rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-20
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 3748/21
KIO 3758/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: :, Anna Kurowska, Monika Kawa­ Ogorzałek, Piotr Cegłowski, Protokolant

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołujących:

1. JT S
półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03­044 Warszawa)
2. Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01­204 Warszawa)

w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Operator
Gazociągów
Przesyłowych GAZ­SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02­337
Warszawa),

przy udziale wykonawc
ów:

w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21
A.
"Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308
Dąbrowa Górnicza);
B.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa);
C.
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) -
-
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21
A.
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

A.
"Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308
Dąbrowa Górnicza) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,

orzeka:

1. Odda
la odwołanie o sygn. akt: KIO 3748/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 3758/21;

2.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 obciąża
odwołującego: JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111,
03­044 Warszawa) i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów
Przes
yłowych GAZ­SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4
02­337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

3.
Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 obciąża
odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01­204
Warszawa) i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01­204 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01­204 Warszawa) na rzecz zamawiającego: Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ­SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Mszczonowska 4 02­337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..

………………..…………………..

………………..…………………..



Sygn. akt: KIO 3748/21
Sygn. akt: KIO 3758/21
Uzasadnienie

Odwołania zostały wniesione w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołującego: JT Spółka
Akcyjna z siedzib
ą w Warszawie oraz odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych
GAZ­SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia
publicznego
pod nazwą: „Budowa gazociągu w/c DN700 MOP 8,4 MPa relacji Przywodzie –
Dolna Odra inwestycji pn.: „Przyłączenie do sieci przesyłowej Elektrowni Dolna Odra” Numer
referencyjny: ZP/2021/08/0096/POZ Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r. pod numerem: 2021/S
169-442954.

Sygn. akt: KIO 3748/21
Odwołujący JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący JT S.A.) podał, że
wn
iósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
polegających na:
1)
wyborze oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „PORR S.A.”)
jako oferty najkorzystniejszej, pomimo podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy,
oraz
2)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
jako: „BUDIMEX S.A.”).
Il.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy —
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: PORR
S.A. oraz BUDIMEX S.A. pomimo wniesienia przez nich wadiów przetargowych w
nie
prawidłowy sposób,
2) przepisu art. 17 ust. 2 ustawy
— Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty
wykonawcy PORR S.A., pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
III. Wobec powyższych zarzutów, Odwołujący wniósł o

nakazanie Zamawiającemu
:
1) uniew
ażnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. jako oferty
najkorzystniejszej,
2)
odrzucenie ofert wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. oraz powtórzenie badania
ofert w postępowaniu,

IV. Ponadto wn
iósł o:
1)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu, na okoliczności
wskazane tamże,
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym kosztów zastępstwa procesowego, według faktury, która zostanie doręczona na
rozprawie przed KIO.
V. Wykonawca
wskazał, że (…) interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z
faktu, że oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu została zakwalifikowana na 3
miejscu, za ofertami w/w wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A., zgodnie z
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 grudnia 2021 r. (w załączeniu). W
konsekwencji uwzględnienie odwołania otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania
zamówienia, czego został pozbawiony wskutek zaskarżonych czynności Zamawiającego”.
W uzasadnieniu pod
ał w szczególności:
Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy
— Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca
wadium „niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia (...) upływu terminu
związania ofertą”. Jednocześnie, jak wynika z art. 98 ust. 5 ustawy — Prawo zamówień
publicznych „Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez
złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium".
Z brzmienia przywołanego wyżej art. 98 ust. 5 ustawy PZP, co znajduje wsparcie także w
uzasadnieniu projektu w/w ustawy, wynika że zwrot wadium następuje poprzez oświadczenie
materialno-
prawne o „zwolnieniu” wadium. W uzasadnieniu projektu ustawy PZP, jak również
w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że „co do zasady zwolnienie
wadium należy kwalifikować lako zwolnienie z długu”. Wskazuje się także, że „zwolnienie
wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od
umowy gwarancji lub
poręczenia”. Zwrot wadium nie jest więc jedynie czynnością
techniczną, ale pozostającym w gestii Zamawiającego oświadczeniem woli do którego
złożenia zobowiązany, ale także uprawniony jest Zamawiający. Ustawodawca przewidział
jednocześnie we wzmiankowanym wyżej art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień
public
znych, że termin na złożenie powyższego oświadczenia musi nastąpić bezzwłocznie,
nie
późnej jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związana ofertą.
W ramach w/w przepisu, w analizowanym postępowaniu, Zamawiający, znając już konkretny
termin zwi
ązania ofertą wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 11 rozdziału
XIII SWZ (str. 31), że wadium zostanie zwrócone w powyższych warunkach, tj. niezwłocznie,
ale nie
później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą”. Odwołanie do
tych warunków zwolnienia wadium za nakazanie Zamawiającemu warte jest także w
ogłoszeniu o zamówieniu. Dowód: wyciąg z SWZ, ogłoszenie o zamówieniu

Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach zasad wnoszenia wadium zastrzegł sobie i
powinien mieć prawną możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu wadium/względnie
jego zatrzymaniu przez okres nawet do 7 dni po upływie terminu związania ofertą.
W przedmiotowym przypadku termin związania ofertą, zgodnie z SWZ, zmienionym
wyjaśnieniami XVI z dnia 20 października 2021 r. upływał w dniu 1 marca 2022 r. Dowód:
Wyjaśnienia XVI Zmiana Treści SWZ V FTP.
Powyższe oznacza, że termin w którym Zamawiający powinien być uprawniony do złożenia
materialno-
prawnego oświadczenia o zwolnieniu wadium upływa z dniem 8 marca 2022 r.
Tymczasem
, spośród złożonych ofert tylko wadia Odwołującego oraz Wykonawcy M. S.
S.P.A. są sformułowane w sposób, który umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z
ustawowego upoważnienia do złożenia oświadczenia o zwrocie wadium w terminie do 8
marca 2021 r.
Dowód: gwarancja wadialna M. S. S.P.A.; gwarancja wadialna Odwołującego.
W tym miejscu należy wskazać, że w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje
się, że określony w art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych termin 7-dniowy
„stanowi doprecyzowanie polecenia „niezwłocznie”. Wskazuje się także, że terminu
„niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie”
oznacza bowiem termin realny,
mając na względzie okoliczności miejsca i czasu.
Jednocześnie ustawodawca doprecyzował, że termin ten nie może być dłuższy niż 7 dni od
dnia wystąpienia jednej z okoliczności uzasadniającej zwrot wadium. Także Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z dnia 21 grudnia 2021 r. (KIO/KU/23/21) wskazała jednoznacznie,
że „z uwagi iż art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie nakazuje zamawiającemu
niezwłoczny zwrot wadium, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu
związania ofertą, przyjąć należy, iż brak zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została
wybrana jako
najkorzystniejsza, pomimo upływu 7 dni od dnia upływu terminu związania
ofertą wyznaczonego przez zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie powyższego
przepisu". Z powyższego stanowiska KIO można wyprowadzić więc wniosek, że przed
upływem 7-dniowego terminu przywoływany przepis nie jest naruszony, a więc Zamawiający
ma prawo do wstrzymywania się ze zwolnieniem wadium.
Powyższe rozwiązania ustawowe zostały wprowadzone do systemu zamówień publicznych
właśnie po to, aby z jednej strony chronić wykonawców, ale z drugiej strony zapewnić
zamawiającym przewidywalny, odpowiedni termin na przeanalizowanie przesłanek do
zwolnienia wadium, lub względnie jego uruchomienia oraz faktyczne wykonanie tych
czynności. Aby jednak taką możliwość pozostawić Zamawiającemu gwarancje wadialne
powinny być skonstruowane w taki sposób, aby pomimo upływu terminu związania ofertą
Zamawiający miał możliwość ich uruchomienia w ustawowo zagwarantowanym terminie
(najpóźniej do 7 dni od upływu terminu związania ofertą). Naturalnie nie oznacza to, że
gwarancje powinny mieć moc obowiązywania dłuższą niż termin związania ofertą, ale

