rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-01-27
rok: 2022
data dokumentu: 2022-01-27
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 59/22
KIO 59/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2022 r. w Warszawie o
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę W. S. "BRACIA S.” W. S., 00-545 Warszawa, ul. Marszałkowska 58, 11 i 12, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
za
mawiającego.
dwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez
wykonawcę W. S. "BRACIA S.” W. S., 00-545 Warszawa, ul. Marszałkowska 58, 11 i 12, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
za
mawiającego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "BRACIA S.” W. S. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.1.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 59/22
Uzasadnienie
Zamawiający: nazwa: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi w ramach zadania: „Budowa budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu przy
ul. Zielińskiego, Piłsudskiego, Kolejowej wraz z przebudową układu drogowego w rejonie ul.
Kolejowej i ul.
Zielińskiego, Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2021
ws 121-3197672021
Odwołujący: W. S. "BRACIA S.” W. S., 00-545 Warszawa, ul. Marszałkowska 58, 11 i 12
wn
iósł odwołanie na:
1/ niezgodn
ą z przepisami PZP czynność wykluczenia wykonawcy — W. S. z powodu
przedstawienia przez Wykonawcę w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzającej w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu — pomimo, że informacje przedstawione przez Wykonawcę nie były
nieprawdziwe (działanie), ponadto, z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, co do braku przymiotu nieprawdziwości przedstawionych przez Wykonawcę
informacji:
2/ niezgodn
ą z przepisami PZP czynność na wykluczenia Wykonawcy z powodu
przedstawienia przez Wykonawcę w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzającej w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu
— pomimo, że informacja przedstawiona przez Wykonawcę nie miała i nie mogła mieć
istotne
go wpływu, a tym samym wykluczenie Wykonawcy w oparciu o fakultatywną
przesłankę wykluczenia miało charakter nieproporcjonalny w stosunku do dokonanego
zawinienia (działanie).
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z rozdz. VI ust. 9
pkt. 9.2 w zw. z rozdz. XIII ust. 4.3. SWZ
— polegające na nieprawidłowym zastosowaniu
przez Za
mawiającego przesłanki wykluczenia wskazanej art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, podczas
gdy z treści uzasadnienia wykluczenia, korespondencji między Zamawiającym i Wykonawcą
oraz SWZ wynika, że podstawą do wykluczenia Wykonawcy było podanie nieprawdziwej
informacji co do spełniania warunku udziału w Postępowaniu — stąd podstawę prawną do
wykluczenia Wyko
nawcy z Postępowania powinien stanowić art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP
przewidujący bardziej rygorystyczne przesłanki Wykluczenia (tj. dodatkowo zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo), które w sprawie nie zostały spełnione, co skutkowało
bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
— polegające na zastosowaniu
przez Zamawiającego jako podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP pomimo braku przesłanek, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy i
odrzuceniem jego oferty;
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy -
Transprojekt Gdański Sp. z o. o., unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy,
prowadzenia dalszych czynności zgodnie z PZP i SWZ zmierzających do wyboru
najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu, że nie doszło do spełniania przesłanek
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
W zakresie postępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie ich z dokumentów
postępowania, w tym wymienionych i załączonych do odwołania,
na okoliczność: braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt
10) PZP; wykazania prz
ez Wykonawcę prawdziwych informacji, dotyczących spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno budowlanej;
braku możliwości wpływu podanych przez Wykonawcę informacji, dotyczących spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno budowlanej na
decyzję Zamawiającego podjęte w Postepowaniu; braku rażącego niedbalstwa po stronie
Wykonawcy w sporządzeniu i przekazaniu informacji Zamawiającemu, dotyczących
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej; rodzaju informacji stanowiącej — w ocenie Zamawiającego — podstawę do
wykluczenia Wykonawcy, tj. okoliczności, że informacja ta dotyczyła spełnienia warunków
udziału w postępowaniu a nie spełnienia kryteriów oceny ofert.
Wskazał, że jego oferta winna zostać wybrana jako najwyżej oceniona i spełniająca
wymagania SWZ.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następje.
W
raz z wyborem oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o. o., Zamawiający
dokonał czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Z uzasadnienia odrzucenia w piśmie z 30
grudnia 2021 r. wynika, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do informacji
w
zakresie kryteriów oceny ofert. Powyższe dotyczyć miało podanego doświadczenie
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej. Otóż Wykonawca w
załączniku do złożonej oferty oraz w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia
podmiotowych środków dowodowych przedłożył wypełniony formularz załącznika I . 1
(Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na
potrzeby kryteri
ów oceny ofert) oraz wypełniony formularz załącznika I (Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby warunków
udziału w postępowaniu). W obydwu ww. dokumentach wykazał doświadczenie inspektora
nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej pana A. B. przez przywołanie realizacji
4 (czterech) robót budowalnych, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku użyteczności publicznej wraz z zagospodarowaniem terenu ze wskazaniem usługi
jaką dana osoba w ramach roboty budowlanej pełniła.
W
toku czynności weryfikacyjnych okazało się, że jedna ze wskazanych w wykazie osób —
pan A. B.
— de facto nie pełnił funkcji inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej przy roboci
e budowlanej polegającej na „Przebudowie i rozbudowie Stadionu
Narodowego w Warszawie”. Co istotne, czynności weryfikacyjne polegały na wezwaniu
Wykonawcy do wyjaśnienia, dlaczego wskazał pana A. B. jako osobę pełniąca funkcję
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej przy robocie budowlanej
polegającej na „Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie” z ramienia
inwestora PL.2021+ Sp. z o. o., podczas, gdy PL.2
021+ Sp. z o. o. nie była inwestorem dla
ww. roboty budowlanej. Wskazanie spółki PL.2021+ przez Zamawiającego było zapewne
omyłką pisarską, gdyż Wykonawca w wykazie osób wskazał spółkę PL.2012+ Sp. z o. o.,
która de facto działała w roli inwestora przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego
w Warszawie. Tym samym, wskazanie jako inwestora spółki PL.2012+ Sp. z o. o. przy
robocie budowlanej polegającej na Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w
Warszawie nie było informacją nieprawdziwą. Niemniej, Wykonawca weryfikując wezwanie
spostrzegł że wskutek omyłki podał nieprawidłową funkcję jaką pan A. B. pełnił przy
Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie.
Otóż nie pełnił funkcji on inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej
przy tej
robocie budowlanej lecz funkcję „koordynatora ds. inwestycji”. Wyjaśniając zaistniałą
sytuację, Wykonawca postanowił wskazać Zamawiającemu właściwą robotę budowlaną,
która powinna zostać ujęta w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu, tj. w której pan A. B. pełnił funkcje inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej. Wykon
awca wyjaśnił że nieprawidłowość wynikła wskutek omyłki
technicznej i nie była przejawem zamierzonego działania Wykonawcy. Powyższe, w ocenie
Zamawiającego stanowiło wprowadzenie go w błąd, do czego miało dojść wskutek
niedbalstwa Wykonawcy i mogło mieć wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu.
Jednocześnie, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca składając wyjaśnienia z 28 i 29
października 2021 r. wprost przyznał się, że doszło do przedstawienia nieprawdziwych
informacji. Stąd, Zamawiający wykluczył Wykonawcę i na tej podstawie odrzucił jego ofertę,
podając jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
Dokonując powyższe Zamawiający naruszył: art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z rozdz. V ust.
2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z r. VI ust. 9 pkt. 9.2 w zw. z r. XIII ust. 4.3. SWZ.,
A. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z r. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z r.
VI ust. 9 pkt. 9.2 w zw. z r. XIII ust. 4.3. SWZ .
