rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 211/22
KIO 211/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Segi
–Eko sp. z o.o. w Lesznie Górnym w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych RUDNO Sp. z o.o. Rudno 17, 14–100
Ostróda
przy udzial
e wykonawców:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o., Korytnica 10A, 28–305
Sobków - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko” sp. z o.o.
w
Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2022 r. przez wykonawcę
Segi
–Eko sp. z o.o. w Lesznie Górnym w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych RUDNO Sp. z o.o. Rudno 17, 14–100
Ostróda
przy udzial
e wykonawców:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o., Korytnica 10A, 28–305
Sobków - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko” sp. z o.o.
w
Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET
sp. z o.o. (Korytnica 10A, 28
–305 Sobków i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o.,
Korytnica 10A, 28
–305 Sobków na rzecz wykonawcy Segi–Eko sp. z o.o. w Lesznie
Górnym kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero
groszy),
tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 211/22
Uzasadnienie
Zamawia
jący: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych RUDNO Sp. z o.o. Rudno
17, 14
–100 Ostróda Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o
wartości mniejszej od progów unijnych określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, pn. „Budowa podkwatery III.2 składowiska
odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne”. Ogłoszenie nr 2021/BZP 00261960/01 z 9
listopada 2021 r.
Odwołujący: Segi–Eko sp. z o.o. w Lesznie Górnym wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań czynności przez Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o. z postępowania, mimo iż Oferent
ten nie spe
łnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku z pkt. 18.2a oraz
18.2d SWZ, zaś w złożonym przez siebie wykazie osób skierowanych do realizacji
zamówienia poświadczył nieprawdę w zakresie spełniania przez wskazane na kierownika
budowy oraz kierown
ika robót drogowych osoby warunków udziału w postępowaniu,
2.
art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd
w zakresie informacji dotycz
ących zakresów robót wskazanych w wykazie osób, co ma
istotny wpływ na ocenę w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
W konsekwencji, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty Oferenta Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o. jak najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z
o.o. z pos
tępowania oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
W
postępowaniu oferty złożyło trzech Oferentów – oferta Odwołującego znajduje się na
drugim miejscu. Zaniechanie odrzucenie oferty TOMBET sp. z o.o. i
wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej narusza
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a oferta
wybranego o
ferenta zawiera błędy skutkujące koniecznością jej odrzucenia z postępowania.
UZASADNIENIE
9 grudnia 2021 r. o
ferty złożyło trzech Oferentów. 30 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, a 31 grudnia 2021 r.
czynność unieważnił. Ponowny wybór
miał miejsce w dniu 20 stycznia 2022 roku.
Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający w postępowaniu postawił m.in. następujące warunki:
18.2. Dysponow
anie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, tj. osobą, która będzie pełnić:
a) funkcję kierownika budowy (pełniący jednocześnie rolę kierownika robót drogowych), który
posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia — minimalne wymagania :
- po
siadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej
b/o w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia
-
posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót drogowych przy realizacji kwater
składowania
- p
rowadził i nadzorował roboty polegające na połączeniu dwóch podkwater z drenażem
podfoliowym i nadfoliowym w j
edną kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem
zamówienia. 19 listopada 2021 r. wskutek zadanych pytań Zamawiający zmodyfikował
powyższe warunki na zapis:
Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu
zamówienia, tj. osobą, która będzie pełnić:
a) funkcję kierownika budowy który posiada uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia - minimalne wymagania:
-
posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno budowlanej b/o w zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia posiadający
co najmniej 5-
letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim
kierowaniu lub nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowania
-prowa
dził i nadzorował roboty polegające na połączeniu dwóch podkwater z drenażem
podfoliowym i na
dfoliowym w jedną kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem
zamówienia" i dodanie w rozdziale 18. podpunktu 18.2d) i zapis o brzmieniu
„d) funkcję kierownika robót drogowych, który posiada uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w zakresie zgodny
m z przedmiotem zamówienia - minimalne wymagania:
-
posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej b/o
w zakresie zgodnym z prze
dmiotem zamówienia
-
posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót drogowych".
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji kierownika budowy z wymaganymi funkcjami
kierowników robót.
W odpowiedzi na pytania Zamawiający podkreślił co rozumie przez sformułowane „kwatera
w technologii tożsamej z przedmiotem zamówienia” (punkt 18.2 a) tiret 3 SWZ)?
Odpowiedź Zamawiającego: Sformułowanie "kwatera w technologii tożsamej z
przedmiotem zam
ówienia" oznacza dokładnie takle same, niczym się nieróżniące od
rozwiązań wskazanych w dokumentacji projektowej.
Wybrany wykonawca wskazał dla w/w wymogu osoby:
l. Kierownik budowy, tj. pkt. 18.2. lit. a SWZ.
W
wykazie osób w pkt. 1 wskazał jako kierownika budowy pana M. G., powołując się w ppkt
1 na nast
ępujące doświadczenie: 1/ „Budowa kwatery nr 2b na Składowisku Odpadów
Komunalnych w Domaszkowicach” . robota polegająca na połączeniu dwóch podkwater
kwatera n
r 2b z kwaterą nr 2a drenażem podfoliowym i nadfoliowym w jedną kwaterę w
technologii z przedmiotem zam
ówienia. Zamawiający PGK EKOM Domaszkowice, GW:
TOMBET termin realizacji 22.02.2016
– 29.07.2016.
Tym samym, Oferent poświadczył w wykazie, że realizacja Budowa kwatery na Składowisku
w Do
maszkowicach jest robotą, w której wykonano kwaterę w technologii tożsamej z
przedmiotem zamówienia. Takie twierdzenie jednakże jest niezgodne z prawdą, bowiem z
dokumentów tego postępowania wynika, iż technologia wykonania kwatery różni się w
sposób znaczny, zatem wskazany kierownik budowy nie spełnia warunku z pkt. 18.2 lit. a
SWZ.
O tym, iż technologia wykonania kwatery różni się znacznie od technologii wykonania
kwatery w niniejszym postępowaniu świadczą następujące okoliczności.
W SIWZ postępowania w Domaszkowicach (str. 4-5) znajduje się dokładny opis wykonania
kwatery, w tym warstwy i uszczelnienia - uszczelnienie czaszy warstwami ilasto-gliniastymi.
Stanowi to odmienny sposób od wymaganego w niniejszym postępowaniu, gdzie
Zamawiający wymaga uszczelnienia bentomatą. Dowód - projekt budowlany — Rudno (str.
21
, 1.3 Uszczelnienie składowiska, akapit drugi i trzeci, str. 41 Przekrój 1-1, Szczegół A)
Kolejna różnica to brak warstwy filtracyjnej z piasku w drenażu podfoliowym, podczas gdy w
Rudnie wymaga się warstwy 40 cm. Dowód 2 - Projekt budowlany — Rudno, projekt
wykonawczy -
Rudno (str. 9, 6.2. Drenaż podfoliowy, akapit drugi)
Rozwiązań takich nie ma w dokumentach dot. realizacji w Domaszkowicach. Dowód 4 i 5
Z powyższego wynika, że realizacja referencyjna jest realizacją nieodpowiadającą
wymaganiom SWZ, a co z
a tym idzie Oferent nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Co do wymagania określonego w tiret 2 postawionego warunku, do doświadczenia nie
można zaliczyć poz. 3 wykazu, bowiem w zakresie wskazanej tam realizacji nie było kwatery.
Z dokumentów tego zamówienia wynika, że zakres rzeczowy przedsięwzięcia w ogóle nie
obejmował realizacji kwatery. Dowód 6 – PFU – ZZO Poznań (s. 14 zakres rzeczowy
przedsięwzięcia, harmonogram – ZZO Poznań, SIWZ Poznań
Tym samym Oferent poświadczył nieprawdę także w pkt 3, bowiem wskazał, że była to
robota budowlana polegająca na budowie kwatery do składowania odpadów, podczas gdy z
dokumentów wynika, że żadna kwatera nie wchodziła w skład zadania.
Zdaniem Odwołującego również realizacje wskazane w poz. 2, 5, 6 i 10 nie wykazują
posiadanego doświadczenia jako kierownik budowy. W świetle powyższego osoba
przewidziana na kierownika budowy nie spełnia dwóch, spośród trzech stawianych
warunków:
-
nie prowadził i nie nadzorował roboty polegającej na połączeniu dwóch podkwater z
drenażem podfoliowym i nadfoliowym w jedną kwaterę w technologii tożsamej z
przedmiotem zamówienia (tiret 3 wymagań);
-nie posiada co najmniej 5-
letniego doświadczenia w bezpośrednim kierowaniu lub
nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowiska.
II. Kierownik robót drogowych, tj. pkt. 18.2. lit. d SWZ
J
ako kierownika robót drogowych, Oferent TOMBET wskazał pana M. K., zaś w wykazie jego
doświadczenia w ppkt. 11 wskazano:
11. Zamknięcie i rekultywacji V sektora składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i
obojętne położonego w Tarnowie przy ul. Komunalnej 31. Zamawiający: PUK Tarnów sp. z
o.o., GW TOMBET, termin realizacji 26.06.2018
– 04.04.2019.
Jednakże w skład tej realizacji nie wchodziło nadzorowanie czy kierowanie robotami
drogowymi. W dokumentacji zamówienia z Tarnowa brak robót drogowych, zatem Oferent po
raz kolejny poświadczył nieprawdę w wykazie. Dowód 9 – opz z Tarnowa
Analogiczna sytuacja ma miejsce w
przypadku realizacji z ppkt 4, tj.: Dowód 10 –
specyfikacja techniczna Czartoria.
W zakresie tej realizacji również nie wykonywano robót
drogowych.
Z powyższego wynika, że Oferent TOMBET poświadcza nieprawdę (wprowadza
Zamawiającego w błąd), iż w skład powołanych wyżej realizacji wchodzą roboty drogowe – a
w konsekwencji Oferent ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem
wskazana przez niego jako kierownik robót drogowych osoba nie posiada minimum 5-
letniego doświadczenia w powyższym zakresie.
Z pozostałych wykazanych realizacji wynika, że Oferent posiada jedynie 4 lata i ok. 9
miesięcy doświadczenia.
Oferent wykazał doświadczenie w okresach pokrywających, a nie jest możliwe aby miesiące
liczyć podwójnie, na co wskazuje orzecznictwo (KIO 968/15, KIO 1608/19)
W związku z powyższym w odniesieniu do kierownika robót drogowych brak jest spełniania
wymaganego minimalnego warunku udziału w postępowaniu.
