji WE
Sporządzenie pośredniej deklaracji weryfikacji WE Uzyskanie
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w przepisach Rozporządzenia Wykonawczego
Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 roku w sprawie wspólnej metody oceny
bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylającego rozporządzenie (WE) nr
352/2009 (dalej: „Rozporządzenie 402”), w szczególności art. 2 ust. 2, stanowiącym, że
odrębne jest postępowanie dla zmiany nieznaczącej (niewymagającej podejmowania
dalszych działań ponad analizę znaczenia zmiany) jak i zmiany znaczącej (która w
zależności od swojego rodzaju wymaga przeprowadzenia dodatkowych badań oraz
dodatkowych procesów certyfikacji). Zamawiający w ocenie odwołującego uwzględnił
powyższe regulacje w SIWZ, wprowadzając do niego odpowiednie zobowiązania wykonawcy

zamówienia. A mianowicie: 1) w Załączniku nr 8 do SIWZ (a nr 5 do umowy) zamawiający
wskazał wszelkie dokumenty i certyfikaty, dostarczenia których wymaga od wykonawcy.
Wśród nich zamawiający wymienił również certyfikaty WE weryfikacji podsystemów dla
każdego wykorzystanego modułu wraz z załącznikami i opinią wraz z oceną w celu
uzyskania zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, 2) w
treści
wzoru umowy, jaka zostanie zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, zamawiający
umieścił następujące postanowienia: a) Obowiązek wykonawcy do dostarczenia dokumentu
uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego lub wykorzystania istniejącego
bezterminowego Zezwolenia (§6 ust. 5), b) Obowiązek wykonawcy do dostarczenia raportów
z badań wyszczególnionych w Załączniku 5 do umowy, przy czym wskazał, że zakres
ograniczenia badań musi zostać uzgodniony z zamawiającym nie później niż 50 dni od dnia
z
awarcia umowy (§6 ust. 1 pkt 19), c) Obowiązek wykonawcy do sporządzenia analizy
znaczenia zmian wynikających z modernizacji wagonu w oparciu o Rozporządzenie 402 nie
później niż 280 dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy (§10 ust 2 pkt 11 i §10 ust. 3
pkt 6).
Odwołujący podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym zinterpretował SIWZ w ten
sposób, że Zamawiający posiada kompletną dokumentację zawierającą zezwolenie, a także
dokumentację techniczno – konstrukcyjną, odpowiednio uzyskane i przygotowane przez FPS
wraz z uprawnieniem
zamawiającego do korzystania z powyższych dokumentów,
w
szczególności wobec powołania się wprost przez Zamawiającego na tę dokumentację
w
treści SIWZ w Rozdz. IV ust. 5 SIWZ. Fakt przywołania tej dokumentacji jest pomiędzy
stronami b
ezsporny. Odwołujący zgodnie ze sztuką i przepisami prawa mógł założyć
wyłącznie to, że powołana dokumentacja jest elementem kompletu dokumentacji techniczno
– konstrukcyjnej, którą wykonawca otrzyma i na podstawie której będzie uprawniony do
realizacji za
mówienia, zwłaszcza wobec treści § 6 ust. 5 umowy, w którym Zamawiający
w
żadnym miejscu SIWZ nie wskazał, że zezwolenie istniejące i bezterminowe musi należeć
do wykonawcy i być uzyskane uprzednio na jego wniosek. Zapis SIWZ i umowy był dla
odwołującego jasny – powołanie konkretnego dokumentu nie może być interpretowane
inaczej. Taki sposób interpretacji jest jedyny racjonalny i logiczny. W przeciwnym razie –
abstrahując już nawet od kwestii naruszenia zasad uczciwej konkurencji - to postanowienie
SIWZ mus
iałoby być uznane za sformułowane niejasno i nieprecyzyjnie, co również stanowi
naruszenie zasad określonych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy). Odwołujący nie mógł zakładać, że Zamawiający
sformułował postanowienia SIWZ niezgodnie z prawem i w sposób naruszający uczciwą
konkurencję. Powyższe rozumowanie Odwołującego jest uzasadnione również tym, że
Z
amawiający zobowiązany jest do legitymowania się przedmiotowym zezwoleniem wydanym

przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego ze względu na fakt codziennej eksploatacji i
utrzymania wagonów, które będą przedmiotem usług objętych zamówieniem. Wobec
powyższego, odwołujący nadal uważa, że jest to jedyny racjonalny wniosek, jaki można z
przywoływanych postanowień wyciągnąć. Jednocześnie w tym zakresie odwołujący
podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w tej kwestii.
Niezależnie od powyższego, dochowując należytej staranności wymaganej od
profesjonalnego wykonawcy, O
dwołujący był i pozostaje nadal przygotowany również do
przeprowadzenia wszelkich niezbędnych badań i uzyskania wszelkich niezbędnych
certyfikatów i zezwoleń. A mianowicie Odwołujący przygotowany jest do: 1) wykonania
analizy znaczenia zmian z propozycją potwierdzenia wymagań, 2) na podstawie wykonanej
analizy: przygotowanie przez notyfikowaną jednostkę upoważnioną (zgodnie z §1 pkt 7
umowy) zakresu badań niezbędnego do wprowadzenia wagonu do obrotu, 3) na podstawie
oceny jednostki notyfikowanej: uzgodnienie ograniczenia zakresu badań, dokumentów i
certyfikacji (ograniczenia Załącznika nr 5 do umowy), 4) na podstawie wykonanej analizy i
uzgodnień z jednostką notyfikowaną i zamawiającym: przeprowadzenia właściwych badań i
uzyskania zezwoleń, 5) dostarczenia analizy znaczenia zmian oraz niezbędnych badań i
dokumentów, w tym dokumentu uprawniającego do eksploatacji wagonów. Tym samym
O
dwołujący był i pozostaje nadal przygotowany do uzyskania wszystkich niezbędnych
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym dokumentów uprawniających do
eksploatacji pojazdów (wagonów). W tym miejscu należy jednoznacznie podkreślić, że w
treści SIWZ Zamawiający nie sprecyzował jednoznacznie, jakiego rodzaju zezwolenia i
certyfika
ty dostarczyć winien wykonawca. Takie działanie Zamawiającego jest o tyle słuszne,
że pozostaje w zgodzie z przepisami i procedurą opisaną powyżej – konieczność
przedłożenia dokumentów oraz ich rodzaj nie jest możliwy do sprecyzowania ani na etapie
postępowania, ani na etapie kontraktowania, bowiem wynikać będzie dopiero z wyników
czynności opisanych powyżej. W konsekwencji również w tym zakresie wszelka
argumentacja Z
amawiającego mająca uzasadnić odrzucenie oferty Odwołującego (m.in.:
„Powyższe jest niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i powołanymi w
niej przepisami, gdyż wykonawca musi przeprowadzić pełne badania modernizowanego
wagonu (w tym wózka 25An4) i uzyskać m.in. certyfikat SB, żeby dopuścić pojazd do
eksploatacji”) jest oczywiście nieuprawniona i bezzasadna.
Interpretacja przez Z
mawiającego stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym
o
dwołujący jakoby z góry nie planował wykonania wszystkich badań i uzyskania zezwolenia
do eksploatacji, a więc nie spełniał warunków SIWZ jest przedwczesne i za daleko idące.
Odwołujący przekazał swoje wstępne założenia oparte o dokumentację dotychczas mu
znaną i przeanalizowaną, jednak zakres badań i dokumentów mógł i miał być ustalony

dopiero po zawarciu umowy w zgodzie z jej postanowieniami. I na t
en zakres w całej
rozciągłości Odwołujący godził się, składając ofertę w postępowaniu wraz z oświadczeniem,
że warunki SIWZ spełnia, są mu znane i gotów jest zamówienie wykonać. Zamawiający zaś
wydaje się z góry założyć, co zresztą wskazuje wprost w treści pisma odrzucającego ofertę
O
dwołującego, konieczność uzyskania zezwolenia do eksploatacji wagonów, co na obecnym
etapie postępowania, wobec braku analizy znaczenia zmian wynikającej z przepisów, jest
całkowicie nieuprawnione. Odbieganie przez Zamawiającego od postanowień umowy, które
sam stworzył nie może być więc przyczyną odrzucenia oferty odwołującego, zwłaszcza
w
sytuacji, gdy analogiczny, jak przyjęty przez Odwołującego sposób działania został
przyjęty tak przez odwołującego jak i zamawiającego (bez uwag, zastrzeżeń i wątpliwości)
przy realizacji innego kontraktu
– przyznanego Odwołującemu do realizacji w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – znak sprawy:
20/WNP-
003464/TUT (zamówienie na „Wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie
utrzymania wraz z
modernizacją i przeglądem na 3-cim poziomie utrzymania 14 wagonów
osobowych typu 111A Lux/112A Lux” realizowane przez Odwołującego).
Odwołujący w dniu 7 grudnia 2021 r. złożył dalsze pismo procesowe, w którym zawarto
dodatkową argumentację dotyczącą zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na posiedzeniu w dniu 8 grudnia 2021 r. s
tanowisko pisemne przedstawił wykonawca
H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W związku z zarządzeniem Izby Odwołujący, Zamawiający i wykonawca H. C. –
Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. w dniu 13 grudnia 2021 r. złożyli pisma procesowe
stanowiące replikę wobec treści pism przedstawionych odpowiednio w dniu 7 i 8 grudnia
2021 r.
i podtrzymujące dotychczasowe stanowiska.
Ponadto
Zamawiający w dniu 15 grudnia 2021 r. złożył pismo procesowe zawierające
dalsze wnioski dowodowe.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129
, dalej jako „ustawa nPzp”).
Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp Izba uznała za
skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę H. C. – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i dopuściła ww.
wykonaw
cę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba
uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż
posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj.
w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, oferty wykonawców, pismo Przystępującego
z dnia 19 maja 2021 r.
korespondencję prowadzoną między Zamawiającym a Odwołującym
w zakresie
wyjaśnienia treści oferty, informację o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ponadto
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów:
1.
załączonych do odwołania - wydruk ze strony Urzędu Patentowego oraz wyciąg z
Biuletynu Urzędu Patentowego - Znaki Towarowe nr 34/2021;
2.
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie - umowa z dnia 9
listopada 2017 r. nr UM-BPT-17-900-0043;
3.
załączonych do pisma Przystępującego z dnia 7 grudnia 2021 r.:
a) informator
dla klientów o trybie certyfikacji WE składników interoperacyjności
i
interoperacyjnych podsystemów kolei w Europie stosowany przez Instytut
Kolejnictwa;
b)
wyciąg z wykazu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji wydanych w ramach III
pakietu kolejowego;
c) pismo Mag Train z dnia 6 sierpnia 2021 r.
– zapytanie ofertowe na dostawy wózków;
4.
załączonych do pisma Odwołującego z dnia 13 grudnia 2021 r. - poradnik w sprawie
zarządzania modyfikacjami pojazdów kolejowych – UTK;
5.
załączonych do pisma Przystępującego z dnia 13 grudnia 2021 r.:

a) opinia
techniczna Łukasiewicz – Instytut Pojazdów Szynowych „Tabor” z dnia 13
grudnia 2021 r. nr TC/19/12/2021;
b)
wyciąg z Załącznika nr 2 do SIWZ w postępowaniu Zamawiającego na wykonanie
naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania wraz z modernizacja oraz
przeglądu P3 60 wagonów osobowych, znak postępowania 24/02/TUT/2017;
6.
załączonych do pisma Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2021 r. (pozostałe wskazane
dokumenty znajdują się w dokumentacji przekazanej Prezesowi Izby przez
Zamawiającego):
a) wniosku
Odwołującego z dnia 7 sierpnia 2020 r. o dostęp do poufnej części SIWZ:
Załącznika nr 3 do SIWZ - Dokumentacji projektu naprawy i modernizacji wagonów
111A-
10 (174A) w postępowaniu pn. „Wykonanie naprawy okresowej na 5-tym
poziomie utrzymania wraz z moder
nizacją i przeglądem na 3-cim poziomie
utrzymania 90 wagonów osobowych typu 141A/111A” (znak sprawy: 19/WNP-
001957/TUT);
b)
wydruku wiadomości e-mail z dnia 12.08.2020 r. z Servicedesk PKP Intercity S.A.
(informatycy) do B. K.-W. z PKP Intercity S.A. o nadaniu przedstawicielowi
Odwołującego dostępu do zasobów na dysku FTP;
c) zestawienia zmian w pierwotnie opublikowanym w
postępowaniu nr 19/WNP-
001957/TUT załączniku nr 4, zawierającym wykaz pełnej dokumentacji wagonów typu
174A;
na okoliczności wynikające z ich treści, powoływane przez podmioty wnioskujące
o
przeprowadzenie ww. dowodów.
O
dnosząc się do wniosku Odwołującego o pominięcie dowodów złożonych przez
Zamawiającego wraz z pismem z dnia 15 grudnia 2021 r., Izba wskazuje, iż brak było
podstaw do oddalenia wniosk
ów dowodowych Zamawiającego z uwagi na fakt, iż zgodnie
z art. 535 ustawy nPzp d
owody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Ustawa Pzp nie wprowadza prekluzji dowodowej w postępowaniu
odwoławczym. Ponadto dokumenty objęte wnioskami dowodowymi w znacznej części
stanowią dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a jak wskazał Zamawiający
w
piśmie przewodnim, potrzeba złożenia tych dokumentów powstała w związku
z
okolicznościami przywołanymi przez Odwołującego w piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiającego, Izba ustaliła, co następuje.

Zgodnie z pkt V.1 SIWZ p
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy okresowej
na 5-
tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją (dalej zwane łącznie także naprawą
wraz z modernizacją) i przeglądem na 3-cim poziomie utrzymania (dalej zwany przeglądem)
90 wagonów osobowych typu 141A/111A. Zgodnie z pkt V.3 SIWZ wykonanie naprawy
głównej z modernizacją wagonów 111A/141A musi zostać zrealizowane w oparciu o:
1)
istniejącą Dokumentację projektu naprawy i modernizacji wagonów 111A-10 (174A)
stanowiącą Załącznik nr 3 do SIWZ w zakres, której wchodzi: a) Dokumentacja
techniczna konstrukcyjna; b) Warunki Techniczne Wykonania (WTW); c) Warunki
Techniczne Odbioru (WTO); d) Dokumentacja Techniczno
– Ruchowa (DTR); e)
Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdu (wagonu) (DSU);
2)
Wymaganiami zawartymi w Załączniku nr 4 do SIWZ tj. „Zbiorczym zestawieniu zakresu
naprawy wraz z modernizacją wagonów 111A/141A”
3)
odpowiednimi, aktualnymi na dzień wykonania naprawy wraz z modernizacją / przeglądu,
Europejskimi Normami, Polskimi Normami i Kartami UIC, dokumentami technicznymi
i Raportami ER
RI/ORE. Wykaz dokumentów i przepisów aktualnych na dzień ogłoszenia
Postępowania zawiera Załącznik nr 6 do SIWZ.