powinny umożliwiać Zamawiającemu możliwość złożenia odpowiedniego oświadczenia o
zwolnieniu wadium lub jego uruchomieniu ze względu na zdarzenia uzasadniające zwrot lub
zatrzymanie powstałe w okresie związania ofertą, a które mogą przecież nastąpić w ostatnim
dniu związania ofertą. W przeciwnym razie cel i istota wniesienia wadium pozostają
zakwestionowane.
Z orzecznictwa KIO wynika jednocześnie dodatkowo, że wadium
wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej
musi mieć taka samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu"'
W warunkach przedmiotowej sprawy wykonawcy „zastąpili” niejako ustawodawcę i
Zamawiającego doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych
rozumienie terminu „niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu
gwarancji lub jej zwolnieniu. I tak, wykonawca PORR S.A. da
ł Zamawiającemu 2 dni (do 3
marca 2022 r.), BUDIMEX S.A. 1 dzień (do 2 marca 2022 r.), Konsorcjum ND' 3 dni (do 4
marca 2022 r.), Konsorcjum PPS 4 dni (do dnia 5 marca 2022 r.), a wykonawcy Stalprofil i
Konsorcjum ROMGOS uznali, że Zamawiającemu nie jest potrzeby żaden dodatkowy czas
(do 1 marca 2022 r.).
Dowód: gwarancja wadialna MAX Stalprofil S.P.A.; gwarancja wadialna
Konsorcjum PPS; gwarancja wadialna Konsorcjum ND'.
Jak wskazano już wyżej, jedynie Odwołujący oraz wykonawca M. S. S.P.A. zapewnili
Zamawiającemu możliwość skorzystania z ustawowych uprawnień, które zostały
wprowadzone do systemu zamówień publicznych także po to, aby terminy na
uruchomienie/zwolnienie wadium były jednakowe dla wszystkich wykonawców. Pozostali
wykonawcy, a właściwie wystawcy gwarancji wadialnych niejako sami siebie zwolnili z długu
jeszcze przed upływem terminu na złożenia odpowiedniego oświadczenia przez
Zamawiającego, bowiem wskazali w treści tych gwarancji warunki wygaśnięcia gwarancji
niezgodne z przepisami ustawy
— Prawo zamówień publicznych.
Wykonawcy PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. zastosowali w tym zakresie ukształtowaną na
gr
uncie poprzednio obowiązującej ustawy - Prawo zamówień publicznych praktykę, że
możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu/uruchomieniu wadium powinna wprawdzie
istnieć także po upływie terminu związania ofertą, ale co do tego ile powinna ona trwać nie
b
yli już zgodni. Dowód: gwarancja wadialna PORR S.A.; gwarancja wadialna BUDIMEX S.A.
Odwołujący zdaje sobie jednocześnie sprawę, że w ramach poprzednio obowiązującej
ustawy
— Prawo zamówień publicznych, ze względu na brak określenia terminu na
zwolnienie w
adium, ukształtowała się pewna praktyka, zgodnie z którą w tym zakresie
wystarczał jeden lub kilka dni roboczych po zakończeniu okresu związania ofertą. Praktyka
ta jest jednak obarczona dużą dowolnością po stronie wykonawców i jest nie do utrzymania
w ram
ach obecnie obowiązujących przepisów, które intencjonalnie i wprost doprecyzowały
warunki zwolnienia wadium. (
Tak wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. (KIO 2486/20), który
w tym zakresie zachowuje aktualność pomimo zmiany przepisów ustawy PZP).

Jak sygnali
zowano już wyżej jednym z celów wprowadzonych do „nowej” ustawy PZP
rozwiązań w tym zakresie było bowiem ujednolicenie zasad zwolnienia wadiów, aby z jednej
strony chronić wykonawców przed nadmiernych „przetrzymywaniem” wadiów przez
zamawiających, ale z drugiej strony dać zamawiającym odpowiedni czas na podjęcie i
wdrożenie decyzji o zwolnieniu/zatrzymaniu wadium oraz ujednolicić warunki gwarancji
wadialnych składanych przez poszczególnych wykonawców, co ma przecież wpływ także na
ceny ofertowe. lm dłuższy okres gwarancji wadialnej tym bowiem wyższa cena za jej
uzyskanie.
W świetle powyższego wadia wniesione przez wykonawców PORR S.A. oraz
BUDIMEX S.A. nie zostały wniesione prawidłowo w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy
PZP, co oznacza że wykonawcy ci winni być wykluczeni z postępowania. W konsekwencji
brak było także podstaw do wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Rozstrzygnięcie odwołania będzie miało także istotne znaczenie dla praktyki stosowania
przepisów dotyczących zwolnienia/ zatrzymania wadium na przyszłość, co pozwoli na
usunięcie niekorzystnej zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców dowolności w
ustalaniu okresów ważności gwarancji wadialnych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1)
oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w
szczególności:
(…)
II. Stanowisko Zamawiającego
4.
Na wstępie Zamawiający wskazuje na funkcję jaką wadium pełni w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
a.
Po pierwsze, w świetle art. 704 KC w zw. z art. 8 PZP, wadium stanowi zabezpieczenie,
wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub – jak w tym przypadku –
zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy.
Prawidłowe ustanowienie wadium przed przystąpieniem do przetargu jest warunkiem
uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Wadium realizuje więc funkcję wstępnej
selekcji u
czestników postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując tych, którzy nie są
poważnie zainteresowani jego pozyskaniem oraz zawarciem umowy.
b. Po drugie
– wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed
ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania
mógłby wpłynąć na wynik postępowania (tak m.in. KIO w wyr. z dnia 12 grudnia 2019 r., KIO
2418/19). Zamawiający może zatrzymać wadium nie tylko w przypadkach określonych w art.
98 ust. 6 pkt 2 PZ
P, rozumianych szeroko jako „uchylanie się” od zawarcia umowy, ale
również w konsekwencji wystąpienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP.

Przepis ten wskazuje na możliwe działania lub zaniechania wykonawcy w postępowaniu,
które mogłyby zakłócić jego prawidłowy przebieg. Rolą wadium jest zatem również
zagwarantowanie zamawiającemu doprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
do momentu zawarcia umowy oraz skuteczne przeciwdziałanie zmowom przetargowym (tak
m.in. KIO w uchwale z dnia 2 lipca 2019 r., KIO/KU 46/19).
5.
Na gruncie przepisów PZP ww. funkcje wadium realizowane są przez przewidziany w art.
226 ust. 1 pkt 14 PZP obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie
wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak nietrudno zauważyć, z art. 226
ust. 1 pkt 14 PZP wynika obowiązek utrzymania ważności wadium w terminie związania
ofertą pod rygorem odrzucenia oferty.
6.
Przechodząc do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, zauważenia wymaga, że
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust.
5 PZP. Natomiast przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
– w zakresie objętym uzasadnieniem
faktycznym odwołania – stanowi o obowiązku odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy, co należy (w tym przypadku) oceniać w zw. z art. 97 ust. 5
PZP. T
ymczasem Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez PORR i Budimex, wywodzi swoje stanowisko z przepisu określającego
termin, w którym powinien być dokonany zwrot wadium.
7.
Zamawiający zgadza się przy tym, że art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP nakłada na Zamawiającego
obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie, zakreślając jednocześnie maksymalny termin – 7
dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Niemniej jednak przepis ten w żaden sposób
nie modyfikuje, wynikającego z art. 97 ust. 5 PZP, obowiązku wykonawców do wniesienia
wadium, jako zabezpieczenia zobowiązań wykonawcy wynikających ze złożenia oferty od
dnia jej złożenia do dnia upływu terminu związania ofertą. Po upływie tego terminu
wykonawca nie jest związany ofertą, wobec czego odpada również możliwość skorzystania
przez zamawiającego z zabezpieczenia oferty, jaką stanowi wadium.
8.
Również z art. 97 ust. 6 PZP – statuującego zasadę przedłużania terminu związania ofertą
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą – wynika, iż wadium
powinno być wnoszone na okres, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą.
Natomiast żaden przepis PZP nie nakłada obowiązku wniesienia lub utrzymywania wadium
w okresie dłuższym niż odpowiadający terminowi związania ofertą.
9.
W niniejszym postępowaniu termin związania ofertą upływa w dniu 1 marca 2022 r.
Zarówno PORR, jak i Budimex wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej. W przypadku
wadium wniesionego przez PORR okres ważności gwarancji został określony na dzień 3