Oferent świadomie poświadcza nieprawdziwe informacje w szczególności co do zakresu
robót wskazywanych jako nabyte doświadczenie, co uniemożliwia dalsze działania w
szczególności w zakresie wzywania go do składania wyjaśnień czy uzupełniania
dokumentów. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPpz została przewidziana w
postępowaniu. Zamawiający już raz wzywał do potwierdzenia, że realizacja z ppkt. 11 dla
kierownika robót drogowych spełnia wymagania. Oferent poświadczył nieprawdę i
Zamawiający winien odrzucić ofertę bez wzywania do dodatkowych wyjaśnień.
Z uwagi na powyższe, wybrany Oferent nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Załączniki: 4. dowody wskazane w treści pisma: SIWZ Domaszkowice, Projekt budowlany
– Rudno, projekt wykonawczy – Rudno, projekt budowalny Domaszkowice, przekrój
poprzeczny kwatery Domaszkowice, PFU
– ZZO Poznań, harmonogram – ZZO Poznań, –
SIWZ Poznań, – opis przedmiotu zamówienia z Tarnowa, specyfikacja techniczna Czartoria.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przedstawił
stanowisko na pi
śmie.
Przystępujący FOLEKO wskazuje, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca Tombet Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 18.2a i d). Ponadto,
Tombet dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd, czym doprowadził do ziszczenia
się przesłanek wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z pkt 13.2.
SWZ.
Przystępujący podkreśla, że Zamawiający – notabene naruszając zasadę proporcjonalności
– wymagał od wykonawców, aby dysponowali kierownikiem budowy, który prowadził i
nadzorował roboty polegające na połączeniu dwóch kwater w technologii tożsamej z
przedmiotem zamówienia (pkt 18.2. lit. a) tiret 3). Zamawiający podkreślił znaczenie zwrotu
„tożsamy” w kontekście technologii, wskazując, że oznacza on „dokładnie takie same,
niczym nieróżniące od rozwiązań wskazanych w dokumentacji projektowej”.
D
oświadczenia kierownika budowy w ramach zadania pn. „Budowa instalacji do odzysku
odpadów biodegradowalnych zlokalizowanej w Poznaniu” nie można zaliczyć na potrzeby
wykazania spełnienia wymaganych 5 lat doświadczenia w bezpośrednim kierowaniu lub
nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowania (pkt 18.2a tiret 2 SWZ). Kwatera
składowania odpadów jest instalacją, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 25 ustawy z 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r. poz. 779, ze zm.). P
rzez składowisko odpadów
rozumie się obiekt budowlany przeznaczony do składowania odpadów. Instalacja do odzysku
odpadów biodegradowalnych nie jest składowiskiem odpadów, a zatem nie sposób zaliczyć
ewentualnego doświadczenia kierownika budowy zdobytego w ramach realizacji inwestycji w
Poznaniu na poczet lat doświadczenia wymaganych w SWZ.
Przystępujący podkreśla, że Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
pismem z 3.01.2022 r. wezwał Tombet do uzupełnienia i poprawienia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia (zał 6 do SWZ). Abstrahując od wprowadzenia
Zam
awiającego przez Tombet w błąd., wobec zasady jednokrotnego wezwania do
uzupełnienie dokumentów kolejne wezwania do uzupełnia ww. dokumentów jest
niedopuszczalne.
I
nformacje wprowadzające w błąd mogą być złożone w postępowaniu z powodu
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że Tombet Sp. z o.o. informując
Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się co najmniej
rażącego niedbalstwa. Wprowadzenie w błąd polegało na złożeniu oświadczenia o
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
dotyczącej dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo że Tombet
sam tych warunków nie spełniał ani nie polegał na potencjale podmiotu trzeciego. Następnie
kontynuacja działania polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd polegała na
przedłożeniu - na wezwanie Zamawiającego – wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia - „wykaz osób”, pomimo że wskazany tam kierownik budowy i kierownik robót
drogowych nie posiadają wymaganego doświadczenia. Działanie Tombet jest ewidentnie
zorientowane na stworzeniu błędnego wrażenia, że Tombet dysponuje odpowiednim
potencjałem wymaganym w przedmiotowym postępowaniu, pomimo że w rzeczywistości tak
nie było. Z materiału przedstawionego przez Odwołującego wątpliwości wynika, że w
odniesieniu do:
1)kierownika budowy wprowadzenie w błąd Zamawiającego polegało na podaniu przez
Tombet Sp. z o.o. nieprawdziwej informacji jakoby osoba ta: a)
prowadziła i nadzorowała
roboty polegające na połączeniu dwóch podkwater z drenażem podfoliowym i nadfoliowym w
jedną kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z opz warstwa
uszczelniająca powinna być wykonana przy użyciu bentomaty, tymczasem w ramach
referencyjnej inwestycji kierownika budowy w Domaszkowicach do wykonania tej warstwy
użyto warstw ilasto-gliniastych. Drugim elementem różniącym oba zadania jest brak warstwy
filtracyjnej w Domaszkowicach, podczas gdy Zamawiający wymaga takiej warstwy na
poziomie 40 cm,
b)
posiadała co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowania.
Tymczasem w zakresie referencyjnej inwestycji w Poznaniu, nie było kwatery składowania
(składowiska odpadów). Przedmiotem tej inwestycji była budowa instalacji do odzysku
odpadów biodegradowalnych, co wynika z dowodów 6-8 przedłożonych przez
Odwołującego. Ponadto, w pkt 6 wykazu osób (l.p. 1) Tombet wskazał, że kierownik robót
miał nabyć wymagane doświadczenie w ramach inwestycji w Zawiszowie. Inwestycja ta
polegała na zamknięciu i rekultywacji kwatery składowania odpadów, a nie na budowie jak
wymagał Zamawiający;
2)
kierownika robót drogowych; wprowadzenie w polegało na podaniu nieprawdziwej
informacji jakoby osoba ta posia
dała co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych w bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót drogowych. Z dowodów
Odwołującego wynika, że ramach inwestycji w Tarnowie i Czartorii nie było robót drogowych.
D
ziałanie Tombet realizuje przesłanki wprowadzenia w błąd z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż:
1)
Zamawiającego wprowadzono w błąd do co kwalifikacji i doświadczenia kierownika
budowy i kierownika robót drogowych jako warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane,
2) dzia
łanie Tombet było wynikiem co najmniej rażącego niedbalstwa. Wobec braku
wątpliwości co do treści warunków udziału w postępowaniu domeną zwykłej, typowej
staranności jest ustalenie czy oddelegowywani członkowie kadry kierowniczej spełniają
wymagania.
Należyta weryfikacji własnej kadry nie jest nadmiernym czynnikiem miary
należytej staranności, tym bardziej wobec profesjonalisty na rynku zamówień publicznych,
3)
informacje miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego, bowiem doprowadziły do
nieodrzucenia oferty Tombet Sp. z o.o. i wyboru jej jako najkorzystniejszej.
D
ziałanie Tombet wypełnia również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro Tombet
Sp. z o.o. można przypisać działanie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, to tym bardziej z pkt 10.
W konsekwen
cji powyższych ocen przystępujący Foleko wnosi, jak na wstępie.
Załączniki: /…/
Informacja o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 1.12.2021 r.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Wskazał, że po zapoznaniu się z
zarzutami i dowodami załączonymi do odwołania widzi konieczność unieważnienia czynności
wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego uzasadnia również fakt, iż Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. przystępując po stronie Zamawiającego do postępowania
w przystąpieniu nie wskazało żadnych merytorycznych argumentów pozwalających choćby
na weryfik
ację stanowiska Odwołującego. De facto nie została podjęta obrona, która
umożliwiałaby Zamawiającemu uznanie, iż oświadczenie o spełnieniu warunków złożone
przez TOMBET odpowiada prawdzie (jak w tym oświadczeniu zapewnił reprezentant
TOMBET).
Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., wykona, powtórzy lub unieważni
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu, z tym zastrzeżeniem, iż Zamawiający nie może być związany zakresem żądania
odwołującego, jeżeli jest ono sprzeczne z przepisami prawa. Odwołujący żąda bowiem
unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp.
z o.o.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie
Zamawia
jącemu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z
o.o.; wybór oferty Odwołującego.
Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą
udzielenia za
mówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co
jednoznacznie wynika z art. art. 17 ust. 2 p.z.p. Nie sposób uznać, że zamawiający
dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu — nie ma możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami ustawy pzp.
Zamawiający wręcz powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o
prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności
podejmowan
ych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinna być ich zgodność z przepisami ustawy pzp.
W odniesieniu do czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego zarzutów
odwołania, przystępujący po stronie zamawiającego P.R.I. Tombet sp. z o.o. wniósł dnia 1
lutego 2022 r. sprzeciw
z wnioskiem o oddalenie odwołania.
Stanowisko
przedstawił w pismach z 31 stycznia oraz z 7 lutego 2022 r.
W
skazał, co następuje.
Poglądy doktryny i orzecznictwa w najnowszym stanie prawnym potwierdzają, że
Za
mawiający w przypadku pojawienia się wątpliwości odnośnie spełnienia przez Uczestnika
warunków udziału postępowanie powinien skierować do Uczestnika wezwanie w trybie art.
128 ust. 1 ustawy pzp. (wyrok KIO 2220/21).
Zamawi
ający wyjaśniał zakres prac realizowanych przez osobę wskazaną w „ Wykazie osób
” i to Zamawiający, dysponując faktycznym zakresem wykonywanych prac nieprawidłowo
uznał, że warunek jest spełniony. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawc
ę w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Wyrok KIO 1299/21;
Uczestnik wskazuje nie był wzywany przez Zamawiającego w trybie art.
128 ust. 1 pzp
w zakresie uchybień wskazywanych w odwołaniu.
Wyrok KIO 1235/21; w przedmioto
wej sprawie zasadne byłoby ewentualne wezwanie
Uczestnika do uzupełnienia/poprawienia dokumentów i tym samym brak podstaw do
odrzucenia oferty, a e
wentualne odrzucenie oferty, bez wcześniejszego wezwania do
złożenia, poprawienia, uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128
ust. byłoby przedwczesne i niezgodne z przepisami PZP (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak. 2021).