W pkt V.4 SIWZ wskazano, iż Wykonawca zobowiązany jest, w szczególności do:
1) wykonania
prac wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do SIWZ w zakresie wymaganym
do wykonania w trakcie naprawy głównej;
2)
wykonania modernizacji w zakresie szczegółowo określonym w Załączniku nr 3 do SIWZ
oraz Załączniku nr 4 do SIWZ;
3) dokonania doboru charakteryst
yk nowych sprężyn I i II stopnia odsprężynowania oraz
charakterystyk tłumików drgań właściwych dla typu wagonu;
4)
dokonania naprawy lub wymiany na nowe zestawów kołowych wg procedury zawartej
w
Załączniku nr 7 do SIWZ;
5)
stosowania kolorystyki wagonów przedstawionej w Załączniku nr 9 do SIWZ;
6)
zapewnienia po wykonanej naprawie wraz z modernizacją wielkości parametrów
nacisków kół na szynę określonych w Załączniku nr 10 do SIWZ;
7)
uwzględnienia wytycznych co do kolorystki wnętrza i zewnętrza oraz użytych materiałów
wykończeniowych wnętrza wagonów i ich jakości, zgodnie ze szczegółowymi
wskazaniami określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ;
8)
sporządzenia i przekazania Zamawiającemu Dokumentacji, o której mowa w Załączniku
nr 2 do SIWZ, oraz wszelkich innych dokumen
tów wymienionych w Umowie;
9)
wyposażenia każdego z wagonów w niezbędne oprogramowanie, zapewniające
komunikację w języku polskim;

10) udzielenia licencji do oprogramowania wraz z prawem sublicencji, na zasadach
szczegółowo określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ;
11)
udzielenia gwarancji, wystawienia i przekazania Karty Gwarancyjnej dla każdego
z
wagonów, na warunkach określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ, oraz świadczenia
usług gwarancyjnych;
12)
przeszkolenia wskazanych przez Zamawiającego osób zgodnie z postanowieniami
Załącznika nr 2 do SIWZ;
13)
przekazania Zamawiającemu wyników raportów i wniosków z przeprowadzonych badań,
o których mowa w Załączniku nr 8 do SIWZ;
14)
dostarczenia wraz z 5 (piątym) wagonem części, urządzeń, zespołów i podzespołów
w
ramach tzw. „Wyprawki" stanowiącej Załącznik nr 13 do SIWZ, wraz z udzieleniem
gwarancji zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ i przekazania Kart Gwarancyjnych;
15)
przedstawienia Zamawiającemu przed rozpoczęciem naprawy wraz z modernizacją
pierwszego wagonu, wstępnej opinii wydanej przez jednostkę notyfikowaną
stwierdzającą, że klimatyzacja spełnia wymagania kart UIC 553 i UIC 553-1 oraz norm
PN-EN 13129-1 i PNEN 13129-
2 z uwzględnieniem 2 osób/m2 w korytarzu. Opinia
zostanie wydana staraniem i na koszt Wykonawcy;
16)
zastosowania do wykonania naprawy głównej wraz z modernizacją wyłącznie fabrycznie
nowych zespołów, podzespołów i elementów;
17)
dostarczenia najpóźniej w dniu wystawienia świadectw sprawności technicznej
pierwszego
wagonu, raportów z badań wyszczególnionych w Załączniku nr 8 do SIWZ.
Zakres ograniczenia badań musi zostać uzgodniony z Zamawiającym nie później niż na
50 dni od dnia zawarcia Umowy;
18)
plombowania zespołów, podzespołów i części wagonów osobowych pozwalające na ich
identyfikację przez cały okres ich eksploatacji w okresie gwarancji. Wykaz znakowanych
lub plombowanych niektórych zespołów, podzespołów i części wagonów osobowych
stanowi Załącznik nr 11 do SIWZ.
W
SIWZ Zamawiający zawarł także definicje m.in. następujących pojęć:
− Naprawa główna – należy przez to rozumieć naprawę okresową na 5-tym poziomie
utrzymania (P5) zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. po
z. 226 z późn. zm.), której szczegółowy zakres określa
Dokumentacja projektu naprawy i modernizacji wagonów 111A-10 (174A) stanowiąca
Załącznik nr 3 do SIWZ i Załącznik nr 4 do SIWZ.
− Modernizacja - należy przez to rozumieć zgodnie § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych

eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 226 z późn. zm.) prace
modyfikacyjne w pojeździe kolejowym, które zmieniają przeznaczenie pojazdu lub
poprawiają jego ogólne osiągi techniczne, a w szczególności: zmianę charakterystyki
trakcyjnej, prędkości maksymalnej, mocy, zdolności do zasilania w różnych systemach.
Zakres modernizacji zawiera dokumentacja wagonów typu 111A-10 (174A) wykonana
przez: H.C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na
podstawie umowy nr UM-BPT-17-900-0043 na wykonanie naprawy okresowej na 5-tym
poziomie utrzymania wraz z modernizacją oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania
60 wagonów osobowych, do której zamawiający posiada licencję udzieloną zgodnie z
ww. umową stanowiąca Załącznik nr 3 do SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ.
− Przegląd na 3-cim poziomie utrzymania lub przegląd – należy przez to rozumieć przegląd
na trzecim poziomie utrzymania (P3) zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury
z
dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych, szczegółowo uregulowany w Załączniku nr 2 do SIWZ.
− Świadectwo dopuszczenia – dokument o nazwie Świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typ pojazdu
kolejowego wydawany przez Urząd Transportu Kolejowego na
podstawie Ustawy o transporcie kolejowym oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
i
Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych
rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1923).
Zgodnie z pkt VI.1 SIWZ
Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia
w
terminie nie dłuższym niż 48 miesięcy od dnia jej zawarcia. W pkt VI.2 SIWZ wskazano, iż
wykonanie naprawy wraz z moderni
zacją wszystkich wagonów objętych Umową, nastąpi nie
później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, zaś wykonanie przeglądu na 3-
cim poziomie utrzymania wszystkich wagonów winno nastąpić po 18 miesiącach od
wykonania naprawy na 5-tym poziomie u
trzymania wraz z modernizacją. Wykonawca
gwarantuje wykonanie Przeglądu każdego z wagonów w terminie nie dłuższym niż 14 dni
kalendarzowych (czas postoju wagonu w przeglądzie). Zgodnie z pkt VI.3 SIWZ wykonanie
naprawy wraz z
modernizacją jednego wagonu osobowego (czas postoju wagonu) nastąpi w
terminie nie dłuższym niż 100 dni kalendarzowych, z zastrzeżeniem ust 4. Termin
wykonania naprawy wraz z modernizacją jednego wagonu stanowi kryterium oceny ofert,
zgodnie z Rozdziałem XV SIWZ. Z kolei w pkt VI.4 SIWZ wskazano, iż wykonanie naprawy
wraz z modernizacją pierwszego wagonu osobowego (czas postoju wagonu w naprawie
wraz z modernizacją) nastąpi w terminie nie dłuższym niż 350 dni kalendarzowych.
Załącznikiem nr 2 do SIWZ był projekt umowy, w którym w § 6 ust. 2 wskazano, iż
naprawa
wraz z modernizacją będzie wykonana zgodnie z:

1)
istniejącą Dokumentacją projektu naprawy i modernizacji wagonów 111A-10 (174A)
stanowiącą Załącznik nr 1 do Umowy w zakres, której wchodzi:
a. Dokumentacja techniczna konstrukcyjna;
b. Warunki Techniczne Wykonania (WTW);
c. Warunki Techniczne Odbioru (WTO);
d. Dokumentacja Techniczno
– Ruchowa (DTR);
e. Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdu (wagonu) (DSU);
2)
Odpowiednimi, aktualnymi na dzień wykonania naprawy wraz z modernizacją /
przeglądu, Europejskimi Normami, Polskimi Normami i Kartami UIC, dokumentami
technicznymi i
Raportami ERRI/ORE. Wykaz dokumentów i przepisów aktualnych na
dzień ogłoszenia Postępowania zawiera Załącznik nr 3 do Umowy;
3)
Zbiorczym zestawieniem zakresu naprawy głównej wraz z modernizacją wagonów
111A/141A, który stanowi Załącznik nr 2 do Umowy.
Zgodnie z § 6 ust. 3 projektu umowy wykonawca zobowiązany jest w trakcie realizacji
naprawy wraz z modernizacją wykonać z wynikiem pozytywnym wszystkie badania i próby
przewidziane Warunkami Technicznymi Wykonania (WTW) i Warunkami Technicznymi
Odbioru (WTO). Z kolei zgodnie z ust. 4
prócz badań i prób o których mowa w ust. 3,
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prób i badań urządzeń podlegających dozorowi
technicznemu, tj. czynności dozorowych umożliwiających badanie, uzyskanie decyzji
dopuszczenia do eksploatacji i rejestrację urządzeń. W zakresie obowiązków związanych
z
naprawą Zamawiający upoważnia i zobowiązuje Wykonawcę do występowania w jego
imieniu w kontaktach z terenowymi organami Transportowego Dozoru Technicznego (TDT)
w zakresie
niezbędnym do uzyskania decyzji dopuszczenia do eksploatacji w/w urządzeń i
ich rejestracji, zgodnie z Ustawą z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (t.j. Dz. U.
z
2019 r. poz. 667 z późn. zm.). Wzór wniosku - wystąpienie Wykonawcy do TDT, określony
został w Załączniku nr 14 do Umowy. W § 6 ust. 5 projektu umowy wskazano, iż
w
ykonawca zobowiązuje się do dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji
pojazdu kolejowego (wagonu) na infrastrukturze kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania
istniejącego bezterminowego Zezwolenia. Dokument o którym mowa w zdaniu poprzednim,
powinien być dostarczony najpóźniej w dniu wystawienia świadectwa sprawności technicznej
pierwszego z wagonów. Zezwolenie musi być przekazane Zamawiającemu nie później niż
w
dniu wystawienia pierwszego Świadectwa Sprawności Technicznej. Ust. 7 tego paragrafu
wskazywał, iż ryzyko i koszty zmiany przepisów prawa, decyzji administracyjnych, norm
i
standardów technicznych istotnych dla uzyskania dokumentu uprawniającego do
eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu) w okresie mi
ędzy złożeniem Oferty, a chwilą
dopuszczenia do eksploatacji, obciążają Wykonawcę i są ujęte w wynagrodzeniu

Wykonawcy określonym w Umowie. Wykonawca oświadcza, iż ujął ww. koszty w
wynagrodzeniu umownym.
Istniejąca dokumentacja projektu naprawy i modernizacji wagonów, obejmująca m.in.
dokumentację techniczno-konstrukcyjną, stanowiła załącznik nr 3 do SIWZ udostępniany
wykonawcom na wniosek, po złożeniu oświadczenia o zachowaniu poufności.
Zamawiający w dniu 16 lutego 2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr 29 o treści
„W nawiązaniu do zapisów w SIWZ w Rozdziale V ust. 3. punkty 1) i 3) oraz w Załączniku nr
2 do SIWZ § 6 ust. 2. punkty 1) i 2) zwracamy uwagę, że występuje sprzeczność co do
jednoczesnej możliwości realizacji wymagań występujących w powyższych punktach
w
przypadku wynikającej z Załącznika nr 2 do SIWZ § 6 ust. 5. możliwości wykorzystania
istniejącego bezterminowego (pierwszego) Zezwolenia wydanego dla zmodernizowanych
wagonów typu 174A (o ozn. fabr. 111A-10) w roku 2018 na zgodność z przepisami (w tym
TSI) obowiązującymi w ówczesnym okresie. Od tego czasu przepisy techniczne (w tym TSI
oraz m. in. normy "palnościowe") zmieniły się wielokrotnie, zmieniły się również przepisy w
zakresie interoperacyjności kolei w UE (m.in. rozpoczęto z dn. 30.10.2020 r. wdrażanie IV
pakietu kolejowego do polskiego prawodawstwa). W konsekwencji przy wymaganej realizacji
(zgodnie z SIWZ w Rozdziale V ust. 3. punkt 3) oraz w Załączniku nr 2 do SIWZ § 6 ust. 2.
punkt 2)) wykonania modernizacji
zgodnie z "odpowiednimi, aktualnymi na dzień wykonania
naprawy wraz z modernizacją / przeglądu, Europejskimi Normami, Polskimi Normami i
Kartami UIC, dokumentami technicznymi i Raportami ERRI/ORE" wystąpi konieczność
zastosowania nowego rodzaju materiałów (m. in. pod względem "palnościowym" zgodnych z
aktualnymi normami) i ponownej homologacji tak zmodernizowanych pojazdów z powodu
brak możliwości wykorzystania istniejącego bezterminowego Zezwolenia. Takie działania
zdecydowanie podniosą koszty wykonania usługi - przede wszystkim w zakresie
modernizacji wagonów. W związku z powyższym, mając na uwadze zapisy figurujące w
Załączniku nr 2 do SIWZ § 8 ust. 1. i § 10 ust. 1. wnioskujemy o zawarcie w zapisach SIWZ
w Rozdziale V ust. 3 punkt 3) oraz w Załączniku nr 2 do SIWZ § 6 ust. 2 punkt 2) zapisu o
zastosowaniu tych wymagań w przypadku konieczności wprowadzenia zmian w
udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektu modernizacji wagonów 111A-10
(174A) stanowiącej Załącznik nr 1 do Umowy” odpowiedział, iż „Na dzień dzisiejszy
obowiązuje norma PN-EN 45545-2+A1:2015, która miała również zastosowanie dla
wagonów typu 174A (o ozn. fabr. 111A-10). Zamawiający zaznacza również, że ta norma
jest przywołana w Liście Prezesa UTK z 21 listopada 2020 r., która wskazuje, że „Normy
wskazane jako obowiązujące podano wraz z datowaniem. Późniejsza nowelizacja normy
powołanej oraz zmiany do tej normy nie mają zastosowania”. Ponadto Zamawiający
przypomina, że w przypadku posiadania przez Wykonawcę ważnego certyfikatu badania