N
ależy wskazać, że podana przez Wykonawcę informacja uznana przez Zamawiającego
jako nieprawdziwa nie dotyczyła — z formalnego punktu widzenia — spełnienia kryteriów
oceny ofert, lecz spełnienia kryteriów warunku udziału w Postępowaniu. Powyższe wynika z
treści SWZ oraz korespondencji między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzonej po tym
jak oferta Wykonawcy została wybrana w Postępowaniu jako najkorzystniejsza, a
Wykonawca został wezwany do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. W
szczególności wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z 12 października 2021 r. wraz z
z
ałącznikiem: wykaz osób uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru,
stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego (z 11.10.2021 r.) do wyjaśnień
przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób.
Z
przedstawionych wyjaśnień jasno wynikało, które roboty budowlane zrealizowane przez
pana A. B.
pełniącego funkcje inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej powinny by
ć brane pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełnienia
kryterium oceny ofert, a która usługa zrealizowana przez pana A. B. pełniącego funkcję
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej powinna być brana pod
uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
R
obota budowlana, której wskazanie okazało się być nieprawidłowe w dalszej kolejności
stanowiło podstawę do wykluczenia Wykonawcy w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji. I
nformacja, która miałaby być nieprawdziwa dotyczyła spełnienia warunków
udziału, a nie spełnienia kryteriów oceny ofert. Norma art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP nie dotyczy
wykluczenia ze względu na informacje dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Dla naruszeń w tym zakresie ustawodawca stworzył normę art. 109 ust 1 pkt
8 PZP, który jednak wymaga wykazania przez zamawiającego działania wykonawcy z
zamiare
m wprowadzenia w błąd, lub rażące niedbalstwo wykonawcy, czego Zamawiający w
niniejszej sprawie nie czyni. Stąd, wykluczenie na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 PZP nie
może mieć miejsca w okolicznościach, które Zamawiający podaje w uzasadnieniu
odrzucenia
oferty i wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Na marginesie, nawet gdyby
Zamawiający zastosował art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP jako podstawę prawną wykluczenia, to
należałoby uznać że nie zostałyby ziszczone przesłanki zastosowania ww. artykułu — nie
tylko w p
ostaci podania informacji nieprawdziwej i wpływu na decyzje zamawiającego w
postępowaniu, ale również jeżeli chodzi o przesłanki zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
w
przedstawieniu
nieprawdziwej
informacji.
Tym
samym,
drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy jako stanowiące przejaw rażącego niedbalstwa. Z kolei przez zamierzone
działanie chodzi o sytuacje, kiedy wykonawca celowo wprowadza zamawiającego w błąd,
chcąc potwierdzić spełnianie warunków, kryteriów selekcji lub brak podstaw wykluczenia.
Przez zamierzone działanie należy w szczególności rozumieć takie działanie, w którym
dzia
łający przejawia naganną intencje w postaci chęci wprowadzenia w błąd (oszustwo),
licząc że działanie to mu się opłaci. Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej
sprawy, należy uznać, że nie sposób przypisać Wykonawcy ani zamiaru, ani rażącego
niedbalstwa w podaniu informacji, co do której nieprawdziwość zarzuca Zamawiający (tj.
wskazanie pos
zczególnej roboty budowlanej na dowód spełniania przesłanki udziału w
postępowaniu, w której pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej). Brak jest bowiem logiki w takim działaniu Wykonawcy, który
miałby w wyniku zamierzonego działania bądź rażącego niedbalstwa przedstawiać
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, skutkujące odrzuceniem jego oferty na
etapie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy był w posiadaniu innych
informacji
na dowód, że wskazywana osoba spełniała warunek udziału w postępowaniu
przez inne, posiadane na mom
ent składania oferty, doświadczenie.
Wykonawca nie miał żadnego interesu we wskazywaniu informacji nieprawdziwych.
Powyższe działanie Wykonawcy należałoby interpretować raczej w kategorii drobnej omyłki
lub wzajemnego nieporozumienia, a nie zamierzonego d
ziałania lub rażącego niedbalstwa —
tym bardziej że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach obszernie wyjaśnił przyczynę
podania nieprawidłowej informacji, wskazując, że wynikała ona ze zwyczajnej omyłki
technicznej (błąd w procesie „kopiuj-wklej) oraz wskazał bezzwłocznie informacje
prawidłową. Co więcej, pan A. B. pełnił funkcję koordynatora ds. inwestycji przy robocie
budowlanej: „Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie”, będąc
zatrudnionym przez spółkę pod firma PL.2012+ Sp. z o. o. Powyższe oznacza, że wskazanie
przez Wykonawcę w wykazie osób pana B. jako pełniącego funkcje inspektora nadzoru przy
tej robocie budowalnej nie
było informacją podaną bezmyślnie i bez żadnej podstawy w
stanie faktycznym. Wykonawca wiedział bowiem, że pan A. B. uczestniczył w robocie
bud
owlanej : Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie”, gdzie
inwestorem była spółka PL.2012+ Sp. z o. o. Informację taką Wykonawca uzyskał
bezpośrednio od pana A. B. . Stąd istniał powód, aby Wykonawca nie mógł natychmiastowo
dopat
rzyć się dokonanej omyłki w procesie „kopiuj-wklej” i zauważyć, że nieprawidłowo
wskazał funkcje, jaką pan A. B. pełnił przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego.
Omyłkę Wykonawca zauważył w momencie gdy został wezwany przez Zamawiającego do
wyjaśnienia rozbieżności stwierdzonych w przedstawionym wykazie osób. Wykonawca
bezzwłocznie wyjaśnił rozbieżności zgodnie z zapytaniem, wskazując jednocześnie robotę
budowlaną, w której pan A. B. pełnił funkcje inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej. Tym bardziej zatem nie sposób dopatrywać się w omyłce
Wykonawcy rażącego niedbalstwa i zamierzonego działania.
B. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych
oraz stanowiskiem doktryny przepis
może zostać zastosowany tylko i wyłącznie wtedy, gdy
spełnione zostaną łącznie 3 przesłanki: 1) lekkomyślności lub niedbalstwo Wykonawcy, 2)
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 3) możliwy istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W ocenie Odwołującego nie doszło do spełnienia przesłanek: 1) przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 2) możliwy istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ad. 1) Brak
podania informacji nieprawdziwej przez Wyko
nawcę. Co do zasady informacja podana
przez Wykonawcę, zarówno co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz
kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w
specjalności konstrukcyjno — budowlanej była prawdziwa. Powyższe wynika z: treści
wykazu osób przedstawionego przez Wykonawcę na potrzeby kryteriów oceny ofert, w
którym wymienione zostały inne zrealizowane przez pana A. B. pełniącego funkcję
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej roboty budowlane, które
świadczyły jednocześnie o spełnieniu przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, pisma Wykonawcy z 28.10.2021 r. w
przedmiocie wyjaśnień co do przedstawionego wykazu osób w zakresie robót budowlanych
realizowanych przez inspektorów nadzoru. W przywołanym piśmie Wykonawca wprost
wskazuje, że: Oświadczam, że Wykonawca nie chciał wprowadzić w błąd Zamawiającego —
a powyższa omyłka techniczna została wykonana w sposób niezamierzony. Oświadczam, że
p. A. B.
w dniu składania ofert posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w
SWZ oraz pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika robót budowlanych
lub kierownika budowy na innej niż wskazana w załączniku 1.1 do SWZ zakończonej robocie
budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności
publicznej wraz z zagospodarowaniem terenu na stanowisku Inspektora nadzoru
inwestorskiego specjalności konstrukcyjna — budowlanej a także pełnił funkcję koordynatora
inspektorów nadzoru (kierownika projektu). W dalszej części pisma z 28 października 2021 r.