P
odkreśla się że zamawiający jest zobowiązany do precyzyjnego formułowania wezwania do
uzup
ełnienia dokumentów przez wskazanie konkretnie o jakie dokumenty chodzi. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie wskazywał w wezwaniach, że dokumenty
przedstawione przez Uczestnika nie potwi
erdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz, ale w
stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub
dokumentu. Powinno przy tym precyzyjn
ie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się
wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie,
poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać
termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania
tych warunków, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego
wezwania, możliwe, a nawet konieczne będzie ponowienie tej czynności przez
zamawiającego.
Zamawiający w pismach z 3 oraz 17 stycznia 2022 r. wzywał do wskazania kwalifikacji
zawodowych, uprawn
ień, doświadczenia osób, które miały kierować robotami, okresów
wykonywania prac, a także do wskazania czy roboty, w których udział brał Mariusz
Korczyński dotyczyły robót drogowych. Jednakże nie wzywał do uzupełnienia/ poprawienia
dokumentów w zakresie wskazanym w odwołaniu. Zamawiający nie wskazywał, że
przedstawione dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków np. w zakresie
doświadczenia kierownika budowy lub kierownika robót. Zamawiający mógł albo więc
odr
zucić ofertę w przypadku wskazania w wezwaniu, że kierownik budowy lub kierownik
robót nie mają odpowiedniego doświadczeniu oraz wskazania, jakich dokumentów
Zamawiający oczekuje od Uczestnika. Uczestnik nie otrzymał takiego wezwania od
Zamawiającego.
Odwo
łanie jest bezpodstawne także ze względów merytorycznych.
W odwołaniu wskazano, że wymogiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez
kierownika budowy doświadczenia w zakresie prowadzenia i nadzorowania robót
dotyczących wykonania kwatery, której technologia wykonania miałaby być tożsama z
przedmiotem zamówienia. W punkcie 18.2 lit. a SWZ wskazano, że kierownik budowy
powinien mieć doświadczenie w zakresie prowadzenia i nadzorowania prac w wyniku,
których dwie podkwatery z drenażem podfoliowym i nadfoliowym zostaną połączone w jedną
kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem zamówienia. Należ więc uznać, że tożsama
miała być nie technologia wykonania kwatery lecz technologia połączenia dwóch podkwater.
Odwołujący powołuje się na treść pytania 8 zadanego Zamawiającemu. Jednakże wskazane
pytanie zawiera błąd logiczny. W pytaniu nr 8 zapytano co oznacza kwatera w technologii
tożsamej z przedmiotem zamówienia. W punkcie 18.2 lit a SWZ nie wskazano na pojęcie
kwatery „tożsamej z przedmiotem zamówienia”. Zapytanie mogło więc dotyczyć jedynie
technologii połączenia, a nie technologii wykonania kwatery. Ponadto zasadność
przedmiotowej interpretacji potwierdzają pozostałe zapisy SWZ:
1.)
W uwagach do SWZ (str. 6 uwaga nr 3) wskazano, że Zamawiający dopuszcza
rozw
iązania równoważne pod względem technologicznym pod warunkiem spełnienia tego
samego poziomu technologicznego, wydajnościowe i funkcjonalnego. Z powyższego wynika,
że celem Zamawiającego nie było uzyskania dokładnie takiego samego przedmiotu umowy
jak wyni
ka z SWZ lecz uzyskanie przedmiotu umowy, który posiada określoną
funkcjonalność. Trudno więc uznać, że Zamawiający dopuszczał rozwiązania równoważne w
zakresie wykonania, a w zakresie doświadczenia miałby wymagać wykazania wykonania
kwatery jedynie w taki
ej samej technologii. Powyższe byłoby zasadne jedynie w części tj. w
zakresie technologii połączenia. Interpretacja Odwołującego zakłada, że Zamawiający
wymaga doświadczenia w zakresie wykonania identycznej kwatery, a na etapie wykonania
dopuszcza odstępstwa od założeń projektowych.
2.)
W pkt
18.1. wskazano, że Wykonawca powinien wykazać prace polegające na
wykonaniu kwatery składowej o pow. uszczelniania kwatery min 0,5 ha i wykonaniu robót
ziemnych o kubaturze min. 15000 m3. W pkt 18.1. SWZ nie wskazywano
na technologię
połączenia jak w punkcie 18.2 lit a SWZ.
3.)
W punkcie 18.2.a SWZ wskazano, że kierownik budowy powinien mieć co najmniej 5
letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w zakresie robót drogowych przy
realizacji kwa
ter składowania. Tu również nie wspomniano o technologii połączenia.
4.)
Gdyby punkt 18.2.a SWZ przewidywał wymóg doświadczenia w zakresie wykonania
kwatery w technologii tożsamej powinien mieć następujące brzmienie: „prowadził i
nadzorował roboty przy realizacji kwater składania w technologii tożsamej z przedmiotem
zamówienia.” W takiej sytuacji nie byłoby konieczne wskazywanie w punkcie 18.2.a SWZ na
sposób połączenia podkwater. Zapis o treści wskazanej powyżej przewidywałby wymóg
wykonania kwatery w to
żsamej technologii, w tym także w zakresie technologii połączenia.
Natomiast zapis, który znajduje się w SWZ dotyczy jedynie technologii połączenia.
Uczestnik wskazuje, że pkt 18.2a SWZ powinien być interpretowany z uwzględnieniem art.
112 ust. 1 pzp:
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonania
zamówienia w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” .
O
pis warunku udziału w postępowaniu dokonywany jest odrębną instytucją od opisu
przedmiotu zamówienia. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia,
jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (KIO 595/17). Za
nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z
przedmiotem zamówienia. (Uchwała KIO KD 20/18). Domaganie się doświadczenia
identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (KIO/KD 76/12,
KIO/KD 66/15). O
pis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
niego.
Także KIO 2273/14.
Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek dotyczący wykonania identycznej kwatery.
Natomiast za prawidłowy należałoby uznać warunek wskazany w punkcie 18.2a wymagający
wykonania połączenia dwóch kwater w określonej technologii.
Uczestnik przedstawia ekspertyzę dotyczącą Porównania technologii budowy kwatery nr 2b
w Domaszkowicach z kwaterą nr III.2 w Rudnie z naciskiem na formę i zakres połączenia
obu kw
ater. W przedmiotowej opinii wskazano: "Gwoli ścisłości i wyjaśnień pojęcie
tożsamości rozumiane jako przyjęcie takich samych rozwiązań projektowych jest z punktu
widzenia Inżyniera i Projektanta nierealne do wykonania. Zastosowanie takich samych
rozwiązań projektowych w każdym aspekcie dokumentacji projektowej sprowadziłoby się do
wykonania dwóch identycznych kwater, co jest niemożliwe choćby ze względu na różne
podłoże zalegające pod kwaterami. Ponadto każde rozwiązanie techniczne jest podyktowane
indywid
ualnymi warunkami wyjściowymi. Czy różnica w spadku podłużnym drenażu na
poziome 3% a spadkiem 2,5 % powoduje, że technologia czy sposób wykonania drenażu
jest inny? A należy mieć na względzie, że jest to inne rozwiązanie projektowe. Czy jeżeli dla
warstwy
drenażowej zastosujemy pospółkę a na innej piasek, ale oba materiały będą
posiadały współczynnik przepuszczalności k>lx10-4 m/s to znaczy, że warstwa ta jest
tożsama czy nie? Jako kierownik budowy realizujący wiele zagadnień z branży
konstrukcyjnej zważam, że pojęcie tożsamości rozwiązań projektowych nie może być
rozumiane jako dosłowne, literalne i co do joty przyjęcie takich samych rozwiązań
projektowych. Należy wziąć pod uwagę sposób realizacji, ich funkcje i przeznaczenie i na tej
podstawie
należy stwierdzić czy analizowany prace czy rozwiązania projektowe stanowią
tożsamy zakres. ” Należy więc uznać, że wymóg wcześniejszego wykonania identycznej
kwatery należałoby uznać za wymóg niemożliwy do spełnienia.
Uczestnik załączoną ekspertyzą wykazał, że technologia połączeń kwater, która dotyczy
przedmiotowego postępowania oraz kwatery w Domaszkowicach (doświadczenie kierownika
M. G.
) były analogiczne. Tożsamość połączenia podkwater nr III.2 w Rudnie z kwaterą nr 2b
w Domaszkowicach
dowodzą następujące kwestie wynikające z zaprojektowanych
rozwiązań /tu wskazano 7 elementów/.
Uczestnik z ostrożności wskazuje, że także technologia wykonania kwatery, której dotyczy
niniejsze postępowanie i technologia wykonania kwatery w Domaszkowicach były
analogiczne. Zac
ytował opinie.
/…/Podsumowując przyjęte założenia projektowe należy uznać, że budowa warstw
konstrukcyjnych jest tożsama na obu kwaterach”
Przystępujący TOMBET wskazuje, że wykazał, iż jest w stanie wykonać przedmiotowe
zamówienie. Z ekspertyzy wynika, że kwatera w Domaszkowicach była bardziej
skomplikowanym przedsięwzięciem niż kwatera, której dotyczy niniejsze postępowania.
Uczestnik wskazuje, że nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania
wyk
luczenia Uczestnika z postępowania oraz odrzucenia oferty (wskazywany przez
Odwołującego brak możliwości uwzględnienia w doświadczeniu M. G. — budowy instalacji
do odzysku odpadów w Poznaniu):
O
dwołujący powołuje się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp jako podstawę wykluczenia.
Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przekazał nieprawdziwych
informacji w zakresie pełnienie przez M. G. funkcji na budowie w Poznaniu, a także
spełniania warunków udziału w postępowaniu. M. G. ma odpowiednie doświadczenie co
potwierdza dołączony do niniejszego pisma uzupełniony wykaz doświadczenia. W stosunku
do załącznika nr 6 uzupełniono pozycje dotyczące wykonywanych prac.
Ponadto Uczestnik przedstawi
ł oświadczenie o powierzeniu obowiązków kierownika robót
dotyczącego pozycji nr 2 (Rzędów), protokół zdawczo odbiorczy z 5 czerwca 2018 dotyczący
pozycji nr 8 oraz potwierdzenie zakresu obowiązków dotyczące pozycji nr 11 (zakład
FBserwis), które potwierdzają doświadczenie M. G. w zakresie, który nie został wskazany we
wcześniejszym wykazie.