typu lub projektu WE możliwe jest dopuszczanie pojazdów na zgodność z typem, bez
stosowania zmienionych TSI. Zamawiający wyjaśnia, że w przypadku wykorzystania
istniejącego zezwolenia typu przez Wykonawcę Zamawiający będzie wymagał stosowania
przepisów aktualnych na dzień dopuszczenia pojazdu typu. W przypadku wprowadzanych
zmian do istniejącego typu pojazdu, Zamawiający będzie wymagał stosowania aktualnych
przepisów dla tych zmian. Dodatkowo Zamawiający informuje, że Wykonawca jest
zobowiązany
do
przeprowadzenia
analizy
modyfikacji
pojazdu
zgodnie
z
ROZPORZĄDZENIEM WYKONAWCZYM KOMISJI (UE) 2018/545 oraz aktualnymi
wytycznymi Urzędu Transportu Kolejowego. Ponadto Zamawiający informuje, że
bezwzględnie wymaga uzyskania dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu
kolejowego, którego będzie posiadaczem.”
Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 30 o treści: „W nawiązaniu do Załącznika nr 6 do
SIWZ -
w związku z tym, że Zamawiający zawarł w ww. zestawieniu obowiązujących
przepisów nieaktualne na stan obecny przepisy TSI - w tym między innymi:
ROZPORZĄDZENIA WYKONAWCZE KOMISJI (UE) 2019/776 i 2016/919 oraz
ROZPORZĄDZENIE WYKONAWCZE KOMISJI (UE) 2019/774 zmieniające rozporządzenie
m.in. (UE) nr 1304/2014 (zwane dalej TSI NOI 2019) oraz normy dot. problematyki
"hałasu"
wnioskujemy o
prawidłowe i jednoznaczne określenie wymagań w zakresie zagadnienia
"hałasu", jak i pozostałych ww. kwestii. W sprawie "hałasu", mając na uwadze obowiązujące
w tym zakresie uwarunkowania wynikające z ww. przepisów TSI, występujące w ww.
zestawieniu zapisy dot. wytypowanej normy PN-
EN ISO 3381 nie są zbieżne z punktem 7.2.
ww. TSI NOI 2019 (patrz również opracowany przez UTK "Poradnik w sprawie zarządzania
modyfikacjami pojazdów kolejowych" z dn. 3 kwietnia 2017 r. - pkt IV.4). Nadmieniamy, że
zgodnie z Listą Prezesa UTK (obowiązująca od 27.01.2017 r.) obowiązują w zakresie
problematyki "hałasu" normy: PN-EN ISO 3381:2011 (w zakresie dotyczącym hałasu
„wewnętrznego” z wyjątkami występującymi w Załączniku TM-2 do Listy Prezesa UTK) i PN-
EN ISO 3095:2013 (w zakresie dotyczącym hałasu „zewnętrznego” z wyjątkami
występującymi w Załączniku TM-2 do Listy Prezesa UTK), która to norma nie została przez
Zamawiającego ujęta w Załączniku nr 6 do SIWZ powodując kolejne niejednoznaczności.
Należy również zauważyć, że w takim wypadku występuje konflikt dotyczący możliwości
spełnienia wszystkich w tym zakresie wymagań Zamawiającego i brak możliwości
wykorzystania istniejącego bezterminowego Zezwolenia dla wagonów typu 174A, a
dodatkowo występuje (niepotrzebna, nieracjonalna i generująca dodatkowe koszty)
konieczność weryfikacji parametrów na zgodność z poszczególnymi wymaganiami
wynikającymi z różnych przepisów. W związku z powyższym wnosimy o: odpowiednią
aktualizację Załącznika nr 6 do SIWZ uwzględniającą aktualne przepisy (w tym TSI) oraz

alternatywną możliwość wykorzystania przepisów obowiązujących w chwili wydania
dotychczasowego bezterminowego Zezwolenia dla wagonów typu 174A w celu umożliwienia
wykorzystania dokumentacji, o której mowa w Załączniku nr 3 do SIWZ i ww. Zezwolenia,
o
którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ § 6 ust. 5., - odpowiednią aktualizację Załącznika
nr 8 do SIWZ i wprowadzenie do niego jednoznacznych zapisów poprzez wykreślenie z
punktu 1. zapisu "wytycznymi TSI Hałas i/lub” Zamawiający udzielił następujące odpowiedzi:
„Zamawiający informuje, że zaktualizował Załączniki nr 6 i 8 do SIWZ, załączone one
zostaną do Zmiany nr 5 SIWZ. Ponadto Zamawiający przypomina, iż Wykonawca jest
zobowiązany do stosowania aktualnych aktów prawnych, nawet jeżeli wskazano inaczej. W
przypadku wykorzystania istniejącego zezwolenia typu przez Wykonawcę Zamawiający
będzie wymagał stosowania przepisów aktualnych na dzień dopuszczenia pojazdu typu. W
przypadku wprowadzanych zmian do istniejącego typu pojazdu, Zamawiający będzie
wymagał stosowania aktualnych przepisów dla tych zmian. Dodatkowo Zamawiający
informuje, że Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia analizy modyfikacji
pojazdu zgodnie z
ROZPORZĄDZENIEM WYKONAWCZYM KOMISJI (UE) 2018/545 oraz
aktualnymi wytycznymi Urzędu Transportu Kolejowego. Ponadto Zamawiający informuje, że
bezwzględnie wymaga uzyskania dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu
kolejowego, którego będzie posiadaczem.”
W ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 18 lutego 2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr
2 o treści: „Mając na uwadze udzielone w piśmie nr BZF4-073-283/2021 Odpowiedzi
Zamawiającego na Pytania nr 29 i 30 w ich części o treści „Ponadto Zamawiający informuje,
że bezwzględnie wymaga uzyskania dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu
kolejowego, którego będzie posiadaczem" prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie, że
powyższe wymaganie nie obowiązuje w przypadku wykorzystania istniejącego
bezterminowego Zezwolenia, o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ § 6 ust. 5.”
Zamawiający wyjaśnił, iż „w przypadku wykorzystania istniejącego bezterminowego
Zezwolenia, o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ § 6 ust. 5, wymagane jest
przeniesienie praw do przedmiotowego
zezwolenia na Zamawiającego.”
W
postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną 391 767 300,00 zł brutto
i
Przystępującego z ceną 494 829 000,00 zł.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący złożył do
Z
amawiającego pismo datowane na 19 maja 2021 r., w którym przedstawił fakty, które
powinny zostać przeanalizowane w toku oceny ofert przez Zamawiającego. W pierwszej
kolejności FPS, wskazał że zamierza rozwiać potencjalne wątpliwości zamawiającego oraz
Mag-Train i
POZBUD (dalej również jako: „konsorcjum") i poinformował, że nie umożliwi
konsorcjum Mag-Train i POZBUD skorzystania z zezwolenia na dopuszczenie do

eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego (w tym przypadku wagonu typu 174A), którego
posiadaczem jest FPS. SWIZ w
Załączniku 2 S 6 ust. 5 przewiduje wprawdzie taką
możliwość, jednak FPS poinformował, że ze względów formalno-prawnych i w świetle
pozyskanej opinii Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, przeniesienie praw do zezwolenia
na dopuszczenie do eksploatacji na jakikolwiek podmiot (zamawiającego bądź zwycięzcę
przetargu) jest niemożliwe. Jak wyraźnie podkreślił Prezes UTK „[...1 nie istnieje możliwość
zmiany posiadacza zezwolenia typu pojazdu kolejowego." (pełna treść pisma znajduje się w
dyspozycji FPS). Wykorzystanie przez Mag-Train i POZBUD posiadanego przez FPS
zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji w
przypadku dopuszczania pojazdów zgodnych
z typem (czyli kolejnych wagonów) również nie jest możliwe. Stanowiłoby to bowiem
działanie na szkodę FPS i osłabienie pozycji rynkowej, na co zarząd Spółki nie może się
zgodzić. Ponadto, FPS poinformował, że nie wyraża zgody na nieuprawnione kopiowanie
przez jakikolwiek podmiot rozwiązania technicznego (stanowiącego przedmiot własności
intelektualnej FPS) zastosowanego w
wózku 24AN4. Rozwiązanie techniczne zastosowane
w wózku produkcji 24AN4 jest przedmiotem praw własności intelektualnej FPS i podlega
ochronie m.in. na gruncie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Podkreślił, że FPS zamierza złożyć wniosek o udzielenie prawa ochronnego na
znak towarowy i wzór przemysłowy w Urzędzie Patentowym RP i po jego uzyskaniu będzie
zmuszony do wykorzystania wszelkich dostępnych środków prawnych, w tym również
sko
rzystania z instytucji zabezpieczenia powództwa, w celu ochrony interesu FPS przed
nieuprawnionym wykorzystywaniem własności intelektualnej i przemysłowej Spółki.
Wykonawca wskazał, iż powyższe okoliczności, rzucają nowe światło na realność oferty
złożonej przez Mag-Train i POZBUD, możliwość realizacji zamówienia i materializują
najpoważniejsze ryzyka, które uniemożliwiają przedmiotowemu konsorcjum realizację
przedmiotu zamówienia. Powyższe okoliczności stanowią zatem drastyczną zmianę sytuacji
faktycznej,
prawnej i projektowej uczestników przetargu i powodują nieaktualność oferty Mag
— Train i POZBUD oraz niemożliwość wykonania przez konsorcjum świadczenia w
założonym lub nawet w zbliżonym terminie. Powodują one również znaczące zagrożenie dla
dostępności zasobów taborowych PKP Intercity, zagrażają realizacji rozkładu jazdy oraz
prowokują do realizacji ryzykownego modelu prowadzenia projektu przez Mag - Train i
POZBIJD. Powierzenie konsorcjum Mag-
Train i POZBUD, jako niedoświadczonemu
podmiotowi, nieposiadaj
ącemu odpowiednich zasobów technicznych, odpowiednich
zasobów ludzkich i doświadczenia, wykonania tak skomplikowanego zadania w krótkim
czasie wynikającym z SIWZ, powodować będzie nienormatywny wzrost ryzyka dla projektu
i
zagrożenia bezpieczeństwa technicznego wykonanych modernizacji wagonów osobowych.
FPS jako podmiot, który ma doświadczenie w tego typu projektach, wyraził te obawy z pełną
odpowiedzialnością i zwrócił uwagę zamawiającego na tę okoliczność. Konkludując tę część

pisma, te nowe okoliczności powodują, że konsorcjum Mag-Train i POZBUD, nie
uwzględniając opisanych wyżej ryzyk w sporządzonej ofercie, wprowadziło zamawiającego
w
błąd poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo a wynikające z tej oferty nieuprawnione
deklaracje i zobowiązania bez pokrycia, mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego
w toku postępowania. Okoliczności te stanowią jednocześnie punkt wyjścia do
przedstawienia przez FPS argumentów, które uzasadniają niemożliwość wykonania
przedmiotu zamówienia w terminie 350 dni lub nawet zbliżonym terminie oraz powodują
spełnienie przesłanek do wykluczenia konsorcjum Mag-Train i POZBUD z przetargu i
odrzucenia oferty.
Dalej wykonawca wskazał, iż w związku z dokonanym przez Klienta wglądem do oferty
konsorcjum i po zapoznaniu się z jej treścią, FPS nie ma wątpliwości, że zachodzą
usprawiedliwione przesłanki do dokonania obligatoryjnej czynności wykluczenia tego
konsorcjum z postępowania, a w ślad za tym do odrzucenia jego oferty. FPS jako uczestnik
postępowania zobowiązany jest poinformować Zamawiającego o wszystkich okolicznościach
związanymi ze złożeniem oferty przez konsorcjum oraz jej treści, co niniejszym czyni. Gdyby
bowiem zamawiający nie został wyposażony w wiedzę na temat okoliczności
przedstawionych w tym piśmie mogłoby to pociągnąć za sobą ten skutek, że dokonałby
wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Jedynie na marginesie informuję, że czynność
wykluczenia z
postępowania oraz odrzucenia oferty ma charakter przymusowy w tym
znaczeniu, że gdy spełnione są przyczyny jego zastosowania opisane w ustawie PZP,
zamawiający ma obowiązek ich dokonać. Konieczność przeprowadzenia pełnych i
czasochłonnych badań wagonu pasażerskiego po modernizacji — niemożliwych do
prawidłowego wykonania w terminie 350 dni lub terminie zbliżonym; Mag-Train i POZBUD, w
przypadku wyboru konsorcjum, zobowiązane będą do zmodyfikowania dokumentacji
modernizacji wagonu 174A (ze względu na wymogi SIWZ odbiegające od wymagań z 2017,
nowe wymagania wynikające ze zmienionych w 2020 r. TSI oraz wynikające z nowej Listy
Prezesa UTK) i przeprowadzenia pełnych badań przed uzyskaniem zezwolenia na
wprowadzenie do obrotu nowego typu pojazdu kolejowego, z czego najważniejszymi i
najbardziej czasochłonnymi badaniami są: a) ocena konstrukcji nośnej nadwozia i
wsporników mocowania wszystkich elementów na wagonie wykonana z pomocą MES.
Wymagane będą nowe obliczenia konstrukcji nośnej ze względu na wzrost obciążenia
eksploatacyjnego w stosunku do wagonu typu 174A (9 osób na korytarzu w stosunku do 30
osób w. korytarzu - wzrost obciążenia nominalnego o 1680 kg). Również w przypadku zmian
elementów zabudowy podwozia i podwozia wymagane są nowe obliczenia wsporników; b)
ocena statycznej i zmęczeniowej wytrzymałości ramy wózka ze zmianami wykonana z
pomocą MES — nowe badania dla nowego typu wózka, który musiałby zaprojektować i

wykonać MagTrain. Wymaga nowych obliczeń i badań pudła wagonu, c) ocena statycznej i
zmęczeniowej wytrzymałości elementów zawieszenia wózka na zestawach kołowych i
nadwozia na wózkach - nowe badania -dla nowego typu wózka, który musiałby
zaprojektować i wykonać Mag-Train. Wymaga nowych obliczeń i badań pudła wagonu, d)
ocena analityczna wytrzymałości koła i osi zestawu kołowego - nowe badania dla nowego
typu wózka, który musiałby zaprojektować i wykonać Mag-Train. Wymaga nowych obliczeń i
badań pudła wagonu, e) przeprowadzenie pełnej oceny właściwości dynamicznych nowego
typu wagonu z zastosowanym nowym typem wózków — konieczność przeprowadzenia w
pierwszej kolejności badań wózka a dopiero następnie badań pojazdu; badania statyczne i
ruchowe hamulca -
wymagane są nowe obliczenia i badania uwzględniające znaczny wzrost
obciążenia eksploatacyjnego, o którym mowa powyżej. Wymagany jest raport ze
stacjonarnych i
ruchowych badań hamulca - wyznaczenie hamowności oraz wymaganych
procentów mas hamujących dla masy projektowej bez obciążenia (służbowej) i z pełnym
obciążeniem (w eksploatacji) dla co najmniej trzech rodzajów okładzin hamulcowych różnych
producentów. Nie ulega wątpliwości FSP, że różnice w wymaganiach technicznych w SIWZ
w stosunku do pojazdów typu 174A, które już otrzymały zezwolenie na dopuszczenie do
eksploatacji (jeszcze na zgodność z dyrektywą 2008/57/WE), podnoszą dodatkowo poziom
skomplikowania projektu w stosunku do projektu realizowanego przez Klienta w latach 2017-
2019. Udostępniona konsorcjum Mag-Train i POZBUD dokumentacja konstrukcyjna, ze
względu na zmianę oczekiwań zamawiającego w stosunku do 2017 r., nie będzie mogła być
natomiast wykorzystana w pełni i wymagać będzie odpowiednich modyfikacji i zarzadzanie
ryzykiem na interfejsach. Badania zmodernizowanego wagonu osobowego przez Mag-Train i
POZBUD z
uwzględnieniem procesu badań w akredytowanym laboratorium, oceny
zgodności w DeBo, certyfikacji w NoBo, oceny zastosowanego procesu zarządzania
ryzyki
em w AsBo odbywać się będą co najmniej przez 10 miesięcy i muszą być poprzedzone
co najmniej 7 miesięcznym procesem projektowania, budowy i badań nowego wózka, który
konsorcjum zobowiązane jest opracować według własnego i autorskiego projektu bez
naruszani
a praw własności intelektualnej i przemysłowej FPS. Poza wymienionymi powyżej
badaniami, konsorcjum zobowiązane będzie do przeprowadzenia dodatkowych, około 20
specjalistycznych badań w akredytowanych laboratoriach. Do powyższych terminów należy
również dodać termin 5 miesięcy na weryfikację wniosku o wydanie zezwolenia na
wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego przez Prezesa UTK. Termin 5 miesięcy (1 + 4
miesiące) jest bazowym terminem dla Organu na rozpoznanie wniosku i wynika z
Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r.
ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla
pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/
797. Termin ten może jednak ulec wydłużeniu i

