rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3510/21
KIO 3510/21
ikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 13 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROTIM spółkę akcyjną z siedzibą we
Wrocławiu oraz Wrocławskie Kruszywa spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i
na
rzecz
której
działa
Wrocławskie
Inwestycje
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
po rozpoznaniu na rozprawie 13 grudnia 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELEKTROTIM spółkę akcyjną z siedzibą we
Wrocławiu oraz Wrocławskie Kruszywa spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i
na
rzecz
której
działa
Wrocławskie
Inwestycje
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 294 zł 00 gr (słownie:
dwieście dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 894 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) na którą
składają się koszt dojazdu i koszt z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3510/21
UZASADNIENIE
Gmina
Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Wrocławskie Inwestycje spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Przebudowa ul. Legnickiej od Rybackiej do pl. JP II w celu wydzielenia drogi dla rowerów”,
nr p
ostępowania: ZP/32/TP/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień nr BZP
00164900/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu oraz Wrocławskie Kruszywa spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 1 grudnia
2021 roku
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp oraz
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie wykluczenie Odwołującego,
gdzie Odwołujący nie przedstawił takich informacji oraz nie wprowadził w błąd;
2) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że każdy z Konsorcjantów musi
spełniać warunki udziału w postępowaniu, a doświadczenia nie można traktować
łącznie;
3) 255 pkt 3 ustawy Pzp
polegającego na unieważnieniu postępowania mimo, że w
postępowaniu powinna pozostać oferta Odwołującego jako nie podlegająca
odrzuceniu;
4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przez żądanie fakultatywne, to jest wykazu robót
budowlanych lub oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają
poszczególni Wykonawcy, czym wprowadził Odwołującego w błąd co do dokumentów
jakie ma złożyć Konsorcjum, a w konsekwencji naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy
PZP, poprzez nie żądanie wyjaśnienia dotyczących treści żądanych przez
Zamawiającego;
5) art. 223 ust.1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty
złącznik nr 5;
6) art. 99. ust. 1 ustawy Pzp
przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie
przedmiotu zamówienie, a następnie wykluczenie Odwołującego, nieuwzględniając
wszystkich
okoliczności mających wpływ na treść oferty.
7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) i b) przez odrzucenie oferty, gdzie Wykonawca nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunek opisany w pkt 9.1.1.1 SWZ (IDW)
8) art. 239 ust.1 ustawy Pzp przez nie wybranie oferty najkorzystniejszej
9) art. 223. Ustawy Pzp
przez nie poprawienie omyłki nie powodującej istotnej zmiany w
treści oferty
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności:
a)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 25.10.2021 oraz
wykluczenia Odwołującego,
b)
unieważnienia postępowania,
2) wyb
ór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu, na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert;
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która – gdyby nie
wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego, była ofertą
najkorzystniejszą. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu
spodziewanego zysku.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 26 listopada 2021r. Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego informację, o wykluczeniu go z postępowania oraz unieważnienia
postępowania. Zdaniem Odwołującego analiza dokumentów w niniejszej sprawie pozwala na
wskazanie, że Zamawiający nie przeprowadził prawidłowo postępowania wyjaśniającego, a
wykluczenie
Odwołującego z postępowania jest bezzasadne oraz przedwczesne, ponieważ
nie poparte dostatecznym postępowaniem wyjaśniającym, które jednoznacznie mogłoby
wykazać brak podstaw do wykluczenia Odwołującego. W ofercie konsorcjum z 14 września
2021r. partner konsorcjum tj.
Wrocławskie Kruszywa Sp. o.o. wskazał, że spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie 9.1.1.1 oraz 9.1.2.1 IDW – nie dotyczy tego
konsorcjanta, mając na uwadze fakt, że to Lider Konsorcjum ELEKTROTIM S.A. spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący twierdzi, że wskazuje to jednoznacznie, że
Odwołujący od początku prowadzonego postępowania nie miał na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Natomiast Zamawiający 6 października 2021 r., z przyczyn dla
Odwołującego niezrozumiałych, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów:
1.
wykazu robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.1.1. IDW przez
Wrocławskie Kruszywa sp. o.o.
lub
2. o
świadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane wykonują poszczególni
Wykonawcy skorygowanego o zakres prac dotyczący członka Konsorcjum
Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o.
Odwołujący wyjaśnił, że po otrzymaniu takiego wezwania wskazał referencje
dotyczące wykazu robót budowlanych, które wykonały Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o.,
ponieważ nie miał wiedzy, że takie działania w jakikolwiek sposób wprowadzą w błąd
Zamawiającego, jak również, że referencje te są niezbędne dla spełnienia wymogów SWZ.
Zdaniem Odwołującego jeżeli po postępowaniu wyjaśniającym Zamawiający stwierdził, że
referencje są jednak nieprawidłowe lub niewystarczające z punktu widzenia Zamawiającego,
powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub szczegółowego opisu robót,
czego jednak nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że Inwestor zadania pn. Rozbudowa al.
Marcina Kromera na odcinku (…) tj. Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta (ZDiUM) potwierdził
referencje Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o., co spowodowało wybór Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ZDiUM jest jednym z największych podmiotów w Polsce budujących
ścieżki rowerowe. Następnie na skutek informacji otrzymanej od Rotomat Sp. z o.o. ZDiUM
oświadczył, że Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. wykonały roboty drogowe na
dwukierunkowej drodze rowerowej szerokości 2,5 o łącznej długości 522,5m z wyłączeniem
części robót tj. frezowania nawierzchni i robót bitumicznych oraz wykonał roboty ziemne dla
muru oporowego.
Odwołujący podkreślił, że suma robót wykonanych przez Wrocławskie
Kruszywa Sp. z o.o. ma wszystkie elementy jakie są wymagane dla ścieżki rowerowej, co
oznacza doświadczenie w zakresie wykonywania ścieżek rowerowych. Na podstawie tych
informacji Zamawiający unieważnił postępowanie i zarzucił Odwołującemu, że został
wprowadzony w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z
takim działaniem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący podczas trwania
postępowania nigdy nie twierdził, że Konsorcjant wykonał prace w zakresie frezowania
nawierzchni i robót bitumicznych (czego de facto Zamawiający nie wymagał), co jak wynika z
uzasadnienia, stanowiło wprowadzenie w błąd Zamawiającego. O wątpliwościach
związanych z tym, co wymaga Zamawiający, świadczy chociażby fakt, że Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta potwierdził, że ścieżka rowerowa została wykonana przez Wrocławskie
Kruszywa Sp. z o.o. Tym samym przedwcześnie i bezzasadnie unieważnił postępowanie i
wykluczył Odwołującego ponieważ rzeczywisty zakres prac konsorcjanta Wrocławskie
Kruszywa Sp. z o.o., które ma wykonać w ramach przetargu, pokrywa się z jego
referencjami, co powoduje, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Należy również
podkreślić, że referencja ELEKTROTIM S.A. jest prawidłowa na cały zakres prac, a przy
łącznym traktowaniu Konsorcjantów jak najbardziej wystarczająca dla całego Konsorcjum.