Wskazano na orzecznictwo dot. wykluczenia z powodu nieprawdziwych informacji i
wprowadzenia w błąd w ustawowych postaciach winy wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał przesłanek i nie wskazał na okoliczności świadczące o winie
umyślnej lub rażącym niedbalstwie. Odwołujący jedynie wskazuje, że uważa, że działanie
Uczestnika było zamierzone lecz nie uzasadnia swojego stanowiska. Uczestnik wskazuje, że
powołanie się na budowę instalacji położonej w Poznaniu było wynikiem omyłki. Wskazana
instalacja również była związana z gospodarowaniem odpadami. Natomiast kwatera, której
dotyczy niniejsze postępowanie służy do składowania odpadów. W przedmiotowej sprawie
nie można mówić o rażącym niedbalstwie ani winie umyślnej, ponieważ M. G. faktycznie
nadzorował i kierował robotami w zakresie instalacji położonej w Poznaniu i jednocześnie z
tytułu innych realizacji posiada ponad 5 letnie doświadczenie w zakresie kierowania i
nadzo
rowania robót przy realizacji kwater składowania. Podstawa wykluczenia mogłaby być
rozważana jedynie w przypadku, gdyby M. G. nie miał ponad 5 letniego doświadczenia w
zakresie, o którym mowa powyżej i jednocześnie zostałby przez Uczestnika zgłoszony jako
kierownik budowy. Jednakże Uczestnik wykazał, że M. G. takie doświadczenie posiada.
Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości powinien wezwać do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
W sprawie Odwo
łujący nie zaskarżył zaniechania wykluczenia Uczestnika z postępowania.
Uczestnik i tak wykaza
ł brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający
powinien więc ewentualnie wezwać Uczestnika do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w
zakresie doświadczenia M. G. . Zamawiający nie wzywał jednak do jakichkolwiek
wyjaśnień/uzupełnień dokumentów w tym zakresie. W przypadku takiego wezwania
Uczestnik przedstawiłby załączony wykaz doświadczenia. Jednakże Odwołujący nie
przedstawił żadnych zarzutów w tym zakresie. Załączono dowody powołane w piśmie.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący zauważył, że z zarzutów i żądań wynika wprost wniosek o podstawach
wykluczenia wykonawcy oprócz odrzucenie jego oferty. Przypomniał wymogi SWZ w
zakresie warunku z punktu 18.2a i d. Zauważył, że Przystępujący przyznał popełnienie
omyłki i stwierdził, że wykonawca, jako profesjonalista nie powinien był mieć problemu ze
wskazaniem okresu wykonywania prac referencyjnyc
h i ich rodzaju. Wykonawca popełnił
kilka
krotnie błędy i dokonał nadinterpretacji art. 128 PZP zakładając, że Zamawiający może i
powinien wielokrotnie żądać wyjaśnień i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Przypomniał, że w tym postępowaniu nastąpił ponowny wybór
wykonawcy, po uprzednim stwierdzeniu przez Zamawiaj
ącego nieprawidłowości w ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że wykaz osób był składany
ponownie pomimo braku podstaw do dokonywania taki
ej kolejnej czynności. W istocie wykaz
był uzupełniany na wezwanie o sprecyzowanie okresów realizacji. Obecnie wykonawca
oczekuje, że Zamawiający w razie uznania braku potwierdzenie spełnienia warunków
powinien ponownie wezwać do złożenia właściwego wykazu. Wskazał na przedmiot
zamówienia w kontekście warunku udziału opisanego w SWZ, przy znanej i wymaganej
technologii powiązanej z istniejącą kwaterą. Neguje ocenę o tożsamości realizacji opisaną w
piśmie Przystępującego (str. 11). Powołał stanowisko Przystępującego po stronie
Odwołującego, gdzie wskazano na różnice realizacji niepozwalające na przyjęcie ich
tożsamości. Przypomniał opisaną w dokumentacji technologię, w tym np. metodę
uszczelnień odmienną od zastosowanych w pracach referencyjnych Przystępującego
(bentomata i piasek). Także położenia warstwy piasku jest odmienne, co potwierdza
dokumenta
cja projektowa, natomiast w Domaszkowicach występuje górna warstwa piasku.
Podkreślił brak wykazania wymaganego doświadczenia dla obu przedstawionych osób
zarówno, co do przedmiotu jak i okresu prac referencyjnych. Wskazał na złożoną na te
okoliczności dokumentację w charakterze dowodów załączonych do odwołania i w
dodatkow
ym piśmie.
Zamawiający podtrzymał oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania zgodnie
ze stanowiskiem przedstawionym w złożonym piśmie. Ocenia, że ma prawo ponownie
wezwać wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przypomina, że
poprzednie wezwanie dot. jedynie nieprecyzyjnie wskazanego w wykazie okresu
doświadczenia określonych osób.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. po stronie
Zamawiaj
ącego wniósł o oddalenie odwołania zgodnie ze stanowiskiem z pisma.
Przypom
niał wymogi SWZ w punkcie 18. Wskazał na protokół odbioru prac z 19.10.2019r.
stwierdzając, iż były wykonywane prace drogowe pomocnicze i tymczasowe pomimo
stwierdzenia o braku robót stricte drogowych. Złożył pismo o objęciu funkcji przez pana
Korczy
ńskiego i protokół odbioru prac w Czartorii negując tym samym tezę o składaniu
nieprawdziwych informacji.
Złożył opinię techniczną dot. realizacji zamówienia w tym, co do
porównania technologii, gdzie zdefiniowano pojęcie technologii oraz rozwiązania
projektowego.
Złożył wykazy doświadczenia obu osób, których dotyczy spór, zaznaczając
realizacje
nieuwzględnione w doświadczeniu oraz te, których nie wykazano w wykazie osób
złożonym Zamawiającemu. Stwierdził, że technologia wykonania kwater w Domaszkowicach
oraz R
udnie oraz połączenia kwater są analogiczne, wskazał na znaczenie szczelności
połączenia i treść ww. opinii. Stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu wskazywał na różnice
projektowe, a nie technologiczne.
Zauważył, że panu K. wskazano nowe doświadczenie. Podobnie nowe doświadczenie
wskazano panu M. G. . Przypom
niał opisywane różnice rozwiązań przedmiotu zamówienia i
prac referencyjnych. Wskaz
ał na nowe prace przedstawione przez wykonawcę na rozprawie.
Stwierdz
ił, że Zamawiający nie stwierdził, iż istnieje podstawa o odrzucenie oferty po
otrzymaniu od wykonawcy dowodów. Stwierdza, że złożony wykaz na rozprawie służy
potwierdzeniu rzeczywistego doświadczenia przedstawionych osób.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
z
arzutów zasługuje na uwzględnienie.
Co się tyczy interesu prawnego odwołującego w wniesieniu odwołania od czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie ma wątpliwości, że podmiot ten ma interes w rozumieniu art.
505 ustawy
– Prawo zamówień publicznych, jako zainteresowany w uzyskaniu zamówienia,
którego może być pozbawiony w razie udzielenia zamówienia konkurentowi. Za wykazany
został także uznany interes przystępujących do postępowania odwoławczego.
Analizując przebieg zdarzeń, w tym czynności zamawiającego podjęte w toku badania i
oceny ofert skład orzekający zauważa, że zamawiający na takim etapie postępowania,
którego ocena jest przedmiotem rozpoznania, ma prawo i obowiązek badania spełniania
przez wykonawców ustalonych w postanowieniach specyfikacji warunków zamówienia,
warunków udziału w postepowaniu, tak podmiotowych jak i przedmiotowych. W sprawie
rozpatrywanej
przedmiotem zarzutów i sporu są warunki podmiotowe wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, obecnie przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przebieg postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego uwzględniający
wszystkie dokumenty złożone do chwili zamknięcia rozprawy prowadzi do wniosku, że
odwołanie podlega uwzględnieniu przez uznanie za potwierdzone, iż wybrany wykonawca -
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o. – nie wykazał potwierdzenia
spe
łniania warunków udziału w postępowaniu wymaganych postanowieniami swz w pkt 18.1
a) oraz d) tj. dotyczących doświadczenia kierownika budowy w realizacji prac w obiektach
zgodnych z przedmiotem zamówienia oraz kierownika robót drogowych w zakresie robót
dr
ogowych, dla obu tych funkcji, przez wymagany czas liczony w latach. Powyższe należało
przedstawić w wykazie osób wg wzoru załącznika nr 6 od swz.
Powyższą okoliczność w istocie przyznał sam w/w wykonawca i przystępujący po jego
stronie uczestnik, wskazuj
ąc na zasadność doprowadzenia do zastosowania przez
zamawiającego procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wobec
zaistnienia w już złożonych dokumentach co najmniej pomyłek lub błędów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na złożone informacje wprowadzające w
błąd w sposób zamierzony (umyślny) lub z winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności lub
niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania, skład orzekający wskazuje, co następuje. Ocena w powyższym zakresie, jako
powodujące, w razie uznania przesłanki za spełnioną, odnosi skutek w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania, zatem z uwagi na szczególną dotkliwość, winna być
dokonywana ze szczególną ostrożnością w procesie oceny zachowania wykonawcy.
Wymaga przypom
nienia fakt, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie
potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady,
procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 ustawy pzp wskazującym na prawo
uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie
dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem
zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady
równości wykonawców, jednokrotności
żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie.
W kwestii spornej dotyczącej relacji między przedmiotem zamówienia i technologią jego
wykonania a wymogiem wskazanym w odniesie
niu do prac referencyjnych, skład orzekający
podziela pogląd, że roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia z punktu widzenia
doświadczenia życiowego i logiki klasycznej, nie mogą być ściśle tożsame z pracami
referencyjnymi. Zbyt wiele zmiennych, w t
ym terenowych, technologicznych i in. czyni taką
tożsamość niemożliwą. Nie wyklucza to oczywiście zasadności oczekiwania wykazania się
doświadczeniem w realizacji robót opisanych w specyfikacji, przy czym, w razie stwierdzenia
rozbieżności w oczekiwaniach, z zastosowaniem z reguły, wymogu oczekiwania warunku
względniejszego dla wykonawcy działającego w dobrej wierze.
Bi
orąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że postępowanie wymaga ponowienia czynności
począwszy od ponownego badania ofert, ich oceny i ostatecznie jego zakończenia przez
zamawiającego.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET
sp. z o.o. (Korytnica 10A, 28
–305 Sobków i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o.,
Korytnica 10A, 28
–305 Sobków na rzecz wykonawcy Segi–Eko sp. z o.o. w Lesznie
Górnym kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero
groszy),
tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 211/22
Uzasadnienie
Zamawia
jący: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych RUDNO Sp. z o.o. Rudno
17, 14
–100 Ostróda Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o
wartości mniejszej od progów unijnych określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, pn. „Budowa podkwatery III.2 składowiska
odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne”. Ogłoszenie nr 2021/BZP 00261960/01 z 9
listopada 2021 r.