Wykonawca, w celu rozwiania
wszelkich wątpliwości, wskazał prawidłową robotę budowlaną,
w której pan B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej
na potwierdzenie spełnienia przesłanek udziału w Postępowaniu — była to informacja
prawdziwa i ak
tualna na dzień złożenia oferty. Zdaniem Odwołującego podanie ww.
informacji na etapie weryfikacji o
ferty w zakresie procedury składania podmiotowych
środków po jej wybraniu jako najkorzystniejszej było dopuszczalne zgodnie z SWZ. Pan A.
B. pos
iadał de facto doświadczenie pozwalające na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu oraz spełnienia kryterium oceny ofert w momencie składania oferty — zgodnie
z SWZ. Złożenie wykazu osób w jego pierwotnym brzmieniu zawierało zatem w swej
wartości semantycznej prawdziwą informację o tym, iż oferta Wykonawcy spełnia wymagania
SWZ: informacja w swej istocie w
tym zakresie była prawdziwa. Nie była tylko poprawna w
zakresie, w jakim przywołano argument na potwierdzenie informacji prawdziwej. Zgodnie z
SWZ (Rozdz. VIII ust. 11 pkt 11.2. SWZ) wraz ofertą Wykonawca zobowiązany był
przedstawić wykaz osób wraz ze wskazaniem ich doświadczenia na potrzeby kryterium
oceny ofert. Co ważne, przedstawiony przez Wykonawcę wraz z ofertą wykaz osób na
potrze
by kryterium oceny ofert zawierał prawdziwe informacje co do zrealizowanych robót
budowalnych, w których pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej. Chodzi tu bowiem o 3 roboty budowlane zrealizowane przez
pana A. B.
, co do których Zamawiający nie zgłaszał nieprawidłowości (tj. (1) Rozbudowa i
przebudowa zajezdni tramwajowej Warszawa-
Żoliborz, (2) Przebudowa i rozbudowa ośrodka
sportowego Hutnik w Warszawie, (3) Adaptacja powierzchni na Sz
czyt NATO. Jeżeli chodzi
o usługę, co do której Zamawiający zgłosił nieprawidłowość i której wskazanie stanowiło w
j
ego ocenie podanie informacji nieprawdziwej, to przedstawiona ona została przez
Wykonawcę w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jako
podmiotowy środek dowodowy, do którego przedstawienia — zgodnie z SWZ (Rozdz. VI ust.
9 pkt 9.2 SWZ)
— wykonawcy są wzywani po wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej. Co
istotne, zgodnie z SWZ (Rozdz. XIII ust. 4.4. SWZ) Zamawi
ający zastrzegł, iż w przypadku,
gdyby na skutek czynności weryfikacyjnych podejmowanych m.in. w zakresie procedury
składania podmiotowych środków dowodowych z art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub ich złożenia,
poprawienia lub uzupełninia z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, doszło do następczej zmiany
osoby skierowanej do pełnienia funkcji inspektora nadzoru w stosunku do osoby wskazanej
w wykazie osób na potrzeby kryteriów oceny ofert, nowa osoba będzie mogła być brana pod
uwagę. Uznać należy, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość zmiany osoby inspektora
wskutek czynności weryfikacyjnych w zakresie procedury Składania podmiotowych środków
dowodowych, to tym bardziej Zamawiający dopuścił, aby wskutek czynności weryfikacyjnych
w zakresie procedu
ry składania podmiotowych środków dowodowych mogło dojść do zmiany
tylko poszczególnych robót budowalnych zrealizowanych przez danego inspektora, a
wskazanych w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu do
czego de facto doszło w przedmiotowej sprawie: Wykonawca wskutek czynności
weryfikacyjnych w zakresie procedury składania podmiotowych środków dowodowych
przedstaw
ił właściwą robotę budowlaną na potwierdzenie tego, że de facto spełnia warunki
udziału w Postępowaniu. Tym samym, uznać należałoby, że wskutek dopuszczalnych
procedur weryfikacyjnych przewidzianych w SWZ i PZP doszło do usunięcia wszelkich
nieprawidłowości, a tym samym do zniwelowania skutków podania niepoprawnego
argumentu na potwierdzenie prawdziwej informacji i za
stąpienia go prawdziwym
argumentem
— tj. wskazaniem odpowiedniej usługi, która przez omyłkę nie została
pierwotnie przywołana. Reasumując — w sprawie nie doszło do podania nieprawdziwych
informacji. Co najwyżej doszło do podania niepoprawnego argumentu (roboty budowlanej
zrealizowanej przez pana A. B.
jako pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej) na potwierdzenie prawdziwej informacji, jaką jest spełnienie
przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej. Co więcej, wskutek dopuszczonych przez SWZ procedur doszło do
zweryfikowania przedstawionych
podmiotowych środków dowod0Młych i zniwelowania
sku
tków podania przez Wykonawcę niepoprawnego argumentu na potwierdzenie prawdziwej
inform
acji i zastąpienia go poprawnym argumentem — tj. wskazaniem odpowiedniej roboty
budowlanej, która przez omyłkę nie została pierwotnie przywołana. Stąd, należałoby uznać,
że w sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w
postaci przedstawienia informacji nieprawdziwej, a tym samym nie mogło dojść do
wykluczenia Wykonawcy.
Ad. 2 Br
ak możliwości istotnego wpływu przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Nawet jeżeli rzeczywiście doszłoby do przedstawienia
Zamawiającemu informacji nieprawdziwej (czemu Odwołujący zaprzecza), to wciąż brak jest
podstaw do wykluczenia Wykonawcy
— z uwagi na brak możliwości istotnego wpływu
przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w
Postępowaniu. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem, aby
móc wykluczyć danego wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP należy
ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy
był to błąd istotny. Aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w
błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający
podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie
informacji wprowadzających w błąd. Dalej, należy mieć na względzie to, że Prawo Zamówień
Publicznych stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 l
utego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 57 Dyrektywy Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wy
kluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59.