Oznacza to, że referencje Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o. zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy
PZP określają ich zakres prac i taki był też zamysł Odwołującego. Jednocześnie w kolejnym
piśmie z dnia 18.10.2021r., Konsorcjum reprezentowane przez Elektrotim S.A.
poinformowało Zamawiającego, że Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. będą wykonywać prace
zgodnie z referencjami przedstawionym przez konsorcjanta Wrocławskie Kruszywa Sp. z
o.o. i w żaden sposób nie miało to na celu wprowadzenia w błąd Zamawiającego, a jedynie
wyjaśnienie całej sytuacji. W piśmie w miejsce punktu 9.1.1.1. powinien się znaleźć punkt
9.1.1. wskazujący, że w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców
udzielenie niniejszego zamówienia oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i
zawodowy. W razie konieczności wskazania szczegółowego podziału robót Odwołujący
zobowiązał się do doprecyzowania. Odwołujący wskazał, że jako konsorcjum spełnia
warunki opisane przez Zamawiającego, a zakres prac jaki będzie wykonywał konsorcjant
Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. pokrywa się z jego referencjami. Niniejszym w celu
jednoznacznego wykazania, że zakres prac konsorcjanta pokrywać się miał z referencjami
przedkładamy ofertę Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o. z dnia 12.09.2021r. jako wniosek
dowodowy.
Odwołujący podkreślił, że jako Konsorcjum spełniał warunki postawione przez
Zamawiającego już w dniu złożenia oferty, tym samym referencje jakie przedstawił Lider
konsorcjum były w oczywisty sposób wystarczające. Suma dokumentów (referencje oraz
oświadczenie) wskazywało jakie prace będzie wykonywał Konsorcjant w „zakresie układu
drogowego” co zostało wykazane w załączniku nr 5 z oferty Odwołującego. Należy zatem
przyjąć, że nawet gdyby Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, to nie był to błąd
istotny, albowiem oferta Odwołującego spełniała wymogi opisane w SWZ, a zakres prac
Konsorcjanta Wrocławskie Kruszywa określały jego referencje oraz oferta. Zamawiający
powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy PZP.
Jednocześnie w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, Zamawiającego mając na uwadze,
że celem Odwołującego nie było wprowadzenia Zamawiającego w błąd, przedstawiamy
od
powiednie dokumenty tj. ofertę Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o. wraz z zakresem prac
(kosztorys ofertowy) dla tego członka konsorcjum i wnosimy jak na wstępie.
Jednocześnie w razie przywrócenia oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania
będzie bezzasadne, albowiem oferta Odwołującego nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W złożonej na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
udziału w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron zaprezentowane
w odwołanie, w odpowiedzi na odwołanie oraz
podczas rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie akt sprawy
Izba ustaliła, że warunek udziału w postępowaniu, zgodnie
z treścią SWZ pkt 9 „Warunki udziału w postępowaniu”: „Wykonawcy ubiegający się o
zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. muszą: (…) 9.1.1. dysponować zdolnością
techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę za spełniającego warunek
dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca musi spełniać następujące
warunki -
w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie
niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i zawodowy, w
takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do
oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni
wykonawcy
– wzór w Załączniku 5. Warunek ten uważa się za spełniony jeśli:
9.1.1.1. Wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie w
terenie miejskim ścieżki rowerowej/ciągu pieszo-rowerowego/drogi dla rowerów o długości
co najmniej 200 m.
”
W pkt 9.2. SWZ, Zamawiający wyjaśnił, że: „d) pojęcie ścieżki rowerowej/ciągu
pieszo-
rowerowego/drogi dla rowerów o których mowa powyżej są rozumiane zgodnie z
definicją zawartą w art. 4 pkt 11a) ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985r. (tj.
Dz. U. z 2020. poz. 470 ze zm)
”.
W pkt 10 SWZ zawierającym „Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 oraz
art. 109 ustawy pzp
” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wykluczy z udziału w
postępowaniu Wykonawcę wobec którego zajdzie co najmniej jedna z okoliczności o których
mowa w art. 108 ust. 1 ustawy pzp ustawy Pzp oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 8) i
10) ustawy.
”
W pkt 11 SWZ znalazła się informacja o podmiotowych środkach dowodowych.
Zamawi
ający wskazał, że:
„11.1.1. Oświadczenie stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia
sporządzone i wypełnione zgodnie z załącznikiem nr 2 do niniejszej IDW.
W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o
którym mowa w pkt. 11.1.1. składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. (…)
11.2.1. Dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej;
11.2.1.1. Wykazu robót budowlanych wykonanych przez Wykonawcę nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;”.
Oferty w postępowaniu zostały złożone przez następujących wykonawców:
1)
Odwołującego,
2)
Rotomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
3)
PUB „BRUKPOL” spółkę cywilną z siedzibą w Piaskach.
Do
oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie sporządzone na załączniku
2 do SWZ
przez członka konsorcjum Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o., gdzie w pkt 1.1.
odnoszącym się do spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 9.1.1.1.
oraz 9.1
.1.2.wskazano „NIE DOTYCZY”. Wraz z ofertą Odwołujący złożył również
oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp sporządzone na załączniku nr 5 z treści
którego Elektrotim został oznaczony jako lider a Wrocławskie Kruszywa jako członek
konsorcjum/part
ner. Treść oświadczenia jest następująca: „Działając w imieniu Konsorcjum
w składzie ELEKTROTIM S.A. (LIDER) – Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. (CZŁONEK
KONSORCJUM) ubieg
ającego się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego
oświadczam, że w przypadku udzielenia niniejszego zamówienia ww. Wykonawcom,
podczas realizacji zamówienia publicznego pn. 05010 – Przebudowa ul. Legnickiej od
Rybackiej do pl. JPII w celu wydzielenia drogi dla rowerów, Wykonawca będący członkiem
ww. Konsorcjum wykona nas
tępujące roboty budowlane: w zakresie układu drogowego.”
Odwołujący pismem z 28 września 2021 r. złożył podmiotowe środki dowodowe, w
tym wykaz robót (załącznik 4 do SWZ) wraz z referencjami oraz dwa oświadczenia o
aktualności zawartych w oświadczeniu sporządzonym zgodnie Załącznikiem nr 2 do IDW
(załącznik 6 do SWZ). Ze złożonego załącznika 4 wynika, że w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wskazano jedno zadanie wykonane przez lidera
konsrocjum
– Elektortim, tj. „Przebudowa układu drogowego wraz z organizacją ruchu w celu
obsługi komunikacyjnej zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z usługami
na terenie dawnego Browaru Piastowskiego.
W ramach niniejszego zamówienia wykonano
m.in.:
budowę ścieżki rowerowej w terenie miejskim o nawierzchni z betonu asfaltowego o
szer. 2,25
– 3,30 m i dł. 523 m o łącznej powierzchni 1 230,00 m
2
”. Nie wskazano żadnego
zadania wykonanego przez członka konsorcjum – Wrocławskie Kruszywa.