Odwołujący: Segi–Eko sp. z o.o. w Lesznie Górnym wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań czynności przez Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o. z postępowania, mimo iż Oferent
ten nie spe
łnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku z pkt. 18.2a oraz
18.2d SWZ, zaś w złożonym przez siebie wykazie osób skierowanych do realizacji
zamówienia poświadczył nieprawdę w zakresie spełniania przez wskazane na kierownika
budowy oraz kierown
ika robót drogowych osoby warunków udziału w postępowaniu,
2.
art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd
w zakresie informacji dotycz
ących zakresów robót wskazanych w wykazie osób, co ma
istotny wpływ na ocenę w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
W konsekwencji, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty Oferenta Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o. jak najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z
o.o. z pos
tępowania oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
W
postępowaniu oferty złożyło trzech Oferentów – oferta Odwołującego znajduje się na
drugim miejscu. Zaniechanie odrzucenie oferty TOMBET sp. z o.o. i
wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej narusza
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a oferta
wybranego o
ferenta zawiera błędy skutkujące koniecznością jej odrzucenia z postępowania.
UZASADNIENIE
9 grudnia 2021 r. o
ferty złożyło trzech Oferentów. 30 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, a 31 grudnia 2021 r.
czynność unieważnił. Ponowny wybór
miał miejsce w dniu 20 stycznia 2022 roku.
Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający w postępowaniu postawił m.in. następujące warunki:
18.2. Dysponow
anie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, tj. osobą, która będzie pełnić:
a) funkcję kierownika budowy (pełniący jednocześnie rolę kierownika robót drogowych), który
posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia — minimalne wymagania :
- po
siadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej
b/o w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia
-
posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót drogowych przy realizacji kwater
składowania
- p
rowadził i nadzorował roboty polegające na połączeniu dwóch podkwater z drenażem
podfoliowym i nadfoliowym w j
edną kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem
zamówienia. 19 listopada 2021 r. wskutek zadanych pytań Zamawiający zmodyfikował
powyższe warunki na zapis:
Dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu
zamówienia, tj. osobą, która będzie pełnić:
a) funkcję kierownika budowy który posiada uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia - minimalne wymagania:
-
posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno budowlanej b/o w zakresie zgodnym z
przedmiotem zamówienia posiadający
co najmniej 5-
letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim
kierowaniu lub nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowania
-prowa
dził i nadzorował roboty polegające na połączeniu dwóch podkwater z drenażem
podfoliowym i na
dfoliowym w jedną kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem
zamówienia" i dodanie w rozdziale 18. podpunktu 18.2d) i zapis o brzmieniu
„d) funkcję kierownika robót drogowych, który posiada uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w zakresie zgodny
m z przedmiotem zamówienia - minimalne wymagania:
-
posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej b/o
w zakresie zgodnym z prze
dmiotem zamówienia
-
posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót drogowych".
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji kierownika budowy z wymaganymi funkcjami
kierowników robót.
W odpowiedzi na pytania Zamawiający podkreślił co rozumie przez sformułowane „kwatera
w technologii tożsamej z przedmiotem zamówienia” (punkt 18.2 a) tiret 3 SWZ)?
Odpowiedź Zamawiającego: Sformułowanie "kwatera w technologii tożsamej z
przedmiotem zam
ówienia" oznacza dokładnie takle same, niczym się nieróżniące od
rozwiązań wskazanych w dokumentacji projektowej.
Wybrany wykonawca wskazał dla w/w wymogu osoby:
l. Kierownik budowy, tj. pkt. 18.2. lit. a SWZ.
W
wykazie osób w pkt. 1 wskazał jako kierownika budowy pana M. G., powołując się w ppkt
1 na nast
ępujące doświadczenie: 1/ „Budowa kwatery nr 2b na Składowisku Odpadów
Komunalnych w Domaszkowicach” . robota polegająca na połączeniu dwóch podkwater
kwatera n
r 2b z kwaterą nr 2a drenażem podfoliowym i nadfoliowym w jedną kwaterę w
technologii z przedmiotem zam
ówienia. Zamawiający PGK EKOM Domaszkowice, GW:
TOMBET termin realizacji 22.02.2016
– 29.07.2016.
Tym samym, Oferent poświadczył w wykazie, że realizacja Budowa kwatery na Składowisku
w Do
maszkowicach jest robotą, w której wykonano kwaterę w technologii tożsamej z
przedmiotem zamówienia. Takie twierdzenie jednakże jest niezgodne z prawdą, bowiem z
dokumentów tego postępowania wynika, iż technologia wykonania kwatery różni się w
sposób znaczny, zatem wskazany kierownik budowy nie spełnia warunku z pkt. 18.2 lit. a
SWZ.
O tym, iż technologia wykonania kwatery różni się znacznie od technologii wykonania
kwatery w niniejszym postępowaniu świadczą następujące okoliczności.
W SIWZ postępowania w Domaszkowicach (str. 4-5) znajduje się dokładny opis wykonania
kwatery, w tym warstwy i uszczelnienia - uszczelnienie czaszy warstwami ilasto-gliniastymi.
Stanowi to odmienny sposób od wymaganego w niniejszym postępowaniu, gdzie
Zamawiający wymaga uszczelnienia bentomatą. Dowód - projekt budowlany — Rudno (str.
21
, 1.3 Uszczelnienie składowiska, akapit drugi i trzeci, str. 41 Przekrój 1-1, Szczegół A)
Kolejna różnica to brak warstwy filtracyjnej z piasku w drenażu podfoliowym, podczas gdy w
Rudnie wymaga się warstwy 40 cm. Dowód 2 - Projekt budowlany — Rudno, projekt
wykonawczy -
Rudno (str. 9, 6.2. Drenaż podfoliowy, akapit drugi)
Rozwiązań takich nie ma w dokumentach dot. realizacji w Domaszkowicach. Dowód 4 i 5
Z powyższego wynika, że realizacja referencyjna jest realizacją nieodpowiadającą
wymaganiom SWZ, a co z
a tym idzie Oferent nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Co do wymagania określonego w tiret 2 postawionego warunku, do doświadczenia nie
można zaliczyć poz. 3 wykazu, bowiem w zakresie wskazanej tam realizacji nie było kwatery.
Z dokumentów tego zamówienia wynika, że zakres rzeczowy przedsięwzięcia w ogóle nie
obejmował realizacji kwatery. Dowód 6 – PFU – ZZO Poznań (s. 14 zakres rzeczowy
przedsięwzięcia, harmonogram – ZZO Poznań, SIWZ Poznań
Tym samym Oferent poświadczył nieprawdę także w pkt 3, bowiem wskazał, że była to
robota budowlana polegająca na budowie kwatery do składowania odpadów, podczas gdy z
dokumentów wynika, że żadna kwatera nie wchodziła w skład zadania.
Zdaniem Odwołującego również realizacje wskazane w poz. 2, 5, 6 i 10 nie wykazują
posiadanego doświadczenia jako kierownik budowy. W świetle powyższego osoba
przewidziana na kierownika budowy nie spełnia dwóch, spośród trzech stawianych
warunków:
-
nie prowadził i nie nadzorował roboty polegającej na połączeniu dwóch podkwater z
drenażem podfoliowym i nadfoliowym w jedną kwaterę w technologii tożsamej z
przedmiotem zamówienia (tiret 3 wymagań);
-nie posiada co najmniej 5-
letniego doświadczenia w bezpośrednim kierowaniu lub
nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowiska.
II. Kierownik robót drogowych, tj. pkt. 18.2. lit. d SWZ
J
ako kierownika robót drogowych, Oferent TOMBET wskazał pana M. K., zaś w wykazie jego
doświadczenia w ppkt. 11 wskazano:
11. Zamknięcie i rekultywacji V sektora składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i
obojętne położonego w Tarnowie przy ul. Komunalnej 31. Zamawiający: PUK Tarnów sp. z
o.o., GW TOMBET, termin realizacji 26.06.2018
– 04.04.2019.
Jednakże w skład tej realizacji nie wchodziło nadzorowanie czy kierowanie robotami
drogowymi. W dokumentacji zamówienia z Tarnowa brak robót drogowych, zatem Oferent po
raz kolejny poświadczył nieprawdę w wykazie. Dowód 9 – opz z Tarnowa
Analogiczna sytuacja ma miejsce w
przypadku realizacji z ppkt 4, tj.: Dowód 10 –
specyfikacja techniczna Czartoria.
W zakresie tej realizacji również nie wykonywano robót
drogowych.
Z powyższego wynika, że Oferent TOMBET poświadcza nieprawdę (wprowadza
Zamawiającego w błąd), iż w skład powołanych wyżej realizacji wchodzą roboty drogowe – a
w konsekwencji Oferent ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem
wskazana przez niego jako kierownik robót drogowych osoba nie posiada minimum 5-
letniego doświadczenia w powyższym zakresie.
Z pozostałych wykazanych realizacji wynika, że Oferent posiada jedynie 4 lata i ok. 9
miesięcy doświadczenia.
Oferent wykazał doświadczenie w okresach pokrywających, a nie jest możliwe aby miesiące
liczyć podwójnie, na co wskazuje orzecznictwo (KIO 968/15, KIO 1608/19)
W związku z powyższym w odniesieniu do kierownika robót drogowych brak jest spełniania
wymaganego minimalnego warunku udziału w postępowaniu.
Oferent świadomie poświadcza nieprawdziwe informacje w szczególności co do zakresu
robót wskazywanych jako nabyte doświadczenie, co uniemożliwia dalsze działania w
szczególności w zakresie wzywania go do składania wyjaśnień czy uzupełniania
dokumentów. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPpz została przewidziana w
postępowaniu. Zamawiający już raz wzywał do potwierdzenia, że realizacja z ppkt. 11 dla
kierownika robót drogowych spełnia wymagania. Oferent poświadczył nieprawdę i
Zamawiający winien odrzucić ofertę bez wzywania do dodatkowych wyjaśnień.
