rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-24
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 49/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Justyna Tomkowska, Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 stycznia 2022
r. odwołania wniesione-
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 7 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Trak-
cja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Al. Jerozolimskie 100 II p. w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego – PKP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 142 A
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsor-
cjum Firm: Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Agad spółka z ograniczoną od-
powiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ul. Chrzanowskiego 23b i A. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa ACS A. G. z siedzibą w
Toruniu, ul. Chrzanowskiego 25
zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 49/22 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 IIp i nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny oferty z udziałem wykonawcy Trakcja Spółka
Akcyjna,
2. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – PKP Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142 A i:
2.1.
zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wyko-
nawcę Trakcja Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie
100 II p.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego – PKP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warsza-
wie, Al. Jerozolimskie 142 A na rzecz
wykonawcy Trakcja Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p. kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków
pełnomocnika.


Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
…………………..

Członkowie:
…………………..

…………………..

Sygn. akt KIO 49/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego na „Przebudowa
dworca kolejowego Toruń Miasto oraz przebudowa dworca kolejowego Toruń Wschodni”
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 lipca
2020 r. pod numerem 2021/S 139-368804.

W dniu 27 grudnia
2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego ofer-
ty.
W dniu 7 stycznia 2022
r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 stycznia 2022 r. udzielo-
nego przez
prezesa zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w
KRS. O
dwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 7 stycznia 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt 6) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
przez niezasadne ich zastosowanie i uznanie,
że oferta odwołującego podlega odrzuceniu z
uwagi na objęcie Trakcji roczną „karencją” (zakazem udziału w przetargach), o jakiej mowa
w treści art. 111 pkt 6 ustawy, a to w związku z wykluczeniem odwołującego w innym poste-
powaniu z powodu rzekomego dopuszc
zenia się przez Trakcję wprowadzenia w błąd zama-
wiającego (naruszenia dawnego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy), podczas gdy – co wynika z
orzeczenia SO w Warszawie
– ww. decyzja zamawiającego o wykluczeniu Trakcji z innego
przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
była nieprawidłowa, błędna i całkowicie
niesłuszna, a zatem nie można powiedzieć, że Trakcja dopuściła się wprowadzenia w błąd w
tym innym postępowaniu (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy), a tym samym wystąpiło
zdarzenie będące podstawą wykluczenia, o którym mowa w treści art. 111 pkt 6) ustawy;
(2)
art. 110 ust. 2 ustawy przez
nieuzasadnione przyjęcie, że Trakcja powinna przepro-
wadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem:
a)
procedura ta przeprowadzana jest przez wykonawcę, wobec którego zachodzą pod-
stawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co – jak zostanie
wykazane - w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca, a ponadto:
− przeniesienie tejże procedury na grunt art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy oznacza, że ma ona
zastosowanie do przypadków, w których wykonawca (i) przyznaje, że jest winny wprowadze-
ni
a w błąd, (ii) wyczerpał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w tym zakre-
sie, podczas gdy Odwołujący ani w Przetargu Annopol, ani też w tym postępowaniu nie przy-
znawał się / nie przyznaje się do wprowadzenia któregokolwiek z zamawiających w błąd, co

też – zgodnie z orzecznictwem Izby – uniemożliwia skorzystanie z procedury samooczysz-
czenia, przy czym
− Odwołujący wniósł skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w związku z
postępowaniem prowadzonym pn. „Budowa zajezdni Annopol” (wyrok z dnia 27 sierpnia
2021 r., KIO 2080/21), konsekwentnie nie godząc się z twierdzeniem zamawiającego w tam-
tym postępowaniu, iż doszło do ziszczenia się przesłanek uzasadniających wykluczenie od-
wołującego z tamtego postępowania, a,
b)
wyrokiem z dnia 16 g
rudnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Zs
123/21) przyznał odwołującemu rację (uwzględnił skargę odwołującego) i zmienił wyrok KIO
2080/21, stwierdzając naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy;
(3)
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez jego niezasadne zastosowanie w odniesieniu do
informacji ujętych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia („JEDZ”) składanym w
p
ostępowaniu, będące konsekwencją błędnego uznania, że odwołujący, w wyniku lekko-
myślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, gdy tymczasem:
a)
Odwołujący przedstawił zamawiającemu w JEDZ prawdziwą informację na temat spo-
ru prowadzonego w ramach postępowania pn. „Budowa zajezdni Annopol”;
b)
Zamawiający nie wskazuje w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, na
czym polegać ma rzekome wprowadzenie w błąd;
(4)
art. 128 ust. 4 oraz art. 16 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku,
w którym zamawiający miał wątpliwości odnośnie okoliczności związanych z postępowaniem
pn. „Budowa zajezdni Annopol” i, będącego jego konsekwencją, postępowania skargowego,
w konsekwencji czego nie wezwał on odwołującego do wyjaśnień, a zdecydował się na sko-
rzystanie
z najdotkliwszego dla każdego wykonawcy środka, tj. odrzucenia oferty Trakcji, co
należy uznać – szczególnie w okolicznościach tej sprawy, o których zamawiający wiedział –
za działanie nieproporcjonalne oraz naruszające zasadę uczciwej konkurencji;
a)
w
konsekwencji powyższych
(5)
art. 16 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniają-
cy zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
(1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
(2)
uznania, że względem odwołującego nie zmaterializowały się podstawy do wyklucze-
nia z p
ostępowania;
(3)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty złożonej przez wy-
konawców Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane AGAD sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
oraz Firma Usługowo Handlowa ACS A. G. z siedzibą w Toruniu;

(4)
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych c
zynności w postępowa-
niu z uwzględnieniem oferty odwołującego;
(5)
ewentualnie, wezwania
odwołującego do wyjaśnień/ uzupełnienia JEDZ;
(6)
nakazanie
zamawiającemu wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy.
Ponadto
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wniosko-
wanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uza-
sadnieniu pisemnym bądź ustnym.
Wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania od-
woławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepi-
sami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postę-
powania oraz mo
że ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
prawa. Gdyby z
amawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami
ustawy
, prawidłowo ocenił stan faktyczny, wówczas nie doszłoby do odrzucenia odwołujące-
go
, a Odwołujący miałaby realne szanse na uzyskanie zamówienia (jego oferta jest najko-
rzystniejsza).
W
treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) zamawiający przewidział możliwość
wykluczenia z Postępowania wykonawców w oparciu o m. in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
(Rozdział IX pkt 1 SWZ).
Trakcja (w kon
sorcjum ze spółkami Polimex Mostostal S.A. oraz Polimex Infrastruktura Sp. z
o.o., łącznie „Konsorcjum Trakcja”) ubiegała się o udzielenie zamówienia publicznego w po-
stępowaniu pn. „Budowa zajezdni Annopol” („Przetarg Annopol”), prowadzonym przez
Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o. oraz Miasto Stołeczne Warszawa. Pismem z dnia 2 lipca
2021 r. zamawiający poinformował Konsorcjum Trakcja o wykluczeniu z postępowania w
oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Konsorcjum Trakcja wniosło odwołanie do
Krajo
wej Izby Odwoławczej (pismo z dnia 12 lipca 2021 roku). Wyrokiem z dnia 27 sierpnia
2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Konsorcjum Trakcja (sygn. KIO
2080/21 ).
Nie godząc się z wyrokiem KIO, Konsorcjum Trakcja wniosło 20 września 2021 r. skargę do
Sądu Okręgowego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 16 grudnia 2021 r. (sprawa prowadzona
była pod sygn. XXIII Zs 123/21) Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił skargę Konsorcjum
Trakcja i zmienił wyrok KIO 2080/21, stwierdzając naruszenie przez zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy.
Dowód: Wyciąg ze skargi z dnia 20 września 2021 r. od wyroku KIO 2080/21 z potwierdze-
niem nadania
Dowód: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2021 r., sygn. XXIII Zs
123/21

Okoliczności te zostały podane przez Trakcję w JEDZ składanym w postępowaniu (oferta
składana była przed wydaniem wyroku przez Sąd Okręgowy, zatem w JEDZ nie ma jeszcze
informacji o treści rozstrzygnięcia).
Pismem z dnia 27 grudnia 2021 r. Zamawi
ający zdecydował się na odrzucenie oferty odwo-
łującego, jako podstawę prawną wskazując art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy, art. 111 pkt 6 ustawy
. Uzasadniając swoją decyzję, zamawiający dodatkowo stwier-
dził, że Trakcja powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art.
110 ust. 2 ustawy.
Odwołujący zaznaczył, że zarzuty sformułowane pod adresem odwołującego, które legły u
podstaw odrzucenia oferty Trakcji, są niezasadne. Jak zostanie to wykazane w dalszej czę-
ści odwołania (1) nie można powiedzieć, że Trakcja w innym postępowaniu (Przetarg Anno-
pol) dopuściła się wprowadzenia w błąd (ściśle: naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy), a
zatem wystąpiło zdarzenie będące podstawą wykluczenia, o którym mowa w treści art. 111
pkt 6) ustawy
. Z pewnością też (2) nie doszło do takiego wprowadzenia w błąd zamawiają-
cego
w przedmiotowym postępowaniu.
Uwzględniając zatem powyższe (3) nie było podstaw do wprowadzenia procedury samoocz-
yszczenia, co w swoim stanowisku sugeruje z
amawiający, a jeśli zamawiający miał jakiekol-
wiek wątpliwości co do przebiegu Przetargu Annopol i treści oświadczeń złożonych w JEDZ,
przede wszystkim
odnośnie zaistnienia podstaw do wykluczenia (4) w sytuacji, jaka miała
miejsce w tym p
ostępowaniu, powinien wezwać odwołującego do wyjaśnień, a nie sięgać po
najdalej
idące w skutkach i najdotkliwsze środki, tj. odrzucenie oferty wykonawcy, która miała
rea
lne szanse być wybraną jako najkorzystniejsza.
W ocenie
odwołującego, zamawiający całkowicie niezasadnie zdecydował w przedmiotowej
sprawie o zastosowaniu wobec Trakcji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt 6) w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy. N
ie sposób bowiem uznać, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu z uwagi na objęcie Trakcji roczną „karencją” (zakazem udziału w przetargach), o
jakiej mowa w treści art. 111 pkt 6 ustawy (w konsekwencji wykluczeniem odwołującego z
p
ostępowania). Z orzeczenia SO w Warszawie w sprawie Przetargu Annopol wyraźnie wyni-
ka, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu Trakcji z tamtego postępowania była nieprawi-
dłowa, błędna i całkowicie niesłuszna. Oznacza to, że Trakcja nie dopuściła się wprowadze-
nia w błąd (a ściślej rzecz ujmując: nie doszło do zmaterializowania się przesłanek art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy
) w innym postępowaniu, a tym samym, że wystąpiło zdarzenie będące
podstawą wykluczenia, o którym mowa w treści art. 111 pkt 6) ustawy. W związku z tym za-
mawiający w tym postępowaniu nie był uprawniony do skorzystania z tego przepisu.
Odwołujący przypomniał, że nie godząc się z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, doty-
czącym jego wykluczenia z Przetargu Annopol, wniósł w imieniu Konsorcjum Trakcja w dniu
20
września 2021 roku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 16