Pismem z 6 października 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.
247 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Pismo ma
n
astępującą treść:
„ 1. Wykonawca zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy zobowiązany jest dołączyć do oferty
oświadczenie, z którego wynika które roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy.
Wykonawca załączył do oferty oświadczenie z którego wynika, że roboty budowlane w
zakresie układu drogowego zostaną zrealizowane przez członka Konsorcjum tj. Wrocławskie
Kruszywa sp. z o.o. Jednocześnie Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.1.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) tj.
Wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie
w terenie miejskim ścieżki rowerowej/ciągu pieszo-rowerowego/drogi dla rowerów o długości
co najmniej 200 m, powołując się na doświadczenie lidera Konsorcjum – firmy Elektrotim
S.A.
Zgodnie z art. 117 ust. 3. ustawy w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a tym samym ocena
spełnienia warunku posiadania doświadczenia następuje w odniesieniu do tego członka
konsorcjum, który ma wykonać roboty, dla których wymagane jest doświadczenie.
W związku z powyższym zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia:
1) Wykazu robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.1.1. IDW przez Wrocławskie Kruszywa
sp. z o.o.
lub
2) Oświadczenia, z którego wynika które roboty budowlane wykonają poszczególni
Wykonawcy
skorygowanego o zakres prac dotyczący członka Konsorcjum firmy Wrocławskie
Kruszywa sp. z o.o.
2. Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art.
125 ust. 1
ustawy w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego,
sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 6 do IDW.
Powyższe podmiotowe środki dowodowe w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej podpisanej podpisem zaufanym lub
osobistym należy wysłać na adres e-mail Zamawiającego przetargi@wi.wroc.pl w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.10.2021 do godz
iny 09:00.”
W odpowiedzi z 11 października 2021 r. na powyższe wezwanie, Odwołujący
uzupełnił wykaz robót (załącznik 4) wraz z referencjami, skorygowany załącznik nr 2 dla
członka konsorcjum Wrocławskie Kruszywa oraz dwa oświadczenia na załączniku 6. Z
uzupełnionego wykazu robót wynika, że powołano się na dwa zadania, jedno zrealizowane
przez lidera konsorcjum, tożsame z tym wskazanym w pierwotnym wykazie oraz drugie
zrealizowane przez członka konsorcjum Wrocławskie Inwestycje, tj. „Rozbudowa al. Marcina
Kromera na odcinku od ul. Miechowity do Mostów Warszawskich wraz z przebudową
skrzyżowania ul. Rychtalskiej z ul. Ustronie we Wrocławiu. W ramach niniejszego
zamówienia wykonano m.in.: budowę ścieżki rowerowej w terenie miejskim o dł. 522 m”.
Przedstaw
iono również referencje z 23 października 2019 r., z treści których wynika że
będąc podwykonawcą Wrocławskie Kruszywa wykonał następujący zakres prac: roboty
rozbiórkowe, roboty ziemne i przygotowanie podłoża, elementy ulic (krawężniki kamienne
oraz betono
we, obrzeża betonowe), budowę nawierzchni (z kostki betonowej brukowej, z
kostki kamiennej, z płyt betonowych), roboty ziemne dla muru oporowego. W zmienionym
załączniku 2 członek konsorcjum Wrocławskie Kruszywa w pkt 1.1 oświadczył, że spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w pkt 9.1.1.1 IDW.
Pismem z 13 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Wybór ten został następnie 14 października 2021 r. unieważniony w wyniku informacji
uzyskanych od wykonawcy Rotomat a Zamawiający 14 października 2021 r. zwrócił się do
inwestora, tj. do Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu w trybie art. 128 ust. 5
ustawy Pzp o udzielenie informacji:
„a) w jakim charakterze Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o. brały udział w realizacji
powyższego zadania
b) jakie roboty zostały wykonane przez firmę Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o. w ramach
zadania pn. Rozbudowa al. Marcina Kromera na odcinku od ul. Miechowity do
Mostów
Warszawskich wraz z przebudową skrzyżowania ul. Rychtalskiej z ul. Ustronie we
Wrocławiu, oraz
c) czy roboty wykonane w ramach ww. zadania przez firmę Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o.
obejmowały budowę 522 m ścieżki rowerowej.”
ZDiUM pismem z 22 pa
ździernika 2021 r. potwierdził wykonanie przez Wrocławskie
Kruszywa budowy ścieżki rowerowej, wobec czego 25 października 2021 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
27 października 2021 r. firma Rotomat przekazała Zamawiającemu pisemną
informację nt. doświadczenia firmy Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o.
15 listopada Zamawiający otrzymał pismo od Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we
Wrocławiu w którym został doprecyzowany zakres robót wykonany przez Wrocławskie
Kruszywa sp. z o.o.
26
l
istopada 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i , na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp wykluczył
Odwołującego z postępowania oraz na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp nie potwierdził się, w ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie. Jak
bowiem wynikało z treści pierwotnie złożonych dokumentów tj. oświadczenia z art. 117 ust. 4
ustawy Pzp oraz z wykazu robót złożonego wraz z ofertą, dokumenty te nie były spójne
ponieważ Odwołujący wskazał doświadczenie lidera konsorcjum w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu ale jednocześnie w treści załącznika 5 wskazał,
że to członek konsorcjum wykona prace w zakresie układu drogowego. W treści załącznika 5
nie było wskazanego żadnego zakresu, jaki miałby zostać wykonany przez lidera
konsorcjum. Mogło to wobec tego powodować u Zamawiającego uzasadnione przekonanie,
że oświadczenia te (tj. załącznik 4 zawierający wykaz robót i załącznik 5 zawierający
oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp) nie są spójne. Jak wynika z treści art. 117 ust. 3
ustawy Pzp w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z powyższego wynika więc, że skoro
intencją Odwołującego było wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez powołanie się
na doświadczenie lidera konsorcjum tj. Elektrotim, to lider konsorcjum powinien zostać
wskazany w treści załącznika 5 jako podmiot, który wykona roboty budowlane, wobec czego
w odpowiedzi na wezwanie należało uzupełnić poprawiony załącznik 5. Jeśli natomiast
intencją Odwołującego było aby to członek konsorcjum tj. Wrocławskie Kruszywa wykonał
zamówienie, wówczas należało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić
poprawiony wykaz robót tj. załącznik 4 i w konsekwencji inne dokumenty, co Odwołujący
uczynił.