marca 2022 r., a w gwarancji wniesionej przez Budimex
– na dzień 2 marca 2022 r. Zatem w
obu przypadkach wadium zabezpiecza złożone oferty w sposób prawidłowy, obejmując
te
rminem ważności wadium termin związania ofertą, jednocześnie realizując funkcje, jakie
spełnia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
10.
Obowiązek wniesienia wadium ważnego w terminie odpowiadającemu okresowi
związania ofertą i utrzymywania go w sposób nieprzerwany w tym okresie został
potwierdzony również w orzecznictwie wydanym na gruncie PZP z 2004 r., ale
zachowującym nadal aktualność. Dla przykładu Zamawiający wskazuje na:
a.
wyr. KIO z dnia 19 maja 2021 r., KIO 980/21, w którym Izba wskazała, iż
„Twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z którym "Zamawiający powinien mieć możliwość
zrealizowania roszczeń z tytułu zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia w terminie
związania ofertą okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. W sytuacji, gdy termin
związania ofertą upływa w dniu ustawowo wolnym od pracy gwarancja wadialna powinna
umożliwiać Zamawiającemu na skorzystanie z uprawnień wynikających z gwarancji po
upływie jej terminu ważności" nie znajduje podstawy prawnej. Żaden obowiązujący przepis
nie nakazuje przedłużania ważności wadium do następnego dnia roboczego po dniu
ustawowo wolnym od pracy”;
b.
wyrok SO z Warszawie z dnia 28 maja 2021 r., XXIII Zs 36/21 „zwrócić należy także
uwagę na to, że przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę skarżącego nie
obejmowało okresu, o który zamawiający żądał przedłużenia terminu związania ofertą”;
c.
wyrok SO w Warszawie z dnia 19 maja 2008 r., V Ca 788/08, w którym SO stwierdził, że
„oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres
związania ofertą”.
11. Nawet jednak
– biorąc pod uwagę wykładnię ostrożnościową prezentowaną w części
orzecznictwa wydanego na gruncie PZP z 2004 r.
– w obu przypadkach wadium wniesione
jest na okres o co najmniej jeden dzień dłuższy niż termin związania ofertą, tak by możliwe
było zgłoszenie roszczenia w związku ze zdarzeniem mającym miejsce w ostatnim dniu
terminu związania ofertą (zob. m.in. wyr. SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga
328/20, w którym Sąd wyraził pogląd, iż „w przypadku składania przez oferenta gwarancji
wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1
dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą – w przypadku
możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej”).
12.
Zamawiający wskazuje również, że określony w obu gwarancjach termin ich ważności
skutkuje wygaśnięciem zobowiązań gwaranta po upływie tego terminu, bez potrzeby
dokonywania oświadczenia o zwolnieniu wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 PZP. Z
kolei oświadczenie o zwolnieniu wadium, z którego konieczności złożenia wywodzone są
zarzuty odwołania, składane jest w przypadkach, kiedy do zwrotu wadium dochodzi w

terminie jego ważności (np. w konsekwencji złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot
wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 PZP). Po upływie tego terminu wykonawca nie jest
już związany złożoną ofertą, wobec czego nie ma też „długu” gwaranta, a w konsekwencji
odpada konieczności składania oświadczenia gwarantowi o zwolnieniu z długu (zwolnieniu
wadium).
13.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania,
wywodzone z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP a niemającego zastosowania do oceny
prawidłowości wadium wniesionego przez PORR i Budimex, są całkowicie bezpodstawne. W
konsekwencji nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 17
ust. 2 PZP.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy: (1)
"Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, (2) Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz (3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - wnosząc, jak
Zamawiający, także o oddalenie odwołania.

Sygn. akt: KIO 3758/21
Odwołujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący Budimex) podał, że wnosi
odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy: PORR S.A. (dalej jako: PORR) jako najkorzystniejszej;
2)
zaniechaniu wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie potwi
erdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ), a
co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były
przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na
potrzeby spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, a w przypadku,
gdyby PORR nie złożyło prawidłowych dokumentów, oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu:
1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu
określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; a co najmniej
2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane
były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego
na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5
SWZ.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz
o nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej;
2)
wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w
Rozdziale X ust. 5 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; 3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie
złożona przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w
wyniku działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PORR
powinna zostać odrzucona. Odwołujący zajmuje na obecnym etapie drugie miejsce tzw. listy
rankingowej Zamawiającego. W przypadku odrzucenia oferty PORR, to oferta Odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący spełnia warunki udziału w
Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem powinna być uznana za
najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść
Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej
zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”.
W uzasadnieni
u zarzutów podał w szczególności:
(…)
2.
Zamawiający w Rozdziale X ust. 5 SWZ postawił następujący warunek udziału w
Postępowaniu:
„O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) W okresie ostatnich
dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali:
1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw
płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co
najmniej:
• 15 km
b)
o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3
MPa,
c)
o średnicy co najmniej DN 500,

d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO
3183 (lub EN10208-
2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część
liniowa była spawana w sposób zmechanizowany.
Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej.
Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania
obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu
spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy
zamontowanej na spawanej rurze.
oraz
2) co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 6.000.000 zł brutto (słownie:
sześć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie:
a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i
pomiarową, lub redukcyjno – pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub
c) magazynu gazu ziemnego lub
d)
elektrowni lub elektrociepłowni gazowych.
Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny
być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w §2 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640).
Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5
SWZ, je
żeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w
ramach jednego zamówienia”.
3. PORR w dniu 18 listopada 2021 r. przedłożył Zamawiającemu odpowiedź na wezwanie do
złożenia podmiotowych środków dowodowych. I tak, w formularzu „Doświadczenie
Zawodowe”, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ, na potrzeby
wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5
SWZ, wskazane zostało to samo zadanie, tj.: Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z
infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia.
PORR na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w
Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ przedstawił rozbudowę „Węzła Przesyłu Gazu Krobia”, które
stanowiło element Budowy gazociągu Lwówek - Krobia i które dotyczyło:
„rozbudowy/przebudowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia spełniającej co najmniej funkcję
rozdzielczą i pomiarową”.
4.
Budowa gazociągu Lwówek - Krobia została wykonana przez konsorcjum: PORR S.A.
oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako OTI).
5.
Zamawiający w dniu 16 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze oferty PORR jako
najkorzystniejszej. Z takim postępowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić,