Zatem interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą
wyk
luczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd”. Interpretację tej klauzuli
generalnej pow
inno dokonywać się z uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do
Dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje
za
mawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień
SWZ
, aby utracić z pola widzenia naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o
treść PZP, jakim jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najlepszej oferty. Nie można
zatem dokonywać takiej wykładni postanowień SWZ, odwołujących się do kwalifikacji i
doświadczenia zawodowego, aby nie uznawać kwalifikacji i doświadczenia zawodowego
takich osób, których kwalifikacje lub doświadczenie zawodowe spełniają wymagania
wskazane w SWZ lub są od nich większe. Przekładając powyższe na stan przedmiotowej
sprawy, należy uznać, co następuję; Po pierwsze, Zamawiający podjąłby taką samą decyzję
w Postępowaniu jaka podjął przed weryfikacja podanej informacji, tj: dokonał wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej
— bez względu na to czy informacja podana mu przez
Wykonawc
ę w zakresie pojedynczej roboty budowlanej zrealizowanej przez pana A. jako
pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej była
prawdziwa bądź nie. Jest tak, ponieważ już z przedstawionego przez Wykonawcę wraz z
ofert
ą wykazu osób na potrzeby spełnienia kryteriów oceny ofert wynikało, że Wykonawca
spełnia jednocześnie warunki udziału w Postępowaniu co do zdolności technicznej i
zawodowej w branży konstrukcyjno — budowlanej. Stąd podanie w późniejszym czasie —
na etapie
przedstawiania podmiotowych środków dowodowych przez Wykonawcę, jako tego
którego oferta została oceniona najwyżej — nieprawdziwej informacji w zakresie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej w branży
konstrukcyjno
— budowlanej nie mogłoby w żadnym razie skutkować uznaniem, że
Wykonawca w ogóle nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, gdyż okoliczność ta
została wykazana już na wcześniejszym etapie Postępowania, z czego Zamawiający
doskonale zdawał sobie sprawę. Powyższe, co najwyżej mogłoby mieć wpływ na
zmniejszenie ilości punktów przyznanych Wykonawcy poprzez dokonanie przez
Zamawiającego aktualizacji ilości punktów w kryterium Doświadczenia inspektorów nadzoru
budowlanego i dokonania aktualizacji rankingu
ofert sporządzonego celem wyboru oferty
najkorzystniejszej
— zgodnie z SWZ (Rozdz. XIII ust. 4 pkt 4.4. SWZ) — przez zaliczenie
jednej z rob
ót budowalnych wskazanej w kryterium oceny ofert w zakresie Doświadczenia
inspektorów nadzoru inwestorskiego do roboty budowlanej potwierdzającej spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego lub
technicznego. Niemniej, naw
et zmniejszenie w ten sposób ilości przyznanych Wykonawcy
punktów w kryterium Doświadczenie inspektorów nadzoru inwestorskiego nie mogłoby mieć
wpływu na czynności dokonane przez Zamawiającego w Postępowaniu i oferta Wykonawcy
wciąż byłaby najwyżej oceniona i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślić
przy tym należy, że w tym przypadku zmiana oceny oferty Wykonawcy zostałaby dokonana
na etapie
Postępowania, w którym wszystkie możliwe oferty zostały już złożone — brak jest
zatem takiej możliwości, aby podanie nieprawdziwej informacji i skutkujące tym zmniejszenie
ilości punktów przyznanych Wykonawcy mogło mieć jakikolwiek wpływ w stosunku do
potencjalnych podmiotów, które mogły, lecz nie wzięły udziału w Postępowaniu. Po drugie,
jako iż podanie nieprawdziwej informacji przez Wykonawcę nie mogło mieć istotnego wpływu
na decyzje podjęte przez Zamawiającego w sprawie, należy uznać, że wkluczenie
Wykonawcy i odrzucenie jego oferty było działaniem nieproporcjonalnym w stosunku do
dokonanego przez Wy
konawcę zawinienia. Wskazać przy tym należy, że Wykonawca — w
pismach z 28 i 29 października 2021 r. — wyjaśnił, że do wskazania niepoprawnej roboty
budowlanej w wykazie osób doszło przez omyłkę techniczną oraz, że w żadnym wypadku nie
miał on zamiaru wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wykonawca czynnie współdziałał z
Zamawiającym celem wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, składając przy tym klarowne i
wystarczające wyjaśnienia — zgodnie z żądaniami i pytaniami Zamawiającego. Z wyjaśnień
Wykonawcy
jasno wynikało, że nie tylko spełnia on podane w ofercie kryterium oceny w
zakresie Doświadczenia inspektorów nadzoru budowlanego, ale również że de facto spełnia
warunki udziału w Postępowaniu. Tym samym, oferta jest najkorzystniejsza, a jej
wykluczenie przez Zamawiającego stanowi przejaw niewspółmiernie rygorystycznego
stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazanych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
PZP, co w okolicznościach sprawy przeczy naczelnemu celowi postępowania, jakim jest
umożliwienie Zamawiającemu wyboru najlepszej oferty.
C. Podsumowanie Mając na uwadze dotychczas przedstawioną argumentacje, należy uznać
iż Zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez Wykonawcę. Niemniej, nawet, gdyby
przyjąć inaczej, to biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy należałoby uznać,
że błąd nie mógł istotnie wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu. Ponadto,
błąd nie był poważny w rozumieniu art. 57 Dyrektywy, a wykluczeniu Wykonawcy
sprzeciwiała się zasada proporcjonalności. W świetle podniesionych niniejszym zarzutów
naruszenia oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że dokonane naruszenia
przepisów PZP miały istotny wpływ na wynik Postępowania. Przez istotny wpływ należy
rozumieć przede wszystkim wybór określonej oferty, ale także ustalenie kręgu wykonawców
kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te czynności lub zaniechania,
które umożliwiają (lub uniemożliwiają) wykonawcy udział w postępowaniu lub jego konkretnej
fazie. W przedmiotowej sprawie odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z jego
wykluczeniem w sposób oczywisty rzutować będzie na uzasadniony interes Odwołującego,
ponieważ oferta przez niego złożona została najwyżej oceniona pod kątem kryteriów oceny
ofert przyjętych w Postępowaniu i nawet została już wybrana przez Zamawiającego.
Załączono odpisy dokumentów (dowodów) wymienionych w treści pisma.
Zamawiający: Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w odpowiedzi na odwołanie
wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał stanowisko wyrażone w treści
zaskarżonej czynności.
1. Okoliczności stanu faktycznego
Zgodnie z warunkiem w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – Rozdział V ust. 2
pkt 2.3 ppkt 2.3.2. SWZ
– o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który (…)
wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować w okresie wykonywania zamówienia i skieruje
do jego realizacji osoby posiadające uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów w specjalności: (…)
Konstrukcyjno-
budowlanej, która w okresie 10 lat przed terminem składania ofert w
P
ostępowaniu pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika robót
budowlanych lub kierownika budowy na co najmniej jednej zakończonej robocie budowlanej,
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wraz
z
zagospodarowaniem terenu, która to osoba pełnić będzie obowiązki Inspektora nadzoru
inwestorskiego specjalności konstrukcyjno-budowlanej a także funkcję koordynatora
inspektorów nadzoru.
W świetle Rozdziału VI ust. 6 SWZ: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w r. V ust. 1 i 2 SWZ. Dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę zacytowanego powyżej warunku udziału w
Postępowaniu był – zgodnie z R. VI ust. 9 pkt. 9.2 – wykaz osób, skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wy
konywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami, -
w zakresie określonym w Rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ wymogów względem
tych osób.
Jednocześnie, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt. 4.2 SWZ Zamawiający ustanowił pozacenowe
kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie inspektorów nadzoru inwestorskiego następującej
treści (zakres relewantny do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania):
W kryterium „Doświadczenie Inspektorów nadzoru inwestorskiego” Zamawiający przyzna
punkty z
a dodatkowe, ponad wymagane wykazanie się jedną usługą na potrzeby warunku
udziału w Postępowaniu doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w
następujący sposób:
Ilość punktów przyznana za doświadczenie – inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej, pełniącego rolę Koordynatora inspektorów nadzoru:
− 3 pkt. za wykazanie się realizacją jednej usługi zgodnej z opisem usługi wskazanej jako
warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdz. V pkt 2.2 SWZ
− 6 pkt. za wykazanie się realizacją dwóch usług zgodnych z opisem usługi wskazanej jako
warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdz. V pkt 2.2 SWZ
− 10 pkt. za wykazanie się realizacją trzech lub więcej usług zgodnych z opisem usługi
wskazaną jako warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na
potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w R. V pkt 2.2 SWZ
Opisane powyżej dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej oceniane było na podstawie załączonego do oferty i stanowiącego
jego treść załącznika nr 1.1 do SWZ. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XIII ust.