grudnia 2021 roku (sprawa prowadzona była pod sygn. XXIII Zs 123/21) Sąd Okręgowy w
Warszawie uwzględnił tę skargę i zmienił wyrok KIO 2080/21, stwierdzając naruszenie przez
zama
wiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Wyraźnie dał zatem SO w Warszawie sygnał, że
nie wystąpiło zdarzenie, które uprawniało do wykluczenia odwołującego.
Jest to o tyle ważne, że, jak wynika z orzecznictwa Izby, a co jest zgodne z elementarnymi
zasadami
, które legły u podstaw prawnych także polskiego systemu prawnego – nie można
waloru ostateczności/ prawomocności przypisać rozstrzygnięciu (decyzji), co do którego
konkretny podmiot ma otwarta drogę do jego zaskarżenia. Tym bardziej, nie można nega-
tywnych
konsekwencji wyciągać wobec podmiotu, co do którego wydana decyzja organu
okazała się całkowicie błędna (a tak należy traktować zarówno decyzję zamawiającego w
Przetargu Annopol, jak i stanowisko Izby w wyroku KIO 2080/21).
W powyższym kontekście jedynie dla przykładu można przywołać wyrok KIO z dnia 12
czerwca 2019 roku , w którym czytamy m.in.: „Z prawomocnością mamy do czynienia wów-
czas, gdy orze
czenie sądowe lub rozstrzygnięcie organu nie może być zmienione ani uchy-
lone przez
wniesienie środka odwoławczego lub zaskarżenia. Skoro minął już termin na
wniesienie skargi na powyższe orzeczenie Izby, rozstrzygnięcie to zyskało przymiot osta-
tecznego, a
treść orzeczenia wiąże wszystkie inne podmioty, które się na nią powołują (tak
też w Wyroku KIO z 21 września 2016 r., sygn. akt KIO 1640/16)”. W sposób jasny widać, a
contrario, że z przymiotem ostateczności mamy do czynienia dopiero w sytuacji, w której w
sposób skuteczny upłynął termin na wniesienie skargi albo też taka skarga została już roz-
strzygnięta.
12.
Analogiczne stanowisko zajęła również Izba (przykładowo) w postanowieniu z dnia 13
lutego 2013 r. , w którym czytamy: „Wyrok ten korzysta więc z przymiotu prawomocności,
gdyż skarga na przedmiotowe orzeczenie nie została wniesiona. Jest on już wykonany, a
kwestia rażąco niskiej ceny została już ostatecznie przesądzona”. A contrario, o ile mamy do
czynienia z wniesieniem skargi, nie mamy do czynienia
z prawomocnością. W postępowaniu
dotyczącym Przetargu Annopol, taka skarga nie tylko została wniesiona, ale została ona roz-
strzygnięta na korzyść odwołującego.
Jedynie na marginesie
odwołujący wskazał, że przyjęcie, iż decyzja, która uznana została za
nie
prawidłową i błędną, miałaby wywoływać dla odwołującego jakiekolwiek negatywne skutki
(prawne), byłoby nielogiczne i sprzeczne z elementarnymi zasadami, jakimi rządzi się prawo,
w tym prawem do sądu. Nie sposób uznać, że w tej sytuacji, kiedy to decyzja zamawiającego
w Przetargu Annopol o wykluczeniu Trakcji, została uznana za błędną, zamawiający w tym
p
ostępowaniu miał jakiekolwiek podstawy do przyjęcia, że odwołujący podlega wykluczeniu,
a zatem jego ofertę należy odrzucić.
Podkreślenia wymaga przy tym już w tym miejscu, że zamawiający miał pełną wiedzę nie
tylko o toczącym się postępowaniu skargowym, ale również o pozytywnym dla Trakcji roz-

strzygnięciu Sądu Okręgowego w Warszawie (po otrzymaniu decyzji o odrzuceniu, odwołu-
jący przekazał stosowną informację). W tej sytuacji, uwzględniając powyższe, nawet po od-
rzuceniu oferty, mógł jeszcze skorzystać z instytucji autokorekty, tj. unieważnić swoją decy-
zję o odrzuceniu oferty Trakcji z postępowania oraz wyborze oferty kolejnego wykonawcy w
rankingu, jako najk
orzystniejszej. Tego jednak zaniechał. Dlatego, biorąc pod uwagę wszyst-
ko
to, co powyżej, już tylko ze względu na przytoczone okoliczności, niniejsze odwołanie
należy uznać za w pełni zasadne i zasługujące na uwzględnienie.
Jedynie na marginesie
odwołujący wskazał, niezależnie od powyższego, że zachowanie za-
mawiającego, uwzględniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy, jawi się jako
absolutnie nieproporcjonalne, a przez to naruszające również podstawowe zasady wyrażone
w treści art. 16 ustawy – zasadę przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz rów-
nego traktowania wykonawców.
Zamawiający szczegółowo opisuje przebieg procedury selfcleaningu, o której mowa w art.
110 ust. 2 ustawy
, dochodząc m. in. do wniosku, że czynności opisane w tym przepisie pod-
jęte powinny zostać łącznie. Przenosząc te ustalenia na stan faktyczny zaistniały w postę-
powaniu, z
amawiający stwierdza, że odwołujący nie sprostał wymogom opisanym w tym
przepisie.
Odwołujący wskazał, że stanowisko zamawiającego opiera się na błędnych założeniach
(niezależnie już od tych opisanych powyżej). Zamawiający przyjmuje bowiem, że odwołujący
powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia i przez pryzmat takiego założenia
ocenia zaistniałą sytuację. Tymczasem jest ono błędne. Z uwagi bowiem na wniesienie skar-
gi do Sądu Okręgowego, odwołujący nie tylko nie musiał, ale wręcz nie powinien przeprowa-
dzać procedury samooczyszczenia.
Odwołujący ma świadomość, że procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru
pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez usta-
wodawcę w art. 110 ust. 2 ustawy. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynie-
nie celowi, jaki, zdaniem zarówno unijnego, jak i polskiego ustawodawcy, przyświeca tej pro-
cedurze, a jakim jes
t zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości.
Sam z
amawiający w swoim wywodzie podkreśla doniosłość procedury samooczyszczenia i
jej złożony charakter. Co więcej, wskazuje on na wymóg wdrożenia wszelkiego rodzaju środ-
ków związanych z zaistniałą sytuacją (technicznych, organizacyjnych i kadrowych).
Z powyższego wywieść można dwa zasadnicze wnioski (ściśle ze sobą powiązane): po
pierwsze, procedura samooczyszczenia nie może być przeprowadzana z ostrożności przez
wykonawcę, który kwestionuje istnienie podstaw wykluczenia go z postępowania, po drugie,
procedura samooczyszczenia generuje n
ieodwracalne skutki (a przynajmniej część z nich
ma tę właśnie cechę).

Zagadnienie możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w przypadku, w
którym wykonawca kwestionuje zasadność wykluczenia go z postępowania, było wielokrot-
nie analizowane prz
ez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej i doczekało się zgod-
nych rozstrzygnięć (wydanych zarówno w oparciu przepisów „starej”, jak i „nowej” ustawy). Z
orzecznictwa tego wynika, że samooczyszczenie przeprowadzone przez wykonawcę nieu-
znającego istnienia zasadności wykluczenia jest niewiarygodne i budzi daleko idące wątpli-
wości, co do rzetelności i prawidłowości takiej (podjętej „z ostrożności”) procedury.
Tytułem przykładu wskazać warto na reprezentatywne orzeczenia w tym zakresie:
a)
„Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu
zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Taki pogląd został
zaprezentowany w
szczególności w orzeczeniu KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO
139/17.” ;
b)
„Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania wy-
kluczenia wykonawcy z postępowania. Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego
samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (por. m. in. wyrok
KIO z 8 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1034/17, wyrok KIO z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
139/17).” ;
c)
„W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non procedury sa-
mooczyszczenia j
est przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma doty-
czyć samooczyszczenie (…) Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self -
cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje
okoliczności stanowiących podstawę do
podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowa-
nym stanie faktyczny. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje
się na procedurę samooczyszczenia "na wszelkie wypadek". Nie ma takiej konstrukcji samo-
oczyszczenia w ustawie ustawy
(…) Nie można twierdzić jednocześnie, że podało się infor-
macje prawdziwe i dokonywać procedury samooczyszczenia. Odwołujący jako profesjonali-
sta musi podejmować decyzję w toku postępowania przetargowego i ponosić konsekwencję
takich działań” ;
d)
„Warunkiem sine qua non takiej procedury - jak podkreśla się w orzecznictwie [vide:
sygn. akt: KIO 139/17] jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt [przyznanie
następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć "samooczyszczenie" ;
e)
„Izba nie podziela wątpliwości zamawiającego, jakoby przyznanie się odwołującego
do winy, niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia selfcleaningu, mogło być wyłącznie
pozorne. W ocenie I
zby nie ulega wątpliwości, że instytucja samooczyszczenia dla swej sku-
teczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z po-
wodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części”12

Podobnie
Izba orzekała chociażby w wyrokach z dnia 3 lutego 2017 r. (sygn. KIO 139/17), z
dnia 3 sierpnia 2020 r. (sygn. KIO 1342/20), czy z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. KIO 596/18).
A zatem wniesienie skargi do Sądu Okręgowego (jako wyraz konsekwentnego niegodzenia
się wykonawcy z istnieniem podstaw wykluczenia) wywołało skutek w postaci braku możli-
wości przeprowadzenia w skuteczny sposób procedury samooczyszczenia. Oczekiwanie
zamawiającego w tym zakresie już z tego powodu jest więc nieuzasadnione.
Odwołujący zwrócił uwagę na praktyczne skutki sytuacji, w której wykonawca zdecydowałby
się na przeprowadzenie procedury samooczyszczenia zanim rozstrzygnięte zostałoby postę-
powanie skargowe. Po pierwsze, jak wskazuje sam z
amawiający, procedura samooczysz-
czenia wymaga pr
zedsięwzięcia konkretnych i faktycznych działań. Nie wystarczy więc zło-
żenie oświadczenia czy też inne rozwiązanie, które nie wymagać będzie określonych zmian
w strukturze przedsiębiorstwa. Oczekiwane są zatem działania konkretne, wywołujące okre-
ślone skutki. Ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy podaje przykładowy katalog środków i
czynności, których podjęcia należy oczekiwać od wykonawcy. Pomijając działania właściwe
dla deliktów karnych lub innych wywołujących szkodę u innego podmiotu (art. 110 ust. 2 pkt
1 ustawy
), wskazana została konieczność wyjaśnienia faktów i okoliczności (art. 110 ust. 2
pkt 2 ustawy
) oraz podjęcie określonych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych
(art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Po kilku latach obowiązywania przepisów dotyczących instytucji samooczyszczenia zdaje się
nie budzić wątpliwości, że kluczowe znaczenie należy przypisać właśnie środkom opisanym
w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy
. Jak wskazuje Izba: „Ustawodawca uzależnił możliwość uzna-
nia takiego wykonawcy za dającego rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicz-
nego, od udowodnienia, iż podjęte przez przedsiębiorcę środki zaradcze są wystarczające
dla wykazania jego rzetelności - czyli od wykazania, że wdrożono niezbędne mechanizmy
zmierzające do usunięcia skutków okoliczności, które stanowią podstawę wykluczenia wyko-
nawcy, a także, że powzięto kroki zapobiegające wystąpieniu takich okoliczności w przyszło-
ści. Jeżeli takie dowody można będzie uznać za wystarczające, dany wykonawca nie powi-
nien zostać wykluczony z postępowania” .
A zatem, uznać należy, że warunkiem sine qua non prawidłowej procedury samooczyszcze-
nia jest wdrożenie takich środków zaradczych, które pozwolą w przyszłych postępowaniach
na uniknięcie sytuacji analogicznej do tej, która doprowadziła do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Jak wspomniano, katalog środków wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy ma
charakter przykładowy, jak pokazuje jednak praktyka, w istocie trafnie on oddaje faktyczne
możliwości wykonawców chcących usprawnić funkcjonowanie swojego przedsiębiorstwa.
Jako przykłady określonych środków zaradczych oczekiwanych od wykonawcy ustawy wy-
mienia:

a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za niepra-
widłowe postępowanie wykonawcy,
b)
zreorganizował personel,
c)
wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d)
utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Wspólną cechą wszystkich tych działań jest to, że zmuszają one wykonawcę do poniesienia
kosztów, wdrożenia zmian organizacyjnych i zreorganizowana struktury.
Z
a zupełnie nietrafione, w ocenie odwołującego, uznać więc należy oczekiwanie wdrożenia
ich w sytuacji, w której mogą się one okazać nie tylko nieprzydatne, ale wręcz błędne. Tytu-
łem przykładu – ustawodawca wymaga reorganizacji personelu oraz zerwania powiązań z
osobami odpowiedzi
alnymi za zaistnienie określonej sytuacji. Wykonawca, kierując się
brzmieniem art. 110 ust. 2 ustawy
, powinien rozważyć dyscyplinarne zwolnienie osób, które
ponoszą winę za doprowadzenie do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Co jednak,
jeśli wykonawca rzeczywiście zwolni takie osoby, a sąd w postępowaniu skargowym przyzna
jednak wykonawcy rację? Tego typu działania mają nieodwracalny charakter. Oczekiwanie
zatem, iż wykonawca, który wierzy, iż wykluczenie go z postępowania jest niesłuszne i ko-
rzysta z pr
zysługujących mu środków ochrony prawnej podejmie tego typu działania jest nie
tylko nietrafione, ale wręcz mogłoby zostać potraktowane jako działanie na szkodę spółki
(zwolnionemu pracownikowi przysługiwałoby powództwo do sądu pracy).
Po drugie, nie nale
ży zapominać, że przeprowadzenie procedury samooczyszczenia mogło-
by zniweczyć szanse Trakcji na skuteczne dochodzenie swoich praw w postępowaniu skar-
gowym. Za co najmniej możliwą uznać należy sytuację, w której Sąd, oceniając okoliczności
sprawy, doszedłby do wniosku, że przeprowadzenie przez wykonawcę procedury samoocz-
yszczenia stanowi w istocie przyznanie się do istnienia względem tegoż wykonawcy podstaw
wykluczenia. Oczywiście można argumentować, że podjęto środki naprawcze jedynie „z
ostrożności” i „na wszelki wypadek”, ale, uwzględniając przywołane powyżej (jednolite)
orzecznictwo Izby, szansa, że argumentacja ta spotkałaby się z akceptacją Sądu jest mini-
malna (a przynajmniej nie przemawiają za nią jakiekolwiek logiczne argumenty).
Decydując się na przeprowadzenie procedury samooczyszczenia, Trakcja nie tylko ponosi-
łaby koszty (finansowe, osobowe), które uznać należy za co najmniej wątpliwe, ale działała-
by w sposób mogący jej zaszkodzić w postępowaniu sądowym.
Odwołujący znalazł się zatem w sytuacji, w której jedynym rozsądnym, logicznym i konse-
kwentnym rozw
iązaniem było powstrzymanie się z wdrożeniem procedury samooczyszcze-
nia do momentu, w którym decyzja o wykluczeniu Trakcji z Przetargu Annopol stanie się

prawomocna. Nie istnieją również jakiekolwiek podstawy pozwalające założyć, że Trakcja
nadużywa przysługujących jej praw (o takiej sytuacji można by dywagować np. w sytuacji
złożenia skargi z ewidentnymi brakami formalnymi czy innymi wadami pozwalającymi do-
mniemywać, że intencją skarżącego jest wywołanie innego celu niż poddanie danego pro-
blemu prawnego oc
enie Sądu). Jest dokładnie odwrotnie – lektura JEDZ złożonego w postę-
powaniu (oraz innych przetargach) dowodzi, że odwołujący postępuje w sposób transparent-
ny. Nie inaczej wygląda sytuacja w przypadku samooczyszczenia – gdyby Sąd uznał, że
wyrok KIO w sprawie Przetargu Annopol jest
prawidłowy, przed kolejnym postępowaniu
przetargowym Trakcja wdrożyłaby procedurę samooczyszczenia.
Odwołujący wskazał również, że wywód zamawiającego jest niekonsekwentny z jeszcze jed-
nego powodu. Otóż zamawiający podniósł, że fakt korzystania przez wykonawcę ze środka
ochrony prawnej (skarga do Sądu Okręgowego) jest w istocie pozbawiony znaczenia, a wy-
konawca powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia. Niezależnie od wykazanych
powyżej powodów przemawiających za wadliwością takiej koncepcji, postawić należy nastę-
pujące pytanie: czy, analogicznie, samooczyszczenie przeprowadzić powinien wykonawcy,
który został wykluczony z postępowania z uwagi na podanie nieprawdziwej informacji, ale
wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej? Innymi słowy – czy obowiązek podejmo-
wania środków zaradczych materializuje się już w momencie wykluczenia z postępowania
przez zamawiającego? Odwołujący stoi konsekwentnie na stanowisku, że taka koncepcja
stanowiłaby w istocie ograniczenie prawa do sądu (co stanowi jedną z konstytucyjnych pod-
staw europejskiego i polskiego porządku prawnego). Jej zaakceptowanie oznaczałoby, że
wykonawca musi przedsięwziąć (często nieodwracalne) środki, zanim jeszcze zasadność
wykluczenia oceni uprawniony do tego organ.
Tak jak nie istnieje podstawa do oczekiwania od wykonawcy wdrażania selfcleaningu zanim
w jego sprawie wypowie s
ię Krajowa Izba Odwoławcza, tak nie istnieje analogiczny przepis
odnoszący się do postępowania skargowego.
Definitywnym i jednoznacznym dowodem na prawidłowość działań Trakcji jest wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2021 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. XXIII
Zs 123/21, w którym Sąd rozstrzygnął skargę wniesioną przez wykonawcę od wyroku Krajo-
wej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2080/21 zapadłego w związku z wykluczeniem Trakcji
z Przetargu Annopol. W wyroku tym Sąd zmienił zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Od-
woławczej i stwierdził naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych. Tym
samym Sąd Okręgowy w Warszawie w pełni podzielił argumentację Trakcji, co oznacza, że:
a)
odwołującego nie wprowadził zamawiającego (Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w
Warszawie i Miasto Stołeczne Warszawa) w błąd w Przetargu Annopol i, tym samym
b)
nie istnieją jakiekolwiek podstawy do przeprowadzenia przez odwołującego procedury
samooczyszczenia.

W opinii
odwołującego rozstrzygnięcie niniejszego odwołania nie powinno być uzależnione
od sentencji wyroku Sądu w sprawie Przetargu Annopol (wszak, jak wskazano powyżej, Od-
wołujący w dobrej wierze oczekiwał na rozstrzygnięcie wniesionej przez niego skargi i w tym
okresie nie miał podstaw do przeprowadzania procedury samooczyszczenia). Niemniej jed-
nak wyrok ten w sposób pozbawiony wątpliwości dowodzi słuszności twierdzeń odwołujące-
go
. Nawiasem mówiąc – trudno sobie wyobrazić sposób, w jaki Trakcja miałaby (po wydaniu
powyższego orzeczenia) odwrócić skutki (np. personalne) wywołane przeprowadzeniem
nadmiernego (zbędnego) samooczyszczenia.
Niezależnie od powyższego, z najdalej idącej ostrożności, odwołujący podkreślił, że nie
przedstawił również informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w tym postępowa-
niu. Zatem również na tej płaszczyźnie nie ziściła się zatem podstawowa przesłanka art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy. Ten
zarzut stawiany jest, jak wspomniano, „z ostrożności”, w uzasad-
nieniu odrzucenia oferty z
amawiający sugeruje bowiem również, że odwołujący nie dochował
wymaganej rzetelności w ramach informacji przekazywanych na potrzeby tego postępowa-
nia.
Odwołujący z własnej inicjatywy, kierując się troską o maksymalną transparentność czynno-
ści podejmowanych w postępowaniu, wskazał zamawiającemu w JEDZ na fakt wykluczenia
go z Przetargu Annopol. Jednocześnie, dążąc do poinformowania zamawiającego o bieżą-
cym stanie procedur wszczętych na skutek korzystania ze środków ochrony prawnej, odwo-
łujący poinformował również zamawiającego o przebiegu postępowania odwoławczego oraz
zainicjowaniu postępowania skargowego:
Podkreślił, że o trafności zarzutu stawianego względem prawdziwości informacji prezento-
wanych przez Trakcję w tym postępowaniu można by mówić co najwyżej w przypadku, w
którym Trakcja w treści JEDZ w ogóle nie przyznałaby się do faktu wykluczenia z Przetargu
Annopol. W opinii
odwołującego nawet w takiej sytuacji stwierdzenie, że doszło do wprowa-
dzenia w błąd byłoby nietrafione. Tak długo bowiem, jak wykonawca ma możliwość dowo-
dzenia swoich twierdzeń w ramach procedur wywołanych wniesienia środka ochrony praw-
nej, tak długo ma pełne prawo twierdzić, że jego stanowisko jest prawidłowe (na co odwołu-
jący po części wskazywał już powyżej). Ocena tego zagadnienia ma jednak drugorzędne
znaczenie. W analizowanym
bowiem przypadku, mając świadomość, że kwestia ta może być
różnie oceniana, odwołujący od samego początku (jaki wyznacza moment złożenia JEDZ)
zachował się w stosunku do zamawiającego w sposób maksymalnie przejrzysty (informując
o, nieprawomocnym, orzecze
niu Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie Przetargu Annopol i
wniesionej skardze).
P
odnieść w tym miejscu należy, że, w orzecznictwie Izby, problematyka notyfikowania za-
mawiającemu faktów związanych z przeszłością danego wykonawcy była wielokrotnie poru-
szan
a. Jakkolwiek większość tych orzeczeń dotyczyła art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy , to z