Z uwagi na powyższe, wybrany Oferent nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Załączniki: 4. dowody wskazane w treści pisma: SIWZ Domaszkowice, Projekt budowlany
– Rudno, projekt wykonawczy – Rudno, projekt budowalny Domaszkowice, przekrój
poprzeczny kwatery Domaszkowice, PFU
– ZZO Poznań, harmonogram – ZZO Poznań, –
SIWZ Poznań, – opis przedmiotu zamówienia z Tarnowa, specyfikacja techniczna Czartoria.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przedstawił
stanowisko na pi
śmie.
Przystępujący FOLEKO wskazuje, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, co miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Wykonawca Tombet Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 18.2a i d). Ponadto,
Tombet dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd, czym doprowadził do ziszczenia
się przesłanek wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z pkt 13.2.
SWZ.
Przystępujący podkreśla, że Zamawiający – notabene naruszając zasadę proporcjonalności
– wymagał od wykonawców, aby dysponowali kierownikiem budowy, który prowadził i
nadzorował roboty polegające na połączeniu dwóch kwater w technologii tożsamej z
przedmiotem zamówienia (pkt 18.2. lit. a) tiret 3). Zamawiający podkreślił znaczenie zwrotu
„tożsamy” w kontekście technologii, wskazując, że oznacza on „dokładnie takie same,
niczym nieróżniące od rozwiązań wskazanych w dokumentacji projektowej”.
D
oświadczenia kierownika budowy w ramach zadania pn. „Budowa instalacji do odzysku
odpadów biodegradowalnych zlokalizowanej w Poznaniu” nie można zaliczyć na potrzeby
wykazania spełnienia wymaganych 5 lat doświadczenia w bezpośrednim kierowaniu lub
nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowania (pkt 18.2a tiret 2 SWZ). Kwatera
składowania odpadów jest instalacją, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 25 ustawy z 14
grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2021 r. poz. 779, ze zm.). P
rzez składowisko odpadów
rozumie się obiekt budowlany przeznaczony do składowania odpadów. Instalacja do odzysku
odpadów biodegradowalnych nie jest składowiskiem odpadów, a zatem nie sposób zaliczyć
ewentualnego doświadczenia kierownika budowy zdobytego w ramach realizacji inwestycji w
Poznaniu na poczet lat doświadczenia wymaganych w SWZ.
Przystępujący podkreśla, że Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
pismem z 3.01.2022 r. wezwał Tombet do uzupełnienia i poprawienia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia (zał 6 do SWZ). Abstrahując od wprowadzenia
Zam
awiającego przez Tombet w błąd., wobec zasady jednokrotnego wezwania do
uzupełnienie dokumentów kolejne wezwania do uzupełnia ww. dokumentów jest
niedopuszczalne.
I
nformacje wprowadzające w błąd mogą być złożone w postępowaniu z powodu
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że Tombet Sp. z o.o. informując
Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się co najmniej
rażącego niedbalstwa. Wprowadzenie w błąd polegało na złożeniu oświadczenia o
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
dotyczącej dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo że Tombet
sam tych warunków nie spełniał ani nie polegał na potencjale podmiotu trzeciego. Następnie
kontynuacja działania polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd polegała na
przedłożeniu - na wezwanie Zamawiającego – wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia - „wykaz osób”, pomimo że wskazany tam kierownik budowy i kierownik robót
drogowych nie posiadają wymaganego doświadczenia. Działanie Tombet jest ewidentnie
zorientowane na stworzeniu błędnego wrażenia, że Tombet dysponuje odpowiednim
potencjałem wymaganym w przedmiotowym postępowaniu, pomimo że w rzeczywistości tak
nie było. Z materiału przedstawionego przez Odwołującego wątpliwości wynika, że w
odniesieniu do:
1)kierownika budowy wprowadzenie w błąd Zamawiającego polegało na podaniu przez
Tombet Sp. z o.o. nieprawdziwej informacji jakoby osoba ta: a)
prowadziła i nadzorowała
roboty polegające na połączeniu dwóch podkwater z drenażem podfoliowym i nadfoliowym w
jedną kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z opz warstwa
uszczelniająca powinna być wykonana przy użyciu bentomaty, tymczasem w ramach
referencyjnej inwestycji kierownika budowy w Domaszkowicach do wykonania tej warstwy
użyto warstw ilasto-gliniastych. Drugim elementem różniącym oba zadania jest brak warstwy
filtracyjnej w Domaszkowicach, podczas gdy Zamawiający wymaga takiej warstwy na
poziomie 40 cm,
b)
posiadała co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w
bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót przy realizacji kwater składowania.
Tymczasem w zakresie referencyjnej inwestycji w Poznaniu, nie było kwatery składowania
(składowiska odpadów). Przedmiotem tej inwestycji była budowa instalacji do odzysku
odpadów biodegradowalnych, co wynika z dowodów 6-8 przedłożonych przez
Odwołującego. Ponadto, w pkt 6 wykazu osób (l.p. 1) Tombet wskazał, że kierownik robót
miał nabyć wymagane doświadczenie w ramach inwestycji w Zawiszowie. Inwestycja ta
polegała na zamknięciu i rekultywacji kwatery składowania odpadów, a nie na budowie jak
wymagał Zamawiający;
2)
kierownika robót drogowych; wprowadzenie w polegało na podaniu nieprawdziwej
informacji jakoby osoba ta posia
dała co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych w bezpośrednim kierowaniu lub nadzorowaniu robót drogowych. Z dowodów
Odwołującego wynika, że ramach inwestycji w Tarnowie i Czartorii nie było robót drogowych.
D
ziałanie Tombet realizuje przesłanki wprowadzenia w błąd z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż:
1)
Zamawiającego wprowadzono w błąd do co kwalifikacji i doświadczenia kierownika
budowy i kierownika robót drogowych jako warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane,
2) dzia
łanie Tombet było wynikiem co najmniej rażącego niedbalstwa. Wobec braku
wątpliwości co do treści warunków udziału w postępowaniu domeną zwykłej, typowej
staranności jest ustalenie czy oddelegowywani członkowie kadry kierowniczej spełniają
wymagania.
Należyta weryfikacji własnej kadry nie jest nadmiernym czynnikiem miary
należytej staranności, tym bardziej wobec profesjonalisty na rynku zamówień publicznych,
3)
informacje miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego, bowiem doprowadziły do
nieodrzucenia oferty Tombet Sp. z o.o. i wyboru jej jako najkorzystniejszej.
D
ziałanie Tombet wypełnia również przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Skoro Tombet
Sp. z o.o. można przypisać działanie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, to tym bardziej z pkt 10.
W konsekwen
cji powyższych ocen przystępujący Foleko wnosi, jak na wstępie.
Załączniki: /…/
Informacja o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 1.12.2021 r.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Wskazał, że po zapoznaniu się z
zarzutami i dowodami załączonymi do odwołania widzi konieczność unieważnienia czynności
wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Stanowisko Zamawiającego uzasadnia również fakt, iż Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. przystępując po stronie Zamawiającego do postępowania
w przystąpieniu nie wskazało żadnych merytorycznych argumentów pozwalających choćby
na weryfik
ację stanowiska Odwołującego. De facto nie została podjęta obrona, która
umożliwiałaby Zamawiającemu uznanie, iż oświadczenie o spełnieniu warunków złożone
przez TOMBET odpowiada prawdzie (jak w tym oświadczeniu zapewnił reprezentant
TOMBET).
Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., wykona, powtórzy lub unieważni
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu, z tym zastrzeżeniem, iż Zamawiający nie może być związany zakresem żądania
odwołującego, jeżeli jest ono sprzeczne z przepisami prawa. Odwołujący żąda bowiem
unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp.
z o.o.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie
Zamawia
jącemu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z
o.o.; wybór oferty Odwołującego.
Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą
udzielenia za
mówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp, co
jednoznacznie wynika z art. art. 17 ust. 2 p.z.p. Nie sposób uznać, że zamawiający
dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu — nie ma możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami ustawy pzp.
Zamawiający wręcz powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu o
prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności
podejmowan
ych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego powinna być ich zgodność z przepisami ustawy pzp.
W odniesieniu do czynności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego zarzutów
odwołania, przystępujący po stronie zamawiającego P.R.I. Tombet sp. z o.o. wniósł dnia 1
lutego 2022 r. sprzeciw
z wnioskiem o oddalenie odwołania.
Stanowisko
przedstawił w pismach z 31 stycznia oraz z 7 lutego 2022 r.
W
skazał, co następuje.
Poglądy doktryny i orzecznictwa w najnowszym stanie prawnym potwierdzają, że
Za
mawiający w przypadku pojawienia się wątpliwości odnośnie spełnienia przez Uczestnika
warunków udziału postępowanie powinien skierować do Uczestnika wezwanie w trybie art.
128 ust. 1 ustawy pzp. (wyrok KIO 2220/21).
Zamawi
ający wyjaśniał zakres prac realizowanych przez osobę wskazaną w „ Wykazie osób
” i to Zamawiający, dysponując faktycznym zakresem wykonywanych prac nieprawidłowo
uznał, że warunek jest spełniony. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawc
ę w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.
Wyrok KIO 1299/21;
Uczestnik wskazuje nie był wzywany przez Zamawiającego w trybie art.
128 ust. 1 pzp
w zakresie uchybień wskazywanych w odwołaniu.
Wyrok KIO 1235/21; w przedmioto
wej sprawie zasadne byłoby ewentualne wezwanie
Uczestnika do uzupełnienia/poprawienia dokumentów i tym samym brak podstaw do
odrzucenia oferty, a e
wentualne odrzucenie oferty, bez wcześniejszego wezwania do
złożenia, poprawienia, uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128
ust. byłoby przedwczesne i niezgodne z przepisami PZP (Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak. 2021).
P
odkreśla się że zamawiający jest zobowiązany do precyzyjnego formułowania wezwania do
uzup
ełnienia dokumentów przez wskazanie konkretnie o jakie dokumenty chodzi. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie wskazywał w wezwaniach, że dokumenty
przedstawione przez Uczestnika nie potwi
erdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz, ale w
stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub
dokumentu. Powinno przy tym precyzyjn
ie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się
wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie,
poprawienie lub uzupełnienie określonych oświadczeń lub dokumentów, a także określać
termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania
tych warunków, w szczególności w przypadku nieprecyzyjnego lub niekompletnego
wezwania, możliwe, a nawet konieczne będzie ponowienie tej czynności przez
zamawiającego.