4 pkt 4.3 SWZ:
Celem wykazania doświadczenia inspektorów nadzoru inwestorskiego wskazanych
powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wypełnić Załącznik nr 1.1. do SWZ, w której
zobowiązany jest wskazać doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Wykazane
doświadczenie
jest
doświadczeniem
wykazywanym
niezależnie
od
doświadczenia wymaganego w celu spełniania warunków udziału w Postępowaniu i ma na
celu jedynie punktację oferty Wykonawcy. W związku z powyższym, w przypadku nie
podania (nie wpisania) w Załączniku nr 1.1. do SWZ danych osoby skierowanej do realizacji
zamówienia oraz informacji na temat jej doświadczenia zawodowego, albo podania
któregokolwiek z tych elementów osobno (tzn. tylko danych osobowych bez wykazania
doświadczenia lub wskazania samego doświadczenia bez podania imienia i nazwiska tej
osoby), Zamawiający nie przyzna punktów i uzna, iż Wykonawca dysponuje osobą, którą
może skierować do realizacji zamówienia, ale osoba ta nie posiada wyższych, niż określone
jako minimalne (w opisie warunków) dla udziału w postępowaniu kwalifikacji zawodowych. W
tej sytuacji Zamawiający przyzna Wykonawcy w niniejszym kryterium 0 punktów. Również w
przypadku niezałączenia do oferty Wykazu osób – Załącznika nr 1.1. do SWZ przyznanych
zostanie 0 punktów. Wykaz ten stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu.
Z uwagi na okoliczność, że przytoczone powyżej pozacenowe kryterium oceny ofert
referowało do treści jednego z warunków udziału w Postępowaniu, premiując wykonawców
za dodatkowe (wykraczające ponad wymóg wynikający z treści warunku udziału w
Postępowaniu) doświadczenie personelu, Zamawiający we wspomnianym powyżej
postanowieniu Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2 zawarł uwagę, zgodnie z którą: (…) wykaz osób o
którym mowa w niniejszym punkcie (tj. składany na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w Postępowaniu – przyp. Autorów) powinien zawierać te same osoby co wskazane w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał
usługę (usługa nadzoru świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób
złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.
W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy było załączenie do oferty wykazu osób
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ, który służył
Zamawiającemu ocenie ofert w kryterium Doświadczenie inspektorów nadzoru
inwestorskiego. Następnie, wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej,
poddawany był ocenie podmiotowej, w ramach której wzywany był do złożenia m.in. wykazu
osób mającego potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, który – jak
wskazano powyżej – (…) powinien zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób
złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał usługę (usługa
nadzoru świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na
potrzeby kryteriów. Istotnie, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.4 SWZ, na który powołuje się
Odwołujący na str. 10 odwołania, znalazło się postanowienie umożliwiające dokonywanie
zmian w treści wykazu osób, jednak dotyczyło ono expressis verbis podmiotowych środków
dowodowych ergo wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
Postępowaniu (a więc jedynie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona),
nie zaś wykazu osób składanego na potrzeby kryteriów oceny ofert, który każdy wykonawca
powinien był załączyć do oferty. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 4 pkt
4.3 in fine SWZ Wykaz ten (wykaz o
sób załączony do oferty – przyp. Autorów) stanowi treść
oferty i nie podlega uzupełnieniu.
Odwołujący załączył do oferty wykaz osób składany na potrzeby kryteriów oceny ofert,
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ, w którym jako inspektora
nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wskazał Pana A. B.,
mającego rzekomo doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia pn.: Przebudowa i
rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie na rzecz inwestora PL2012+ sp. z o.o.
(omyłkowo określanego w części późniejszej korespondencji z Odwołującym mianem
PL2021+ sp. z o.o.). Dowód: - wykaz osób załączony do oferty Odwołującego (str. 1-2, kol. a,
c i d), w dokumentacji Postępowania.
W wyniku dokonanej przez Zama
wiającego oceny ofert oferta Odwołującego została
najwyżej oceniona (Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w kryterium Doświadczenie
inspektorów nadzoru inwestorskiego z uwzględnieniem doświadczenia Pana A. B. zdobytego
w związku z realizacją wspomnianej powyżej inwestycji), wobec czego Odwołujący został
wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych z pouczeniem o treści uwagi z
Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2., zgodnie z którą wykaz osób o którym mowa w niniejszym
punkcie powinien zawi
erać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z
ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru
świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby
kryteriów).
W odpowie
dzi Odwołujący przedstawił wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, w którym, w odniesieniu do Pana A. B., wbrew przytoczonemu
powyżej pouczeniu, powielił informację dotyczącą wspomnianej powyżej inwestycji, z czego
Odwołujący nota bene usiłuje obecnie skorzystać twierdząc, jakoby formalną podstawą
wykluczenia z Postępowania powinna być nieprawdziwość informacji dotyczącej spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, nie zaś kryteriów oceny ofert.
Dowód: - wykaz przedstawiony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie jw. (str. 2,
kol. a, c i d), w dokumentacji Postępowania.
Weryfikacja
dokumentów podmiotowych doprowadziła do wyboru dnia 13.10.2021 r.
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po wybo
rze oferty Odwołującego Zamawiający powziął informację o nieprawdziwości
oświadczenia dotyczącego doświadczenia nabytego przez Pana B. w związku z realizacją
inwestycji z poz. 1 wykazu
, które stanowiło podstawę uznania oferty Odwołującego za
najwy
żej ocenioną. W konsekwencji dnia 27.10.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty, wskazując na powyższe i załączając do wezwania wykaz
przedstawiony wraz z ofertą.
W odpowiedzi Wykonawca stwierdził m.in., że podanie w wykazie osób informacji
dotyczącej doświadczenia Pana B. związanego z realizacją zamówienia z poz. 1 wykazu,
stanowiło omyłkę techniczną, precyzując w kolejnym piśmie, w odpowiedzi na dodatkowe
wezwanie Zamawiającego, że ww. osoba w ogóle nie świadczyła usług w związku ze
wspomnianym zamówieniem.
Powyższe ustalenie w obszarze prawdziwości informacji przedstawionych w wykazie osób
załączonym do oferty stanowiło podstawę decyzji o unieważnienia wyboru oferty
Odwołującego i, w konsekwencji, jej odrzucenia jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp. Uzasadniając decyzję Zamawiający wskazał explicite na posłużenie się przez
Odwołującego nieprawdziwymi informacjami w wykazie osób złożonym na potrzeby
kryterium oceny ofert.
2. Ustosunkowanie do zarzutów odwołania
W świetle przedstawionych okoliczności zarzut odwołania jest niezrozumiały, zasadza się
bowiem na stwierdzeniu, że czynność wykluczenia– z formalnego punktu widzenia – nie
dotyczyła nieprawdziwości informacji podlegającej ocenie w kryterium oceny ofert a w
ramach warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący twierdzi, że
podstawą ewentualnego wykluczenia go z Postępowania powinien być przepis art. 109 ust. 1
pkt 8 Pzp, przewidujący sankcję wykluczenia za posłużenie się nieprawdziwymi informacjami
w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Zamawiający przypuszcza, że stanowisko Odwołującego wynika z faktu, że decyzja o
wykluczeniu
go z Postępowania zapadła dopiero po weryfikacji jego sytuacji podmiotowej.