poniewa
ż PORR nie zrealizował zamówienia polegającego na budowie rurociągu do
przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 15 km, ponieważ to jego
konsorcjant, OTI, wykonał kluczowe roboty w zakresie budowy przedmiotowego gazociągu
oraz obiektów technologicznych, tj. zespołów zaporowo-upustowych, śluz nadawczo-
odbiorczych oraz węzłów przesyłu gazu, w tym m.in. Węzła Przesyłu Gazu Krobia. PORR
nie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie, który pozwalałby temu wykonawcy na
nabycie wymaganego d
oświadczenia. Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest
niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie
legitymuje się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięcia o określonej przez
Zamawiającego skali.
6.
Odwołujący wskazuje, że w świetle ugruntowanej już linii orzeczniczej zasady ustalania
zakresu doświadczenia wykonawcy są takie same w przypadku członków konsorcjum, którzy
wspólnie realizowali zamówienie, jak i podwykonawców. Każdy z nich zdobywa
doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie. Na
poparcie powyższych twierdzeń Odwołujący wskazuje na wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018
r., gdzie wskazano, że: „Nie mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje
podm
iotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie było wykonywane
wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też przez wykonawcę i
jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku
oraz to
, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac”.
(wyrok KIO 2515219).
7.
Odwołujący zwraca uwagę, że warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w
Rozdziale X ust. 5 SWZ dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego
na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach
oraz na budowie stacji gazowej wysokiego ciśnienia o określonych parametrach. Użycie
przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od
wykonawców doświadczenia w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu
do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu) oraz budowy stacji gazowej wysokiego
ciśnienia. Skoro Zamawiający posługuje się czasownikiem „polegać na”, który jest tożsamy
ze sformułowaniem „zasadzać się na czymś”, „być czymś”, to w ten sposób precyzuje zakres
doświadczenia wykonawcy. Skoro doświadczenie ma sprowadzać się do budowy rurociągu,
to musi to być całokształt czynności, które są niezbędne do wykonania takiego rurociągu.
Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w
wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji
polegającej na budowie gazociągu, a oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu
wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania i odbioru gazociągu lub rurociągu do
przesyłu paliw płynnych oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia.

8.
Zamawiający w warunku udziału w Postępowaniu odwołuje się do rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja
gazociągu, za który uważa się: „rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji
g
azowych, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących
gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego”. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu”
jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego
wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie
gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem
jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego.
9.
Zgodnie z § 2 pkt 6 powyższego Rozporządzenia stacja gazowa to: „zespół urządzeń lub
obiekt budowlany wchodzący w skład sieci gazowej, spełniający co najmniej jedną z funkcji:
redukcji, uzdatnienia, pomiarów lub rozdziału gazu ziemnego, z wyłączeniem zespołu
gazowego
na przyłączu”.
10.
Tymczasem spółka PORR nie wykonała robót, które złożyły się na oczekiwany przez
Zamawiającego efekt w postaci gazociągu o długości co najmniej 15 km oraz stacji gazowej
wysokiego ciśnienia. Nie koordynowała też prac podwykonawców w tym zakresie. W
rzeczywistości to węgierska spółka OTI, w sposób faktyczny wykonała powyższy zakres
robót i to wyłącznie ta spółka mogłaby legitymować się doświadczeniem, jakiego wymaga
Zamawiający. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że PORR posiada wymagane
przez Zamawiającego w Rozdziale X ust. 5 SWZ doświadczenie, czego Zamawiający nie
dostrzegł.
11.
PORR nie wykonał robót budowlanych, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu
widzenia technologicznego (a zatem z punktu widzenia oceny do
świadczenia wykonawcy),
ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których
nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Odwołujący podkreśla przy
tym, że wykonanie tych prac umożliwia odbiór gazociągu jako technologicznej całości, a tym
wyłącznie wykonawca, który wykonał takie prace może legitymować się faktycznym
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych „polegających na budowie gazociągu”, a
tego właśnie dotyczył przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. Takich robót
wykonawca PORR nie wykonywał.
12.
W Konsorcjum z OTI, PORR mimo pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera, w
rzeczywistości nie wykonał kluczowego zakresu robót, który pozwalałby temu wykonawcy na
nabycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a zadania lidera konsorcjum i
generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI.

13.
Kluczowe roboty w zakresie budowy gazociągu, o których mowa we wcześniejszych
punktach niniejszego odwołania, jakich nie wykonał PORR, a które zostały wykonane i
koordynowane przez węgierską spółkę OTI to:
a)
W zakresie budowy części liniowej gazociągu co najmniej:
− Rozwózka rur i łuków,
− Gięcie łuków na zimno, − Spawanie liniowe,
− Spawanie montażowe,
− Izolacja spoin,
− Układka gazociągu w wykopie wraz z uzbrojeniem przewiertów,
− Przewierty HDD,
b)
Obiekty technologiczne (zespoły zaporowo-upustowe, węzły (stacje), w tym m.in. węzeł
Krobia (projekt referencyjny, który PORR wskazał jako spełniający warunek udziału w
Postępowaniu z Rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ) w zakresie robót technologicznych, wykonał
OTI przy udziale podwykonawcy - firmy RAFAKO na zlecenie i pod nadzorem OTI.
PORR nie wykonał zakresu inwestycji. jaki mógłby stanowić podstawę do odbioru
funkcjonalnego s
amodzielnie odcinka gazociągu czy jednej stacji. PORR wykonywał jedynie
roboty przygotowawcze i towarzyszące budowie gazociągu, przykładowo takie jak,
rozpoznanie saperskie i archeologiczne, obsługa geodezyjna, roboty ziemne, światłowód
wzdłuż gazociągu, próby ciśnieniowe, co wyklucza możliwość uznania, że wykonawca ten
legitymuje się rzeczywistym doświadczeniem w zakresie, jakiego wymagał Zamawiający.
14.
Na marginesie wspomnieć też należy o istotnych wadach prac, które PORR wykonuje w
ramach analogiczneg
o zamówienia, tj. wadliwości spoin, co stanowi dodatkowe
potwierdzenie zarzutów Odwołującego dotyczących braku odpowiedniego doświadczenia
PORR, które dawałoby rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Temu
przecież służą warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. PORR
wykonywał dla części linowej projektu „Budowa międzysystemowego gazociągu
stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki
Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw
mazowieckiego i podlaskiego tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy, zadanie nr 2: od
granicy woj. mazowieckiego ok. km 72,5 do ok. km 157,2 w gminie Mały Płock miejscowość
Rudka
– Skroda” złącza spawane gazociągu metodą 135 w technologii spawania
wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, na kontrakcie tym
obowiązywały wymagania spawalnicze określone w Załączniku nr 3 do OPZ, Instrukcji nr
PE-DY-I26:
Wymagania wadliwość złączy spawanych została określona na poziomie 8% dla DN700 (str.
13).

Rzeczywista wadliwość, którą osiągnął wykonawca PORR, wyniosła 13% dla metody 135 w
technologii spawania wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, tym
samym przekroczyła dopuszczalny poziom wadliwości o 62,5% (dopuszczalny poziom
wynosi 8%). W celu zmniejszenia poziomu wadliwości zostały zatrudnione dodatkowo dwie
firmy, które wykonywały ok. 30 km spawania liniowego w technologii zmechanizowanej.
Wykonawca PORR w odpowiedzi na pismo Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny
podaje:
Planowana do zastosowania, w przedmiotowym zamówieniu, technologia spawania
wąskoszczelinowego dodatkowo potwierdza brak wymaganego doświadczenia z uwagi na
rażące przekroczenie wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego. Dla
projektu Dolna Odra (tj. niniejszego Postępowania) także obowiązują wymagania
spawalnicze które są załącznikiem do OPZ nr 3. Analogicznie jak dla projektu Polska –
Litwa, także jest wymagany poziom jakości 8% dla DN700. Powyższe fakty dotyczące
wadliwości robót wykonywanych przez PORR, tym bardziej powinny więc skłaniać
Zamawiającego do jeszcze bardziej wnikliwego weryfikowania rzeczywistego doświadczenia
PORR, czego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu jednoznacznie zaniechał.
15. Podobne
kwestie były rozstrzygane w wyroku Izby z dnia 27 września 2021 r., KIO
2501/21:
„Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach
grupy wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i
podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest
również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w
ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to
przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy
konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia

wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia
zagadnienia, czy dany wykonawca jako c
złonek konsorcjum lub podwykonawca, może
powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie
będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty
zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego
przedmiotu danego zamówienia. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem
uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18
lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05,
podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi
zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum
będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma
głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać
się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla
inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie
doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i
każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz
jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.” (zob. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2501/21).
16.
Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez PORR, nie sposób uznać,
że w ramach przedmiotowej inwestycji wykonawca ten nabył doświadczenie w budowie
gazociągu (oraz stacji gazowej), który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W
ocenie Odwołującego doświadczenie PORR to doświadczenie w wykonywaniu co najwyżej
części prac, o nieistotnym charakterze, które nie świadczą o wykonaniu gazociągu jako
całości. Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający
miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz
nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez
Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
17.
Z tego też względu prace wykonane przez PORR w ramach Konsorcjum przy realizacji
zadania:
„Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia nie są wystarczające do uznania,
że PORR samodzielnie wykazało, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ
”.
18.
Wobec niedających się usunąć okoliczności opisanych powyżej, należy uznać, że
Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w
zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w