należy założyć taką okoliczność w przypadku realizacji pierwszego znaczącego projektu
przez konsorcjum.
Sumarycznie należy założyć, że daje to co najmniej 23 miesiące na
wprowadzenie do obrotu pierwszego egzemplarza nowego typu wagonu produkcji Mag-Train
i POZBUD o ile pojazd spełni wymagania norm, TSI i innych dokumentów normalizacyjnych.
W zakresie k
onieczności zaprojektowania, wyprodukowania i przebadania nowego
typu wózka kolejowego przystosowanego do zmodernizowanego wagonu, wykonawca FPS
wskazał, iż Mag-Train nie zwrócił się do niego z zapytaniem ofertowym na sprzedaż wózka,
o
którym mowa w SIWZ. Natomiast licencja udzielona PKP IC przez FPS nie obejmuje
możliwości wykorzystania tej dokumentacji w obecnie toczącym się przetargu na
modernizację 90 wagonów. Obecna modernizacja różni się ponadto zakresem od ówczesnej
(m.in. wzrost obciążenia eksploatacyjnego, konieczność zastosowania selektywnej blokady
drzwi LAT i inne). Ponadto, zgodnie z zapisami umowy zawar
tej pomiędzy FPS a PKP IC z
2017 roku, która zawierała także postanowienia licencyjne, modernizacja została
zdefiniowana przez odwołanie się do par. 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i
zakresu prac określonego w załączniku nr 2 do umowy (S 1 ust. 1 pkt. 1 umowy). Natomiast
udzielona licencja dotyczyła tylko i wyłącznie napraw z tak rozumianą modernizacją, a zatem
z zakresem określonym w załączniku nr 2 do umowy (par 12 ust. 13 umowy w zw. z par 1
ust. 1 pkt 1). Na tym tle pojawia się zatem istotny problem formalny, zmuszający konsorcjum
Mag-Train i POZBUD (w przypadku wyboru tej oferty) do zaprojektowania, przebadania i
wybudowania całkowicie nowego wózka dla zmodernizowanego wagonu. Podkreślił, że
obliczenia i badania wózków wymagają około 7 miesięcznego procesu, który nie może
przebiegać równolegle do badań samego wagonu osobowego. Dla zachowania
bezpieczeństwa procesu wprowadzania nowego typu wózka i wagonu osobowego do obrotu
niezbędne jest zachowanie opisanej powyżej kolejności. FPS ponownie wskazał, że
nieuprawnione będzie wykorzystanie przez Mag - Train i POZBUD z rysunku
konstrukcyjnego nr 25AN4 070000-2-
00, który podlega ochronie na gruncie ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Oznaczenie rysunki wskazuje
precyzyjnie na jedynego uprawnionego do posługiwania się rysunkiem i wytwarzania wózka
24AN4 tj. FPS.
Ponadto niepełne wyspecyfikowanie w Załączniku nr 4 do SIWZ grup
konstrukcyjnych dla wózka 25AN4 (wymienione tylko są grupy 0700, 0701, 0705, 0709,
080
1, 0908, 2001) spowodować mogło nieuzasadnione i nadmiernie optymistyczne
założenia po stronie konsorcjum co do stopnia skomplikowania projektu. Daje to
uzasadnione obawy niedoszacowania ryzyk podczas realizacji projektu przez konsorcjum,
które nie ma żadnych doświadczeń w projektowaniu, budowie oraz wdrażaniu nowego typu
wózka w wagonach osobowych a tym bardziej implementacji takiego wyrobu na
zmodernizowanym wagonie osobowym. Z drugiej strony, zastosowanie alternatywnego

rysunku dla rys. 25AN4 070000-2-00, do czego konsorcjum Mag-
Train i POZBUD mogłoby
zostać zmuszone w wyniku działań Klienta o charakterze prawnym, naruszy jednoznacznie
wymogi SIWZ i jednocześnie zmienia znacząco układ dokumentacyjny wózka. W świetle
prawa własności przemysłowej i ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji posługiwanie się
bez uprawnień, czyli licencji, cudzym znakiem towarowym stanowi naruszenie prawa. Użycie
znaku jednej firmy przez drugą jest niezgodne z uczciwymi praktykami jeżeli może sprawić
wrażenie powiązania gospodarczego między osobą trzecią, a właścicielem znaku
towarowego, narusza własność znaku poprzez osiąganie nieuzasadnionych korzyści
wynikających z jego charakteru odróżniającego albo renomy lub prowadzi do dyskredytacji
czy też oczerniania znaku. Zdaniem FPS Brak zasobów Mag-Train i POZBUD niezbędnych
do przeprowadzenia modernizacji wagonu osobowego w założonym czasie i w odpowiedniej
jakości. FPS przedstawił także szeroką argumentację wskazującą, że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (okoliczności
leżące poza zakresem rozpoznania przedmiotowej sprawy).
W dniu 30 lipca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w
następującym zakresie:
1)
w związku z treścią § 6 ust. 5 zd. 1 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do
dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu)
na infrastrukturze kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania istniejącego
bezterminowego Zezwolenia” prosimy o wyjaśnienie, czy wykonawca będzie uzyskiwał
nowy dokument uprawniający do eksploatacji wagonów po modernizacji, czy korzystał z
istniejącego dokumentu, wystawionego na rzecz H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych
sp. z
o.o.? W pierwszym przypadku, czy możliwe jest uzyskanie nowego zezwolenia w
czasie wymaganym umową (prosimy o uzasadnienie). W drugim przypadku, jaka jest
podstawa prawna korzystania przez Państwa z zezwolenia wydanego na rzecz innego
podmiotu?
2)
w jaki sposób odwołujący zrealizuje zmówienie w zakresie wózka, w terminie
przewidzianym umową, mając na uwadze brak zgody H. C. – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o. w Poznaniu na kopiowanie rozwiązania technicznego
zastosowanego w wózku 25AN4, do którego prawa autorskie do dokumentacji
konstrukcyjnej posiada H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.?
W dniu 16 sierpnia 2021 r. O
dwołujący udzielił następujących wyjaśnień:
„Na wstępie należy podnieść, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyc
zących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści. Na tym tle wykonawcy nasuwają się wątpliwości co do podstawy
prawnej i faktycznej wezwania zamawiającego z dnia 30 lipca br. W istocie bowiem zadane
p
ytania odnoszą się do treści opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) i sposobu jego
realizacji, w
tym do treści umowy, których kształt zależy od woli zamawiającego i za które
odpowiedzialność ponosi. Oferta wykonawcy w zakresie, w jakim jej „wyjaśnienia” żąda
zamawiający, jest jasna i polega na oświadczeniu o wykonaniu zamówienia zgodnie
z
żądaniem i w sposób określony przez zamawiającego – „Składamy ofertę na wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) i załącznikach do tego dokumentu. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się
z
SIWZ i uznajemy się za związanych określonymi w niej postanowieniami i zasadami
postępowania”, „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z postanowieniami umowy, określonymi
w SIWZ i z
obowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy
zgodnej z SIWZ i niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego” (pkt 1 i 2 oraz pkt 10 formularza oferta). Stosownie do
art. 7 u
st. 1 i ust. 3 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Natomiast zgodnie z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. W przedmiotowym postępowaniu oferta wykonawcy powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy, gdyż wykazano brak
przesłanek wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
zamawiającego. Oferta wykonawcy jest przy tym zgodna z SIWZ, a zakres świadczeń z niej
wynikający odpowiada zobowiązaniom zakreślonym przez zamawiającego w OPZ i wzorze
umowy.
Niezależenie do powyższego, Odwołujący wyjaśnił, że:
1. W związku z treścią § 6 ust. 5 zd. 1 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do
dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu) na
infrastrukturze kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania istniejącego bezterminowego
Zezwolenia” prosimy o wyjaśnienie, czy wykonawca będzie uzyskiwał nowy dokument
uprawniający do eksploatacji wagonów po modernizacji, czy korzystał z istniejącego
dokumentu, wystawionego na rzecz H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o.? W
pierwszym przypadku, czy możliwe jest uzyskanie nowego zezwolenia w czasie wymaganym

umową (prosimy o uzasadnienie). W drugim przypadku, jaka jest podstawa prawna
korzystania przez Państwa z zezwolenia wydanego na rzecz innego podmiotu?
Mając na względzie wyczerpujące i jednoznaczne w świetle art. 29 ust. 1 ustawy
postanowienia SIWZ Wykonawca przyjął, iż otrzyma od zamawiającego kompletną
dokumentację wraz z bezterminowym świadectwem typu danego wagonu. Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdz. IV ust. 5 SIWZ (podobnie §1 pkt 1 Umowy – Załącznik
nr 2 do SIWZ):
Modernizacja -
należy przez to rozumieć zgodnie § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 226 z późn. zm.) prace
modyfikacyjne w pojeździe kolejowym, które zmieniają przeznaczenie pojazdu lub
poprawiają jego ogólne osiągi techniczne, a w szczególności: zmianę charakterystyki
trakcyjnej, prędkości maksymalnej, mocy, zdolności do zasilania w różnych systemach.
Zakres m
odernizacji zawiera dokumentacja wagonów typu 111A10 (174A) wykonana przez:
H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie umowy
nr UM-BPT-17-900-0043 na wykonanie naprawy okresowej na 5tym poziomie utrzymania
wraz z moder
nizacją oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 60 wagonów osobowych,
do której zamawiający posiada licencję udzieloną zgodnie z ww. umową stanowiąca
Załącznik nr 3 do SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ.
Natomiast zgodnie z Rozdz. V ust. 3 pkt 1)
– Opis przedmiotu zamówienia (na to samo
wskazuje Załącznik nr 2 do SIWZ str. 9 ust. 2 pkt 1 - wzór umowy):
Wykonanie naprawy głównej z modernizacją wagonów 111A/141A musi zostać zrealizowane
w oparciu o:
1) istniejącą Dokumentację projektu naprawy i modernizacji wagonów 111A-10 (174A)
stanowiącą Załącznik nr 3 do SIWZ w zakres, której wchodzi:
a)
Dokumentacja techniczna konstrukcyjna;
b)
Warunki Techniczne Wykonania (WTW);
c)
Warunki Techniczne Odbioru (WTO);
d)
Dokumentacja Techniczno
– Ruchowa (DTR);
e)
Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdu (wagonu) (DSU).
Ponadto z
ałącznik nr 3 do SIWZ - Dokumentacja projektu naprawy i modernizacji wagonów
111A10 (174A) zawiera wskazanie na część dokumentacji konstrukcyjnej, jaką w całości
otrzyma wykonawca. W tym za
łączniku jasno wskazane są wózki 25AN4 według rozwiązania
FPS C.
. Załącznik nr 4 do SIWZ - Zestawienie zakresu naprawy wraz z modernizacją
wagonów 111A/141A zawiera również wykaz dokumentacji, którą otrzyma wykonawca po
podpisaniu umowy. W załączniku tym są wykazane wózki 25AN4. W całej dokumentacji
postępowania przytacza się konkretny typ wózka bez żadnego wskazania, że np. należy

wykonać nowy wózek zbliżony do rozwiązań przyjętych w wózku 25AN4. Wykonawca
założył w ofercie, że wraz z dokumentacją techniczno-konstrukcyjną otrzyma od
zamawiającego uzyskany z H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. (dalej „FPS C.”)
certyfikat SB wraz z dokumentacją związaną i wynikami badań. Na bazie tego certyfikatu
zostanie wykonana analiza znaczenia zmian. W przypad
ku, jeżeli nastąpią zmiany znaczące
wykonawca założył wykonanie badań dla wagonu w obszarze, gdzie nastąpiły zmiany
w stosunku do wagonu FPS C.
, czas wykonania niezbędnych badań szacuje się na
maksymalnie 42 dni robocze (na co wykonawca posiada stosowną ofertę złożoną przez
jednostkę badawczą) z tym, że część z tych badań, jak analiza MES oraz sprawdzenie
skrajni metodą obliczeniową można wykonać przed wykonaniem wagonu co pozwoli na
skrócenie czasu. Równolegle wykonawca uzyska certyfikat SD na podstawie
przeprowadzonego audytu jednostki notyfikowanej jaką jest IPSz. Mając komplet badań
oraz certyfikat SD wykonawca składa dokumenty do UTK w celu uzyskania zezwolenia do
eksploatacji wagonu. Z daleko
posuniętej ostrożności wykonawca przygotowany jest
również na samodzielne uzyskanie certyfikatu SB w sytuacji, kiedy nie otrzyma go od
zamawiającego, w terminach nie przekraczających terminów umownych. Na tę okoliczność
wykonawca zarezerwował czas w odpowiednich jednostkach notyfikowanych (NoBo). W
związku z powyższym, biorąc pod uwagę czas wykonania wagonu, badań i dopuszczenia
wykonawca mieści się w wymaganym przez zamawiającego terminie.
2. W jaki sposób zrealizują Państwo zmówienie w zakresie wózka, w terminie przewidzianym
umową, mając na uwadze brak zgody H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. w
Poznaniu na kopiowanie rozwiązania technicznego zastosowanego w wózku 25AN4, do
którego prawa autorskie do dokumentacji konstrukcyjnej posiada H. C. – Fabryka Pojazdów
Szynowych sp. z o.o.?
Zgodnie z przywołanymi postanowieniami SIWZ Zamawiający przekazuje kompletną
dokumentację techniczno-konstrukcyjną wagonu, na podstawie której wykonawca wykonuje
zamówienie. Dla tak skonstruowanej SIWZ, jak w przedmiotowym postępowaniu, w gestii
zamawiającego jest uzyskanie wszelkich zezwoleń, w tym praw autorskich od FPS C. dla
zastosowania nowych rozwiązań w wagonach. Wykonawca przyjął, że otrzyma od
zamawiającego dokumentację wraz z rozwiązaniami technicznymi wózka 25AN4 co pozwoli
mu na wykonanie wymaganych wózków bez konieczności ich zakupu w FPS C.,
w
odmiennym bowiem przypadku naruszeniu uległaby naczelna zasada ustawy jaką jest
równe traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja. W gestii wykonawcy jest natomiast
wykonanie badań: statyczne i zmęczeniowe badania wytrzymałościowe ramy wózka
tocznego typu 25AN4 zgodnie z normą EN 13749:2011 i wykonawca jest na to
przygotowany.
Przez wskazanie przez zamawiającego konkretnego typu wózka, istnieje
możliwość wykorzystania przez wykonawcę w planowanej modernizacji, komponentu/układu