Nie jest jednak istotny moment podjęcia takiej decyzji (zgodnie bowiem z art. 110 ust. 1 Pzp
wykonawca może zostać wykluczony na każdym etapie postępowania, ale jej podstawa. Ta
za
ś została określona jednoznacznie, zarówno na etapie prowadzenia korespondencji z
Odwołującym, jak i w zaskarżonej odwołaniem decyzji, w których to Zamawiający odnosił się
wyłącznie do wykazu osób złożonego wraz z ofertą na potrzeby przyznania punktów w
kryteriach pozacenowych. W
łaśnie w ofercie Odwołującego (załączonym do niej wykazie
osób) doszło do posłużenia się nieprawdziwą informacją po raz pierwszy i gdyby Odwołujący
nie powielił jej bezpodstawnie (tj. wbrew postanowieniu Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2 SWZ) w
wykazie osób składanym na potrzeby weryfikacji warunku udziału w Postępowaniu, nie
twierdziłby obecnie bezzasadnie, że nieprawdziwa informacja dotyczyła wyłącznie jego
sytuacji podmiotowej. W świetle przedstawionych okoliczności nieprawdziwe jest zawarte na
str. 10 odwołania stwierdzenie: Jeżeli chodzi o usługę, co do której Zamawiający zgłosił
nieprawidłowość, i której wskazanie stanowiło w jego ocenie podanie informacji
nieprawdziwej, to przedstawiona ona została przez Wykonawcę w wykazie osób na potrzeby
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, do
którego przedstawienia – zgodnie z SWZ (Rozdz. VI ust. 9 pkt 9.2 SWZ) – wykonawcy są
wzywani po wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej.
W konsekwencji należy stwierdzić, że wywody odwołania dotyczące przesłanki wykluczenia
z art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp i znaczenia użytych w niej pojęć zamierzonego działania, czy
rażącego niedbalstwa są prawnie obojętne. Nawet gdyby jednak uwzględnić to stanowisko,
to należałoby przypomnieć, że art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (stanowiący odpowiednik przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, dalej
„dPzp”) obejmuje szersze spektrum informacji niż przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
(odpowie
dnik art. 24 ust. 1 pkt 16 dPzp) i dotyczy wszelkich informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
zaliczają się do wspomnianej kategorii ergo – wbrew twierdzeniom Odwołującego –art. 109
ust. 1 pkt 10 Pzp również może stanowić podstawę wykluczenia z postępowania z uwagi na
przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, dotyczących spełniania
war
unków udziału w postępowaniu. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że przedstawiona
przez Odwołującego nieprawdziwa informacja dotyczyła spełniania warunku udziału w
Postępowaniu, to i tak podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co
oz
nacza, że zarzucany Zamawiającemu „formalny błąd” nie miałby wpływu na wynik
Postępowania.
W odniesieniu natomiast do dalszej
argumentacji odwołania Zamawiający, zwraca uwagę na
zmianę stanowiska Odwołującego odnośnie prawdziwości informacji o doświadczeniu Pana
A. B. . W
yjaśniając tę kwestię w październiku ub. roku Odwołujący kategorycznie twierdził,
że (…) usługa wskazana w poz. 1 nie była w ogóle świadczona przez ww. osobę, podczas
gdy na str. 8-
10 odwołania przekonuje jednak o prawdziwości spornej informacji, określając
ją mianem niepoprawnego argumentu. (pismo z 29.10.2021 r.)
Nie ma znaczenia podnoszony w korespondencji i w odwołaniu argument o posiadaniu
przez Pana B.
innego doświadczenia, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby
zastępowanie informacji nieprawdziwych innymi, prawdziwymi, jest niedopuszczalne.
Tytułem przykładu Zamawiający wskazuje na wyrok KIO 3387/20, w którym Izba stwierdziła,
że (…) w pełni podziela zatem stanowisko Zamawiającego, rzeczywiście uprzednio
wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd
informacji, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez instytucję
zamawiającą, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli
wykonawca winny jest przedstawienia w złożonym na potrzeby prowadzonego postępowania
oświadczeniu lub dokumencie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku
oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą
informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Nawiasem mówiąc argumentacja o dodatkowym, „prawdziwym”, doświadczeniu Pana B.
jest o tyle zbędna do oceny zasadności postawionego przez Odwołującego zarzutu, że – jak
wspomniano
– nieprawdziwa informacja została podana w wykazie służącym ocenie oferty
Odwołującego w kryterium pozacenowym, ten zaś – zgodnie z postanowieniem Rozdziału
XIII ust. 4 pkt 4.3 in fine SWZ
– stanowi niepodlegającą uzupełnieniu treść oferty. Stąd,
dalsza argumentacja o możliwości poprawienia lub uzupełnienia i wykazu, zgodnie z R.XIII
ust. 4 pkt 4.
4. SWZ, jest chybiona, bowiem odnosi się do innego dokumentu – wykazu osób
będącego podmiotowym środkiem dowodowym. W konsekwencji wniosek Odwołującego o
możliwości zmiany osoby inspektora nadzoru w zakresie procedury składania podmiotowych
środków dowodowych z art. 126 ust. 1 PZP, poprawienia lub uzupełninia z art. 128 ust. 1
ustawy PZP, jest oderwany od stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie.
W kwestii braku istotnego wpływu nieprawdziwych informacji na decyzje Zamawiającego
podejmowane w Postępowaniu przypomnieć należy, że art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie
wymaga, aby zamawiający podjął jakąkolwiek decyzję w postępowaniu na podstawie
nieprawdziwej informacji,
regulacja znajduje bowiem zastosowanie również, gdy
nieprawdziwa info
rmacja może wpłynąć na decyzje zamawiającego, zatem wpływ może mieć
potencjalny charakter.
Ad casum niewymagany na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp skutek nastąpił, ponieważ
Zamawiający najwyżej ocenił ofertę i przystąpił do badania sytuacji tego wykonawcy. W
konsekwencji, ro
zważania Odwołującego, jakoby jego oferta w każdym przypadku i tak
zostałaby uznana za najkorzystniejszą (odwołanie, str. 12) nie mają znaczenia z co najmniej
następujących względów.
Po pierwsze
– wspomniane powyżej zastrzeżenie nie wynika z treści przywołanego
przepisu, który – jak wspomniano – posługuje się ogólną kategorią potencjalnego wpływu na
decyzje zamawiającego. Bez znaczenia jest zatem czy i jaką decyzję zamawiający podjąłby,
gdyby nieprawdziwej informacji mu nie przedstawiono.
Po drugie
– art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma, zdaniem Zamawiającego, charakter gwarancyjny
przez to, że chroni instytucje zamawiające przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy z
naruszeniem wzorca staranności z art. 355 § 2 kc. W zachowaniu Odwołującego
Zamawiający dopatrzył się niedbalstwa, określanego właśnie mianem zachowania
odbiegającego od właściwego wykonawcy miernika należytej staranności. Biorąc pod uwagę
argumentację Odwołującego o rzekomej prawdziwości informacji w wykazie osób służącym
ocenie oferty w kryterium p
ozacenowym, należy dojść do wniosku, że Odwołujący nie
zweryfikował informacji o doświadczeniu Pana B. na etapie przygotowania oferty. Wniosek
ów potwierdza Odwołujący wskazując na str. 5 odwołania, że (…) Wykonawca weryfikując
wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiającego, spostrzegł że wskutek omyłki podał
nieprawidłową funkcję jaką pełnił W/w przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu
Narodowego;
nie pełnił wymaganej funkcji, lecz funkcję „koordynatora ds. inwestycji”.
Po trzecie
– akcentowaną przez Odwołującego zasadę proporcjonalności w ocenie
przesłanek zastosowana fakultatywnych podstaw wykluczenia należy, rozpatrywać przez
pryzmat przepisu art. 109 ust. 3 Pzp, który nie odnosi się do przedmiotowej sytuacji i
okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający starannie ocenił
okoliczności związane z posłużeniem się nieprawdziwymi informacjami, w tym ich
przeznaczenie i wagę dla dalszego biegu Postępowania uznając, że nie są to jedynie drobne
nieprawidłowości. Wiarygodności Odwołującemu odbiera również okoliczność, że na etapie
postępowania odwoławczego usiłuje jednak przekonywać o prawdziwości spornych
informacji, podczas gdy w Postępowaniu była to okoliczność przez Odwołującego przyznana.