Rozdziale X ust. 5 SWZ lub co najmniej poprzez zaniechanie wezwania PORR do udzielenia
wy
jaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były w ramach zadania
referencyjnego wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia przedmiotowego warunku
udziału w Postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1)
oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w
szczególności: (…)
II. Stanowisko Zamawiającego
4.
Na wstępie Zamawiający zwraca uwagę na okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów PZP z 2019 r. Natomiast Odwołujący powołuje się
na
– ugruntowane w orzecznictwie, wydanym pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy
PZP z 2004 r.
– zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy w przypadku, w którym
realizował on zamówienie w konsorcjum (pkt. 8 odwołania). O ile faktycznie w poprzednim
stanie prawnym zasady te wywodzone były z orzecznictwa (głównie tez zawartych w wyroku
TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-
387/14, Esaprojekt vs. Województwo Łódzkie), o tyle
obecnie, kwestię tę reguluje dokładnie § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia wykonawczego do
PZP z 2019 . W świetle tego przepisu w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na
doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami, wykaz robót budowlanych składany w celu wykazania badanego w
postępowaniu doświadczenia dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca
ten bezpośrednio uczestniczył.
5.
Składany przez wykonawcę wykaz robót jest na gruncie obowiązujących przepisów
jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego
uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem z założenia
ustawodawcy okoliczność ta badana jest na podstawie oświadczenia wykonawcy.
Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania złożonego w wykazie oświadczenia
wykonawcy i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub wykazania dokumentami
zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego, chyba że posiada wiedzę
pozyskaną przez siebie bezpośrednio lub z jakiegokolwiek innego źródła co do okoliczności
podważających prawidłowość oświadczenia wykonawcy. Zauważenia przy tym wymaga, że
Odwołujący domaga się wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych. Nie precyzuje jednak jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby
być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak
daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co
najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego

doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez
Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Teza ta jest całkowicie nieuzasadniona w szczególności zważywszy, iż Zamawiający, jako
odbiorca zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał
wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP
l
ub aktu wykonawczego do PZP miałby wynikać taki obowiązek ciążący na Zamawiającym.
6.
Ponadto, zauważenia wymaga, że – jak wywiodła Izba w wyroku KIO z dnia 15 listopada
2019 r. (KIO 2090/19), podsumowując i przytaczając w uzasadnieniu tezy z orzecznictwa
wydanego w różnych stanach faktycznych z uwzględnieniem ww. wyroku TSUE w sprawie
Esaprojekt
– nie można z tego orzeczenia wywieść wniosku, jak czyni to Odwołujący, iż
członek konsorcjum może powoływać się tylko i wyłącznie na taki zakres rzeczowy, jaki sam
bezpośrednio wykonał w ramach konsorcjum („W żadnej z podanych poniżej przykładowo
spraw nie oznaczało to uznania, że wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w
ramach konsorcjum musiał w jego ramach bezpośrednio wykonywać cały zakres prac
objętych treścią warunku udziału w postępowaniu”). W wyroku tym bowiem TSUE stwierdził,
że: „art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w
ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i
konk
retnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Jako takie przykładowe rozstrzygnięcia Izba
wskazała i omówiła je w następujący sposób:
a.
Wyrok z dnia 18 września 2017 r. (KIO 1854/17), w którym Izba zwróciła uwagę na
podkreślanie przez TSUE, że warunkiem uznania możliwości powołania się na
doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w
zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja
Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C399/05). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania
określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby
rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego
rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie, gdyż eliminuje
wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji,
gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
b. Analogiczny do wsk
azanego wyżej w lit. a, wyrok z dnia 4 grudnia 2017 r. (KIO 2413/17),
w którym Izba stwierdziła, że istotą rozpoznania w takim przypadku jest ocena, czy w ramach
realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył
doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku. Izba

podkreśliła, że według TSUE warunkiem uznania możliwości powołania się na
doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w
zarządzaniu sprawami konsorcjum.
c.
Wyrok z dnia 2 listopada 2017 r. (KIO 2004/17), w którym Izba uznała, pomimo że
faktyczny udział wykonawcy w realizację robót budowlanych dotyczył marginalnego udziału
wartościowego tj. 0,54% całości robót, z uwagi na jego faktyczny udział w zarządzaniu
kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na doświadczenie konsorcjum
zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowalnych.
d.
Wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. (KIO 2506/18), w którym Izba stwierdziła, że realizowane
przez wykonawcę prace miały istotny zakres w realizacji całego przedsięwzięcia, gdyż do
jego zadań należała nie tylko dostawa agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż,
rozruch, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza
w określonym zakresie. Ponadto zakres zamówienia wykonany przez tego wykonawcę
wynosił ponad 50% całości przedsięwzięcia. Dodatkowo ponieważ prace ówczesnych
konsorcjantów przy tłoczni zazębiały się i przenikały, nie powinny być traktowane jako
rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części inwestycji tłoczni.
e.
Wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r. (KIO 1607/ 17), w którym Izba stwierdziła, że w sytuacji,
gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy
w ramach danego zamówienia publicznego.
f.
Wreszcie wyrok z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 588/19), w którym Izba zauważyła, że
przełożenie tej ogólnej tezy na daną sytuację faktyczną wymaga indywidualnej oceny
zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań
wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w
następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant – czy to lider, czy to partner), żeby
wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym
zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami
działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w
zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i
nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne.
7. Jako reprezentaty
wne dla możliwości powołania się przez wykonawcę na doświadczenie
zdobyte w wyniku wykonania zamówienia w konsorcjum należy wskazać również m.in.
następujące wyroki KIO:
a.
Wyrok KIO z dnia 2 lipca 2019 r. (KIO 1082/19), w którym Izba wyjaśniła, że „w pkt 64
orzeczenia C-
387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na
realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji

faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby
odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście
wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni
udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14).
Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w
ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne
okoliczności danego przypadku (…) Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana
przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na
doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden
przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola
widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na
celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na
konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu.
Podwykonawca nabywa d
oświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i
pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania
podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac
wynikających z umowy zawartej z zamawiającym”.
b. Wyrok KIO z dnia 2020-01-
30, KIO 80/20, w którym Izba nie zgodziła się z odwołującym,
który „z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania umowy przez
konsorcjum, każdy z jego uczestników może powołać się wyłącznie na prace, które sam
wykonał. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków
grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. TSUE
sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na umowę, w
której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie można
uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców”
(podobnie KIO w wyroku z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 130/20).
c.
Wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r. (2548/18), w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca
nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Analizując, zgodnie z przywołanymi tezami, udział wykonawcy Doraco w
realizacji zadani
a „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia”, Izba uznała, że
udział tego wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu

doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny. (…). Z
powyższych ustaleń wynika, że co prawda fizycznie prace kafarowe polegające na
pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak
Doraco nadzorowało i uczestniczyło w odbiorach wszystkich prac na tej inwestycji, w tym
także wskazanych robót kafarowych. Z przywołanego dziennika budowy wynika, że
wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco,
kierownikiem budowy była osoba z ramienia Doraco - p. A. M., co oznacza, że wykonawca
ten miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w
wykonanie robót kafarowych. Doraco było nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i
bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywało zakupów
kluczowych mat
eriałów, pozyskiwało podwykonawców, realizowało samodzielnie istotny
zakres prac i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie
wykonane przez członka konsorcjum”.
8.
Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (XXIII Ga
157/19) wskazał, że „Nie sposób jest skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest
spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy
inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia.
Doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale
także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się
doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają
inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”.
9.
Sąd Okręgowy w Warszawie, w cyt. wyżej wyroku, zwrócił zatem uwagę na istotny
problem, iż takie podejście do możliwości wykazania się spełnianiem warunków udziału w
postępowaniu, jakie reprezentuje Odwołujący, faktycznie uniemożliwi jakikolwiek rozwój
wykonawców, którzy nigdy nie nabędą doświadczenia w szerszym zakresie niż dotychczas
posiadane, pomimo realizowania wspólnie z innymi wykonawcami nowych zamówień,
obejmujących również nowe, ale bliskie dotychczasowym obszary rynku robót budowlanych.
Takie podejście jednocześnie niweczy sens wspólnego ubiegania się o udzielnie
zamówienia, jakim jest połączenie potencjału poszczególnych wykonawców w celu
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i wspólnej jego realizacji, tym samym
umożliwiając ich rozwój na rynku zamówień publicznych również poprzez powiększanie puli
posiadanego doświadczenia. Tak rygorystyczny sposób wykładni przeczy również
postulowanemu
otwarciu zamówień na możliwie szeroką konkurencję, co legło u podstaw
uchwalenia nowych przepisów.
10. Ten dorobek orzecznictwa, wypracowany na gruncie PZP z 2014 r., w PZP z 2019 r.
przyjął postać normatywną w postaci warunku, by wykonawca, który powołuje się na

doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami,
bezpośrednio uczestniczył w ich wykonaniu (§ 9 ust. 3 pkt 1 rozp. o PŚD).
11.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zadanie referencyjne wskazane
przez PORR
w wykazie robót („Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą
niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I, tj. Gazociąg Lwówek – Krobia”) było
wykonywane na jego rzecz. Zamawiający oświadcza również, że członkowie komisji
przetargowej, powołanej do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, posiadali
pełną wiedzę o sposobie realizacji tego zadania przez konsorcjum PORR S.A. oraz OT
Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako: „OTI”) oraz zakresie uczestnictwa PORR w jego
wykonaniu. Faktyczny ud
ział PORR w wykonaniu zadania referencyjnego, znany
Zamawiającemu, potwierdza prawo tego Wykonawcy do samodzielnego posługiwania się
doświadczeniem w realizacji robót wskazanych w wykazie.
12.
Zamawiający, dokonując weryfikacji podmiotowej PORR, nie miał jakichkolwiek
wątpliwości co do możliwości wykazania się przez PORR tym doświadczeniem, a także nie
ma ich nadal po zapoznaniu się z argumentacją odwołania. Nie miał więc podstaw do
wzywania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących jego udziału w wykonaniu
referencyjnego zadania lub wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego
doświadczenia.
13.
Natomiast treść odwołania ewidentnie świadczy o tym, że Odwołujący nie posiada
wiedzy co do udziału PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W odwołaniu stawiane są
bowiem niczym nieudowodnione tezy dotyczące braku realnego i bezpośredniego
zaangażowania PORR w wykonania referencyjnego zadania. W tym miejscu przypomnienia
wymaga, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy wykazania twierdzeń i faktów
powołanych w odwołaniu (art. 534 ust. 1 PZP). Stawiane w odwołaniu tezy nie mają również
podstaw w okolicznościach faktycznych wykonania referencyjnego zadania.
14.
Nie trudno również zauważyć, że stanowisko Odwołującego (jak każde prezentowane „w
ciem
no”, z tzw. ostrożności procesowej) zawiera szeroką pulę zarzutów, w tym w części
wykluczających się wzajemnie. W pkt 5 odwołania Odwołujący wskazuje, że „Rzeczywisty
zakres prac wykonany przez PORR jest niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego
prze
dsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji
przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali”, a w pkt 12 sprowadza już udział
PORR do „pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera (…) a zadanie lidera konsorcjum i
generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI”.
15.
Zamawiający wyjaśnia, że faktycznie PORR aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum.
W szczególności po jego stronie leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja
budowy
. To PORR zarządzał harmonogramem robót. Po stronie PORR były również:

a. kluczowy personel
– osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie
korespondencji z podm
iotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik
Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
Ki
erownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót
Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP,
Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości),
b. organizacja w zakresie odbiorowym,
c.
zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a
także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w
celu zapewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do
wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych
(sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad
bhp),
d.
spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru
Inwestorskiego
i Zamawiającym,
e.
rozliczenia płatności,
f.
kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami.
Zdaniem Zamawiającego już ww. czynności, a w konsekwencji zdobyte przy ich
wykonywaniu doświadczenie, są kluczowe i determinują należyte wykonanie inwestycji
liniowych, a z pewnością świadczą o bezpośrednim uczestniczeniu Wykonawcy PORR w
wykonaniu zadania referencyjnego.
W tym miejscu Zamawiający zastrzega możliwość przedłożenia stosownych dowodów w celu
wykazania przedstawionych wyżej (w pkt. 15 niniejszego pisma) okoliczności.
16. Ponadto
– wbrew twierdzeniom Odwołującego – określone w pkt 13 odwołania jako
kluczowe roboty nie były w całości zrealizowane przez OTI. Znakomita część tych prac (tj.
spawanie
liniowe, spawanie montażowe, układka, wykop i zasypanie, rozwózka rur i łuków,
rozwózka i montaż obciążników, wykonanie spoin montażowych dla rur osłonowych i
przewiertowych, odwodnienie, przewierty inne niż HDD) została zlecona Podwykonawcom
bezpośrednio przez firmę PORR, tj. m.in. firmie ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (Umowa i
aneksy stanowią załączniki nr 1, 1a, 1b, 1c) i firmie JT S.A. (Umowa i aneks stanowią
załączniki nr 2 i 2a), o czym świadczą komparycja i postanowienia określające przedmiot
ww. umów i aneksów.
Dowody: Umowa i a
neksy zawarte między PORR S.A. a ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o.
– zał. nr 1, 1a, 1b, 1c; Umowa i aneks zawarte między PORR S.A. a JT S.A. – zał. nr 2, 2a.