Zamawiający w pismach z 3 oraz 17 stycznia 2022 r. wzywał do wskazania kwalifikacji
zawodowych, uprawn
ień, doświadczenia osób, które miały kierować robotami, okresów
wykonywania prac, a także do wskazania czy roboty, w których udział brał Mariusz
Korczyński dotyczyły robót drogowych. Jednakże nie wzywał do uzupełnienia/ poprawienia
dokumentów w zakresie wskazanym w odwołaniu. Zamawiający nie wskazywał, że
przedstawione dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków np. w zakresie
doświadczenia kierownika budowy lub kierownika robót. Zamawiający mógł albo więc
odr
zucić ofertę w przypadku wskazania w wezwaniu, że kierownik budowy lub kierownik
robót nie mają odpowiedniego doświadczeniu oraz wskazania, jakich dokumentów
Zamawiający oczekuje od Uczestnika. Uczestnik nie otrzymał takiego wezwania od
Zamawiającego.
Odwo
łanie jest bezpodstawne także ze względów merytorycznych.
W odwołaniu wskazano, że wymogiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez
kierownika budowy doświadczenia w zakresie prowadzenia i nadzorowania robót
dotyczących wykonania kwatery, której technologia wykonania miałaby być tożsama z
przedmiotem zamówienia. W punkcie 18.2 lit. a SWZ wskazano, że kierownik budowy
powinien mieć doświadczenie w zakresie prowadzenia i nadzorowania prac w wyniku,
których dwie podkwatery z drenażem podfoliowym i nadfoliowym zostaną połączone w jedną
kwaterę w technologii tożsamej z przedmiotem zamówienia. Należ więc uznać, że tożsama
miała być nie technologia wykonania kwatery lecz technologia połączenia dwóch podkwater.
Odwołujący powołuje się na treść pytania 8 zadanego Zamawiającemu. Jednakże wskazane
pytanie zawiera błąd logiczny. W pytaniu nr 8 zapytano co oznacza kwatera w technologii
tożsamej z przedmiotem zamówienia. W punkcie 18.2 lit a SWZ nie wskazano na pojęcie
kwatery „tożsamej z przedmiotem zamówienia”. Zapytanie mogło więc dotyczyć jedynie
technologii połączenia, a nie technologii wykonania kwatery. Ponadto zasadność
przedmiotowej interpretacji potwierdzają pozostałe zapisy SWZ:
1.)
W uwagach do SWZ (str. 6 uwaga nr 3) wskazano, że Zamawiający dopuszcza
rozw
iązania równoważne pod względem technologicznym pod warunkiem spełnienia tego
samego poziomu technologicznego, wydajnościowe i funkcjonalnego. Z powyższego wynika,
że celem Zamawiającego nie było uzyskania dokładnie takiego samego przedmiotu umowy
jak wyni
ka z SWZ lecz uzyskanie przedmiotu umowy, który posiada określoną
funkcjonalność. Trudno więc uznać, że Zamawiający dopuszczał rozwiązania równoważne w
zakresie wykonania, a w zakresie doświadczenia miałby wymagać wykazania wykonania
kwatery jedynie w taki
ej samej technologii. Powyższe byłoby zasadne jedynie w części tj. w
zakresie technologii połączenia. Interpretacja Odwołującego zakłada, że Zamawiający
wymaga doświadczenia w zakresie wykonania identycznej kwatery, a na etapie wykonania
dopuszcza odstępstwa od założeń projektowych.
2.)
W pkt
18.1. wskazano, że Wykonawca powinien wykazać prace polegające na
wykonaniu kwatery składowej o pow. uszczelniania kwatery min 0,5 ha i wykonaniu robót
ziemnych o kubaturze min. 15000 m3. W pkt 18.1. SWZ nie wskazywano
na technologię
połączenia jak w punkcie 18.2 lit a SWZ.
3.)
W punkcie 18.2.a SWZ wskazano, że kierownik budowy powinien mieć co najmniej 5
letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w zakresie robót drogowych przy
realizacji kwa
ter składowania. Tu również nie wspomniano o technologii połączenia.
4.)
Gdyby punkt 18.2.a SWZ przewidywał wymóg doświadczenia w zakresie wykonania
kwatery w technologii tożsamej powinien mieć następujące brzmienie: „prowadził i
nadzorował roboty przy realizacji kwater składania w technologii tożsamej z przedmiotem
zamówienia.” W takiej sytuacji nie byłoby konieczne wskazywanie w punkcie 18.2.a SWZ na
sposób połączenia podkwater. Zapis o treści wskazanej powyżej przewidywałby wymóg
wykonania kwatery w to
żsamej technologii, w tym także w zakresie technologii połączenia.
Natomiast zapis, który znajduje się w SWZ dotyczy jedynie technologii połączenia.
Uczestnik wskazuje, że pkt 18.2a SWZ powinien być interpretowany z uwzględnieniem art.
112 ust. 1 pzp:
„Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonania
zamówienia w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” .
O
pis warunku udziału w postępowaniu dokonywany jest odrębną instytucją od opisu
przedmiotu zamówienia. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia,
jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (KIO 595/17). Za
nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z
przedmiotem zamówienia. (Uchwała KIO KD 20/18). Domaganie się doświadczenia
identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (KIO/KD 76/12,
KIO/KD 66/15). O
pis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
niego.
Także KIO 2273/14.
Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek dotyczący wykonania identycznej kwatery.
Natomiast za prawidłowy należałoby uznać warunek wskazany w punkcie 18.2a wymagający
wykonania połączenia dwóch kwater w określonej technologii.
Uczestnik przedstawia ekspertyzę dotyczącą Porównania technologii budowy kwatery nr 2b
w Domaszkowicach z kwaterą nr III.2 w Rudnie z naciskiem na formę i zakres połączenia
obu kw
ater. W przedmiotowej opinii wskazano: "Gwoli ścisłości i wyjaśnień pojęcie
tożsamości rozumiane jako przyjęcie takich samych rozwiązań projektowych jest z punktu
widzenia Inżyniera i Projektanta nierealne do wykonania. Zastosowanie takich samych
rozwiązań projektowych w każdym aspekcie dokumentacji projektowej sprowadziłoby się do
wykonania dwóch identycznych kwater, co jest niemożliwe choćby ze względu na różne
podłoże zalegające pod kwaterami. Ponadto każde rozwiązanie techniczne jest podyktowane
indywid
ualnymi warunkami wyjściowymi. Czy różnica w spadku podłużnym drenażu na
poziome 3% a spadkiem 2,5 % powoduje, że technologia czy sposób wykonania drenażu
jest inny? A należy mieć na względzie, że jest to inne rozwiązanie projektowe. Czy jeżeli dla
warstwy
drenażowej zastosujemy pospółkę a na innej piasek, ale oba materiały będą
posiadały współczynnik przepuszczalności k>lx10-4 m/s to znaczy, że warstwa ta jest
tożsama czy nie? Jako kierownik budowy realizujący wiele zagadnień z branży
konstrukcyjnej zważam, że pojęcie tożsamości rozwiązań projektowych nie może być
rozumiane jako dosłowne, literalne i co do joty przyjęcie takich samych rozwiązań
projektowych. Należy wziąć pod uwagę sposób realizacji, ich funkcje i przeznaczenie i na tej
podstawie
należy stwierdzić czy analizowany prace czy rozwiązania projektowe stanowią
tożsamy zakres. ” Należy więc uznać, że wymóg wcześniejszego wykonania identycznej
kwatery należałoby uznać za wymóg niemożliwy do spełnienia.
Uczestnik załączoną ekspertyzą wykazał, że technologia połączeń kwater, która dotyczy
przedmiotowego postępowania oraz kwatery w Domaszkowicach (doświadczenie kierownika
M. G.
) były analogiczne. Tożsamość połączenia podkwater nr III.2 w Rudnie z kwaterą nr 2b
w Domaszkowicach
dowodzą następujące kwestie wynikające z zaprojektowanych
rozwiązań /tu wskazano 7 elementów/.
Uczestnik z ostrożności wskazuje, że także technologia wykonania kwatery, której dotyczy
niniejsze postępowanie i technologia wykonania kwatery w Domaszkowicach były
analogiczne. Zac
ytował opinie.
/…/Podsumowując przyjęte założenia projektowe należy uznać, że budowa warstw
konstrukcyjnych jest tożsama na obu kwaterach”
Przystępujący TOMBET wskazuje, że wykazał, iż jest w stanie wykonać przedmiotowe
zamówienie. Z ekspertyzy wynika, że kwatera w Domaszkowicach była bardziej
skomplikowanym przedsięwzięciem niż kwatera, której dotyczy niniejsze postępowania.
Uczestnik wskazuje, że nie ma podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania
wyk
luczenia Uczestnika z postępowania oraz odrzucenia oferty (wskazywany przez
Odwołującego brak możliwości uwzględnienia w doświadczeniu M. G. — budowy instalacji
do odzysku odpadów w Poznaniu):
O
dwołujący powołuje się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp jako podstawę wykluczenia.
Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd ani nie przekazał nieprawdziwych
informacji w zakresie pełnienie przez M. G. funkcji na budowie w Poznaniu, a także
spełniania warunków udziału w postępowaniu. M. G. ma odpowiednie doświadczenie co
potwierdza dołączony do niniejszego pisma uzupełniony wykaz doświadczenia. W stosunku
do załącznika nr 6 uzupełniono pozycje dotyczące wykonywanych prac.
Ponadto Uczestnik przedstawi
ł oświadczenie o powierzeniu obowiązków kierownika robót
dotyczącego pozycji nr 2 (Rzędów), protokół zdawczo odbiorczy z 5 czerwca 2018 dotyczący
pozycji nr 8 oraz potwierdzenie zakresu obowiązków dotyczące pozycji nr 11 (zakład
FBserwis), które potwierdzają doświadczenie M. G. w zakresie, który nie został wskazany we
wcześniejszym wykazie.