orzecznictwa tego wynika, że JEDZ powinien być wypełniany w ścisłym nawiązaniu do prze-
pisów sankcjonujących wykluczenie wykonawcy z postępowania . Procedura wypełniania
JED
Z nie powinna zatem następować w sposób bezrefleksyjny. Stanowi to kolejny argument
przemawiający za brakiem obowiązku podawania w JEDZ wszelkich informacji, które pozo-
stają w związku z danym pytaniem formularza. Jeszcze raz podkreślić jednak należy, że,
w
nosząc skargę do Sądu Okręgowego od wyroku KIO dotyczącego Przetargu Annopol,
Trakc
ja miała prawo konsekwentnie wykazywać, że przesłanka wykluczenia z postępowania
się nie ziściła (czego skutkiem jest brak przeprowadzenia samooczyszczenia). Niemniej jed-
nak, chcąc uniknąć jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, Trakcja przedstawiła w JEDZ
informacje o Przetargu Annopol.
Odwołujący podniósł, że, jeśli w opinii zamawiającego zasadne było pozyskanie od odwołu-
jącego jakichkolwiek informacji np. na temat aktualnego stanu postępowania skargowego, to
z
amawiający powinien zwrócić się do Trakcji z wnioskiem o udzielenie stosownych wyja-
śnień.
Nieuzasadnione jest
formułowanie w stosunku do odwołującego zarzutów opierających się
na argumencie o niezałączeniu przez odwołującego do JEDZ złożonej skargi. Obowiązek
taki nie wynika z jakichkolwiek przep
isów, a JEDZ – jak powszechnie się podkreśla, z jest
oświadczeniem o „wstępnym” charakterze. Co więcej, jak wykazano na wstępie odwołania,
informacje o postępowaniu skargowym zostały przedstawione z inicjatywy odwołującego.
Trudno zatem uznać, że istniał jakikolwiek bezwzględnie wiążący katalog informacji, czy do-
kumentów, które powinny zostać przedstawione.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku zaistnienia ja-
kichkolwiek wątpliwości, uruchomienie procedury uzupełniającej jest nie tylko prawem, ale
wręcz obowiązkiem zamawiającego: „Zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p., zamawiający wzywa, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub do-
kumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Konstrukcja przepisu wskazuje, że wezwa-
nie do wyjaśnienia dokumentów w sytuacji, gdy zajdą ku temu przesłanki, jest obowiązkiem,
nie zaś uprawnieniem zamawiającego” .
O ile zatem z
amawiający miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści oświadczenia JEDZ,
w tym w
zakresie wypełnienia tego dokumentu odnośnie wystąpienia podstaw do wyklucze-
nia Trakcji, powinien
odwołującego wezwać do wyjaśnień. Tego jednak zaniechał, od razu
decydując się na skorzystanie z najcięższych „narzędzi”, tj. odrzucenia oferty. Zachowanie to
wygląda nieco tak, jakby zamawiającego kompletnie to nie interesowało (nie interesowała
oferta
odwołującego). Analizując okoliczności przedmiotowej sprawy dojść należy do wnio-
sku, że odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przekazane w treści JEDZ infor-
macje są prawdziwe i odpowiadają stanowi rzeczywistemu. Zatem zamawiający mógł mieć
względem odwołującego i złożonej przez niego oferty co najwyżej wątpliwości. Odwołujący

nie dostrzega pola do takowych, niemniej jednak, mając świadomość, że art. 128 ust. 4
ustawy skierowany do
zamawiającego i stanowi odpowiedź ustawodawcy na wątpliwości
„gospodarza postępowania” (a nie innych jego uczestników) jest w stanie wyobrazić sobie,
że zamawiający dążyłby do uszczegółowienia przekazanych informacji. Takie działanie za-
mawiającego nie naruszałoby reguł ustawy.
Posłużenie się jednak najdalej idącą sankcją (jaką jest odrzucenie oferty odwołującego) w
okolicznościach zaistniałych w postępowaniu jest działaniem nieprawidłowym, nadmiernym i
nieproporcjonalnym.

W
dniu 10 stycznia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 12 stycznia 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosili swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Firm:
Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane
Agad
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ul. Chrzanowskiego 23b i A. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa ACS A. G. z siedzibą w
Toruniu, ul. Chrzanowskiego 25
. Wskazali, że posiadają interes prawny w uzyskaniu
orzeczenia na korzyść zamawiającego – przystępujący jest wykonawcą, którego oferta
została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza tym samym uwzględnienie
odwołania może uniemożliwić uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Powyższe wskazuje na bezpośredni interes prawny przystępującego w uzyskaniu
korzystnego rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego i oddaleniu odwołania. Zgłoszenie
zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum, będącego jednocześnie prezesem
zarządu lidera i właścicielem partnera konsorcjum. Do zgłoszenia dołączono dowody
przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący przyłączył się do zarzutów i
wniosków zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w pełni
podziela argumentację i stanowisko zamawiającego – w pełni popierając wnioski
z
amawiającego zarówno w zakresie wykluczenia odwołującego – firmy Trakcja S.A. z
siedzibą w Warszawie jak również dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający
dokonał wnikliwej analizy treści oferty złożonej przez odwołującego, który na etapie
składania oferty pomimo orzeczenia KIO z dnia 27 sierpnia 2021 roku o sygn. KIO 2080/21
oprócz poinformowania o powyższym orzeczeniu i wskazaniu, iż złożył skargę do Sądu, nie
złożył żadnych wyjaśnień w zakresie stanu faktycznego dotyczącego wykluczenia, jego
przyczyn, nie przedłożył dokumentu i argumentacji zamawiającego w tamtym postępowaniu
ani także swojej argumentacji w tym także dokumentu skargi do Sądu. Zamawiający
dokonuje oceny
ofert na dzień złożenia oferty – tym samym dokonał właściwej oceny i
odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie i dokonał

prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Z tych też względów wnoszę o oddalenie
odwołania.
W dniu 24 stycznia 2022 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe, w którym
podtrzymał zarzuty i żądania odwołania podniósł, że istota sprawy jest ocena prawnych kon-
sekwencji prawomocnego wyro
ku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2021 r.
sygn. akt XXIII Zs 123/21 i zakres związania wyrokiem oraz res iudicata. Podkreślił ponow-
nie, że o fakcie odrzucenia jego oferty w postępowaniu Annopol, o nieprawomocnym i za-
skarżonym wyroku Izby sygn. akt KIO 2080/21 jak również o tym, że wyrok ten został zmie-
niony przez Sąd Okręgowy w Warszawie informował zamawiającego, a zamawiający nadal
nie przyjmuje do wiadomości konsekwencji faktu, że Sąd Okręgowy w Warszawie ustalił, że
w postępowaniu Annopol odwołujący nie dopuścił się wprowadzenia w błąd tamtejszego za-
mawiającego. Podkreślił, że zarzuty skargi oparł na naruszeniu prawa materialnego i to na-
ruszenie znalazło uznanie w wyroku Sądu Okręgowego. Podkreślił, że prawomocnym wyro-
kiem potwierdzono, że odwołujący nie wprowadził Tramwajów Warszawskich w błąd, nie
podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i przysługuje mu roszczenie
odszkodowawcze od Tramwajów Warszawskich. Natomiast w tym postępowaniu zamawiają-
cy wadliwie przyjął, że odwołujący wprowadził w błąd Tramwaje Warszawie, że został sku-
tecznie wykluczony i wypełnił dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a w konsekwencji po-
winien był poddać się procedurze self-cleaning. Oznacza to w ocenie odwołującego, że za-
mawiający próbuje konsekwencjami niezgodnego z prawem działania Tramwajów Warszaw-
skich obciążyć odwołującego. Podkreślił, że zakres związania sądu treścią prawomocnego
orzeczenia oznacza zakaz dokonywania ustaleń sprzecznych z uprzednio osądzoną kwestią,
a nawet niedopuszc
zalność prowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego. Pra-
womocne orzeczenie
wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i
inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach przewidzianych w
ustawie także inne osoby. Prawomocne orzeczenie odpowiada rzeczywistemu stanowi
prawnemu, potwierdza g
o i czyni niewątpliwym, a sąd obowiązany jest uznać, że kwestia
prawna, która była już przedmiotem rozstrzygnięcia w innej sprawie , a która ma znaczenie
prejudycjalne w
sprawie przez niego rozpoznawanej, kształtuje się tak jak przyjęto w prawo-
mocnym wcześniejszym wyroku i w późniejszym procesie nie może już być badana. Tym
samym zamawiający nie może dokonywać oceny postępowania Annopol w sposób dla siebie
wygodny, zgodny
z aktualnymi interesami z pominięciem prawomocnej treści orzeczenia
sądowego, a Izba pozostaje tym wyrokiem związana. Nadto odwołujący zwrócił uwagę na
treść art. 552 ust. 1 ustawy nakazujący Izbie uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W dniu 24 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów poste-
powania, w tym wydatków pełnomocnika.
Podniósł, że:
W
rozdziale IX ust. 1 pkt 1) Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, zama-
wi
ający określił:
„Zgodnie z art. 57 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się którzy:
1) nie podlega
ją wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 108 ust. 1 i ust. 2 oraz art.
109 ust. 1 pkt 1)
— 5) i 7) — 10) ustawy PZD, (...)”.
Te same przesłanki wykluczenia zostały wskazane również w sekcji VI.3) ogłoszenia o za-
mówieniu opublikowanego pod numerem 2021/S 139-368804.
W dniu 30 września 2021 r. wykonawca Trakcja S.A., w odpowiedzi na wezwanie (pismo
znak: KFZOl.210.29.2021.WC/14, UNP: 2021-0430632 z dnia 20.09.2021 r.), o
którym mowa
w art. 126 ust. 1
ustawy, złożył za pośrednictwem Platformy Zakupowej oświadczenia i pod-
miotowe środki dowodowe aktualne na dzień złożenia, na potwierdzenie spełniania warun-
ków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, w tym m.in. Jednolity Euro-
pejski Dokument Zamówienia wykonawcy, zwany dalej „JEDZ” (plik o nazwie: „załącznik nr 3
do swz -__jedz TRAKCJA-
sig”).
W części III, sekcja C dokumentu JEDZ, w kolumnie przeznaczonej do udzielania odpowie-
dzi na pyt
ania: Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a)
nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wyma-
ganych do weryfikacji braku podstaw wykluczen
ia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów
kwalifikacji;
b)
nie zataił tych informacji;
c)
jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowa-
nia decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje po-
ufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć
istotny wp
ływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? ",
Wykonawca wpisał odpowiedź:
„[X] Nie
Wykonawca informuje, że pismem z dnia 2 lipca 2021 r. został wykluczony z postępowania
pn. „ Budowa zajezdni Annopol ” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o. o. z
siedzibą w Warszawie oraz Miasto Stołeczne Warszawa. Podstawą wykluczenia był art. 24
ust. I pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku. Wykonawca