17.
Firma JT S.A. (dalej: „JT”) zrealizowała swój zakres w całości i zafakturowała pełną
wartość wynikającą z Umowy i aneksów (Oświadczenie JT i zestawienie płatności na rzecz
JT stanowią załącznik nr 3), natomiast firma ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (dalej:
„ROMGOS”) wyczerpała zakres umowy, jednak z uwagi na obmiarowy charakter umowy, nie
zafakturowała pełnej kwoty (Oświadczenie ROMGOS i zestawienie płatności na jego rzecz
stanowią załącznik nr 4).
Dowód: Oświadczenie JT i zestawienie płatności – zał. nr 3; Oświadczenie ROMGOS i
zestawienie płatności – zał. nr 4.
18.
Zestawienie odcinków i zakresy prac wykonanych przez Podwykonawców ROMGOS i JT
(załącznik nr 5) wskazują, iż ułożyli oni ponad 30 km rurociągu, jednak – z ostrożności – do
celu oceny spełnienia warunku udziału przyjęto tylko jeden z odcinków wykonywanych przez
ROMGOS o długości 10,266 km, na którym wykonywano prace objęte warunkiem udziału w
postępowaniu. Tym samym łączna długość odcinków realizowanych przez Podwykonawców
PORR, a których nie wykonała firma OTI, spełniających wymogi warunku udziału w
postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ (ciśnienie robocze, średnica,
gatunek rur stalowych, sposób spawania), wynosi ponad 20 km (przy wymaganych 15 km).
Dowód: Zestawienie prac realizowanych przez PORR S.A. przy pomocy zakontraktowanych i
nadzorowanych przez PORR Podwykonawców – zał. nr 5
19.
W tym miejscu należy dodać, że specyfiką zamówień będących przedmiotem
zamówienia jest wykonywanie znacznego zakresu robót przez podwykonawców. Z
doświadczenia Zamawiającego wynika również, że Odwołujący niemalże w całości powierza
wykonan
ie zamówienia podwykonawcom, ograniczając swoją rolę do koordynowania i
nadzorowania ich prac, a także do organizacji procesu całej budowy. Taki sposób wykonania
zamówień jest co do zasady dopuszczalny i nie stoi na przeszkodzie możliwości
posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym podczas ich wykonania.
20.
Odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego budowy/przebudowy lub
rozbudowy stacji gazowej (Rozdział X ust. 5 pkt 2 SWZ) Zamawiający zwraca uwagę, iż w
treści tego warunku nie wskazał na czym ma polegać przebudowa lub budowa tych
obiektów, a jedynie określił minimalną wartość wykonanego zamówienia (6 000 000 zł
brutto).
21.
Zamawiający wyjaśnia, że wartość prac związanych z przebudową i rozbudową Węzła
Przesyłu Gazu Krobia (zadanie referencyjne wskazane przez PORR) wyniosła 13 100
419,29 PLN netto (16 113 515,73 PLN brutto). Z tego wartość prac zrealizowanych przez
PORR (i jego Podwykonawców) wyniosła 7 360 144,29 netto, a wartość prac zrealizowanych
przez OTI (i jego Podwykonawców) wyniosła 5 740 275,00 PLN netto. OTI przy udziale
podwykonawcy Rafako wykonał bowiem część technologiczną, której wartość wyniosła 5
740 275,00 PLN netto. Pozostałe zaś prace o znacząco wyższej wartości zostały wykonane

przez
PORR
przy
udziale
zakontraktowanych
i
nadzorowanych
przez
niego
Podwykonawców. Powyższe wynika ze sporządzonego po zakończeniu budowy i przyjętego
przez Zamawiającego dokumentu pn. „Wykaz środków trwałych” (załącznik nr 6).
22.
Zatem również w tym przypadku nie sposób przyjąć, że odpowiadają rzeczywistości
twierdzenia odwołania, iż to jedynie OTI wykonywał referencyjne zadanie. W konsekwencji
nie można odmówić Wykonawcy PORR prawa do samodzielnego posługiwania się
doświadczeniem nabytym w ramach wykonania zadania, wskazanego w wykazie robót w
celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X
ust. 5 pkt 2 SWZ.
Dowód: Wykaz środków trwałych – zał. nr 6.
23.
W ślad za Odwołującym, już tylko na marginesie wspomnieć też należy, że formułowane
w pkt
14 odwołania zastrzeżenia nie dotyczą zadania referencyjnego, którym posłużył się
PORR, ale nadal wykonywanego, wobec czego zastrzeżenia te nie mają jakiegokolwiek
znaczenia dla rozpoznania zarzutów odwołania. Zamawiający wnosi o ich pominięcie,
dodatkowo
wyjaśniając, iż zwiększony początkowo poziom wadliwości, nie ma znaczenia,
jeśli wadliwość dla całej długości gazociągu (która na tym etapie nie jest jeszcze znana),
będzie zgodna z wytycznymi Zamawiającego.

24.
Reasumując: w ocenie Zamawiającego prace wykonywane przez PORR przy realizacji
zadania pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do
jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek – Krobia” są wystarczające do
uznania, że PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego bezzasadne są wszystkie zarzuty
stawiane w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw ani rzeczywistej potrzeby, by wzywać
PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych albo nawet
złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. W konsekwencji nie została również naruszona
zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 PZP.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca
PreZero Service Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu wnosząc, jak
Zamawiający, także o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca
"Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wnosząc, jak Odwołujący,
także o uwzględnienie odwołania.


Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Sygn. akt: KIO 3748/21
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba uznała za niezasadny podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98
ust. 5 ustawy Pz
p z powodu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: PORR S.A. oraz
BUDIMEX S.A. z uwagi na wniesienie przez nich wadiów przetargowych w nieprawidłowy
sposób,.

Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp: „Wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”.

Ze wskazanego przepisu jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką
ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin
związania ofertą. Z żadnego innego przepisu ustawy Pzp nie wynika aby termin ważności
wadium w formie między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia
możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej
nieoznaczoną ilość dni. Także Zamawiający nie zawarł w SWZ postanowień, które
nakładałyby na wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności
miałby być dłuższy od terminu związania ofertą. Nie zobowiązał również wykonawców do
złożenia gwarancji, z której treści miałaby wynikać możliwość dochodzenia zapłaty stosownej
kwoty po upływie terminu ważności wadium, o ile tylko przesłanki zatrzymania wadium
wystąpiłyby w okresie jego ważności.
Tym samym w
warunkach przedmiotowej sprawy nie było podstaw, aby wykonawcy –
jak twierdził Odwołujący JT SA - „zastąpili” niejako ustawodawcę i Zamawiającego
doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych rozumienie terminu
„niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu gwarancji lub jej
zwolnieniu”. Brzmienie art. 97 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa
literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania
wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji
ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a
w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty.

Izba wskazuje ponadto, że zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp:
„Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia
wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (…)”. Tym samym to
ten termin jest graniczną datę, od której liczony jest termin na zwrot wadium, a nie dzień
roboczy następujący po tej dacie czy kilka dni. Wobec tego należy uznać, że ustawodawca
konsekwentnie powołuje się na fakt upływu terminu związania ofertą a nie jakieś
niesprecyzowane dni następujące po upływie tego terminu.

Tym samym wadium wniesione przez wykonawców: Budimex i POOR jest
prawidłowe, a to oznacza, że nie wystąpiły przesłanki skutkujące odrzuceniem oferty.
Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 14)
wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”.

Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który
dotyczy wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. Tak jak wynika z
dokumentów wykonawca ten
(
jak już wskazywano; podobnie jak wykonawca Budimex) wniósł wadium w odpowiedniej
wysokości, prawidłowej formie wraz z poprawnym uwzględnieniem terminu określonego dla
terminu
związania ofertą, a zatem oferta tego wykonawcy oparta na wskazanych
okolicznościach nie mogła podlegać odrzuceniu.

Sygn. akt: KIO 3758/21
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podnoszony w odwołaniu zarzut wobec ofert
wykonawcy PORR - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112
ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ nie podlegał uwzględnieniu; Podobnie
za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi
– jak wskazał w odwołaniu wykonawca – co
najmniej zaniechania wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie
wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego
wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w
Rozdziale X ust. 5 SWZ.

Wykonawca PORR w odniesieniu do warunku
określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ
wskazał w Wykazie na zadanie pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z

infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek – Krobia”,
którego odbiorcą – co wymaga podkreślenia - był Zamawiający. Izba podkreśla tę
okoliczność, albowiem zgodnie z art. 127 ust.1 pkt 2 i ust.2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający nie
wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: (…) 2) podmiotowym
środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz (ust. 2) Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże
te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”.

Potwierdzeniem wymaganego warunku miał być Wykaz robót, który na gruncie
obowiązujących przepisów jest podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym
okoliczność uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem okoliczność
ta badana jest
– z założenia ustawodawcy jak wskazywał Zamawiający - na podstawie
oświadczenia wykonawcy. Zamawiający, w ocenie Izby szczególnie w przypadku tego
zadania referencyjnego,
którego był odbiorcą wykazał, że nie miał podstaw do
kwestionowania
oświadczenia wykonawcy PORR złożonego w Wykazie i wzywania go
dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zakresu jego udziału w
wykonaniu zadania referenc
yjnego. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga
się wezwania wykonawcy PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych
, jednakże nie precyzuje jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby być
poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak
daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co
najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego
doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez
Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Teza ta jest nieuzasadniona,
w szczególności zważywszy, gdy Zamawiający, jako odbiorca
zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał wątpliwości
formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP lub aktu
wykonawczego do PZP taki obowiązek miałby ciążyć na Zamawiającym.