potwierdzonego już wcześniej w procesie dopuszczenia innego pojazdu przy zachowaniu
zasad regulowanych przez Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia
30 kwietnia 2013 r. w s
prawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i
oceny ryzyka i
uchylające rozporządzenie (WE) nr 352/2009 istnieje możliwość
zastosowania systemu odniesienia (zgodnie z pkt. 2.4. załącznika I Rozporządzenia nr
402/2013) jako zasady akceptacji ryzyka.
W dniu 30 września 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
wyjaśnień w zakresie dotyczącym kwestii zezwolenia, uprawniającego do eksploatacji
wagonów, wskazując: „W piśmie z dnia 16 sierpnia 2021 r., stwierdził odwołujący, że będzie
korzystał z istniejącego zezwolenia, którego posiadaczem jest H. C. – FPS sp. z o.o., ale nie
odniósł się do pytania zamawiającego „jaka jest podstawa prawna korzystania przez
odwołującego z zezwolenia wydanego na rzecz innego podmiotu?”. Przy czym nie chodziło
tu o analizę zapisów SIWZ i przepisów zamówień publicznych, tylko o podstawę mającą swe
źródło w krajowych i przede wszystkim unijnych przepisach dotyczących pojazdów
kolejowych. W szczególności chodzi o Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2018/545
z dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiające uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu
udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego (dalej:
„rozporządzenie 2018/545”). Mając na uwadze stwierdzenie Mag Train „Z daleko posuniętej
ostrożności wykonawca przygotowany jest również na samodzielne uzyskanie certyfikatu SB
w sytuacji, kiedy nie otrzyma go od zamawiającego, w terminach nie przekraczających
terminów umownych”, zamawiający wyjaśnił, że możliwość skorzystania z dotychczasowego
zezwolenia wynika nie z woli zamawiającego przekazania bądź nie, dotychczasowego
zezwolenia nowemu wykonawcy, ani nawet nie z woli obecnego posiadacza zezwolenia
(FPS), tylko z przepisów dotyczących zezwoleń, w szczególności rozporządzenia 2018/545.
Sformułowanie z § 6 ust. 5 zd. 1 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do
dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu) na
infrastrukturze kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania istniejącego bezterminowego
Zezwolenia” oznacza, że pierwsza część zdania: „Wykonawca zobowiązuje się do
dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu) na
infrastrukturze kolejowej na obszarze RP” dotyczy wykonawców, którzy nie są posiadaczem
zezw
olenia na typ pojazdu lub nawet będąc nim, nie mogą z niego skorzystać ze względu na
zakres wprowadzanych zmian. Natomiast druga część: „lub wykorzystania istniejącego
bezterminowego Zezwolenia” dotyczy tylko posiadacza zezwolenia na typ pojazdu, i to pod
warunkiem, że nie będzie konieczności uzyskania nowego zezwolenia, ze względu na zakres
modernizacji. Nie jest to sformułowanie zobowiązujące zamawiającego do przekazania
zezwolenia. Wykonawca, jako profesjonalista powinien znać przepisy dotyczące uzyskiwania

zezwoleń, w tym możliwości korzystania z dotychczasowego zezwolenia i czytać je w świetle
tych przepisów. W ocenie Zamawiającego niezbędne będzie uzyskanie nowego zezwolenia
przez Mag Train. W świetle powyższego zamawiający prosi o potwierdzenie, że wykonawca
w ramach realizacji zamówienia uzyska nowe zezwolenie dla typu pojazdu lub zezwolenie na
wprowadzenie pojazdu do obrotu, zgodnie z obowiązującymi przepisami w zakresie
dotyczącym pojazdów kolejowych.”
W dniu 8 października 2021 r. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień:
„Wykonawca ponownie podkreślił, że stosownie do art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast zgodnie z art. 29 ust. 1 i
ust. 2 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający w wezwaniu twierdzi, że: „Sformułowanie z § 6 ust. 5 zd. 1 projektu umowy:
„Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji
pojazdu kolejowego (wagonu) na infrastrukturze kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania
istniejącego bezterminowego Zezwolenia” oznacza, że pierwsza część zdania: „Wykonawca
zobowiązuje się do dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu
kolejowego (wagonu) na infrastrukturze kolejowej na obszarze RP” dotyczy wykonawców,
którzy nie są posiadaczem zezwolenia na typ pojazdu lub nawet będąc nim, nie mogą z
niego skorzystać ze względu na zakres wprowadzanych zmian. Natomiast druga część: „lub
wykorzystania istniejącego bezterminowego Zezwolenia” dotyczy tylko posiadacza
zezwolenia na typ pojazdu, i to pod warunkiem, że nie będzie konieczności uzyskania
nowego zezwolenia, ze względu na zakres modernizacji. Nie jest to sformułowanie
zobowiązujące Zamawiającego do przekazania zezwolenia”. Powyższe stoi w całkowitej
sprzeczności z ww. podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz tworzenia opisu przedmiotu zamówienia. Taka interpretacja
zamawiającego stanowi raczej o poważnej wadzie postępowania, która może prowadzić do
j
ego unieważnienia.
Po pierwsze interpretacja zamawiającego nie wynika z treści dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia, w tym SIWZ, a próba odnoszenia się do przepisów prawa, do
których nie odwoływał się sam zamawiający jest w tym momencie błędna i spóźniona. Po
drugie niewyartykułowane i dorozumiane przez zamawiającego zróżnicowanie sytuacji

wykonawców ubiegających się o zamówienia na etapie jego wykonania, tj. przypisanie im
różnych zakresów przyszłych świadczeń, już na etapie prowadzenia postępowania stanowi o
wadzie. Przy takiej interpretacji (wadliwej) ww. postanowienia umownego zamawiający nie
może bowiem uzyskać porównywalnych przedmiotowo i cenowo ofert, a tym samym w
sposób rażący naruszona byłaby zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Niezależnie do powyższego, odwołujący ponownie wyjaśnił, że postanowienia
SIWZ były sformułowane w ten sposób, że wykonawca przyjął, iż otrzyma od zamawiającego
kompletną dokumentację wraz z bezterminowym świadectwem typu danego wagonu.
Zgodnie z Rozdz. IV ust. 5 SIWZ (podobnie §1 pkt 1 Umowy – Załącznik nr 2 do SIWZ):
Modernizacja -
należy przez to rozumieć zgodnie § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 226 z późn. zm.) prace
modyfikacyjne w pojeździe kolejowym, które zmieniają przeznaczenie pojazdu lub
poprawiają jego ogólne osiągi techniczne, a w szczególności: zmianę charakterystyki
trakcyjn
ej, prędkości maksymalnej, mocy, zdolności do zasilania w różnych systemach.
Zakres modernizacji zawiera dokumentacja wagonów typu 111A-10 (174A) wykonana przez:
H. C.
– Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie umowy
nr UM-BPT-17-900-0043 na wykonanie naprawy okresowej na 5-tym poziomie utrzymania
wraz z
modernizacją oraz przeglądu na 3-cim poziomie utrzymania 60 wagonów osobowych,
do
której zamawiający posiada licencję udzieloną zgodnie z ww. umową stanowiąca
Załącznik nr 3 do SIWZ oraz Załącznik nr 4 do SIWZ.
Natomiast zgodnie z Rozdz. V ust. 3 pkt 1)
– Opis przedmiotu zamówienia (na to samo
wskazuje Załącznik nr 2 do SIWZ str. 9 ust. 2 pkt 1 - wzór umowy):
Wykonanie naprawy głównej z modernizacją wagonów 111A/141A musi zostać zrealizowane
w oparciu o:
1) istniejącą Dokumentację projektu naprawy i modernizacji wagonów 111A-10 (174A)
stanowiącą Załącznik nr 3 do SIWZ w zakres, której wchodzi:
a)
Dokumentacja techniczna konstrukcyjna;
b)
Warunki Techniczne Wykonania (WTW);
c)
Warunki Techniczne Odbioru (WTO);
d)
Dokumentacja Techniczno
– Ruchowa (DTR);
e)
Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdu (wagonu) (DSU).
Ponadto, Załącznik nr 3 do SIWZ - Dokumentacja projektu naprawy i modernizacji wagonów
111A-
10 (174A) zawiera wskazanie na część dokumentacji konstrukcyjnej, jaką w całości
otrzyma Wykonawca. W tym załączniku jasno wskazane są wózki 25AN4 według
rozwiązania FPS C.. Załącznik nr 4 do SIWZ - Zestawienie zakresu naprawy wraz z
modernizacją wagonów 111A/141A zawiera również wykaz dokumentacji, którą otrzyma

wykonawca po podpisaniu umowy. W załączniku tym są wykazane wózki 25AN4. W całej
dokumentacji postępowania przytacza się konkretny typ wózka bez żadnego wskazania, że
np. należy wykonać nowy wózek zbliżony do rozwiązań przyjętych w wózku 25AN4. Zatem
zgodnie z
przywołanymi postanowieniami SIWZ zamawiający przekazuje kompletną
dokumentację techniczno-konstrukcyjną wagonu, na podstawie której wykonawca wykonuje
zamówienie.
Wykonawca założył w ofercie, że wraz z dokumentacją techniczno-konstrukcyjną otrzyma od
Zamawiającego uzyskany z H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. (dalej „FPS C.”)
certyfikat SB wraz z dokumentacją związaną i wynikami badań. Na bazie tego certyfikatu
zostanie wykonana analiza znaczenia zmian. W przypadku, jeżeli nastąpią zmiany znaczące
wykonawca założył wykonanie badań dla wagonu w obszarze, gdzie nastąpiły zmiany w
stosunku do wagonu FPS C.
, czas wykonania niezbędnych badań szacuje się na
maksymalnie 42 dni robocze (na co wykonawca posiada stosowną ofertę złożoną przez
jednostkę badawczą) z tym, że część z tych badań, jak analiza MES oraz sprawdzenie
skrajni metodą obliczeniową można wykonać przed wykonaniem wagonu co pozwoli na
skrócenie czasu. Równolegle wykonawca uzyska certyfikat SD na podstawie
przeprowadzonego audytu jednostki notyfikowanej. Mając komplet badań oraz certyfikat SD
wykonawca składa dokumenty do UTK w celu uzyskania zezwolenia do eksploatacji wagonu.
Wykonawca jest przygotowany na samodzielne uzyskanie certyfikatu SB w sytuacji, kiedy
nie otrzyma go od zamawiającego, w terminach nie przekraczających terminów umownych,
bez konieczności przeprowadzenia pełnych badań dla wózka 25An4, gdyż założono, że taki
typ już jest eksploatowany. Dla tak skonstruowanej SIWZ, jak w przedmiotowym
postępowaniu, w gestii zamawiającego jest uzyskanie wszelkich zezwoleń, w tym praw
autorskich od FPS C.
dla zastosowania nowych rozwiązań w wagonach. Wykonawca przyjął,
że otrzyma od zamawiającego dokumentację wraz z rozwiązaniami technicznymi wózka
25AN4 co pozwoli mu na wykonanie wymaganych wózków bez konieczności ich zakupu w
FPS C., w odmie
nnym bowiem przypadku naruszeniu uległaby naczelna zasada ustawy Pzp
jaką jest równe traktowanie wykonawców i uczciwa konkurencja. W gestii wykonawcy jest
natomiast wykonanie badań: statyczne i zmęczeniowe badania wytrzymałościowe ramy
wózka tocznego typu 25AN4 zgodnie z normą EN 13749:2011 i wykonawca jest na to
przygotowany.
Przez wskazanie przez zamawiającego konkretnego typu wózka, istnieje
możliwość wykorzystania przez wykonawcę w planowanej modernizacji, komponentu/układu
potwierdzonego już wcześniej w procesie dopuszczenia innego pojazdu przy zachowaniu
zasad regulowanych przez Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia
30 kwietnia 2013 r. w
sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i
oceny ryzyka i
uchylające rozporządzenie (WE) nr 352/2009 istnieje możliwość
zastosowania systemu odniesienia (zgodnie z pkt. 2.4. załącznika I Rozporządzenia nr