informuje jednocześnie, że 12 lipca 2021 r. złożone zostało od powyższej decyzji odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej, które oddalone zostało wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2021 r.
(sprawa o sygn. KIO 2080/21).
Na obecnym etapie wykonawca wniósł skargę do sądu okręgowego w dniu 20.09.2021 r. ”
W art. 109 ust. I pkt 10) ustawy, który w ustawie, stanowi odpowiednik art. 24 ust. I pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, wskazano:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postę-
powaniu o udzielenie zamówienia. ”
Istotnym je
st fakt, iż ww. przepis ustawy, dotyczy sytuacji wykluczenia nie tylko z tego kon-
kretne
go postępowania, w którym zamawiający w SWZ przewidział powyżej wskazaną pod-
stawę wykluczenia, ale konsekwencje wykluczenia rozciągają się również na inne postępo-
wania publiczne u innych z
amawiających.
W art. 111 pkt 6) ustawy ustawodawca wskazał natomiast, że w przypadku, o którym mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, wykluczenie wykonawcy -
roku od zaistnienia zdarzenia bę-
dącego podstawą wykluczenia. Istotnym jest fakt, iż przepis art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy,
dotyczy sytuacji wykluczenia nie tylko z te
go konkretnego postępowania w którym doszło do
naruszenia wskazanego w ww. przepisie, ale konsekwencje wykluczenia rozciągają się rów-
nież na inne postępowania publiczne u innych zamawiających którzy w SWZ wskazali ww.
podstawę wykluczenia i trwają przez okres 12 miesięcy od dnia zaistnienia zdarzenia będą-
cego podstawą wykluczenia.
Wbrew twierdzeniom o
dwołującego podniesionym w odwołaniu, w przypadku zaistnienia
okoliczności o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, okres 12 miesięcy karencji tj.
zakaz
u udziału w przetargach, liczony jest od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia. Zgodnie z informacjami zawartymi w JEDZ i wskazanym przez o
dwołującego w
wyroku K
rajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) z dnia 27 sierpnia 2021 r. o sygn. KIO
2080/21, wykluczenie Trakcji S.A. z postępowania pn. „Budowa zajezdni Annopol” prowa-
dzonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. oraz Miasto Stołeczne Warszawa, nastąpi-
ło pismem z dnia 02.07.2021 r., a więc miało miejsce przed upływem jednego roku w stosun-
ku do prowadzonego przez z
amawiającego postępowania.
Z informacji przekazanej przez w
ykonawcę — Trakcja S.A. wynika, że nie zgadza się z wy-
kluczeniem, czemu dał wyraz odwołując się do Krajowej Izby Odwoławczej, a dalej z uwagi
na niekorzystny dla siebie
wyrok KIO, złożył skargę do Sądu, która jak wynika z wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2021 r. została uwzględniona. Niemniej jednak
takie działanie Wykonawcy, nie stanowi o tym, iż nie podlegał on wykluczeniu z postepowań
publicznych,
a złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu w niniejszym postępo-

waniu. W ocenie z
amawiającego przesądzające w niniejszej sprawie jest, iż na dzień skła-
dania przez o
dwołującego oferty w postępowaniu tj. 2 wrześnie 2021 r., obowiązywał okres
12 miesięcznej karencji — zakazu udziału w przetargach, zaś w tamtym czasie odwołujący
nie dyspon
ował wyrokiem Sądu uwzględniającym jego skargę, tym samym ziściły się prze-
słanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP tj. "Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ", po-
niew
aż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy: „Z po-
stępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. ", w związku z art. 111 pkt 6) ustawy: „ Wykluczenie wykonawcy na-
stępuje (...) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. I pkt 10, na okres roku od zaistnie-
nia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
W związku z powyższym, wykonawca - Trakcja S.A. podlegał wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 109 ust. I pkt 10) ustawy, w związku z art. 111 pkt 6 ustawy, a w konse-
kwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. I pkt 2 lit. a) ustawy, po-
nieważ została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Jednocześnie zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom wykonawcy podniesionym w
o
dwołaniu, zamawiający nie zarzucił odwołującemu wprowadzenia go w błąd w tym postę-
powaniu, tym samym zarzuty Trakcji S.A. w tym zakresi
e są w całości bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 128
ust. 4 oraz art. 16 przez zaniechanie jego zastosowania, z
amawiający wskazał, iż w przed-
miotowej sprawie, mając na uwadze postanowienia SWZ jak również postanowienia art. 109
ust. 1 pkt 10 jak również postanowienia art. 111 pkt 6 ustawy oraz postanowienia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
, brak było podstaw do zastosowania ww. przepisu ustawy.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art.
110 ust. 2 ustawy
przez nieuzasadnione przyjęcie, że Trakcja S.A. powinna przeprowadzić
procedurę samooczyszczenia, zamawiający wskazał, iż zamawiający w informacji o wyborze
najkorzystniejszej of
erty nadmienił jedynie, iż wykonawcom, w tym odwołującemu zgodnie z
przepisem art. 110 ust. 2 ustawy, przysługuje uprawnienie do samooczyszczenia w przypad-
ku zaistnienia okol
iczności 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy, z którego to uprawnienia odwołu-
jący nie skorzystał. Niemniej jednak w przedmiotowej sprawie istotnym jest fakt, iż w stosun-
ku do o
dwołującego ziściły się przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy, po-
nieważ Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, tym
samym zarzuty o
dwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 110
ust. 2 ustawy, są w całości bezzasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, tj.: SWZ wraz z załącznikami, wezwa-
nia odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy i
udzielonej odpowiedzi wraz z załącznikami, informacji o wyniku postępowania z dnia 27
grudnia 2021 r., wniosku odwołującego z dnia 30 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że:
W SWZ zamawiający określił jako podstawy wykluczenia:
IX. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu oraz podstawach wykluczenia z postę-
powania
1. Zgodnie z art. 57 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i ust. 2 oraz art.
109 ust. 1 pkt 1)
– 5) i 7) – 10) ustawy
X. Informa
cja o podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych
1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
następujących oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień zło-
żenia:
1) oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postę-
powaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego
zgodnie z wzorem sta
ndardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej KE (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r., ustanawiającym standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016,
str. 16) zwaneg
o dalej „JEDZ”, w następującym zakresie: Część II sekcje A-D, Część III sek-
cje A-
D, Część IV sekcja α (Wykonawca ogranicza się do wypełnienia sekcji α w części IV i
nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV) oraz Część VI. Wzór JEDZ sta-
now
i Załącznik nr 3 do SWZ; Zamawiający informuje, że na stronie internetowej pod adre-
sem: https://espd.uzp.gov.pl/ zamieszczone jest elektroniczne narzędzie do wypełniania
JEDZ/ESPD/UZP.
3) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu
Zamawiający żąda:
f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw
wykluczenia z postępowania określonych w:
(ix) art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) -
10) ustawy (zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ);
10. JEDZ
składa się w formie elektronicznej pod rygorem nieważności (tj. opatrzony kwalifi-
kowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu).
Podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty i oświadczenia, o których mowa w niniej-
szym Rozdzial
e, Wykonawca składa w sposób określony w §6 i §7 Rozporządzenia o elek-
tronizacji.

W dniu 20 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 usta-
wy do Zgodnie z treścią rozdziału X SWZ, Zamawiający żąda następujących oświadczeń i
p
odmiotowych środków dowodowych:
1) oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postę-
powaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego
zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym
Komisji Europejskiej KE (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r., ustanawiającym standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016,
str. 16) zwanego dalej „JEDZ”, w następującym zakresie: Część II sekcje A-D, Część III sek-
cje A-
D, Część IV sekcja α (Wykonawca ogranicza się do wypełnienia sekcji α w części IV i
nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV) oraz Część VI. Wzór JEDZ sta-
nowi Załącznik nr 3 do SWZ; Zamawiający informuje, że na stronie internetowej pod adre-
sem: https://espd.uzp.gov.pl/ zamieszczone jest elektroniczne narzędzie do wypełniania
JEDZ/ESPD/UZP.
3) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu:
f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw
wykluczenia z postępowania określonych w:
(ix) art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) -
10) ustawy (zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SWZ).
W dniu 30 września 2021 r. odwołujący złożył:
1. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu:
-
Załącznik nr 3 – JEDZ Trakcji S.A.
3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowa-
niu:
f. Załącznik nr 7 – Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ w
zakresie podstawy wykluczenia z postępowania,
W JEDZ-
u odwołującego w części C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi odwołujący na pytanie : Czy wykonawca może
potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu infor-
macji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić
dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiają-
cy; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmo-
wania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje
poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
lub wskutek zaniedba
nia przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć
istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

oświadczył, że [] Tak [x] Nie
„Wykonawca informuje, że pismem z dnia 2 lipca 2021 r. został wykluczony z postępowania
pn. „Budowa zajezdni Annopol” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Miasto Stołeczne Warszawa. Podstawą wykluczenia był art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku. Wykonawca
informuje jednocześnie, że 12 lipca 2021 r. złożone zostało od powyższej decyzji odwołanie
do Krajowej Izby Odw
oławczej, które oddalone zostało wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2021 r.
(sprawa o sygn. KIO 2080/21). Na obecnym etapie wykonawca wn
iósł skargę do sądu okrę-
gowego w dniu 20.09.2021r”.
Załącznik nr 7 do SWZ Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w Jed-
nolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) odwołujący oświadczył, że
informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy (Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia) w zakresie podstaw wykluczenia Wykonawcy z po-
stępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: i) art. 109 ust. 1 pkt 5), 7)
– 10) ustawy są aktualne.
W dniu 27 grudnia 2021 r. zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i
jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę:
Konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane AGAD sp. z o.o., ul. Chrzanowskiego 23 B, 87-
100 Toruń, (Lider Konsorcjum) i Firma Usługowo Handlowa ACS A. G., ul. Chrzanowskiego
25, 87-
100 Toruń, (Partner Konsorcjum).
Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryterium oceny ofert określonym
w Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj.: cena brutto (C) – 100%.
Zamawiający działając w oparciu o art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy zawiadomił, iż odrzucił ofertę
nr 1 z
łożoną przez Wykonawcę Trakcja S.A., Al. Jerozolimskie 100, II p., 00-807 Warszawa.
Oferta Wykonawcy Trakcja S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Pzp, tj. ”Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podle-
gającego wykluczeniu z postępowania”, ponieważ Wykonawca podlega wykluczeniu na pod-
stawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy
: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę: (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”, w związku z art. 111 pkt 6)
ustawy: „Wykluczenie wykonawcy następuje (…) w przypadku, o którym mowa w art. 109
ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”.
W rozdziale IX ust. 1 pkt 1
) Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, Zama-
wiający określił:
„Zgodnie z art. 57 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

1) nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 i ust. 2 oraz art.
109 ust. 1 pkt 1)
– 5) i 7) – 10) ustawy Pzp, (…)”.
Te same przesłanki wykluczenia zostały wskazane również w sekcji VI.3) ogłoszenia o za-
mówieniu opublikowanego pod numerem 2021/S 139-368804.
W dniu 30.09.2021 r. Wykonawca Trakcja S.A., w odpowiedzi na wezwanie (pismo znak:
KFZ01.210.29.2021.WC/14, UNP: 2021-
0430632 z dnia 20.09.2021 r.), o którym mowa w
art. 126 ust. 1 ustawy P
zp, złożył za pośrednictwem Platformy Zakupowej oświadczenia i
podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień złożenia, na potwierdzenie spełniania wa-
runków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, w tym m.in. Jednolity Eu-
ropejski Dokument Zamówienia Wykonawcy, zwany dalej „JEDZ” (plik o nazwie: „zalacz-
nik_nr_3 _do_swz_-_jedz_TRAKCJA-
sig”).
Wykonawca w części III, sekcja C dokumentu JEDZ, w kolumnie przeznaczonej do udziela-
nia odpowiedzi na pytania:
„Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a) nie je
st winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do we
ryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zataił tych informacji;
c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez insty-
tucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”,
wp
isał odpowiedź:
„[x] Nie
Wykonawca informuje, że pismem z dnia 2 lipca 2021 r. został wykluczony z postępowania
pn. „Budowa zajezdni Annopol” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Miasto Stołeczne Warszawa. Podstawą wykluczenia był art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku. Wykonawca
informuje jednoc
ześnie, że 12 lipca 2021 r. złożone zostało od powyższej decyzji odwołanie
do Krajowej Izby Odwoławczej, które oddalone zostało wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2021 r.
(sprawa o sygn. KIO 2080/21). Na obecnym etapie wykonawca wniósł skargę do sądu okrę-
gowego w
dniu 20.09.2021 r.”
Poza informacją wskazaną powyżej, Wykonawca Trakcja S.A. nie przedstawił innych infor-
macji, jak również nie przedstawił żadnych dokumentów w zakresie ww. wykluczenia i ewen-
tualnych działań podjętych w jego konsekwencji przez Wykonawcę.

Zamawiający nadmienił, że podstawa wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 17) na gruncie poprzed-
nio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, ma
swoje odniesienie w art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, obowiązującej od 01.01. 2021 roku, o
treści:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
(…)
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postę-
powaniu o udzielenie zamówienia.”
Jak zostało wspomniane wcześniej, ww. przesłanka wykluczenia, określona w art. 109 ust. 1
pkt 10) ustawy, została wskazana w zapisach rozdziału IX ust. 1 pkt 1) SWZ i w ogłoszeniu o
zamówieniu. Art. 111 pkt 6) ustawy wskazuje natomiast, że w przypadku, o którym mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z informacjami zawartymi w JEDZ i wskazanym prz
ez Wykonawcę wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) z dnia 27 sierpnia 2021 r. o sygn. KIO 2080/21, wykluczenie
Trakcji S.A.
z postępowania pn. „Budowa zajezdni Annopol” prowadzonego przez Tramwaje
Warszawskie sp.
z o.o. oraz Miasto Stołeczne Warszawa nastąpiło pismem z dnia
02.07.2021 r., a więc miało miejsce przed upływem jednego roku w stosunku do aktualnie
prowadzonego postępowania przez Zamawiającego PKP S.A.
Z informacji przekazanej przez Wykonawcę – Trakcja S.A. wynika, że nie zgadza się z wy-
kluczeniem, czemu dał wyraz odwołując się do Krajowej Izby Odwoławczej, a dalej z uwagi
na niekorzystny dla siebie wyrok KIO, złożył skargę do Sądu. Niemniej jednak takie działanie
Wykonawcy nie stanowi o tym, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowań publicznych, a
złożone przez niego oferty nie podlegają odrzuceniu przez okres roku od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Ponadto, nadmieni
ł, że w art. 110 ust. 2 ustawy Ustawodawca przewiduje obowiązek odstą-
pienia przez zamawiającego od wykluczenia wykonawcy, pomimo zaistnienia podstaw wy-
kluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7–10 ustawy,
ale warunkiem tego odstąpienia jest udowodnienie zamawiającemu przez Wykonawcę, że
podjął on działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy ob-
szarach. W pierwszej kolejności wykonawca musi naprawić lub zobowiązać się do naprawie-
nia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1 usta-
wy). Następnie powinien aktywnie współpracować przy wyjaśnianiu nieprawidłowego postę-
powania (art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy). Wreszcie jest obowiązany podjąć środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe w celu zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu (art.
110 ust. 2 pk
t 3 ustawy). Wykonawca powinien zatem podjąć działania naprawcze (art. 110

ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy) oraz zapobiegawcze (art. 110 ust.
2 pkt 3 ustawy), których celem jest
przywrócenie jego rzetelności.
Jak wynika z brzmienia zdania wprowadzającego do ww. wyliczenia (art. 110 ust. 2 ustawy),
działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 muszą być podjęte łącznie. Jednocześnie
szczegółowa analiza katalogu tych działań wskazuje, że powinny być one dostosowane do
konkretnego naruszenia. Jeżeli przykładowo z nieprawidłowego postępowania wykonawcy
nie wynikła żadna szkoda, działania nie będą obejmowały naprawienia szkody zgodnie z art.
110 ust
. 2 pkt 1 ustawy. Z kolei jeśli fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postę-
powaniem wykonawcy są oczywiste, niepotrzebne będzie ich wyjaśnianie zgodnie z art. 110
ust. 2 pkt 2 ustawy. Nasuwa się na tym tle wniosek, że działania wymienione w art. 110 ust.
2 pkt 1
–3 ustawy muszą być podjęte łącznie, pod warunkiem, że w danym przypadku okre-
ślone działanie nie jest bezprzedmiotowe.
Z brzmienia art. 110 ust. 2 ustawy wynika, że samo podjęcie działań naprawczych i zapobie-
gawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy nie jest wystarczające. Wykonawca
musi udowodnić te działania zamawiającemu. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spo-
czywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec które-
go zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy, podjął dzia-
łania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wy-
konawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy.
Powyższe twierdzenia potwierdza treść motywu 102 preambuły Dyrektywy klasycznej, zgod-
nie z którym, wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dosto-
sowawczych p
odjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie
zamówienia. Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wyko-
nawcy z zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy, stanowi warunek sku-
tecznego samoocz
yszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność, pomimo istnienia
odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane
z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z orga-
nem prowadz
ącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla
jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca
będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny. Ta aktywna współpraca
powinna pol
egać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarcza-
jące do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym
nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia.
Współpraca z zamawiającym obejmuje również wyjaśnienie, czy istnieje podstawa wyklu-
czenia. Oznacza to, że w celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez
wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 us
tawy, informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz

wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2
ustawy wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestęp-
stwem, w
ykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi
przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym
organami ścigania lub zamawiającym. Należy zatem oczekiwać, że wykonawca będzie ak-
tywnie, czyli samodz
ielnie, z własnej inicjatywy współpracował z właściwymi organami oraz
zamawiającym. (patrz: Prawo Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją Huberta No-
waka i Mateusza Winiarza
– Urząd Zamówień Publicznych).
W kontekście przytoczonych wyżej przepisów prawnych i ich interpretacji, wskazać należy,
że Wykonawca – Trakcja S.A., poza lakonicznym poinformowaniem Zamawiającego, przez
zamieszcz
enie w JEDZ informacji o zachodzących wobec niego podstawach wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, nie przedstawił praktycznie żadnych wyja-
śnień, jak również nie przedłożył dokumentów, takich chociażby jak skarga złożona do Sądu
na orzeczenie wydane przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2080/21 z dnia 27.08.2021 r.
Zamawiający samodzielnie odszukał wydany w sprawie wyrok KIO z dnia 27.08.2021 r.,
przywołany przez Wykonawcę w dokumencie JEDZ. Biorąc zatem pod uwagę:
– zapisy SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie podstaw wykluczenia, gdzie Zama-
wiający w fakultatywnych przesłankach wykluczenia przewidział wykluczenie wykonawcy,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postę-
powaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy),
– treść informacji zawartych w dokumencie JEDZ Wykonawcy Trakcja S.A., z których jedno-
znacznie wynika, że Wykonawca został wykluczony z postępowania pn. „Budowa zajezdni
Annopol” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. oraz Miasto Stołeczne
Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 roku, która to podstawa prawna ma swoje odniesienie właśnie w art. 109 ust. 1
pkt 10) aktualnie obowiązującej ustawy;
– fakt, że wykluczenie Wykonawcy Trakcja S.A. z postępowania pn. „Budowa zajezdni An-
nopol” nastąpiło pismem z dnia 02.07.2021 r., a więc miało miejsce przed upływem jednego
roku w stosunku do niniejszego postępowania,
– brak jakichkolwiek dokumentów czy wyjaśnień wskazujących na podjęcie przez Wykonaw-
cę inicjatywy samooczyszczenia, które jak zostało to już wskazane wcześniej, powinno być
dokonane przez Wykonawcę z jego własnej inicjatywy i bez wezwania, gdyż jego istotą jest
dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę i to wykonawca musi wystąpić z inicja-
tywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do
odstąpienia od wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,

zamawiający stwierdził, że istnieje niezaprzeczalna przesłanka wykluczenia Wykonawcy
Trakcja S.A. z
przedmiotowego postępowania. Nie występują, a co za tym idzie, nie mają tu
zastosowania, wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy, przesłanki dające Zamawiającemu możli-
wość rozważenia odstąpienia od wykluczenia Wykonawcy.
W związku z powyższym Wykonawca Trakcja S.A. podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, w związku z art. 111 pkt 6 ustawy, a w konsekwen-
cji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy, ponieważ
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