Zamawiający uznaje zaskarżoną odwołaniem czynność za proporcjonalną do wagi
stwierdzonego przezeń uchybienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Transprojekt
Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał na stan faktyczny, w szczególności fakt, iż Odwołujący wraz z ofertą
Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia na potrzeby
KRYTERIÓW oceny Ofert, w którym w poz. 1.
Wskazał osobę inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej na wskazanym zadaniu
, co do której późniejsze ustalenia wskazały, że
informacja nie była zgodna z rzeczywistością tak co do pełnionej funkcji, jak inwestycji pn.
Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego,
gdzie inwestorem była spółka PL.2012+Sp.
z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
złożył na potrzeby WARUNKÓW udziału w
postępowaniu wykaz zawierający osoby, którym przypisane zostało doświadczenie tożsame
jak wskazane w wykazie
z ofertą. Podkreślił, że podanie informacji nie mających
potwierdzenia w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje Zamawiającego lub
zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkuje
obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy.
Stwierdzi
ł, że w omawianym postępowaniu doszło do zastąpienia informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą. Zamawiający oceniając wyjaśnienia Odwołującego z 28 i 29
października 2021 r. podjął prawidłowa decyzję odnośnie wykluczenia wykonawcy.
W omawianym postępowaniu Odwołujący „podmienił” nieprawdziwą informację informacją
prawdziwą — a Zamawiający słusznie uznał taką „podmianę” za nieskuteczną. Żaden
przepis ustawy Pzp nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi.
Uzasadnienie
lekkomyślności
lub
niedbalstwa
przy
przedstawianiu
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy
przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw wykluczenia, ustaleniu, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Norma zawa
rta w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy również wykluczenia ze względu na
informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nie jest tak, jak chciałby Odwołujący, że w przypadku podania nieprawdziwej informacji
Zamawiający może użyć wyłącznie normy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp tj. normy przewidującej
działanie umyślne lub rażące niedbalstwo Wykonawcy.
Przyjęcie toku rozumowania Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający nie może
wykluczyć z postępowania Wykonawcy, który z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa
podał niezgodną z rzeczywistością informację w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
A
rt. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest normą o charakterze generalnym.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że podanie przez Odwołującego
informacji, że Pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej na zadaniu Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w
Warszawie dla Inwestora PL.2012+Sp. z o.o. zamiast informacji, że pełnił wymaganą funkcję
inspektora na zadaniu „Przebudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania obiektu
magazynowo
— socjalnego na budynek biurowy na działce nr Ew. 550 obręb 0005 Cząstków
Mazowiecki gm. Czosnów” dla Inwestora Inter Cars S.A.” jest tylko omyłką techniczną.
Stwierdził, że nie ma podstaw do twierdzenia, że nastąpiła omyłka podlegająca
sprostowaniu.
Wyraził stanowisko, że pod pozorem sprostowania omyłki nie można
doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub jakiejkolwiek zmiany, która
wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Przystępujący wskazuje, że nieprawdziwa
informacja nie dotyczyła tylko funkcji, która to okoliczność została przyznana przez
Odwołującego ale również osoby inwestora oraz samej budowy. Podana przez
Odwołującego informacja (obojętnie czy w odniesieniu do kryterium czy warunku) jest
o
biektywnie niezgodna z rzeczywistością i wprowadziła Zamawiającego w błąd. Podanie
informacji najpierw w Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia składanym na potrzeby KRYTERIÓW oceny ofert a następnie w Wykazie osób
skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składanym na potrzeby
WARUNKÓW udziału w postępowaniu jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Przystępujący nie może podzielić stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym: „z
przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień jasno wynikało, które roboty budowlane
zrealizowane przez pana A. B.
pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego w
kontekście spełnienia kryterium oceny ofert, a która usługa zrealizowana przez pana A. B.
pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej powinna
być brana pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. I tak — jako robota budowlana, która powinna być brana pod uwagę przez
Zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu została
wykazana robota budowlana polegająca na „Przebudowie rozbudowie Stadionu Narodowego
w Warszawie” (...) Tym samym, informacja, która miała być nieprawdziwa dotyczyła
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a nie spełnienia kryteriów oceny ofert”.
Z
takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż Odwołujący nie wskazał
usługi dodatkowej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu na usługę pn.
„Przebudowie rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie” (...) usunął z wykazu osób
skierowany
ch przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby
WARUNKÓW udziału w postępowaniu, stąd twierdzenie, że usługa ta winna być brana pod
uwagę na spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest nielogiczne. Niemniej,
okoliczność ta nie ma znaczenia dla istoty rozpoznawanej sprawy.
Przystępujący przytoczył postanowienia pkt 9.2 dot. Wymogu złożenia wykazu w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu z uwagą:
„ UWAGA: wykaz osób, o którym mowa w niniejszym punkcie powinien zawierać te same
osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny
ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru świadczona przez daną osobę)
niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.”
Z uwagi na fakt, że złożony przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby
WA
RUNKÓW udziału w postępowaniu zawierał tożsame usługi co Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby
KRYTERIÓW oceny ofert tj. nie wskazywał usługi niewymienionej w wykazie osób złożonym
z ofertą na potrzeby kryteriów, Zamawiający w dniu 11.10.2021 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wykazu osób z podaniem innego doświadczenia jak wskazane w wykazie na
potrzeby kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 12.102021 r. Odwołujący oświadczył: „W
nawiązaniu do pisma z dnia 11.10.2021 r. — w załączeniu przesyłam wykaz osób,
uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru”. Do pisma dołączył Załącznik
nr 1 do SWZ tj. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
składany na potrzeby WARUNKÓW udziału w postępowaniu, ponownie niezawierający
innego doświadczenia jak wskazane w wykazie na potrzeby kryteriów oceny ofert (nie
wskazujący usługi niewymienionej w wykazie osób złożonym z ofertą na potrzeby wymagane
dla oceny
wartości kryterium pozacenowego).
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali zaprezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
Podzielając uzasadnione spostrzeżenie przystępującego, że w odwołaniu nie sformułowano
wprost zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznaje się, że pomimo braku
formalnego w tym
zakresie, z treści żądania odwołania, by nakazać unieważnienie tej
czynności, wypływa naturalny wniosek o jej zakwestionowaniu, zważywszy przy tym, iż
właśnie unieważnienie czynności wyboru byłoby konieczną i oczywistą czynnością w razie
uwzględnienia odwołania prowadzącego do unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Uznając zatem, że niedokładność odwołania w tym zakresie nie stanowi przeszkody do
rozpoznania sprawy, sprawa podlega rozpatrzeniu.
W ocenie składu orzekającego zaskarżona wprost czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego nie naruszyły przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności wskazanych przez Odwołującego, a także postanowień specyfikacji warunków
zamówienia.
Izba podziela jako uzasadnione merytoryczne
stanowisko zamawiającego oraz
przystępującego znajdując potwierdzenie tej oceny w dokumentacji postępowania o
udzielenie z
amówienia publicznego.