402/2013) jako zasady akceptacji ryzyka.
W świetle powyższego oraz mając na względzie
treść SIWZ przygotowanej przez Zamawiającego, w ramach realizacji zamówienia
wykonawca może uzyskać samodzielnie Świadectwo SB dla wagonu i na tej podstawie –
zezwolenie na wprowadzenie pojazdu do obrotu.
”
W dniu 18 listopada 2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na okoliczność, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum Mag-Train
w ramach
badania oferty było kilkukrotnie wzywane do złożenia wyjaśnień odnośnie jej
treści. Na podstawie złożonych przez konsorcjum wyjaśnień ustalono, że oferta nie
odpowiada treści SIWZ. Treść specyfikacji, z którą oferta konsorcjum Mag-Train jest
niezgodna:
1)
Rozdział V ust. 3 pkt 3 SIWZ: Wykonanie naprawy głównej z modernizacją wagonów
111A/141A musi zostać zrealizowane w oparciu o: 3) odpowiednimi, aktualnymi na dzień
wykonania naprawy wraz z modernizacją / przeglądu, Europejskimi Normami, Polskimi
Normami i Kartami UIC, dokumentami technicznymi i Raportami ERRI/ORE. Wykaz
dokumentów i przepisów aktualnych na dzień ogłoszenia Postępowania zawiera
Załącznik nr 6 do SIWZ.
2) Z
ałącznik nr 6 do SIWZ „Zestawienie norm, dokumentów i przepisów związanych
z
realizacją przedmiotu zamówienia” (wersja po zmianie SIWZ w dniu 18.02.2021 r.).
Wykonawca zobowiązany jest stosować postanowienia Rozporządzeń do Ustawy z dnia
28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1043 z późn. zm.),
dokumentów zawartych w „Lista Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w sprawie
właściwych krajowych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, których
zastosowanie
umożliwia
spełnienie
zasadniczych
wymagań
dotyczących
interoperacyjności systemu kolei” z 21 listopada 2020 r. wydanej na podstawie
rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 27
grudnia 2012 r. w sprawie wykazu właściwych krajowych specyfikacji technicznych i
dokumentów normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych
wymagań dotyczących interoperacyjności systemu kolei (Dz. U. z 2013 r. poz. 431) oraz
obowiązujących aktów prawnych europejskich i krajowych. w szczególności:
− pkt 2.2.2 Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie
ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. 2016 poz.
226 z późn.zm)
− pkt. 3.3.2 Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r.
ustanawiające uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla

pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (Dz. U. L 90, 6.4.2018, s. 66) oraz
3)
Załącznik nr 2 do SIWZ - wzór umowy § 6 ust. 5 zd. 1: „Wykonawca zobowiązuje się do
dostarczenia dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu)
na infrastrukturze kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania istniejącego
bezterminowego Zezwolenia” oraz
4)
§ 6 ust. 1 pkt 14) wzoru umowy Wykonawca zobowiązany jest, w szczególności do
przekazania Zamawiającemu wyników raportów i wniosków z przeprowadzonych badań,
o których mowa w Załączniku nr 5 - „Wymagane przez Zamawiającego dokumenty,
badania i certyfikaty” oraz
5)
Załącznik nr 8 do SIWZ (nr 5 do wzoru umowy): „Wymagane przez Zamawiającego
dokumenty, badania i certyfikaty”.
Niezgodność z ww. zapisami SIWZ w ofercie konsorcjum Mag-Train:
Konsorcjum Mag-
Train było wzywane do wyjaśnień swojej oferty, w kontekście § 6 ust. 5 zd.
1 wzoru umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia dokumentu uprawniającego
do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu) na infrastrukturze kolejowej na obszarze RP
lub wykorzystania istniejącego bezterminowego Zezwolenia”. Konsorcjum Mag-Train nie jest
posiadaczem dot
ychczasowego zezwolenia do eksploatacji modernizowanych wagonów,
a
zatem zgodnie z przepisami, do których odwoływała się SIWZ (wymienionymi wyżej),
musiałoby uzyskać, dla wagonów po modernizacji, nowe zezwolenie uprawniające do
eksploatacji (zezwolenie na
wprowadzenie do obrotu). Wynika to z przepisów
Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r.
ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla
pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (dalej: „rozporządzenie 2018/545”), a w
szczególności z jego art. 15 ust. 4: Jeśli podmiot zarządzający zmianą nie jest posiadaczem
zezwolenia dla typu pojazdu i zmiany wprowadzane
do istniejącego typu pojazdu
zaklasyfikowano jako zmiany określone w ust. 1 lit. b), c) lub d), zastosowanie mają poniższe
przepisy: a) tworzony jest nowy typ pojazdu; b)
podmiot zarządzający zmianą staje się
wnioskodawcą; oraz c) wniosek o udzielenie zezwolenia dla nowego typu pojazdu można
sporządzić w oparciu o istniejący typ pojazdu, a wnioskodawca może wybrać stosowny
rodzaj zezwolenia określony w art. 14 ust. 1 lit. d). Art. 14 ust. 1 lit. d): nowe zezwolenie:
zezwolenie dla typu pojazdu lub zezwolenie na wprowadzenie pojazdu do obrotu wydane
przez podmiot udzielający zezwolenia po zmianie dopuszczonego pojazdu lub typu pojazdu
zgodnie z art. 21 ust. 12 lub art. 24 ust. 3 dyrektywy (UE) 2016/797
. Zamawiający wskazał, iż
ani Mag-Train Sp. z o.o. lub je
go konsorcjant, ani podmiot trzeci udostępniający im

doświadczenie, nie jest posiadaczem zezwolenia. Zgodnie z definicją „posiadacza
zezwolenia” z art. 2 pkt 6) rozporządzenia 2018/545: „posiadacz zezwolenia dla typu
pojazdu” oznacza osobę fizyczną lub prawną, która złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia
dla typu pojazdu i uzyskała to zezwolenie albo następcę prawnego takiej osoby. W związku z
poprzednią modernizacją wagonów będących przedmiotem zamówienia (typu 174A, o
oznaczeniu po modernizacji 111A-10) wniosek o udzielenie zezwolenia dla typu pojazdu
uzyskał podmiot H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Konsorcjum Mag-Train,
wezwane przez zamawiającego pismem z dnia 30.07.2021 r. do wyjaśnień nt. sposobu
pozyskania zezwolenia (czy będzie uzyskiwał nowe zezwolenie, czy też skorzysta z
zezwolenia FPS, a jeśli tak, to na jakiej podstawie prawnej), odpowiedziało pismem z dnia
16.08.2021 r., że „przyjął, iż otrzyma od zamawiającego kompletną dokumentację wraz z
bezterminowym świadectwem typu danego wagonu” (str. 3 pisma). Konsorcjum Mag-Train
przedstawiło również założony przez siebie sposób pozyskania zezwolenia uprawniającego
do eksploatacji: „Wykonawca założył w ofercie, że wraz z dokumentacją techniczno-
konstrukcyjną otrzyma od Zamawiającego uzyskany z H. C. – Fabryka Pojazdów Szynowych
sp. z o.o. (dalej „FPS C.”) certyfikat SB wraz z dokumentacją związaną i wynikami badań. Na
bazie tego certyfikatu zostanie wykonana analiza znaczenia zmian. W przypadku, jeżeli
nastąpią zmiany znaczące Wykonawca założył wykonanie badań dla wagonu w obszarze,
gdzie nastąpiły zmiany w stosunku do wagonu FPS, czas wykonania niezbędnych badań
szacuje się na maksymalnie 42 dni robocze (na co Wykonawca posiada stosowną ofertę
złożoną przez jednostkę badawczą) z tym, że część z tych badań, jak analiza MES oraz
sprawdzenie skrajni metodą obliczeniową można wykonać przed wykonaniem wagonu co
pozwoli na skrócenie czasu. Równolegle Wykonawca uzyska certyfikat SD na podstawie
przeprowadzonego audytu jednostki notyfikowanej jaką jest IPSz. Mając komplet badań oraz
certyfikat SD Wykonawca składa dokumenty do UTK w celu uzyskania zezwolenia do
eksploatacji wagonu”. Konsorcjum Mag-Train wywodziło jednocześnie, że zapisy Rozdziału
V ust. 3 pkt 1) SIWZ oraz z Załącznika nr 2 do SIWZ - wzór umowy w § 6 ust. 2 pkt 1) oraz §
6 ust. 5 oznaczają, że wraz z dokumentacją techniczną konstrukcyjną wykonawca
realizujący zamówienie otrzyma od Zamawiającego certyfikat SB wraz z dokumentacją
związaną i wynikami badań. Jednocześnie konsorcjum Mag-Train oświadczyło w piśmie z
dnia 16.08.2021 r.:
„Z daleko posuniętej ostrożności Wykonawca przygotowany jest również
na samodzielne uzyskanie certyfikatu SB w sytuacji, kiedy nie otrzyma go od
Zamawiającego, w terminach nie przekraczających terminów umownych. Na tę okoliczność
Wykonawca zarezerwował czas w odpowiednich jednostkach notyfikowanych (NoBo)”. Stąd,
w
piśmie z dnia 30.09.2021 r. zamawiający wyjaśnił, że „możliwość skorzystania z
dotychczasowego zezwolenia wynika nie z woli zamawiającego przekazania bądź nie,
dotychczasowego zezwolenia nowemu wykonawcy, ani nawet nie z woli obecnego

posiadacza zezwoleni
a (FPS), tylko z przepisów dotyczących zezwoleń, w szczególności
rozporządzenia 2018/545” oraz w związku z tym poprosił „o potwierdzenie, że Wykonawca w
ramach realizacji zamówienia uzyska nowe zezwolenie dla typu pojazdu lub zezwolenie na
wprowadzenie pojazdu do obrotu, zgodnie z
obowiązującymi przepisami w zakresie
dotyczącym pojazdów kolejowych”. W odpowiedzi z dnia 08.10.2021 r. konsorcjum Mag-
Train, nadal potwierdziło, że zamierza bazować na uzyskanym od zamawiającego
certyfikacie SB i jednocześnie oświadczyło: „Wykonawca jest przygotowany na samodzielne
uzyskanie certyfikatu SB w sytuacji, kiedy nie otrzyma go od Zamawiającego, w terminach
nie przekraczających terminów umownych, bez konieczności przeprowadzenia pełnych
badań dla wózka 25An4, gdyż założono, że taki typ już jest eksploatowany”.
Powyższe jest zdaniem Zamawiającego niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i powołanymi w niej przepisami, gdyż wykonawca musi przeprowadzić pełne
badania modernizowanego wagonu (w tym wózka 25An4) i uzyskać m.in. certyfikat SB, żeby
dopuścić pojazd do eksploatacji. Błędna jest interpretacja przez konsorcjum Mag-Train
sformułowania „dokumentacja techniczna konstrukcyjna”. Sformułowanie to powinno być
rozumiane zgodnie z przepisem § 11 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych (dalej: „rozporządzenie”). Na odesłanie do rozporządzenia powołuje się
wzór umowy w § 1 pkt 23), w którym przywołane jest ww. rozporządzenie. § 11 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia: Dokumentacja techniczna pojazdów kolejowych powinna zawierać:
1)
dokumentację techniczno-ruchową pojazdu kolejowego, jego zespołów i podzespołów;
2) warunki techniczne odbioru pojazdu k
olejowego, jego zespołów i podzespołów;
3)
dokumentację konstrukcyjną wraz z warunkami technicznymi wykonania, w zakresie
określonym umową o dostawie pojazdu kolejowego Przepisy rozporządzenia nie stanowią,
że dokumentacja konstrukcyjna zawiera „certyfikat SB wraz z dokumentacją związaną i
wynikami badań”, a jeśli konsorcjum Mag-Train tak założyło, jest to założenie błędne i
świadczące o niezgodności z SIWZ (gdyż z SIWZ to nie wynika, w tym z przepisów
powołanych z SIWZ). W żadnym miejscu SIWZ zamawiający nie zobowiązał się do
przekazania certyfikatu SB lub wyników badań, przeprowadzonych przez poprzedniego
wykonawcę modernizacji w celu uzyskania zezwolenia na eksploatację wagonów. Zakres
posiadanej dokumentacji zamawiający wskazał w Załączniku nr 4 do SIWZ i nie ma tam ani
wyników badań ani certyfikatów. Certyfikat SB jest to certyfikat weryfikacji (WE) w zakresie
modułu SB (weryfikacji typu WE) danego podsystemu (w tym przypadku wagonu)
poprzedzony weryfikacją jednostki notyfikowanej, w ramach której jednostka sprawdza, czy
podsystem jest zgodny z dyrektywą 2016/797, stosownymi TSI oraz z innymi przepisami
wywodzącymi się z Traktatu, i czy może zostać oddany do eksploatacji, oraz potwierdza to

certyfikatem.
Zamawiający w § 6 ust. 1 pkt 14) wzoru umowy zobowiązał wykonawcę do
przekazania zamawiającemu wyników raportów i wniosków z przeprowadzonych badań, o
których mowa w Załączniku nr 5 do wzoru umowy. Natomiast Załącznik nr 5 do wzoru
umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) to „Wymagane przez Zamawiającego dokumenty, badania i
certyfikaty”. Wśród nich wymieniono m.in. certyfikaty WE weryfikacji podsystemów:
Załącznik nr 5 do wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ), pkt 2: Certyfikaty WE weryfikacji
podsystemów dla każdego wykorzystanego modułu wraz z załącznikami i opinią wraz z
oceną w celu uzyskania zezwolenia na dopuszczenia do eksploatacji pojazdu kolejowego,
jeśli nie jest załącznikiem do certyfikatów. Do certyfikatów oraz opinii należy załączyć
wszystkie dokumenty, które są integralną ich częścią. Jeśli wykonawca chce korzystać z
modułu SB lub innego, to musi je samodzielnie uzyskać, skoro nie jest ich posiadaczem. Nie
uzyska też badań od zamawiającego, gdyż zamawiający nie zobowiązał się do ich
przekazania, wręcz przeciwnie, zażądał w Załączniku nr 8 do SIWZ przeprowadzenia
własnych badań przez wykonawcę modernizacji.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że Konsorcjum Mag-Train nie może bazować
na badaniach i certyfikatach uzyskanych przez innego producenta w ramach jego procesu
produkcji i uzyskiwania zezwolenia
. To, że wykonawca poprzedni (FPS) bazował, a przyszły
(np. Mag-
Train) będzie bazował przy produkcji (naprawie P5 i modernizacji) wagonu na
jednej i tej samej dokumentacji, nie oznacza, że tak samo dobrze wyprodukuje wagon.
Dopiero potwierdzenie prawidłowości wykonania badaniami, certyfikatami i wreszcie
zezwoleniem, będzie zgodne z SIWZ i przepisami prawa. Natomiast konsorcjum Mag-Train,
w złożonych wyjaśnieniach treści oferty, potwierdziło, że założyło w ofercie wykonanie
przedmiotu zamówienia niezgodnie z SIWZ i przepisami. Dlatego oferta konsorcjum Mag-
Train podlega odrzuceniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Izba
uznała za niezasadne. Przywołując brzmienie ww. przepisów należy wskazać, iż zgodnie z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ust. 3
tego przepisu stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W myśl zaś art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, która podejmowana była przez Zamawiającego w oparciu o okoliczności
stwierdzone w toku postępowania o udzielenie zamówienia. To dokumentacja zamówienia
oraz udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia stanowiły podstawę do podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Tym samym zakres rozpoznania
sprawy przez Izbę jest ograniczony do okoliczności, które były Zamawiającemu znane w
chwili podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i przyczyn tej decyzji
zakomunikowanych wykonawcy w zawiadomieniu z dnia 18 listopada 2021 r.
Dlatego też
dodatkowe argumenty mające wskazywać na zasadność odrzucenia oferty Odwołującego
(np.
okoliczność założenia zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia czy ceny oferty
wskazującej na przyjęcie błędnych założeń co do udostępnianej dokumentacji), nie mogły
zostać przez Izbę wzięte pod uwagę. Z drugiej strony zakres rozpoznania sprawy przez Izbę
został ograniczony podstawami faktycznymi zarzutów odwołania, zgodnie bowiem z art. 555
ustawy nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W
konsekwencji nie mogły podlegać rozpoznaniu przez Izbę podnoszone przez
Odwo
łującego okoliczności nie objęte uprzednio odwołaniem, w szczególności okoliczności
przedstawione w
ramach uzupełniającej argumentacji w piśmie z dnia 7 grudnia 2021 r. i 13
grudnia 2021 r. (
jak powoływanie się na konstrukcję formularza ofertowego i zawarte tam
oświadczenia czy twierdzenia dotyczące kwestii ustalania zakresu niezbędnych badań
związanych z uzyskaniem zezwolenia na eksploatację).
Następnie Izba stwierdziła, że zasadnicza część odwołania stanowi polemikę
ze sposobem opisania przez Zama
wiającego przedmiotu zamówienia – Odwołujący wskazał
m.in.
na fakt, iż przedmiot zamówienia został określony w sposób niejednoznaczny
i
wprowadzający w błąd wykonawców, a Zamawiający w sposób nieuzasadniony zróżnicował
sytuację wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na etapie jego realizacji,
przypisując wykonawcom różne zakresy przyszłych świadczeń w zależności od faktu
posiadania zezwolenia na eksploatację. Argumentację taką należy uznać za spóźnioną,
bowiem odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia winno być wniesione w terminie
10 dni od

zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej
, ewentualnie
w terminie 10 dni od dnia publikacji
określonych modyfikacji tych dokumentów czy wyjaśnień
ich treści. Przy czym podkreślić należy, że powoływane przez Odwołującego okoliczności

związanie z posiadaniem zezwolenia na eksploatację pojazdu mające uzasadniać
zróżnicowanie sytuacji wykonawców, powinny być znane Odwołującemu jeszcze przed
złożeniem oferty, o czym świadczą poniższe okoliczności.
Zgodnie z § 6 ust. 5 projektu umowy wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia
dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego (wagonu) na infrastrukturze
kolejowej na obszarze RP lub wykorzystania istniejącego bezterminowego zezwolenia.
Z
powyższego postanowienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika okoliczność,
że posiadaczem istniejącego zezwolenia jest Zamawiający, kwestie posiadania praw do
zezwolenia regulują bowiem przepisy prawa. Jak wskazał Zamawiający w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, powołując się na art. 2 pkt 6 Rozporządzenia
wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 4 kwietnia 2018 r. ustanawiającego
uzgodnie
nia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i
zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) 2016/797,
„posiadacz zezwolenia dla typu pojazdu” oznacza osobę fizyczną lub
prawną, która złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia dla typu pojazdu i uzyskała to
zezwolenie albo następcę prawnego takiej osoby. To wnioskodawca jest zatem co do zasady
posiadaczem zezwolenia dla typu pojazdu, ewentualnie jego sukcesor. Ponieważ poprzednią
modernizację wagonów będących przedmiotem zamówienia (typu 174A, o oznaczeniu po
modernizacji 111A-10)
zrealizował Przystępujący na podstawie umowy z dnia 9 listopada
2017 r. nr UM-BPT-17-900-0043
(dowód złożony przez Zamawiającego) i Przystępujący
złożył wniosek o udzielenie zezwolenia dla typu pojazdu, to Przystępujący jest posiadaczem
tego zezwolenia. Okoliczność ta wynika także z ogólnodostępnych danych publikowanych na
stronie Urzędu Transportu Kolejowego w rejestrze zezwoleń na dopuszczenie do
ek
sploatacji, a zezwolenie jest możliwe do pobrania z Europejskiego Rejestru
Dopuszczonych Typów Pojazdów Kolejowych (ERATV), czemu Odwołujący nie przeczył.
Fakt
że Zamawiający nie jest posiadaczem zezwolenia wynikał także z udzielonej
przez Zamawiającego w dniu 18 lutego 2021 r., odpowiedzi na pytanie nr 2 do treści SIWZ,
gdzie
Zamawiający wyjaśnił, iż „w przypadku wykorzystania istniejącego bezterminowego
Zezwoleni
a, o którym mowa w Załączniku nr 2 do SIWZ § 6 ust. 5, wymagane jest
przeniesienie praw do przedmiotowego zezwolenia na Zamawiającego.” Z powyższego
wprost wynika, że Zamawiający na obecnym etapie praw do tego zezwolenia nie posiada.
Żadne postanowienia SIWZ nie wskazują na fakt posiadania przez Zamawiającego
zezwolenia na eksploatacj
ę typu pojazdu kolejowego (wagonu) ani na możliwość
przeniesienia praw do skorzystania z takiego zezwolenia na wykonawcę realizującego
umowę. Odwołujący stawiając tezę, że „Zamawiający zobowiązany jest do legitymowania się
zezwoleniem ze względu na fakt codziennej eksploatacji i utrzymania wagonów” nie poparł

jej żadną merytoryczną argumentacją, w tym nie przywołał regulacji prawnych, które miałyby
na Zamawiającego taki obowiązek nakładać. W ocenie Izby Odwołujący, jako podmiot
profesjonalny,
w oparciu o treść dokumentów zamówienia i obowiązujące regulacje prawne,
winien mieć świadomość, że Zamawiający nie jest posiadaczem istniejącego zezwolenia, a
mając jakiekolwiek wątpliwości w tym przedmiocie powinien był wystąpić do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ. Tym samym argumentacja dotycząca niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia i naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także naruszenia art. 7 ust.
1 z uwagi na uprzywilejowanie
sytuacji Przystępującego w postępowaniu, stanowi
argumentację spóźnioną.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący powinien mieć także świadomość, że
realizuj
ąc umowę będzie musiał pozyskać nowe zezwolenie na eksploatację typu pojazdu.
Obowiązki w zakresie uzyskania nowego zezwolenia są bowiem zależne od tego, czy
podmiot zarządzający jest posiadaczem zezwolenia, a okoliczność ta wynika
z
obowiązujących regulacji prawnych, które powinny być Odwołującemu znane. Wskazać
tutaj należy m.in. na z art. 15 ust. 4 rozporządzenia 2018/545, gdzie wskazano, iż jeśli
podmiot zarządzający zmianą nie jest posiadaczem zezwolenia dla typu pojazdu i zmiany
wprowadzane do istniejącego typu pojazdu zaklasyfikowano jako zmiany określone w ust. 1
lit. b), c) lub d), zastosowanie mają poniższe przepisy: a) tworzony jest nowy typ pojazdu; b)
podmiot zarządzający zmianą staje się wnioskodawcą; oraz c) wniosek o udzielenie
zezwolenia dla nowego typu pojazdu można sporządzić w oparciu o istniejący typ pojazdu,
a
wnioskodawca może wybrać stosowny rodzaj zezwolenia określony w art. 14 ust. 1 lit. d)
(zgodnie z art. 14 ust. 1 lit. d): nowe zezwolenie: zezwolenie dla typu pojazdu lub zezwolenie
na wprowadzenie pojazdu do obrotu wydane przez podmiot udzielający zezwolenia po
zmianie dopuszczonego pojazdu lub typu pojazdu zgodnie z art. 21 ust. 12 lub art. 24 ust. 3
dyrektywy (UE) 2016/797). A
rt. 15 ust. 1 rozporządzenia 2018/545 stanowi, iż wszelkie
zmiany wprowadzane do dopuszczonego typu pojazdu podlegają analizie i są klasyfikowane
jako tylko jedna z
poniższych zmian, a zezwoleń dla tych zmian udziela się zgodnie z
poniższą procedurą: a) zmiana, która nie zawiera różnic względem dokumentacji technicznej
towarzyszącej deklaracji WE na potrzeby weryfikacji podsystemów. W takim przypadku nie
zachodzi potrzeba przeprowadzenia weryfikacji pr
zez jednostkę oceniającą zgodność, a
pierwotne deklaracje WE weryfikacji podsystemów i zezwolenie dla typu pojazdu zachowują
ważność i nie ulegają zmianie; b) zmiana, która zawiera różnice względem dokumentacji
technicznej towarzyszącej deklaracji WE na potrzeby weryfikacji podsystemów, w przypadku
których może się okazać konieczne przeprowadzenie nowych kontroli, a zatem także
weryfikacji zgodnie z mającymi zastosowanie modułami oceny zgodności, lecz nie ma
wpływu na zasadnicze cechy konstrukcyjne typu pojazdu i nie wiąże się z koniecznością

uzyskania nowego zezwolenia według kryteriów określonych w art. 21 ust. 12 dyrektywy
(UE) 2016/797; c) zmiana zasadniczych cech konstrukcyjnych typu pojazdu, która nie wiąże
się z koniecznością uzyskania nowego zezwolenia według kryteriów określonych w art. 21
ust.
12 dyrektywy (UE) 2016/797; d) zmiana, która wiąże się z koniecznością uzyskania
nowego zezwolenia według kryteriów określonych w art. 21 ust. 12 dyrektywy (UE)
2016/797.
Zgodnie z ww. regulacjami, j
eśli podmiot zarządzający zmianą nie jest posiadaczem
zezwolenia
(a w takiej sytuacji faktycznej znajdowałby się Odwołujący, gdyby uzyskał
przedmiotowe zamówienie) potrzeba przeprowadzenia weryfikacji przez jednostkę
oceniającą zgodność nie zachodziłaby jedynie w przypadku, gdyby dokonywana zmiana nie
zawiera
ła różnic względem dokumentacji technicznej towarzyszącej deklaracji WE na
potrzeby weryfikacji podsystemów – tylko w takiej sytuacji pierwotne deklaracje WE
weryfikacji podsystemów i zezwolenie dla typu pojazdu zachowałyby ważność i nie ulegałyby
zmianie, a
podmiot nie będący posiadaczem zezwolenia mógłby bazować na zezwoleniu
posiadanym przez inny podmiot. Na fakt,
że konieczność pozyskania przez Odwołującego
zezwolenia
wynika
z
obowiązujących regulacji prawnych, Zamawiający zwrócił
Odwołującemu uwagę wprost w wezwaniu z dnia 30 września 2021 r. Odwołujący ani w
złożonych pismach, ani w toku rozprawy nie podnosił, że w przypadku przedmiotowego
zamówienia mielibyśmy do czynienia ze zmianą, o której mowa w art. 15 ust. 1 lit. a)
rozporządzenia 2018/545, inne zaś zmiany (wskazane w art. 15 ust. 1 lit. b-d) wymagają
każdorazowo uzyskania nowego zezwolenia.
Z kolei
Zamawiający i Przystępujący wykazali, że uzyskanie nowego zezwolenia na
eksploatację i tak będzie konieczne, niezależnie od faktu, że Przystępujący posiada
zezwolenie na dotychczas eksploatowane, zmodernizowane przez niego, wagony.
Konieczność taka wynika po pierwsze z wejścia w życie przepisów technicznych tzw. IV
pakietu kolejowego,
gdyż deklaracje WE posiadane przez Przystępującego zostały wydane
na podstawie przepisów obowiązujących dla III pakietu kolejowego, a Zamawiający w dniu
18 lutego 2021 r. dokonał zmiany załącznika nr 6 do SIWZ, wskazując na konieczność
wykonania zamówienia według przepisów dotyczących IV pakietu kolejowego. Po drugie
wynikała ona z okoliczności, że zmiany zawierałyby różnice względem dokumentacji
technicznej towarzyszącej deklaracji WE na potrzeby weryfikacji podsystemów (np. w
zakresie mechanizmu selektywnej blokady drzwi LAT).
Przeciwnicy procesowi Odwołującego
przedstawili w ww. aspekcie
szczegółową argumentację merytoryczną, z przywołaniem
odpowiednich regulacji prawnych i
dowodów (w tym opinii Instytutu Pojazdów Szynowych
Tabor)
, Odwołujący natomiast twierdzeń tych w zasadzie nie zanegował, nie przedstawił

argumentacji
prowadzącej do wniosków przeciwnych i zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy
dowodowej w tym zakresie.
W ocenie Izby n
ie jest także zasadne wskazywanie przez Odwołującego na
okoliczność, jakoby Zamawiający zataił brak prawa do dysponowania dokumentacją
techniczną i projektową dotyczącą zmodernizowanych przez Przystępującego wagonów .
Zamawiający w ramach umowy z dnia 9 listopada 2017 r. nr UM-BPT-17-900-0043 zawartej
z
Przystępującym zapewnił sobie licencję do korzystania ze wszystkich elementów
dokumentacji, w tym dokumentacji technicznej konstrukcyjnej z prawem udzielenia
sublicencji w przypadku zlecenia osobie trzeciej wykonywania utrzymania wagonów, w tym
obsługi eksploatacyjnej, przeglądów oraz napraw (por. § 12 ww. umowy – dowód złożony
przez Zamawiającego). Ponadto w treści SIWZ Zamawiający w pkt V.3 SIWZ wskazał, iż
wykonanie naprawy głównej z modernizacją wagonów 111A/141A musi zostać zrealizowane
w oparciu o
istniejącą dokumentację projektu naprawy i modernizacji wagonów 111A-10
(174A) w
zakres, której wchodzi m.in. dokumentacja techniczna konstrukcyjna. Istniejąca
d
okumentacja projektu naprawy i modernizacji wagonów stanowiła załącznik nr 3 do SIWZ,
udostępniany wykonawcom po złożeniu wymaganego oświadczenia o zachowaniu
poufności. Zamawiający nie zataił zatem swojego prawa do posiadania tej dokumentacji, a
wykonawcy mogli się z nią zapoznać (przy czym z twierdzeń Zamawiającego i przekazanej
prz
ez niego dokumentacji postępowania wynika, że Odwołujący z takiego prawa nie
skorzystał i nie złożył wniosku o udostępnienie tego załącznika).
W ocenie Izby
Odwołujący poczynił nieprawidłowe założenie, że elementem
dokumentacji technicznej konstrukcyjnej p
owinno być zezwolenie na eksploatację pojazdu
(i uzyskany przez
Przystępującego certyfikat SB wraz z dokumentacją związaną i wynikami
badań). Izba za prawidłowe uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że
wniosek wywodzony
przez Odwołującego nie znajduje oparcia w definicji dokumentacji
technicznej zawartej w § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych, zgodnie z
którą dokumentacja techniczna pojazdów kolejowych powinna
zawierać: 1) dokumentację techniczno-ruchową pojazdu kolejowego, jego zespołów
i
podzespołów; 2) warunki techniczne odbioru pojazdu kolejowego, jego zespołów
i
podzespołów; 3) dokumentację konstrukcyjną wraz z warunkami technicznymi wykonania,
w
zakresie określonym umową o dostawie pojazdu kolejowego. Z ww. regulacji nie wynika,
aby dokumentacja konstrukcyjna zawierała zezwolenie na eksploatację typu pojazdu, czy
certyfikaty SB
wraz z dokumentacją związaną i wynikami badań dla podsystemów. Również
z treści SIWZ nie wynika zobowiązanie Zamawiającego do przekazania certyfikatu SB czy
wyników badań, przeprowadzonych przez poprzedniego wykonawcę modernizacji w celu