W dniu 30 grudnia 2021 r. odwołujący wniósł o dokonanie przez zamawiającego autokorekty
podjętych czynności oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie Wykonawcy i złożonej przez niego oferty jest całkowi-
cie nieuzasadnione. Wykonawca bowiem nie wprowadził Zamawiającego w błąd, wręcz
przeciwnie
, wskazując na toczące się postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w
Warszawie, wykazał się troską o transparentność relacji z Zamawiającym.
Za zupełnie nietrafione uznać należy twierdzenie Zamawiającego opierające się na braku
przeprowadzenia przez Wy
konawcę procedury samooczyszczenia. Zgodnie z utrwalonym i
jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, działania w ramach samooczyszcze-
nia podejmować powinien wykonawcy, który przyznaje się do ziszczenia się względem niego
przesłanki wykluczenia, lub, gdy zostanie to stwierdzone prawomocnym wyrokiem. Tak długo
jak wykonawca utrzymuje, że przesłanka wykluczenia nie występuje i, w celu dowiedzenia tej
okoliczności, korzysta ze swoich praw na ścieżce odwoławczej czy sądowej, nie można
stwierdzić, że powinien on przeprowadzać działania w ramach samooczyszczenia. Do takich
wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 30 sierpnia 2021 r. (sygn.
KIO 1922/21): „Izba w tym składzie orzekającym podziela pogląd, że warunkiem niezbędnym
dopuszczal
ności samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę istnienia w stosunku do
niego podstaw wykluczenia (vide przykładowo wyroki w sprawach KIO 139/17, wyrok KIO
1101/17, KIO 1034/17). Wówczas bowiem podjęte przez wykonawcę środki naprawcze są
możliwe do oceny i stwierdzenia, czy są one adekwatne do stwierdzonych przyczyn wyklu-
czenia i dają podstawę do uznania, że wykonawca nie dopuści się podobnych czynów w
przyszłości. Konsekwentnie twierdzenie przez wykonawcę, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17, stoi w sprzeczności z tezą, że wykonawca
podjął realne działania naprawcze”.
Definitywnym i
jednoznacznym dowodem na prawidłowość działań Wykonawcy jest wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2021 r. w sprawie prowadzonej pod sygn.
XXIII Zs 123/21, w którym Sąd rozstrzygnął skargę wniesioną przez Wykonawcę od wyroku
Krajowej Izby Od
woławczej w sprawie KIO 2080/21 (który to wyrok stanowił podstawę od-

rzucenia oferty Wykonawcy przez Zamawiającego), w którym Sąd zmienił zaskarżone orze-
czenie Krajowej Izby Odwoławczej i stwierdził naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamó-
wień publicznych.
Tym samym Sąd Okręgowy w Warszawie w pełni podzielił argumentację Wykonawcy, co
oznacza, że:
a) Wykonawca nie wprowadził zamawiającego (Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w War-
szawie i Miasto Stołeczne Warszawa) w błąd w prowadzonym przez tego zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i, tym samym
b) nie istnieją jakiekolwiek podstawy do przeprowadzenia przez Wykonawcę procedury sa-
mooczyszczenia.
Wykonawca oświadcza, że okoliczności podniesione powyżej zostaną szczegółowo wyłożo-
ne w odw
ołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionującym czynność od-
rzucenia oferty Wykonawcy. Niemniej jednak, kierując się świadomością, iż Zamawiający
może nie wiedzieć o wydaniu przez Sąd Okręgowy powyższego orzeczenia, Wykonawca
składa niniejsze pismo. Do pisma załączony został przywołany wyrok. Ponadto, biorąc pod
uwagę, że Sąd Okręgowy w Warszawie nie przesłał jeszcze Wykonawcy pisemnego uza-
sadnienia orzeczenia, załączył również skargę.

Ze skargi od wyrok KIO 2080/21
wynika, że odwołujący zaskarżył wyrok w następującym
zakresie:
1.
(i)
w odniesieniu do sprawy o sygn. KIO 2080/21 (pkt 3 Wyroku) w części dotyczącej
oddalenia o
dwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Skarżącego z udziału w
postępowaniu (zarzut 1 i 3 odwołania) ;
(ii)
pkt 9 Wyroku -
w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
(a) naruszenie przepisu prawa materialnego, art. 24 ust, 1 pkt 17 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych („Pzp"), przez jego błędną wykładnię
skutkującą uznaniem przez Izbę, że wykluczenie Wykonawcy z Postępowania było zasadne,
gdy tymczasem nie doszło do spełnienia się wszystkich przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
w szczególności brak było podstaw do przyjęcia, że, w momencie podejmowania przez Za-
mawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania, podane błędne informacje miały lub też
mogły mieć istotny wpływ na decyzje tego podmiotu - takie stanowisko Izby wynika wyłącznie
z zignorowania szeregu istotnych okoliczności, na które wskazywał Wykonawca (opisane w
szczegółach w uzasadnieniu Skargi), a także niewyrażonej wprost w przepisach, nieliteral-
nej, rozszerzającej, a przez to błędnej wykładni ww. przepisu i przyjęcia, że podstawą wyklu-
czenia w związku z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest również „polepszenie sytuacji” wyko-

nawcy w postępowaniu, o czym nie wspomina przedmiotowa regulacja, która mówi o „wpły-
wie na decyzję” (co nie jest tym samym), a co w ostateczności skutkowało błędnym zasto-
sowanie tego przepisu, a także naruszeniem zasady uczciwej konkurencji;
(b) naruszenie przepisu postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. 542
ust. 1 nPzp, poprzez brak wszechstronneg
o rozważania zgromadzonego materiału dowodo-
wego, skutkujące ustaleniami stanu faktycznego sprzecznymi z treścią zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz poprzez pominięcie ustalenia i wyjaśnienia istotnych dla sprawy
okoliczności faktycznych, czyli nie przeprowadzenie prawidłowego postępowania dowodo-
wego, w szczególności przejawiające się brakiem uwzględnienia okoliczności wskazywanych
przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 30 czerwca 2021 r., co doprowadziło Izbę do
błędnego ustalenia w zakresie spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
c)
naruszenie przepisu postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 559
ust. 2 nPzp, poprzez sporządzenie uzasadnienia Wyroku w niniejszej sprawie w sposób wa-
dliwy, lakoniczny i bez wyja
śnienia istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, w tym:
-
pominięcie w treści uzasadnienia wskazania, na czym polega rzeczywisty lub potencjalny
wpływ (co stanowi jedną z przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) nieprawdziwej informacji po-
danej przez Wyko
nawcę na decyzje Zamawiającego;
-
pominięcie w treści uzasadnienia odpowiedzi na pytanie o to, na jakie decyzje Zamawiają-
cego, choćby potencjalnie, informacje nieprawdziwe podane przez Wykonawcę w Wykazie
mogły mieć istotny wpływ - w tym zakresie Izba ograniczyła się do samego stwierdzenia o
tym, że przedstawienie takich informacji „z pewnością” mogło mieć wpływ na decyzje podej-
mowane przez Zamawiającego;
d)
naruszenie przepisu postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 552
ust. 1 n
Pzp, przez uznanie, że ziszczenie się przesłanki wpływu na decyzje Zamawiającego,
o której mowa w art. 24 ust, 1 pkt 17 Pzp nastąpiło, gdyż nieprawdziwe informacje „przybliża-
ją” Wykonawcę do wykazania spełnienia warunku (w ewentualnej procedurze uzupełniającej
Wykonawca musiałby uzupełnić jedynie 10 brakujących miesięcy), a zatem mógłby w przy-
szłości to wykazać, gdy tymczasem, zgodnie z art. 552 ust. 1 nPzp, wydając Wyrok, Izba
zobligowana była do wzięcia pod uwagę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania od-
woławczego, a stan ten nie obejmował procedury uzupełniającej (nie miała ona miejsca w
Post
ępowaniu, ewentualnie mogła, ale nie musiała, mieć miejsce w przyszłości).
Wniósł o:
-
uwzględnienie niniejszej Skargi w całości i zmianę Zaskarżonego Wyroku (w pkt. 3) oraz
orzeczenie co do istoty sprawy, tj. uwzględnienie odwołania i uznanie, że wykluczenie Wy-
konawcy z Postępowania było niezasadne;
(2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą;

(3) zmianę Zaskarżonego Wyroku w pkt. 9 i zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz
Skarżącego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie;
(4) zasądzenie od Przeciwnika Skargi na rzecz Skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów
postępowania skargowego (II instancyjnego) i kosztów zastępstwa procesowego według
norm prawem przepisanych.

Z wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Zs 123/21 wynika, że na skutek skargi od-
wołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2021r. sygn. akt KIO
2080/21
Sąd
1.
zmienia zaskarżony wyrok w pkt 3 i stwierdza naruszenie prawa materialnego, tj. art.
24 ust. 1 pkt
17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych
2.
zmienia zaskarżony wyrok w pkt 9 w ten sposób, że kosztami postępowania odwo-
ławczego obciąża zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością w Warszawie i Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie i w pkt.9.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 złotych uiszczoną przez wyko-
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A, w Warszawie, Po-
limex S.A, w Warszawie, Polimex Infra
struktura Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania, a w pkt. 9.2 zasądza od Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w Warszawie i Miasto
Stołeczne Warszawa w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Trakcja S.A, w Warszawie, Polimex S.A, w Warszawie, Polimex In-
frastruktura Sp. z o.o. w Warszawie 23.600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
3.
zasądza od Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w Warszawie i Miasto Stołeczne War-
szawa w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamó-
wienia Trakcja S.A, w Warszawie, Polimex S.A, w Warszawie, Polimex Infrastruktura Sp. z
o.o. w Warszawie 72.500 zł (siedemdziesiąt dwa tysiące pięćset złotych złotych) tytułem
kosztów postępowania skargowego.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnieni
e
a
przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzu-
ceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawą dopuszczalności odwoła-
nia, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 111 pkt 6) w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez
niezasadne ich zastosowanie i uznanie, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na objęcie Trakcji roczną „karencją” (zakazem
udziału w przetargach), o jakiej mowa w treści art. 111 pkt 6 ustawy, a to w związku z wyklu-
czeniem
odwołującego w innym postępowaniu z powodu rzekomego dopuszczenia się przez
Trakcję wprowadzenia w błąd zamawiającego (naruszenia dawnego art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy), podczas gdy
– co wynika z orzeczenia SO w Warszawie – ww. decyzja zamawiają-
cego o wykluczeniu Trakcji z innego przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
była
nieprawidłowa, błędna i całkowicie niesłuszna, a zatem nie można powiedzieć, że wystąpiło
zdarzeni
e będące podstawą wykluczenia, o którym mowa w treści art. 111 pkt 6) ustawy.

Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że przystępujący w JEDZ na pytania :
Czy wykonawca może potwierdzić, że:
a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykl
uczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zataił tych informacji;
c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez insty-
tucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstaw
ić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
Odpowiedział NIE, natomiast wykonawca podał, że wniósł skargę na orzeczenie Izby sygn..
akt KIO 2080/21 w dniu 20 wr
ześnia 2021 r.
Izba stoi na stanowisku, że dokument JEDZ jest dokumentem uniwersalnym dostosowanym
do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w każdym z państw członkowskich.
Tym samym nie m
ożna bez uwzględniania brzmienia przepisów prawa krajowego implemen-
tującego prawa wspólnotowe ocenić udzielonych w jego treści odpowiedzi (oczywiście pod
warunkiem, że nie są sprzeczne z postanowieniami prawa wspólnotowego). Przepis art. 109
ust. 1 pkt 10
ustawy stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający mo-
że wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił infor-
macje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy
wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa

w art. 109 ust. 1 pkt 10 na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wyklu-
czenia.
Z przytoczonych przepisów prawa wykonają następujące wnioski:
1.
pytania postawione w JEDZ muszą być odczytywane jako pytania o brak podstawy
wykluczenia, a więc jeśli wykonawca deklaruje słowo „NIE”, to nie można w sposób
bezrefleksy
jny ocenić, że wykonawca wyraził wolę oświadczenia, że nie może po-
twierdzi, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd. Zwłaszcza, że sam
JEDZ wskazuje,
że „Należy zauważyć, że do celów niniejszego zamówienia niektóre
z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w
prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia. Tak
więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia
zawodowego” może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wy-
kroczenie.
” Tym samym skoro odwołujący zakreślił słowo „NIE” i jednocześnie podał,
że skarży czynność wykluczenia przez zamawiającego Tramwaje Warszawie, to w
ocenie Izby nie można było jednoznacznie przyjąć, że wykonawca przyznał, że speł-
nia przesłanki wykluczenia. Co więcej przeczy temu kolejna czynność odwołującego
jaką było przekazanie zamawiającemu sentencji wyroku Sądu Okręgowego w War-
szawie w sprawie sygn. akt XXIII Zs 123/21.
2.
Izba wzięła też pod uwagę, że zamawiający istnienie bądź nieistnienie przesłanek
wykluczenia ma badać na każdy etapie postępowania, o czym wprost stanowi art.
110 ustawy, co więcej JEDZ jest tymczasowym podmiotowym środkiem dowodowym
i jeśli zamawiający poweźmie wątpliwości, co do jego aktualności powinien wezwać w
każdym czasie wykonawcę do złożenia tego podmiotowego środka dowodowego ak-
tualnego na dzień złożenia. Tym samym niezasadna jest teza zamawiającego, że
zamawiający ma badać tylko i wyłącznie to, czy wykonawca nie podlegał wyklucze-
niu, a jego oferta od
rzuceniu na datę składania ofert.
Izba podziela także stanowisko odwołującego, co do tego, że wykonawcom służy prawo ko-
rzystania ze środków ochrony prawnej wynikające z ustawy i odnoszące się do każdej czyn-
ności lub zaniechania zamawiającego, co więcej kontrola ta jest dwuinstancyjna i wyrok Izby
wprawdzie podlega wykonaniu po jego wydaniu, w tym wydanie orzeczenia przez Izbę znosi
zakaz zawarcia umowy, jedna
k wyrok ten do upływu terminu na wniesienie skargi lub do
momentu wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie nie posiada waloru wyroku
prawomocnego.
Zgodnie z motywem 17 dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE PARLAMENTU EUROPEJ-
SKIEGO I RADY z dnia 11 gru
dnia 2007 r. Procedura odwoławcza powinna przysługiwać co
najmniej każdej osobie, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i
która poniosła szkodę lub jest zagrożona szkodą w wyniku domniemanego naruszenia.

Zgodnie z art. 2 pkt 8 i 9
Państwa członkowskie zapewniają efektywne wykonanie decyzji
podjętych przez organy odwoławcze.
9.
W przypadku gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zaw-
sze uzasadnione
na piśmie. Ponadto w takim przypadku należy wprowadzić przepisy gwa-
rantujące postępowanie, dzięki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne środki podjęte
przez
organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień
będą mogły być przedmiotem odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny
organ będący sądem w rozumieniu art.234 Traktatu i niezależny zarówno od instytucji za-
mawiającej, jak i organu odwoławczego.
W ocenie Izby nie da się zatem pogodzić z efektywnością systemu odwoławczego sytuacji, w
której wydanie prawomocnego orzeczenia sądowego w wyniku kontroli instancyjnej orzecze-
nia Izby nie mogło wywrzeć wpływu na decyzje zamawiającego wadliwie podjęte w toku pro-
cedury o udzielenie zamówienia jedynie z tego względu, że w dacie składania ofert nie był
jeszcze zn
any wynik postępowania sądowego. Przyjęcie interpretacji dokonanej przez za-
mawiającego i przystępującego w tym postepowaniu w ocenie Izby rodziłoby bowiem sytua-
cję, w której wykonawca uzyskujący korzystne dla siebie prawomocne rozstrzygnięcie nie
mógł skutecznie się na nie powoływać z uwagi na upływ terminu do składania ofert. Słusznie
również podnosi odwołujący, że istotą sporu pomiędzy zamawiającym Tramwaje Warszaw-
skie, a odwołujących było to, czy zaistniało zdarzenie uzasadniające wykluczenie odwołują-
cego z post
ępowania Annopol. Rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Warszawie kończąc
ten spór pomiędzy stronami przesądziło, że takie zdarzenie nie miało miejsca. W konse-
kwencji zamawiający pozyskując wiedzę o orzeczeniu sądowym uznającym za niebyłe wy-
kluczenie o
dwołującego z postępowania Annopol powinien był ustalić, czy nie zachodzi po-
trzeba aktualizacji oceny tymczasowego podm
iotowego środka dowodowego jakim był JEDZ
złożonym przez odwołującego. Stanowisko, że decyzja zamawiającego była prawidłowa, bo
w dacie s
kładania ofert wykonawca był wykluczony z postępowania Annopol, jest o tyle nie-
prawidłowa, że Sąd Okręgowy stwierdził, że wykluczenie to było wadliwe, a w konsekwencji
nieskuteczne. Orzeczenie sądowe uchyliło zatem czynności zamawiającego Tramwaje War-
szaws
kie, od momentu jej podjęcia. W konsekwencji zaś wydania tego orzeczenia zamawia-
jący winien był zweryfikować, że od daty wydania tego orzeczenia, wykluczenie nie nastąpi-
ło, ale ze skutkiem od dnia 2 lipca 2021 r., a więc na długo przed terminem składania ofert.
Przyjęcie tezy przeciwnej podważałoby w ogóle sens istnienia środków ochrony prawnej i
podważałoby skuteczność prawa do obrony swoich praw przez stronę, co oczywiście nie
może się ostać.
Izba nie podziela obaw zamawiającego i przystępującego o nadużywanie prawa do sądu
przez wykonawców zwłaszcza w świetle art. 578 ust. 2 pkt 2 ustawy, z którego wynika, że
Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy jeżeli zamawiający uprawdopodobnił, że odwoła-

nie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. Nadto przed niepożą-
danymi zachowaniami wykonawców i nielojalnym korzystaniem ze środków ochrony prawnej
chroni zama
wiającego bariera fiskalna w postaci wpisu od odwołania i opłaty od skargi, a
także krótkie terminy instrukcyjne rozpoznania odwołania i skargi oraz udział uczestników
postepowania, którzy w tym zakresie mogą wspomagać zamawiającego w zabezpieczeniu
prawid
łowego toku postępowania. Tym samym Izba uznała, że zamawiający nie dokonując
ponownego badania przesłanek wykluczenia po powzięciu informacji o treści sentencji wyro-
ku S
ądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Zs 123/21 i dokonując odrzucenia oferty
odw
ołującego i wyboru oferty uczestnika postępowania dopuścił się naruszenia zarzucanych
mu przepisów prawa.

Zarzut naruszenia przez zamaw
iającego art. 110 ust. 2 ustawy przez nieuzasadnione przyję-
cie, że Trakcja powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba zauważa, że instytucja self-
cleaningu służy jedynie wykonawcom, co do których zachodzą podstawy wykluczenia z po-
st
ępowania. W Ocenie Izby zamawiający nieprawidłowo zastosował wobec wykonawcy
przepis
art. 111 pkt 6 w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 i w konsekwencji wadliwie odrzucił
jego ofert
ę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy. Oznacza to, że odwołujący nie
podlegając wykluczeniu z postepowania Annopol, nie podlegał także wykluczeniu z tego po-
st
ępowania z uwagi na roczny zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne wynikający z art.
11 ust. 6 ustawy. Tym samym
nie zachodziła podstawa do skorzystania z art. 110 ust. 2
ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez jego niezasadne
zastosowanie w odniesieniu do informacji ujętych w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia („JEDZ”) składanym w postępowaniu, będące konsekwencją błędnego uznania,
że odwołujący, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadza-
jące w błąd.

Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyja-
śnił, że nie wykluczył odwołującego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w tym
post
ępowaniu, a odwołujący w wyniku tego oświadczenia nie podnosił argumentacji związa-
nej z zarzutem. Izba również nie dopatrzyła się w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołują-
cego, aby ze stanowiska zamawiającego wynikało, że ocenia on informacje przedstawione
przez odwołującego w JEDZu jako wprowadzające w błąd. Przeciwnie zamawiający uważał,
że wykonawca podał informacje stanowiące o istnieniu podstawy wykluczenia w tym postę-

powaniu i podnosił, że mimo istnienia tej postawy odwołujący nie skorzystał z instytucji sa-
mooczyszczenia. Z tego
wynika, że nie uznawał podanych mu informacji za wprowadzające
w błąd, ale umożliwiające mu ocenę istnienia podstaw wykluczenia u odwołującego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 oraz art. 16 ustawy przez zaniecha-
nie jego zastosowania
w przypadku, w którym zamawiający miał wątpliwości odnośnie oko-
liczności związanych z postępowaniem pn. „Budowa zajezdni Annopol” i, będącego jego
konsekwencją, postępowania skargowego, w konsekwencji czego nie wezwał on odwołują-
cego
do wyjaśnień

Zarzut p
otwierdził się. W ocenie Izby zamawiający mając informacje o nieprawomocności
orzeczenia KIO 2080/21 przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego powinien
był skorzystać z możliwości ustalenia czy i na jakim etapie jest rozpoznanie wniesionej skar-
gi. Zamawiający mógł też skorzystać z możliwości zażądania od wykonawcy szczegółowych
wyjaśnień związanych z wykluczeniem go z postępowania Annopol. Zamawiający z jednej
strony oczekiwał przeprowadzenia przez odwołującego procedury self-cleaningu, która prze-
cież również daje wykonawcy i to nierzetelnemu prawo do złożenia wyjaśnień i podjęcia pró-
by wykazania, że stan nierzetelności ustał. Tym bardziej zatem w sytuacji, gdy zamawiający
nie ma pewności, co do możliwości negatywnego dla wykonawcy wyniku postepowania są-
dowego, a ma ono wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie swego stanowiska w sprawie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postę-
powani
a w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający nie dokonując oceny sytuacji odwołujące-
go w postępowaniu na każdym etapie postępowania i pomijając informację o korzystnym dla
odwołującego wyroku sądowym potraktował go nierówno z innymi wykonawcami, czym na-
ruszył art. 16 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1
ustawy.

O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Preze-

sa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławcze-
go, i
ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grud-
nia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust. pkt. 1
w związku z par. 7 ust.
1 pkt 1 r
ozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego. Izba na podstawie akt postę-
powania
, że odwołujący poniósł koszty wpisu w kwocie 20 000 zł, oraz koszty wynagrodze-
nia pełnomocnika, które wykazał rachunkiem na kwotę 3 600zł., z tego względu Izba nakaza-
ła zamawiającemu, aby zwrócił odwołującemu oba poniesione koszty. Nieuwzględnienie jed-
nego z zarzutów odwołania, nie powoduje, że odwołujący nie osiągnął celu postępowania
jakim było przywrócenie go do postępowania, stąd też Izba korzystając z par. 7 ust. 5 rozpo-
rządzenia odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów.


Przewodniczący:
…………………..

Członkowie:
…………………..

…………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
• Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
• Sygn. akt KIO 22/22 z dnia 2022-01-27
• Sygn. akt KIO 44/22 z dnia 2022-01-26
• Sygn. akt KIO 48/22 z dnia 2022-01-25