Z opisu warunku
– według Rozdziału X ust. 5 SWZ, którego treść jest cytowana w
odw
ołaniu - w zakresie spornym wynika, że wymagania dotyczą:
a) budowy
gazociągu o długości min. 15 km oraz określonych parametrach (spełnienie przez
Inwestycję Lwówek tych parametrów jest niekwestionowane przez Odwołującego);
b) budowy, przebudowy lub rozbudowy o
biektu (stacja, tłocznia, magazyn, elektrownia lub
elektrociepłownia) o wartości min. 6 mln zł.

Zamawiający w treści warunku dotyczącego budowy gazociągu nie odnosi się do
„kluczowych” robót na które wskazuje Odwołujący w pkt. 13 odwołania. Przystępujący PORR
i
podobnie Zamawiający zasadnie wskazują, że w opisie wymagania SWZ posługuje się
pojęciem „budowa”, które zdefiniowane zostało w ustawie - Prawo budowlane w jej art. 3 pkt
6. Zatem wykonawcy mogą posługiwać się inwestycjami, które nie miały za przedmiot
wszystkich tych elementów, które wymienia Odwołujący, a pomimo to spełniają warunek.
Wykonawca mógł zatem posłużyć się inwestycją referencyjną mającą za przedmiot
rozbudowę gazociągu, która nie przewidywała wszystkich elementów wymienionych w pkt.
13 od
wołania, a którą cechują pozostałe parametry wymienione w Rozdziale X pkt 5 SWZ).
W przypadku drugiego z warunków (obiekty technologiczne), warunek udziału
skonstruowany został także, a nawet jeszcze bardziej liberalnie. W tym przypadku
Zamawiający dopuścił bowiem nie tylko budowę takiego obiektu, ale i jego przebudowę oraz
rozbudowę, które to pojęcia także są zdefiniowane w Prawie budowlanym Również w
przypadku tego warunku referencyjna inwestycja nie musi obejmować wykonania
określonych elementów obiektu (jest to uzależnione od przedmiotu umowy) i także spełni
warunek udziału. W SWZ – jak już wskazano - Zamawiający nie wskazuje na elementy
inwestycji referencyjnych, które miałyby „kluczowe” znaczenie. Zatem próba dokonywania
rozszerzającej wykładni na obecnym etapie w niezgodności z jego literalną treścią nie może
zasługiwać na akceptację. Izba za orzecznictwem podkreśla, że ustawa Pzp nie pozwala na
rozszerzającą, niewyartykułowaną wykładnię warunku udziału w postępowaniu, jak również
nie jest dopuszczaln
a wykładania uznaniowa. Odwołujący, nie dysponując dowodami
uzasadniającymi kwestionowanie doświadczenia nabytego przez PORR w ramach
„Inwestycji Lwówek”, oparł zarzuty na interpretacji warunków udziału w Postępowaniu, która
nie znajduje potwierdzenia w tr
eści SWZ.

Izba także wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści Umowy
Konsorcjum
– jej załącznika – wynika, że podział (także pierwotny, co podkreślał
Przystępujący wykonawca PORR) - dokonany pomiędzy wykonawcami zakładał wiodącą
rolę PORR w kompleksowej realizacji zadania, przy jednoczesnym punktowym
zaangażowaniu konsorcjanta w roboty technologiczne. Przedłożone dokumenty (aneksy)
pokazują, że w toku realizacji Inwestycji Lwówek wykonawca PORR przejmował od partnera
kolejne elementy prac w ramach zadania
, które pierwotnie przeznaczone były do wykonania
przez partnera. W efekcie, ostatecznie - po rozliczeniu kontraktu -
podział ten przedstawiał
się następująco: 59,8% PORR - 40,2 % konsorcjant. Zdaniem Izby, wykonawca PORR
wykazywał w toku rozprawy, że był bezpośrednio zaangażowany w wykonanie rurociągu
oraz węzła, kontrolował i koordynował wszystkie prace realizowane w ramach tego zadania
(w tym te wykonywane przez konsorcjanta oraz podwykonawców).

Przystępujący potwierdził także, że kadra kierownicza zbudowana była z
pracowników spółki PORR. Dotyczy to kierownika projektu, kierownika budowy oraz
wszystkich kierowników robót (drogowych, konstrukcyjnych, sanitarnych, spawalniczych).
Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PORR w ramach Inwestycji Lwówek (przy udziale
podwykonawców) nie zbudował ponad 33 km rurociągu (ponad dwukrotnie więcej niż
wymagane 15 km).

W przypadku drugiego z warunków - wykonania obiektu technologicznego - węzeł
przesyłu gazu Krobia - wykonawcy (jak wskazywano) mieli wykazać się budową,
przebudową lub rozbudową jednego z obiektów technologicznych wskazanych w Rozdziale
X ust. 5 SWZ (6 mln zł brutto). W tym przypadku stanowisko wykonawcy PORR, że węzeł
przesyłu gazu Krobia, realizowany w ramach budowy gazociągu, został rozbudowany
zarówno w zakresie dodatkowej instalacji technologicznej, części elektrycznej, AKPiA jak i
przebudowy oraz modernizacji układu instalacji opomiarowania także istniejących rurociągów
technologicznych,
(prace o wartości ponad 7 360 tys. zł) nie zostało obalone.

Wobec powoływanego orzecznictwa TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej, skład
orzekający Izby podzielił stanowiska wyrażone przez Zamawiającego i Przystępującego
wykonawcy PORR, że z kluczowych dla tej sprawy orzeczeń, wynika, że zarówno przepisy
dyrektywy jak i Pzp (
w związku z zasadą równego traktowania wykonawców) nie pozwalają,
a
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez
pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum, a
zatem nabyte
doświadczenie konsorcjanta dotyczyć może umiejętności zarządzania,
administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć.
W przypadku spornego zamówienia referencyjnego (przedkładając wymienione
dokumenty) wykazano
, że wykonawca PORR, aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum.
Tak jak wskazywał Zamawiający i, co podkreślał Przystępujący POOR, po stronie tego
wykonawcy w
szczególności leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja budowy.
To PORR zarządzał harmonogramem robót i w efekcie, jak już wskazano po rozliczeniu
kontraktu
blisko 60 % zadań wykonał wykonawca PORR. Ponadto wskazano, że po stronie
PORR były również:
a. kluczowy personel
– osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie, odp
owiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie
korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik

Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
Kierownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót
Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP,
Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości),
b. organizacja w zakresie odbiorowym,
c.
zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a
także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w
celu z
apewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do
wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych
(sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad
bhp),
d. spot
kania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru
Inwestorskiego i Zamawiającym,
e.
rozliczenia płatności,
f.
kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami.
Reasumując, Izba – za Zamawiającym i Przystępującym - stwierdza, że prace
wykonywane przez
wykonawcę PORR przy realizacji referencyjnego zadania pn. „Budowa
gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi
obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek – Krobia” są wystarczające do uznania, że
wykonawca
PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o
którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego zarzuty odwołania są bezzasadne.
Zamawiający nie miał podstaw ani jako odbiorca zadania rzeczywistej potrzeby, aby wzywać
wyko
nawcę PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
czy składania wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ.

Wobec tych ustaleń także nie jest zasadne twierdzenie, że w przedmiotowym
postępowaniu została naruszona zasada prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
określona w art. 16 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

………………………………………

………………………………………



………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 356/22 z dnia 2022-03-01
• Sygn. akt KIO 315/22 z dnia 2022-02-28
• Sygn. akt KIO 290/22, KIO 291/22 z dnia 2022-02-23
• Sygn. akt KIO 211/22 z dnia 2022-02-18
• Sygn. akt KIO 206/22 z dnia 2022-02-15