Jak już wskazano wcześniej, Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 6 października 2021 r. zdecydował się uzupełnić poprawiony załącznik nr 4 tj. wykaz robót,
a w konsekwencji również uzupełnił inne dokumenty. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie
zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy jakoby
wezwanie to miało niejasną treść i wprowadzało w błąd. Ponadto jest to argumentacja nowa,
niepodniesiona w treści odwołania. W ocenie Izby treść wezwania z 6 października 2021 r.
nie budziła wątpliwości i nie wprowadzała w błąd. Zamawiający precyzyjnie wyjaśnił powody
wystosowania wezwania i dał Odwołującemu możliwość zdecydowania co do dalszego
kształtu oferty. To Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie zdecydował o dalszym
sposobie wyka
zania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o sposobie realizacji
zamówienia. Odwołujący wybrał, że zamówienie wykona członek konsorcjum tj. Wrocławskie
Kruszywa i w konsekwencji uzupełnił wykaz robót (załączniki 5) wskazując doświadczenie
członka konsorcjum. Bez znaczenia wobec tego jest okoliczność, że warunek udziału jest
potencj
alnie spełniony przez lidera konsorcjum. W tym miejscu zwrócić uwagę należy na
dwie kwestie. Po pierwsze,
Odwołujący utrzymał oświadczenie z załącznika 5, zgodnie z
którym to członek konsorcjum czyli Wrocławskie Kruszywa wykona roboty budowlane w
zakresie
układu drogowego. Po drugie, w ogóle nie wskazał że lider konsorcjum, czyli
Elektrotim wykona jakikolwiek zakres prac. Gdyby taki zakres prac dla lidera konsorcjum
został wskazany można by wówczas rozważać czy dany zakres prac jaki miałby wykonać
każdy z członków konsorcjum jest zgodny z posiadanym doświadczeniem niezbędnym dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednak w tym stanie rzeczy takie
rozważania są bezprzedmiotowe ponieważ z oferty, w tym z załącznika 5 nie wynika aby
lider konso
rcjum miał wykonać jakiekolwiek prace w tym postępowaniu. Ponadto 6
października 2021 r. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia załącznika 5, czego nie
uczynił i wobec zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów Izba nie widzi
możliwości skierowania ponownego wezwania. Dodatkowo podkreślić należy profesjonalny
charakter wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Skoro
w odpowiedzi na wezwanie z 6 października 2021 r. Odwołujący wybrał pewien kierunek
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym sposób realizacji zamówienia
przez członka konsorcjum to skierowanie ponownego wezwania tym razem tylko do
uzupełnienia załącznika 5 aby doprowadzić do stanu zgodnego z prawdą stanowiłoby w
ocenie Izby nieuzasad
nione faworyzowanie Odwołującego i bez znaczenia tu jest
okoliczność, że następna w kolejności oferta przekracza budżet Zamawiającego. Słuszność
ma Zamawiający, który wprowadzenia w błąd upatruje w treści uzupełnionego wykazu robót
na załączniku 4 w zakresie w jakim Odwołujący oświadczył, że wykonał „budowę ścieżki
rowerowej”. Takie określenie sugeruje bowiem, że ścieżka rowerowa została przez członka
konsorcjum wykonana w całości, więc nie ma tu znaczenia twierdzenie na etapie
postępowania odwoławczego, że Odwołujący nigdy nie twierdził, że „konsorcjant wykonał
prace w zakresie frezowania nawierzchni i robót bitumicznych”. Dodatkowo mając na
uwadze powyższą treść oświadczenia z wykazu robót w zestawieniu z informacją z
załączonych referencji gdzie wynika wprost, że zostały wykonane prace w zakresie
nawierzchni może tym bardziej sugerować że ścieżka rowerowa została zbudowana w
całości przez członka konsorcjum. Podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści
referencji chodziło o nawierzchnię chodnika, jednak mając na uwadze że Zamawiający
dokonywał oceny w oparciu tylko o dokumenty uzyskane przez Odwołującego, mógł
wnioskować że są one spójne i że członek konsorcjum samodzielnie spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Skoro więc członek konsorcjum nie zbudował ścieżki rowerowej w całości
ponieważ była to ścieżka rowerowa o nawierzchni bitumicznej, a Wrocławskie Kruszywa tego
rodzaju nawierzchni nie wykonuje, to
w ocenie Izby Zamawiający zasadnie przyjął, że doszło
do złożenia informacji wprowadzających w błąd. Jak pokazał stan faktyczny sprawy nie tylko
mogło mieć to wpływ na decyzje Zamawiającego, ale taki wpływ miało ponieważ oferta
Odwołującego na podstawie tych informacji została wybrana jako najkorzystniejsza 13
października 2021 r. W ocenie Izby można w tym stanie rzeczy przypisać Odwołującemu co
najmniej niedbalstwo, gdyż oświadczył on o wykonaniu budowy ścieżki rowerowej mimo iż
nie zbudował jej w sposób kompletny.
Izba nie dopatrzyła się również w tym stanie rzeczy naruszenia art. 128 ustawy Pzp
pr
zez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień. Wydaje się bowiem, że
w odpowiedzi na wezwanie z 6 października 2021 r. Odwołujący obrał jednoznaczny
kierunek co do sposobu realizacji zamówienia przez członka konsorcjum oraz wykazania
spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu i wobec tego Izba nie widzi tu pola
do dalszych wyjaśnień. Ponadto sam Odwołujący w zasadzie nie uzasadnił tego zarzutu
poza podniesieniem że powinien być wezwany do wyjaśnień Odwołujący nie wskazał czego
konkr
etnie takie wezwanie miałoby dotyczyć.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wobec stwierdzenia, że
czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Izba oddaliła również zarzut
naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści załącznika 5. Zarzut nie został przez Odwołującego uzasadniony w tym
Odwołujący nie wskazał w jakim zakresie miałby ten załącznik zostać wyjaśniony. Zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b)
ustawy Pzp nie potwierdził się, ponieważ jak już
wcześniej wskazano okoliczność, że lider konsorcjum może potencjalnie samodzielnie
spełniać warunek w postępowaniu jest w oceni Izby bez znaczenia skoro Odwołujący nie
wskazał lidera konsorcjum w treści załącznika 5 jako podmiotu który wykona zamówienia,
mimo że 6 października 2021 r. został wezwany do uzupełnienia tego załącznika. Zarzuty
naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i
naruszenia art. 223 ustawy Pzp zostały natomiast
oddalone wobec braku jakiegokolwiek ich uzasadnienia w treści odwołania. Wobec
niepotwierdzenia się zarzutu powodującego ewentualne przywrócenie Odwołującego do
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba nie znalazła również podstawy do stwierdzenia,
że czynność unieważnienia postępowania była wadliwa.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wobec oddalenia odwołania i złożenia wniosku
kosztowego przez Zamaw
iającego w przedmiocie zasądzenia kosztów zastępstwa przed
Izbą oraz kosztów dojazdu, w tym wobec złożenia stosownych rachunków Izba zasądziła na
rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrot kwoty wskazanej w pkt 2.2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………..…
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 294 zł 00 gr (słownie:
dwieście dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 894 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) na którą
składają się koszt dojazdu i koszt z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3510/21
UZASADNIENIE
Gmina
Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Wrocławskie Inwestycje spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie
podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Przebudowa ul. Legnickiej od Rybackiej do pl. JP II w celu wydzielenia drogi dla rowerów”,
nr p
ostępowania: ZP/32/TP/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień nr BZP
00164900/01.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu oraz Wrocławskie Kruszywa spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 1 grudnia
2021 roku
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp oraz
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie wykluczenie Odwołującego,
gdzie Odwołujący nie przedstawił takich informacji oraz nie wprowadził w błąd;
2) art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
przez przyjęcie, że każdy z Konsorcjantów musi
spełniać warunki udziału w postępowaniu, a doświadczenia nie można traktować
łącznie;
3) 255 pkt 3 ustawy Pzp
polegającego na unieważnieniu postępowania mimo, że w
postępowaniu powinna pozostać oferta Odwołującego jako nie podlegająca
odrzuceniu;
4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przez żądanie fakultatywne, to jest wykazu robót
budowlanych lub oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają
poszczególni Wykonawcy, czym wprowadził Odwołującego w błąd co do dokumentów
jakie ma złożyć Konsorcjum, a w konsekwencji naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy
PZP, poprzez nie żądanie wyjaśnienia dotyczących treści żądanych przez
Zamawiającego;
5) art. 223 ust.1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty
złącznik nr 5;
6) art. 99. ust. 1 ustawy Pzp
przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie
przedmiotu zamówienie, a następnie wykluczenie Odwołującego, nieuwzględniając
wszystkich
okoliczności mających wpływ na treść oferty.
7) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) i b) przez odrzucenie oferty, gdzie Wykonawca nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunek opisany w pkt 9.1.1.1 SWZ (IDW)
8) art. 239 ust.1 ustawy Pzp przez nie wybranie oferty najkorzystniejszej
9) art. 223. Ustawy Pzp
przez nie poprawienie omyłki nie powodującej istotnej zmiany w
treści oferty
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności:
a)
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 25.10.2021 oraz
wykluczenia Odwołującego,
b)
unieważnienia postępowania,
2) wyb
ór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu, na podstawie
ustalonych kryteriów oceny ofert;
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnie
niu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, gdyż złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która – gdyby nie
wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego, była ofertą
najkorzystniejszą. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieudzielenia mu zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu
spodziewanego zysku.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 26 listopada 2021r. Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego informację, o wykluczeniu go z postępowania oraz unieważnienia
postępowania. Zdaniem Odwołującego analiza dokumentów w niniejszej sprawie pozwala na
wskazanie, że Zamawiający nie przeprowadził prawidłowo postępowania wyjaśniającego, a
wykluczenie
Odwołującego z postępowania jest bezzasadne oraz przedwczesne, ponieważ
nie poparte dostatecznym postępowaniem wyjaśniającym, które jednoznacznie mogłoby
wykazać brak podstaw do wykluczenia Odwołującego. W ofercie konsorcjum z 14 września
2021r. partner konsorcjum tj.
Wrocławskie Kruszywa Sp. o.o. wskazał, że spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie 9.1.1.1 oraz 9.1.2.1 IDW – nie dotyczy tego
konsorcjanta, mając na uwadze fakt, że to Lider Konsorcjum ELEKTROTIM S.A. spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący twierdzi, że wskazuje to jednoznacznie, że
Odwołujący od początku prowadzonego postępowania nie miał na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Natomiast Zamawiający 6 października 2021 r., z przyczyn dla
Odwołującego niezrozumiałych, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów:
1.
wykazu robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.1.1. IDW przez
Wrocławskie Kruszywa sp. o.o.
lub
2. o
świadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane wykonują poszczególni
Wykonawcy skorygowanego o zakres prac dotyczący członka Konsorcjum
Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o.
Odwołujący wyjaśnił, że po otrzymaniu takiego wezwania wskazał referencje
dotyczące wykazu robót budowlanych, które wykonały Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o.,
ponieważ nie miał wiedzy, że takie działania w jakikolwiek sposób wprowadzą w błąd
Zamawiającego, jak również, że referencje te są niezbędne dla spełnienia wymogów SWZ.
Zdaniem Odwołującego jeżeli po postępowaniu wyjaśniającym Zamawiający stwierdził, że
referencje są jednak nieprawidłowe lub niewystarczające z punktu widzenia Zamawiającego,
powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub szczegółowego opisu robót,
czego jednak nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że Inwestor zadania pn. Rozbudowa al.
Marcina Kromera na odcinku (…) tj. Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta (ZDiUM) potwierdził
referencje Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o., co spowodowało wybór Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ZDiUM jest jednym z największych podmiotów w Polsce budujących
ścieżki rowerowe. Następnie na skutek informacji otrzymanej od Rotomat Sp. z o.o. ZDiUM
oświadczył, że Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. wykonały roboty drogowe na
dwukierunkowej drodze rowerowej szerokości 2,5 o łącznej długości 522,5m z wyłączeniem
części robót tj. frezowania nawierzchni i robót bitumicznych oraz wykonał roboty ziemne dla
muru oporowego.
Odwołujący podkreślił, że suma robót wykonanych przez Wrocławskie
Kruszywa Sp. z o.o. ma wszystkie elementy jakie są wymagane dla ścieżki rowerowej, co
oznacza doświadczenie w zakresie wykonywania ścieżek rowerowych. Na podstawie tych
informacji Zamawiający unieważnił postępowanie i zarzucił Odwołującemu, że został
wprowadzony w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z
takim działaniem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący podczas trwania
postępowania nigdy nie twierdził, że Konsorcjant wykonał prace w zakresie frezowania
nawierzchni i robót bitumicznych (czego de facto Zamawiający nie wymagał), co jak wynika z
uzasadnienia, stanowiło wprowadzenie w błąd Zamawiającego. O wątpliwościach
związanych z tym, co wymaga Zamawiający, świadczy chociażby fakt, że Zarząd Dróg i
Utrzymania Miasta potwierdził, że ścieżka rowerowa została wykonana przez Wrocławskie
Kruszywa Sp. z o.o. Tym samym przedwcześnie i bezzasadnie unieważnił postępowanie i
wykluczył Odwołującego ponieważ rzeczywisty zakres prac konsorcjanta Wrocławskie
Kruszywa Sp. z o.o., które ma wykonać w ramach przetargu, pokrywa się z jego
referencjami, co powoduje, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Należy również
podkreślić, że referencja ELEKTROTIM S.A. jest prawidłowa na cały zakres prac, a przy
łącznym traktowaniu Konsorcjantów jak najbardziej wystarczająca dla całego Konsorcjum.