Wskazano na orzecznictwo dot. wykluczenia z powodu nieprawdziwych informacji i
wprowadzenia w błąd w ustawowych postaciach winy wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał przesłanek i nie wskazał na okoliczności świadczące o winie
umyślnej lub rażącym niedbalstwie. Odwołujący jedynie wskazuje, że uważa, że działanie
Uczestnika było zamierzone lecz nie uzasadnia swojego stanowiska. Uczestnik wskazuje, że
powołanie się na budowę instalacji położonej w Poznaniu było wynikiem omyłki. Wskazana
instalacja również była związana z gospodarowaniem odpadami. Natomiast kwatera, której
dotyczy niniejsze postępowanie służy do składowania odpadów. W przedmiotowej sprawie
nie można mówić o rażącym niedbalstwie ani winie umyślnej, ponieważ M. G. faktycznie
nadzorował i kierował robotami w zakresie instalacji położonej w Poznaniu i jednocześnie z
tytułu innych realizacji posiada ponad 5 letnie doświadczenie w zakresie kierowania i
nadzo
rowania robót przy realizacji kwater składowania. Podstawa wykluczenia mogłaby być
rozważana jedynie w przypadku, gdyby M. G. nie miał ponad 5 letniego doświadczenia w
zakresie, o którym mowa powyżej i jednocześnie zostałby przez Uczestnika zgłoszony jako
kierownik budowy. Jednakże Uczestnik wykazał, że M. G. takie doświadczenie posiada.
Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości powinien wezwać do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
W sprawie Odwo
łujący nie zaskarżył zaniechania wykluczenia Uczestnika z postępowania.
Uczestnik i tak wykaza
ł brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający
powinien więc ewentualnie wezwać Uczestnika do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w
zakresie doświadczenia M. G. . Zamawiający nie wzywał jednak do jakichkolwiek
wyjaśnień/uzupełnień dokumentów w tym zakresie. W przypadku takiego wezwania
Uczestnik przedstawiłby załączony wykaz doświadczenia. Jednakże Odwołujący nie
przedstawił żadnych zarzutów w tym zakresie. Załączono dowody powołane w piśmie.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący zauważył, że z zarzutów i żądań wynika wprost wniosek o podstawach
wykluczenia wykonawcy oprócz odrzucenie jego oferty. Przypomniał wymogi SWZ w
zakresie warunku z punktu 18.2a i d. Zauważył, że Przystępujący przyznał popełnienie
omyłki i stwierdził, że wykonawca, jako profesjonalista nie powinien był mieć problemu ze
wskazaniem okresu wykonywania prac referencyjnyc
h i ich rodzaju. Wykonawca popełnił
kilka
krotnie błędy i dokonał nadinterpretacji art. 128 PZP zakładając, że Zamawiający może i
powinien wielokrotnie żądać wyjaśnień i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Przypomniał, że w tym postępowaniu nastąpił ponowny wybór
wykonawcy, po uprzednim stwierdzeniu przez Zamawiaj
ącego nieprawidłowości w ocenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że wykaz osób był składany
ponownie pomimo braku podstaw do dokonywania taki
ej kolejnej czynności. W istocie wykaz
był uzupełniany na wezwanie o sprecyzowanie okresów realizacji. Obecnie wykonawca
oczekuje, że Zamawiający w razie uznania braku potwierdzenie spełnienia warunków
powinien ponownie wezwać do złożenia właściwego wykazu. Wskazał na przedmiot
zamówienia w kontekście warunku udziału opisanego w SWZ, przy znanej i wymaganej
technologii powiązanej z istniejącą kwaterą. Neguje ocenę o tożsamości realizacji opisaną w
piśmie Przystępującego (str. 11). Powołał stanowisko Przystępującego po stronie
Odwołującego, gdzie wskazano na różnice realizacji niepozwalające na przyjęcie ich
tożsamości. Przypomniał opisaną w dokumentacji technologię, w tym np. metodę
uszczelnień odmienną od zastosowanych w pracach referencyjnych Przystępującego
(bentomata i piasek). Także położenia warstwy piasku jest odmienne, co potwierdza
dokumenta
cja projektowa, natomiast w Domaszkowicach występuje górna warstwa piasku.
Podkreślił brak wykazania wymaganego doświadczenia dla obu przedstawionych osób
zarówno, co do przedmiotu jak i okresu prac referencyjnych. Wskazał na złożoną na te
okoliczności dokumentację w charakterze dowodów załączonych do odwołania i w
dodatkow
ym piśmie.
Zamawiający podtrzymał oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania zgodnie
ze stanowiskiem przedstawionym w złożonym piśmie. Ocenia, że ma prawo ponownie
wezwać wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przypomina, że
poprzednie wezwanie dot. jedynie nieprecyzyjnie wskazanego w wykazie okresu
doświadczenia określonych osób.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. po stronie
Zamawiaj
ącego wniósł o oddalenie odwołania zgodnie ze stanowiskiem z pisma.
Przypom
niał wymogi SWZ w punkcie 18. Wskazał na protokół odbioru prac z 19.10.2019r.
stwierdzając, iż były wykonywane prace drogowe pomocnicze i tymczasowe pomimo
stwierdzenia o braku robót stricte drogowych. Złożył pismo o objęciu funkcji przez pana
Korczy
ńskiego i protokół odbioru prac w Czartorii negując tym samym tezę o składaniu
nieprawdziwych informacji.
Złożył opinię techniczną dot. realizacji zamówienia w tym, co do
porównania technologii, gdzie zdefiniowano pojęcie technologii oraz rozwiązania
projektowego.
Złożył wykazy doświadczenia obu osób, których dotyczy spór, zaznaczając
realizacje
nieuwzględnione w doświadczeniu oraz te, których nie wykazano w wykazie osób
złożonym Zamawiającemu. Stwierdził, że technologia wykonania kwater w Domaszkowicach
oraz R
udnie oraz połączenia kwater są analogiczne, wskazał na znaczenie szczelności
połączenia i treść ww. opinii. Stwierdził, że Odwołujący w odwołaniu wskazywał na różnice
projektowe, a nie technologiczne.
Zauważył, że panu K. wskazano nowe doświadczenie. Podobnie nowe doświadczenie
wskazano panu M. G. . Przypom
niał opisywane różnice rozwiązań przedmiotu zamówienia i
prac referencyjnych. Wskaz
ał na nowe prace przedstawione przez wykonawcę na rozprawie.
Stwierdz
ił, że Zamawiający nie stwierdził, iż istnieje podstawa o odrzucenie oferty po
otrzymaniu od wykonawcy dowodów. Stwierdza, że złożony wykaz na rozprawie służy
potwierdzeniu rzeczywistego doświadczenia przedstawionych osób.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
z
arzutów zasługuje na uwzględnienie.
Co się tyczy interesu prawnego odwołującego w wniesieniu odwołania od czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie ma wątpliwości, że podmiot ten ma interes w rozumieniu art.
505 ustawy
– Prawo zamówień publicznych, jako zainteresowany w uzyskaniu zamówienia,
którego może być pozbawiony w razie udzielenia zamówienia konkurentowi. Za wykazany
został także uznany interes przystępujących do postępowania odwoławczego.
Analizując przebieg zdarzeń, w tym czynności zamawiającego podjęte w toku badania i
oceny ofert skład orzekający zauważa, że zamawiający na takim etapie postępowania,
którego ocena jest przedmiotem rozpoznania, ma prawo i obowiązek badania spełniania
przez wykonawców ustalonych w postanowieniach specyfikacji warunków zamówienia,
warunków udziału w postepowaniu, tak podmiotowych jak i przedmiotowych. W sprawie
rozpatrywanej
przedmiotem zarzutów i sporu są warunki podmiotowe wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, obecnie przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przebieg postępowania dowodowego w toku postępowania odwoławczego uwzględniający
wszystkie dokumenty złożone do chwili zamknięcia rozprawy prowadzi do wniosku, że
odwołanie podlega uwzględnieniu przez uznanie za potwierdzone, iż wybrany wykonawca -
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o. – nie wykazał potwierdzenia
spe
łniania warunków udziału w postępowaniu wymaganych postanowieniami swz w pkt 18.1
a) oraz d) tj. dotyczących doświadczenia kierownika budowy w realizacji prac w obiektach
zgodnych z przedmiotem zamówienia oraz kierownika robót drogowych w zakresie robót
dr
ogowych, dla obu tych funkcji, przez wymagany czas liczony w latach. Powyższe należało
przedstawić w wykazie osób wg wzoru załącznika nr 6 od swz.
Powyższą okoliczność w istocie przyznał sam w/w wykonawca i przystępujący po jego
stronie uczestnik, wskazuj
ąc na zasadność doprowadzenia do zastosowania przez
zamawiającego procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wobec
zaistnienia w już złożonych dokumentach co najmniej pomyłek lub błędów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na złożone informacje wprowadzające w
błąd w sposób zamierzony (umyślny) lub z winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności lub
niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania, skład orzekający wskazuje, co następuje. Ocena w powyższym zakresie, jako
powodujące, w razie uznania przesłanki za spełnioną, odnosi skutek w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania, zatem z uwagi na szczególną dotkliwość, winna być
dokonywana ze szczególną ostrożnością w procesie oceny zachowania wykonawcy.
Wymaga przypom
nienia fakt, że w zakresie dokumentów podmiotowych, ich treść nie
potwierdzająca spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skutkuje co do zasady,
procedurą naprawczą przewidzianą w art. 128 ustawy pzp wskazującym na prawo
uzupełniania, poprawienia i udzielania zamawiającemu wyjaśnień. Na tej podstawie
dopuszczalne jest żądanie dowodów, w tym dokumentów, jakkolwiek z uwzględnieniem
zasady wypracowanej orzeczniczo wobec zasady
równości wykonawców, jednokrotności
żądania informacji na ten sam temat w tożsamym zakresie.
W kwestii spornej dotyczącej relacji między przedmiotem zamówienia i technologią jego
wykonania a wymogiem wskazanym w odniesie
niu do prac referencyjnych, skład orzekający
podziela pogląd, że roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia z punktu widzenia
doświadczenia życiowego i logiki klasycznej, nie mogą być ściśle tożsame z pracami
referencyjnymi. Zbyt wiele zmiennych, w t
ym terenowych, technologicznych i in. czyni taką
tożsamość niemożliwą. Nie wyklucza to oczywiście zasadności oczekiwania wykazania się
doświadczeniem w realizacji robót opisanych w specyfikacji, przy czym, w razie stwierdzenia
rozbieżności w oczekiwaniach, z zastosowaniem z reguły, wymogu oczekiwania warunku
względniejszego dla wykonawcy działającego w dobrej wierze.
Bi
orąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że postępowanie wymaga ponowienia czynności
począwszy od ponownego badania ofert, ich oceny i ostatecznie jego zakończenia przez
zamawiającego.
W świetle dokonanych ustaleń, orzeczono, jak na wstępie.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15
- Sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 z dnia 2022-02-01
- Sygn. akt KIO 72/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