uzyskania zezwolenia na eksploatację wagonów. Zakres posiadanej dokumentacji
Zamawiający wskazał także w Załączniku nr 4 do SIWZ, a Odwołujący nie zgłaszał w tym
zakresie uwag na wcześniejszym etapie postępowania. Okoliczność, że Odwołujący
nieprawidłowo zrozumiał treść SIWZ bynajmniej nie powoduje, że była ona niejednoznaczna.
Mając na względzie powyższe, nie zasługuje także na uwzględnienie argumentacja
podniesiona w odwołaniu, jakoby Zamawiający w kierowanych do Odwołującego
wezwaniach powoływał się na okoliczności, które nie wynikały z treści SIWZ. Niezależnie
jednak od tego,
jeśli zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując wezwania naruszył
przepisy ustawy Pzp, to Odwołujący winien wówczas skorzystać z dostępnych mu środków
ochrony prawnej i
zakwestionować zasadność tych wezwań. Odwołujący ograniczył swoje
działania jednak wyłącznie do polemiki w ramach wyjaśnień ze stanowiskiem
Zamawiającego co do prawidłowości kierowania wezwań.
Dalej Izba stwier
dziła, że odwołanie nie odnosi się w sposób konkretny i merytoryczny
do wskazanej w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty argumentacji Zamawiającego
stanowiącej zasadniczą podstawę odrzucenia, a mianowicie iż wykonawca nie założył
konieczności przeprowadzenia pełnych badań wagonu, w tym wózka, i uzyskania m.in.
certyfikatu SB, aby dopuścić pojazd do eksploatacji. Odwołujący jedynie wskazał, iż wniosek
Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie planował wykonania wszystkich badań jest
przedwczesny i zbyt daleko idący. Powyższe stanowisko Odwołującego nie zasługuje w
ocenie Izby
na uwzględnienie. Podkreślić należy, że Odwołujący w swojej argumentacji
całkowicie pominął zawartą w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2021 r. własną deklarację,
iż „wykonawca jest przygotowany na samodzielne uzyskanie certyfikatu SB w sytuacji, kiedy
nie otrzyma go od Zamawiającego, w terminach nie przekraczających terminów umownych,
bez konieczności przeprowadzenia pełnych badań dla wózka 25An4, gdyż założono, że taki
typ już jest eksploatowany.” W wyjaśnieniach tych wskazano także, że to „w gestii
Zamawiającego jest uzyskanie wszelkich zezwoleń, w tym praw autorskich od FPS da
zastosowania nowych rozwiązań w wagonach. Wykonawca przyjął, że otrzyma od
Z
amawiającego dokumentację wraz z rozwiązaniami technicznymi wózka 25AN4, co pozwoli
mu na wykonanie wymaganych wózków bez konieczności ich zakupu w FPS C. (…). W
gestii wykonawcy jest natomiast wykonanie badań: statyczne i zmęczeniowe badania
wytrzymałościowe ramy wózka tocznego typu 25AN4 zgodnie z normą EN 13749:2011 i
wykonawca jest na to przygotowany.
” Z powyższego wprost wynika, że Odwołujący założył
przeprowadzenie
badań wózka w ograniczonym zakresie, ponieważ taki typ jest już
eksploatowany
i oświadczył, że wykona jedynie statyczne i zmęczeniowe badania
wytrzymałościowe ramy wózka tocznego typu 25AN4 zgodnie z normą EN 13749:2011. W
tym stanie rzeczy trudno uznać, aby wywiedziony w oparciu o tak złożone wyjaśnienia

wniosek Zamawiającego, że Odwołujący nie planował wykonania wszystkich badań miał być
przedwczesny czy zbyt daleko idący, wynikał on bowiem wprost z oświadczenia
Odwołującego.
Dla dokonanej przez Izbę oceny nie bez znaczenia pozostawał fakt, iż Odwołujący ani
nie w
skazywał w odwołaniu, ani nie dowodził w toku postępowania odwoławczego
okoliczności, że przeprowadzenie pełnych badań wózka nie jest w okolicznościach
przedmiotowego stanu faktycznego konieczne
, nie wyjaśnił także dlaczego fakt eksploatacji
danego typu wózka ma warunkować ograniczenie zakresu badań do statycznych
i
zmęczeniowych badan wytrzymałościowych ramy wózka. Treść odwołania w ogóle do
zagadnienia
badań się nie odnosi. Z kolei podczas rozprawy Odwołujący na pytanie Izby
dotyczące twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego o ograniczonym zakresie
badań dla wózka i ich relacji do podstawy odrzucenia wskazanej przez Zamawiającego (tj.
braku założenia wykonania pełnych badań) wskazał, iż założył dwa sposoby realizacji
zamówienia. Twierdzenie to w ocenie Izby stoi jednak w sprzeczności z treścią złożonych
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnień, w których oświadczenie o ograniczeniu
zakresu badań wózka do statycznych i zmęczeniowych badań wytrzymałościowych ramy
wózka tocznego typu 25AN4 było jednoznaczne. Nawet gdyby uznać za zasadne stanowisko
Odwołującego, iż składając ofertę brał on pod uwagę fakt, że zezwolenie na eksploatację
oraz certyfikat SB wraz z badaniami
i dokumentacją związaną nie zostaną mu przekazane
przez Zamawiającego (co jednak w ocenie Izby nie jest wiarygodne, gdyż z treści wyjaśnień
wynika, że Odwołujący założył, iż dokumenty takie uzyska od Zamawiającego), to z żadnego
miejsca wyjaśnień nie wynika, aby Odwołujący założył konieczność wykonania badań wózka
w pełnym wymaganym przepisami prawa i dokumentacją zamówienia zakresie.
Z kolei Zamawiający i Przystępujący wykazali w postępowaniu odwoławczym, że
założenie wykonania takich badań w ograniczonym zakresie, wskazanym przez
Odwołującego w wyjaśnieniach, nie jest prawidłowe. Zamawiający powołał się na szereg
regulacji prawnych oraz wymagania TSI wynikające z określonych przepisów i norm
w
odniesieniu do homologacji wózków, w tym na normę PN-EN-13749 dotyczącą
wytrzymałości konstrukcyjnej nośnej wózka określanej metodami badawczymi według
zasady: metoda pełna – dla „nowego” (nieprzebadanego) typu wózka, która składa się
łącznie ze statycznych i zmęczeniowych badań symulacyjnych MES, potwierdzona
stanowiskowymi badaniami doświadczalnymi oraz domknięta doświadczalnymi badaniami
eksploatacyjnymi (w
ruchu na liniach) dla stworzenia standardu wózka; metoda niepełna –
dla
„już przebadanego” typu wózka, na którym wprowadzono niewielkie modyfikacje
konstrukcyjnej lub zwiększono obciążenia eksploatacyjne – w takim przypadku dopuszczalna
jest ocena tylko z
pomocą badań symulacyjnych MES. Zamawiający wskazał także, iż

wynikające z wyjaśnień Odwołującego założenie wykonania jedynie statycznych i
zmęczeniowych badań wytrzymałościowych ramy wózka wskazuje, iż nie uwzględniono
przeprowadzenia badań wynikających z norm PN-EN-13103/4, PN-EN-13979, PN-EN-
12080/1/2, PN-EN-14363, PN-EN-14
067 (szczegółowa argumentacja w tym zakresie została
przedstawiona na str. 9-
12 odpowiedzi na odwołanie). Ponadto zdaniem Zamawiającego nie
jest możliwe przeprowadzenie przez Odwołującego badań na zgodność z normą PN-EN-
13749 metodą niepełną, gdyż badanie wózka 25AN4 zostało przeprowadzone w odniesieniu
do wózka wyprodukowanego przez innych podmiot (Przystępującego). Koresponduje to ze
stanowiskiem Przystępującego, który wskazywał, iż wyniki badań i prób zawierane w
raportach z badań jednostki notyfikującej przekazywanych tylko do producenta wagonu i
adresowanych tylko do tego podmiotu. Z kolei
z opinii Instytutu Pojazdów Szynowych Tabor,
przedstawionej przez Przystępującego, wynika, iż wymiana wózka w wagonie jest zmianą
mającą wpływ na bezpieczeństwo i wymaga przeprowadzenia wszystkich sprawdzeń
wynikających z TSI, a odpowiedzialny za to jest podmiot zarządzający zmianą. Podmiot
wprowadzający zmianę jest zobligowany do dostarczenia do jednostki notyfikowanej pełnej
dokumentacji do oceny pozwalającej na wydanie certyfikatów. Wobec braku przedstawienia
przez Odwołującego argumentacji i dowodów przeczących ww. twierdzeniom, Izba nie
znalazła podstaw, aby podważyć ich wiarygodność.

Za słuszne Izba uznała także stanowisko Zamawiającego, iż sam fakt bazowania przez
wykonawców na tej samej dokumentacji technicznej konstrukcyjnej nie powoduje, że nowy
wykonawca zmodernizuje
wagon tak samo dobrze, jak inny wykonawca zarządzający
zmianą, które uzyskał wymagane certyfikaty i homologację. Jak wskazał Zamawiający,
z
naczenie mają tutaj okoliczności takie jak posiadana przez danego wykonawcę technologia,
maszyny, jakość, infrastruktura, dostawcy, kompetencje personelu. Dopiero potwierdzenie
prawidłowości wykonania badaniami, certyfikatami i wreszcie zezwoleniem, będzie zgodne z
przepisami prawa
i będzie odpowiadało wymaganiom dotyczącym przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazywał także, iż w § 6 ust. 1 pkt 14) wzoru umowy zobowiązał wykonawcę
do przekazania zamawiającemu wyników raportów i wniosków z przeprowadzonych badań, o
których mowa w Załączniku nr 5 do wzoru umowy. Natomiast Załącznik nr 5 do wzoru
umowy (Załącznik nr 8 do SIWZ) zawierał wymagane przez Zamawiającego dokumenty,
badania i certyfikaty
, wśród których wymieniono m.in. certyfikaty WE weryfikacji
podsystemów, zaś do certyfikatów oraz opinii należy załączyć wszystkie dokumenty, które są
integralną ich częścią. Powyższe wskazywało zatem na obowiązek wykonawcy do uzyskania
wszystkich ww. dokumentów, o ile ich już nie posiada. Ponadto, jak zauważył Zamawiający,
Odwołujący miał kilka możliwości, aby spełnić wymagania SIWZ – mógł założyć
samodzielnie wykonanie wózka i uzyskanie wszystkich wymaganych badań i certyfikatów,

mógł dokonać zakupu wózków od ich producenta lub zastosować nadzór producenta
wózków nad ich produkcją. Powyższą okoliczność potwierdza fakt, iż sam Odwołujący w
toku postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił się z zapytaniem ofertowym do
Przystępującego.
Izba wzięła pod uwagę również okoliczność, że Odwołujący w zakresie analizy
wprowadzanych modyfikacji i ich przyporządkowania do określonych kategorii powołał się
w
odwołaniu na Poradnik UTK, który nie był dokumentem aktualnym wobec wejścia w życie
przepisów dotyczących IV pakietu kolejowego. Jak zwrócili uwagę Zamawiający
i
Przystępujący, Odwołujący pominął zmiany w obowiązujących regulacjach, jakie nastąpiły
w
związku z wejściem w życie IV pakietu kolejowego, podczas gdy Zamawiający dokonał
zmiany załącznika nr 6 do SIWZ, wskazując na konieczność wykonania zamówienia według
przepisów dotyczących IV pakietu kolejowego. Pakiet ten - w świetle twierdzeń
Zamawiającego, którym Odwołujący nie zaprzeczył - nie dopuszcza ograniczenia zakresu
badań w oparciu o analizę ryzyka, co było możliwe na gruncie III pakietu kolejowego.
Analogicznie, jak zauważył Zamawiający, już w wyjaśnieniach z dnia 8 października 2021 r.
Odwołujący uzasadniając brak konieczności przeprowadzenia pełnych badań wózka powołał
się na rozporządzenie wykonawcze Komisji nr 402/2013, wykonujące dyrektywę
2004/49/WE, która to dyrektywa została uchylona z dniem 31 października 2021 r., wraz z
wejściem w życie IV pakietu kolejowego, przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/798 z
dnia 11 maja 2016 r. w sprawie bezpieczeństwa kolei. Mimo, iż ww.
rozporządzenie obowiązuje jeszcze w ograniczonym zakresie, to - jak wskazał Zamawiający
-
przepisy rozporządzenia 402/2013, na które powołał się Odwołujący w wyjaśnieniach nie są
właściwe do oceny znaczenia zmian w wagonach, gdyż zamówienie należy wykonać według
nowych regulacji IV pakietu kolejowego.
Odwołujący wyżej opisanego stanowiska
Zamawiającego nie podważył.
Wreszcie wskazać należy, na bezzasadność argumentacji odwołania dotyczącej
uznania przez Zamawiającego za prawidłowy analogicznego sposobu działania przyjętego
przez Odwołującego w postępowaniu o nr ref. 20/WNP-003464/TUT na wykonanie naprawy
okresowej na 5-
tym poziomie utrzymania wraz z modernizacją i przeglądem na 3-cim
poziomie utrzymania 14 wagonów osobowych typu 111A Lux/112A Lux. Jak szczegółowo
uzasadnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ww. postępowanie w sposób istotny
różniło się od obecnego postępowania, w szczególności zaś w ww. postępowaniu należało
jedynie zmodernizować wózek 25AN do standardu wózka 25AN4 (bez ingerencji w ramę
wózka i jej wytrzymałość), podczas gdy przedmiot zamówienia w postępowaniu, którego
dotyczy rozpoznawane aktualnie odwołanie obejmował konieczność zastąpienia wózka
4ANc wózkiem o standardzie 25AN4 - a zatem wymianę wózka na inny i wykonanie całego

wózka o standardzie 25AN4 „od zera” (rama wózka, podzespoły, zabudowa). Jak wynika ze
stanowiska Zamawiającego, powyższe różnice przekładają się na kwestie niezbędnych
do
wykonania badań – w przypadku wagonów typu 111A Lux/112A Lux wykonawca nie
będzie wykonywał osobno całości badań dotyczących samego wózka, będzie wykonywał
tylko badania dynamiczne całego pojazdu (zachowanie podczas jazdy). Z kolei w przypadku
przedmiotowego postępowania na modernizację wagonów typu 141A/111A wykonawca
b
ędzie wykonywał pełne badania wózka stanowiskowe, tj. wyznaczenie sztywności skrętnej
ramy oraz siły wichrującej, badania wytrzymałościowe statyczne i zmęczeniowe, a ponadto
już po zabudowaniu wózka w wagonie, będzie musiał przeprowadzić badania wagonu.
Od
wołujący powyższych twierdzeń Zamawiającego nie odparł, a jego polemika w tym
zakresie sprowadzała się w zasadzie wyłącznie do stwierdzenia, że rezultatem obu ww.
postępowań będzie analogiczny standard wózka.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał
zasadności zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
i nie podważył prawidłowości czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania. Odwołanie podlegało zatem
oddaleniu w
całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 8ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
• Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
• Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15