Oznacza to, że referencje Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o. zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy
PZP określają ich zakres prac i taki był też zamysł Odwołującego. Jednocześnie w kolejnym
piśmie z dnia 18.10.2021r., Konsorcjum reprezentowane przez Elektrotim S.A.
poinformowało Zamawiającego, że Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. będą wykonywać prace
zgodnie z referencjami przedstawionym przez konsorcjanta Wrocławskie Kruszywa Sp. z
o.o. i w żaden sposób nie miało to na celu wprowadzenia w błąd Zamawiającego, a jedynie
wyjaśnienie całej sytuacji. W piśmie w miejsce punktu 9.1.1.1. powinien się znaleźć punkt
9.1.1. wskazujący, że w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej wykonawców
udzielenie niniejszego zamówienia oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i
zawodowy. W razie konieczności wskazania szczegółowego podziału robót Odwołujący
zobowiązał się do doprecyzowania. Odwołujący wskazał, że jako konsorcjum spełnia
warunki opisane przez Zamawiającego, a zakres prac jaki będzie wykonywał konsorcjant
Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. pokrywa się z jego referencjami. Niniejszym w celu
jednoznacznego wykazania, że zakres prac konsorcjanta pokrywać się miał z referencjami
przedkładamy ofertę Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o. z dnia 12.09.2021r. jako wniosek
dowodowy.
Odwołujący podkreślił, że jako Konsorcjum spełniał warunki postawione przez
Zamawiającego już w dniu złożenia oferty, tym samym referencje jakie przedstawił Lider
konsorcjum były w oczywisty sposób wystarczające. Suma dokumentów (referencje oraz
oświadczenie) wskazywało jakie prace będzie wykonywał Konsorcjant w „zakresie układu
drogowego” co zostało wykazane w załączniku nr 5 z oferty Odwołującego. Należy zatem
przyjąć, że nawet gdyby Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, to nie był to błąd
istotny, albowiem oferta Odwołującego spełniała wymogi opisane w SWZ, a zakres prac
Konsorcjanta Wrocławskie Kruszywa określały jego referencje oraz oferta. Zamawiający
powinien wezwać Odwołującego do dalszych wyjaśnień w trybie art. 128 ustawy PZP.
Jednocześnie w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, Zamawiającego mając na uwadze,
że celem Odwołującego nie było wprowadzenia Zamawiającego w błąd, przedstawiamy
od
powiednie dokumenty tj. ofertę Wrocławskich Kruszyw Sp. z o.o. wraz z zakresem prac
(kosztorys ofertowy) dla tego członka konsorcjum i wnosimy jak na wstępie.
Jednocześnie w razie przywrócenia oferty Odwołującego, unieważnienie postępowania
będzie bezzasadne, albowiem oferta Odwołującego nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W złożonej na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
udziału w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron zaprezentowane
w odwołanie, w odpowiedzi na odwołanie oraz
podczas rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie akt sprawy
Izba ustaliła, że warunek udziału w postępowaniu, zgodnie
z treścią SWZ pkt 9 „Warunki udziału w postępowaniu”: „Wykonawcy ubiegający się o
zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. muszą: (…) 9.1.1. dysponować zdolnością
techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę za spełniającego warunek
dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca musi spełniać następujące
warunki -
w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie
niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i zawodowy, w
takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do
oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni
wykonawcy
– wzór w Załączniku 5. Warunek ten uważa się za spełniony jeśli:
9.1.1.1. Wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie w
terenie miejskim ścieżki rowerowej/ciągu pieszo-rowerowego/drogi dla rowerów o długości
co najmniej 200 m.
”
W pkt 9.2. SWZ, Zamawiający wyjaśnił, że: „d) pojęcie ścieżki rowerowej/ciągu
pieszo-
rowerowego/drogi dla rowerów o których mowa powyżej są rozumiane zgodnie z
definicją zawartą w art. 4 pkt 11a) ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985r. (tj.
Dz. U. z 2020. poz. 470 ze zm)
”.
W pkt 10 SWZ zawierającym „Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 oraz
art. 109 ustawy pzp
” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wykluczy z udziału w
postępowaniu Wykonawcę wobec którego zajdzie co najmniej jedna z okoliczności o których
mowa w art. 108 ust. 1 ustawy pzp ustawy Pzp oraz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4), 8) i
10) ustawy.
”
W pkt 11 SWZ znalazła się informacja o podmiotowych środkach dowodowych.
Zamawi
ający wskazał, że:
„11.1.1. Oświadczenie stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia
sporządzone i wypełnione zgodnie z załącznikiem nr 2 do niniejszej IDW.
W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o
którym mowa w pkt. 11.1.1. składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. (…)
11.2.1. Dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej;
11.2.1.1. Wykazu robót budowlanych wykonanych przez Wykonawcę nie wcześniej niż w
okresie ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;”.
Oferty w postępowaniu zostały złożone przez następujących wykonawców:
1)
Odwołującego,
2)
Rotomat spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
3)
PUB „BRUKPOL” spółkę cywilną z siedzibą w Piaskach.
Do
oferty Odwołującego zostało załączone oświadczenie sporządzone na załączniku
2 do SWZ
przez członka konsorcjum Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o., gdzie w pkt 1.1.
odnoszącym się do spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 9.1.1.1.
oraz 9.1
.1.2.wskazano „NIE DOTYCZY”. Wraz z ofertą Odwołujący złożył również
oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp sporządzone na załączniku nr 5 z treści
którego Elektrotim został oznaczony jako lider a Wrocławskie Kruszywa jako członek
konsorcjum/part
ner. Treść oświadczenia jest następująca: „Działając w imieniu Konsorcjum
w składzie ELEKTROTIM S.A. (LIDER) – Wrocławskie Kruszywa Sp. z o.o. (CZŁONEK
KONSORCJUM) ubieg
ającego się o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego
oświadczam, że w przypadku udzielenia niniejszego zamówienia ww. Wykonawcom,
podczas realizacji zamówienia publicznego pn. 05010 – Przebudowa ul. Legnickiej od
Rybackiej do pl. JPII w celu wydzielenia drogi dla rowerów, Wykonawca będący członkiem
ww. Konsorcjum wykona nas
tępujące roboty budowlane: w zakresie układu drogowego.”
Odwołujący pismem z 28 września 2021 r. złożył podmiotowe środki dowodowe, w
tym wykaz robót (załącznik 4 do SWZ) wraz z referencjami oraz dwa oświadczenia o
aktualności zawartych w oświadczeniu sporządzonym zgodnie Załącznikiem nr 2 do IDW
(załącznik 6 do SWZ). Ze złożonego załącznika 4 wynika, że w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wskazano jedno zadanie wykonane przez lidera
konsrocjum
– Elektortim, tj. „Przebudowa układu drogowego wraz z organizacją ruchu w celu
obsługi komunikacyjnej zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z usługami
na terenie dawnego Browaru Piastowskiego.
W ramach niniejszego zamówienia wykonano
m.in.:
budowę ścieżki rowerowej w terenie miejskim o nawierzchni z betonu asfaltowego o
szer. 2,25
– 3,30 m i dł. 523 m o łącznej powierzchni 1 230,00 m
2
”. Nie wskazano żadnego
zadania wykonanego przez członka konsorcjum – Wrocławskie Kruszywa.
Pismem z 6 października 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.
247 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Pismo ma
n
astępującą treść:
„ 1. Wykonawca zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy zobowiązany jest dołączyć do oferty
oświadczenie, z którego wynika które roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy.
Wykonawca załączył do oferty oświadczenie z którego wynika, że roboty budowlane w
zakresie układu drogowego zostaną zrealizowane przez członka Konsorcjum tj. Wrocławskie
Kruszywa sp. z o.o. Jednocześnie Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.1.1. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) tj.
Wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
-
w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie
w terenie miejskim ścieżki rowerowej/ciągu pieszo-rowerowego/drogi dla rowerów o długości
co najmniej 200 m, powołując się na doświadczenie lidera Konsorcjum – firmy Elektrotim
S.A.
Zgodnie z art. 117 ust. 3. ustawy w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a tym samym ocena
spełnienia warunku posiadania doświadczenia następuje w odniesieniu do tego członka
konsorcjum, który ma wykonać roboty, dla których wymagane jest doświadczenie.
W związku z powyższym zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia:
1) Wykazu robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.1.1. IDW przez Wrocławskie Kruszywa
sp. z o.o.
lub
2) Oświadczenia, z którego wynika które roboty budowlane wykonają poszczególni
Wykonawcy
skorygowanego o zakres prac dotyczący członka Konsorcjum firmy Wrocławskie
Kruszywa sp. z o.o.
2. Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art.
125 ust. 1
ustawy w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego,
sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 6 do IDW.
Powyższe podmiotowe środki dowodowe w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej podpisanej podpisem zaufanym lub
osobistym należy wysłać na adres e-mail Zamawiającego przetargi@wi.wroc.pl w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 11.10.2021 do godz
iny 09:00.”
W odpowiedzi z 11 października 2021 r. na powyższe wezwanie, Odwołujący
uzupełnił wykaz robót (załącznik 4) wraz z referencjami, skorygowany załącznik nr 2 dla
członka konsorcjum Wrocławskie Kruszywa oraz dwa oświadczenia na załączniku 6. Z
uzupełnionego wykazu robót wynika, że powołano się na dwa zadania, jedno zrealizowane
przez lidera konsorcjum, tożsame z tym wskazanym w pierwotnym wykazie oraz drugie
zrealizowane przez członka konsorcjum Wrocławskie Inwestycje, tj. „Rozbudowa al. Marcina
Kromera na odcinku od ul. Miechowity do Mostów Warszawskich wraz z przebudową
skrzyżowania ul. Rychtalskiej z ul. Ustronie we Wrocławiu. W ramach niniejszego
zamówienia wykonano m.in.: budowę ścieżki rowerowej w terenie miejskim o dł. 522 m”.
Przedstaw
iono również referencje z 23 października 2019 r., z treści których wynika że
będąc podwykonawcą Wrocławskie Kruszywa wykonał następujący zakres prac: roboty
rozbiórkowe, roboty ziemne i przygotowanie podłoża, elementy ulic (krawężniki kamienne
oraz betono
we, obrzeża betonowe), budowę nawierzchni (z kostki betonowej brukowej, z
kostki kamiennej, z płyt betonowych), roboty ziemne dla muru oporowego. W zmienionym
załączniku 2 członek konsorcjum Wrocławskie Kruszywa w pkt 1.1 oświadczył, że spełnia
warunki udz
iału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w pkt 9.1.1.1 IDW.
Pismem z 13 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Wybór ten został następnie 14 października 2021 r. unieważniony w wyniku informacji
uzyskanych od wykonawcy Rotomat a Zamawiający 14 października 2021 r. zwrócił się do
inwestora, tj. do Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu w trybie art. 128 ust. 5
ustawy Pzp o udzielenie informacji:
„a) w jakim charakterze Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o. brały udział w realizacji
powyższego zadania
b) jakie roboty zostały wykonane przez firmę Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o. w ramach
zadania pn. Rozbudowa al. Marcina Kromera na odcinku od ul. Miechowity do
Mostów
Warszawskich wraz z przebudową skrzyżowania ul. Rychtalskiej z ul. Ustronie we
Wrocławiu, oraz
c) czy roboty wykonane w ramach ww. zadania przez firmę Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o.
obejmowały budowę 522 m ścieżki rowerowej.”
ZDiUM pismem z 22 pa
ździernika 2021 r. potwierdził wykonanie przez Wrocławskie
Kruszywa budowy ścieżki rowerowej, wobec czego 25 października 2021 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
27 października 2021 r. firma Rotomat przekazała Zamawiającemu pisemną
informację nt. doświadczenia firmy Wrocławskie Kruszywa sp. z o.o.
15 listopada Zamawiający otrzymał pismo od Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta we
Wrocławiu w którym został doprecyzowany zakres robót wykonany przez Wrocławskie
Kruszywa sp. z o.o.
26
l
istopada 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i , na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp wykluczył
Odwołującego z postępowania oraz na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących
powodów.
Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp nie potwierdził się, w ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie. Jak
bowiem wynikało z treści pierwotnie złożonych dokumentów tj. oświadczenia z art. 117 ust. 4
ustawy Pzp oraz z wykazu robót złożonego wraz z ofertą, dokumenty te nie były spójne
ponieważ Odwołujący wskazał doświadczenie lidera konsorcjum w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu ale jednocześnie w treści załącznika 5 wskazał,
że to członek konsorcjum wykona prace w zakresie układu drogowego. W treści załącznika 5
nie było wskazanego żadnego zakresu, jaki miałby zostać wykonany przez lidera
konsorcjum. Mogło to wobec tego powodować u Zamawiającego uzasadnione przekonanie,
że oświadczenia te (tj. załącznik 4 zawierający wykaz robót i załącznik 5 zawierający
oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp) nie są spójne. Jak wynika z treści art. 117 ust. 3
ustawy Pzp w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą
polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi,
do realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast art. 117 ust. 4 ustawy Pzp
stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,
dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z powyższego wynika więc, że skoro
intencją Odwołującego było wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez powołanie się
na doświadczenie lidera konsorcjum tj. Elektrotim, to lider konsorcjum powinien zostać
wskazany w treści załącznika 5 jako podmiot, który wykona roboty budowlane, wobec czego
w odpowiedzi na wezwanie należało uzupełnić poprawiony załącznik 5. Jeśli natomiast
intencją Odwołującego było aby to członek konsorcjum tj. Wrocławskie Kruszywa wykonał
zamówienie, wówczas należało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić
poprawiony wykaz robót tj. załącznik 4 i w konsekwencji inne dokumenty, co Odwołujący
uczynił.
Jak już wskazano wcześniej, Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 6 października 2021 r. zdecydował się uzupełnić poprawiony załącznik nr 4 tj. wykaz robót,
a w konsekwencji również uzupełnił inne dokumenty. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie
zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy jakoby
wezwanie to miało niejasną treść i wprowadzało w błąd. Ponadto jest to argumentacja nowa,
niepodniesiona w treści odwołania. W ocenie Izby treść wezwania z 6 października 2021 r.
nie budziła wątpliwości i nie wprowadzała w błąd. Zamawiający precyzyjnie wyjaśnił powody
wystosowania wezwania i dał Odwołującemu możliwość zdecydowania co do dalszego
kształtu oferty. To Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie zdecydował o dalszym
sposobie wyka
zania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o sposobie realizacji
zamówienia. Odwołujący wybrał, że zamówienie wykona członek konsorcjum tj. Wrocławskie
Kruszywa i w konsekwencji uzupełnił wykaz robót (załączniki 5) wskazując doświadczenie
członka konsorcjum. Bez znaczenia wobec tego jest okoliczność, że warunek udziału jest
potencj
alnie spełniony przez lidera konsorcjum. W tym miejscu zwrócić uwagę należy na
dwie kwestie. Po pierwsze,
Odwołujący utrzymał oświadczenie z załącznika 5, zgodnie z
którym to członek konsorcjum czyli Wrocławskie Kruszywa wykona roboty budowlane w
zakresie
układu drogowego. Po drugie, w ogóle nie wskazał że lider konsorcjum, czyli
Elektrotim wykona jakikolwiek zakres prac. Gdyby taki zakres prac dla lidera konsorcjum
został wskazany można by wówczas rozważać czy dany zakres prac jaki miałby wykonać
każdy z członków konsorcjum jest zgodny z posiadanym doświadczeniem niezbędnym dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednak w tym stanie rzeczy takie
rozważania są bezprzedmiotowe ponieważ z oferty, w tym z załącznika 5 nie wynika aby
lider konso
rcjum miał wykonać jakiekolwiek prace w tym postępowaniu. Ponadto 6
października 2021 r. Odwołujący został wezwany do uzupełnienia załącznika 5, czego nie
uczynił i wobec zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów Izba nie widzi
możliwości skierowania ponownego wezwania. Dodatkowo podkreślić należy profesjonalny
charakter wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Skoro
w odpowiedzi na wezwanie z 6 października 2021 r. Odwołujący wybrał pewien kierunek
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym sposób realizacji zamówienia
przez członka konsorcjum to skierowanie ponownego wezwania tym razem tylko do
uzupełnienia załącznika 5 aby doprowadzić do stanu zgodnego z prawdą stanowiłoby w
ocenie Izby nieuzasad
nione faworyzowanie Odwołującego i bez znaczenia tu jest
okoliczność, że następna w kolejności oferta przekracza budżet Zamawiającego. Słuszność
ma Zamawiający, który wprowadzenia w błąd upatruje w treści uzupełnionego wykazu robót
na załączniku 4 w zakresie w jakim Odwołujący oświadczył, że wykonał „budowę ścieżki
rowerowej”. Takie określenie sugeruje bowiem, że ścieżka rowerowa została przez członka
konsorcjum wykonana w całości, więc nie ma tu znaczenia twierdzenie na etapie
postępowania odwoławczego, że Odwołujący nigdy nie twierdził, że „konsorcjant wykonał
prace w zakresie frezowania nawierzchni i robót bitumicznych”. Dodatkowo mając na
uwadze powyższą treść oświadczenia z wykazu robót w zestawieniu z informacją z
załączonych referencji gdzie wynika wprost, że zostały wykonane prace w zakresie
nawierzchni może tym bardziej sugerować że ścieżka rowerowa została zbudowana w
całości przez członka konsorcjum. Podczas rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści
referencji chodziło o nawierzchnię chodnika, jednak mając na uwadze że Zamawiający
dokonywał oceny w oparciu tylko o dokumenty uzyskane przez Odwołującego, mógł
wnioskować że są one spójne i że członek konsorcjum samodzielnie spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Skoro więc członek konsorcjum nie zbudował ścieżki rowerowej w całości
ponieważ była to ścieżka rowerowa o nawierzchni bitumicznej, a Wrocławskie Kruszywa tego
rodzaju nawierzchni nie wykonuje, to
w ocenie Izby Zamawiający zasadnie przyjął, że doszło
do złożenia informacji wprowadzających w błąd. Jak pokazał stan faktyczny sprawy nie tylko
mogło mieć to wpływ na decyzje Zamawiającego, ale taki wpływ miało ponieważ oferta
Odwołującego na podstawie tych informacji została wybrana jako najkorzystniejsza 13
października 2021 r. W ocenie Izby można w tym stanie rzeczy przypisać Odwołującemu co
najmniej niedbalstwo, gdyż oświadczył on o wykonaniu budowy ścieżki rowerowej mimo iż
nie zbudował jej w sposób kompletny.
Izba nie dopatrzyła się również w tym stanie rzeczy naruszenia art. 128 ustawy Pzp
pr
zez zaniechanie wezwania Odwołującego do dalszych wyjaśnień. Wydaje się bowiem, że
w odpowiedzi na wezwanie z 6 października 2021 r. Odwołujący obrał jednoznaczny
kierunek co do sposobu realizacji zamówienia przez członka konsorcjum oraz wykazania
spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu i wobec tego Izba nie widzi tu pola
do dalszych wyjaśnień. Ponadto sam Odwołujący w zasadzie nie uzasadnił tego zarzutu
poza podniesieniem że powinien być wezwany do wyjaśnień Odwołujący nie wskazał czego
konkr
etnie takie wezwanie miałoby dotyczyć.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wobec stwierdzenia, że
czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Izba oddaliła również zarzut
naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego
do wyjaśnienia treści załącznika 5. Zarzut nie został przez Odwołującego uzasadniony w tym
Odwołujący nie wskazał w jakim zakresie miałby ten załącznik zostać wyjaśniony. Zarzut
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b)
ustawy Pzp nie potwierdził się, ponieważ jak już
wcześniej wskazano okoliczność, że lider konsorcjum może potencjalnie samodzielnie
spełniać warunek w postępowaniu jest w oceni Izby bez znaczenia skoro Odwołujący nie
wskazał lidera konsorcjum w treści załącznika 5 jako podmiotu który wykona zamówienia,
mimo że 6 października 2021 r. został wezwany do uzupełnienia tego załącznika. Zarzuty
naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i
naruszenia art. 223 ustawy Pzp zostały natomiast
oddalone wobec braku jakiegokolwiek ich uzasadnienia w treści odwołania. Wobec
niepotwierdzenia się zarzutu powodującego ewentualne przywrócenie Odwołującego do
postępowania o udzielenie zamówienia, Izba nie znalazła również podstawy do stwierdzenia,
że czynność unieważnienia postępowania była wadliwa.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wobec oddalenia odwołania i złożenia wniosku
kosztowego przez Zamaw
iającego w przedmiocie zasądzenia kosztów zastępstwa przed
Izbą oraz kosztów dojazdu, w tym wobec złożenia stosownych rachunków Izba zasądziła na
rzecz Zamawiającego od Odwołującego zwrot kwoty wskazanej w pkt 2.2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3624/21 z dnia 2022-01-10
- Sygn. akt KIO 3659/21 z dnia 2021-12-30
- Sygn. akt KIO 3555/21 z dnia 2021-12-20
- Sygn. akt KIO 3482/21 z dnia 2021-12-17
- Sygn. akt KIO 3508/21 z dnia 2021-12-16