W zakresie postępowania dowodowego skład orzekający oparł się na dokumentacji
postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, treści
następujących dokumentów: 1) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę realizacji
zamówienia złożony na potrzeby kryteriów oceny ofert przedstawiony przez Wykonawcę
wraz ze złożoną ofertą. 2) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia złożony na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedstawi
ony przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia
przedmiotowych środków dowodowych. 3) Pismo do Zamawiającego z 11 października 2021
r. w
przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego
wykazu osób. 4) Pismo Wykonawcy z dnia 12 października 2021 r. wraz z załącznikiem:
wykaz osób uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru (odpowiedź na
pismo Zamawiającego z 11 października 2021 r.) 5) Pismo Zamawiającego z 27
października 2021 r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedłożonego wykazu osób. 6) Pismo Wykonawcy z 28 października 2021 r. (odpowiedź na
pismo Zamawiającego z 27 października 2021 r.) 7) Pismo Zamawiającego z 29
października 2021 r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedłożonego wykazu osób. 8) Pismo Wykonawcy z 29 października 2021 r.(odpowiedź na
pismo Zamawiającego z 29 października 2021 r.) 9) Pismo Zamawiającego z 30 grudnia
2021 r. w przedmiocie wyboru oferty w Post
ępowaniu oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. W szczególności należy zauważyć, że w złożonej
ofercie
odwołującego zawarty był wymagany postanowieniami swz wykaz osób, który służył
Zamawiającemu ocenie ofert w kryterium oceny ofert określony jako Doświadczenie
inspektorów nadzoru inwestorskiego. Następnie, wykonawca – odwołujący, którego oferta
została oceniona najwyżej, poddany był ocenie podmiotowej, w ramach której wzywany był
do złożenia m.in. wykazu osób mającego potwierdzać spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu, który zawierał te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z
ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert. Na podstawie wykazu w ofercie i realizacji
przekraczających wymóg minimalny była dokonywana ocena w ramach kryteriów. W toku
postępowania ustalono, że w obydwu wykazach przedstawiono w poz. 1 informację o osobie
inspektora, inwestorze i inwestycji, które to informacje nie były zgodne z rzeczywistością
(ustalenia niesporne i przyznane).
Odwołujący zasadnie powołał postanowienie zawarte w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.4 SWZ,
umożliwiające dokonywanie zmian w treści wykazu osób, jednak dotyczył ono podmiotowych
środków dowodowych, czyli wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunku
udz
iału w Postępowaniu, zatem przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
nie zaś wykazu osób składanego na potrzeby kryteriów oceny ofert, który załączano do
oferty. Natomiast z
godnie z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 4 pkt 4.3 in fine SWZ Wykaz
osób załączony do oferty nie podlega uzupełnieniu.
Powyższa zasada potwierdzona jest w istocie przepisami ustawy. Po pierwsze bowiem
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jako dotyczące podmiotowych środków
dowodowych może być potwierdzane, a także uzupełnione i poprawione na zasadach art.
126 i 128 pzp. Po drugie jednak, a rzecz ujmując chronologicznie, jako że stwierdzenie
dotyczy oferty, nie ma podstaw do jej uzupełnienia, zmiany treści, czy poprawienia, co
jednoznacznie wynika z art. 223 us
tawy pzp. Zasadę niezmienności treści oferty oraz
dokumentów na potwierdzenie z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert
potwierdza także art. 107 ust. 2 ustawy pzp także w sytuacji przyjęcia, że dokumenty te nie
stanowią wprost treści oferty, lecz są jej załącznikiem.
Należy zatem zauważyć, że w postępowaniu doszło do przedstawienia nieprawdziwych
informacji, a
jak na to wskazuje opis okoliczności faktycznych zawarty także w wyjaśnieniach
z 28 listopada 2021 r., do przedstawienia nieprawdziwy
ch informacji doszło w warunkach
niedbalstwa wynikającego z niezachowania należytej staranności przy sporządzaniu wykazu
osób służącego ocenie oferty w kryterium pozacenowym. Ta istotna informacja skutkowała
wadliwym przeprowadzeniem przez z
amawiającego procesu oceny oferty Wykonawcy,
wyrażającego się przyznaniem jej zawyżonej liczby punktów. Tym samym, przedstawienie w
wyniku niedbalstwa nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd i miało
istotny wpływ na czynność oceny oferty Wykonawcy, skutkując pierwotnie jej wyborem jako
najkorzystniejszej.
Zatem skutkiem wprowadzenia w błąd były istotne czynności podjęte
zamawiającego jako dalej idące, przewidziane w przepisie, a nie tylko potencjalna możliwość
podjęcia takich czynności. Wobec dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że ziściła się
przesłanka odrzucenia oferty, jako złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10 Ustawy.
Termin podjęcia decyzji jest zgodny z przepisem
art. 110 ust. 1 Pzp, bowiem wykonaw
ca może zostać wykluczony na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, co nastąpiło po potwierdzeniu zaistniałych
okoliczności faktycznych.
W świetle powyższego, ponawiając stwierdzenie o zasadności czynności zamawiającego w
postępowaniu, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "BRACIA S.” W. S. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.1.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 59/22
Uzasadnienie
Zamawiający: nazwa: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą: „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami
budowlanymi w ramach zadania: „Budowa budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu przy
ul. Zielińskiego, Piłsudskiego, Kolejowej wraz z przebudową układu drogowego w rejonie ul.
Kolejowej i ul.
Zielińskiego, Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2021
ws 121-3197672021
Odwołujący: W. S. "BRACIA S.” W. S., 00-545 Warszawa, ul. Marszałkowska 58, 11 i 12
wn
iósł odwołanie na:
1/ niezgodn
ą z przepisami PZP czynność wykluczenia wykonawcy — W. S. z powodu
przedstawienia przez Wykonawcę w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzającej w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu — pomimo, że informacje przedstawione przez Wykonawcę nie były
nieprawdziwe (działanie), ponadto, z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, co do braku przymiotu nieprawdziwości przedstawionych przez Wykonawcę
informacji:
2/ niezgodn
ą z przepisami PZP czynność na wykluczenia Wykonawcy z powodu
przedstawienia przez Wykonawcę w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzającej w błąd,
co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu
— pomimo, że informacja przedstawiona przez Wykonawcę nie miała i nie mogła mieć
istotne
go wpływu, a tym samym wykluczenie Wykonawcy w oparciu o fakultatywną
przesłankę wykluczenia miało charakter nieproporcjonalny w stosunku do dokonanego
zawinienia (działanie).
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z rozdz. VI ust. 9
pkt. 9.2 w zw. z rozdz. XIII ust. 4.3. SWZ
— polegające na nieprawidłowym zastosowaniu
przez Za
mawiającego przesłanki wykluczenia wskazanej art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, podczas
gdy z treści uzasadnienia wykluczenia, korespondencji między Zamawiającym i Wykonawcą
oraz SWZ wynika, że podstawą do wykluczenia Wykonawcy było podanie nieprawdziwej
informacji co do spełniania warunku udziału w Postępowaniu — stąd podstawę prawną do
wykluczenia Wyko
nawcy z Postępowania powinien stanowić art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP
przewidujący bardziej rygorystyczne przesłanki Wykluczenia (tj. dodatkowo zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo), które w sprawie nie zostały spełnione, co skutkowało
bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
— polegające na zastosowaniu
przez Zamawiającego jako podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP pomimo braku przesłanek, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy i
odrzuceniem jego oferty;
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy -
Transprojekt Gdański Sp. z o. o., unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy,
prowadzenia dalszych czynności zgodnie z PZP i SWZ zmierzających do wyboru
najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu, że nie doszło do spełniania przesłanek
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
W zakresie postępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie ich z dokumentów
postępowania, w tym wymienionych i załączonych do odwołania,
na okoliczność: braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt
10) PZP; wykazania prz
ez Wykonawcę prawdziwych informacji, dotyczących spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno budowlanej;
braku możliwości wpływu podanych przez Wykonawcę informacji, dotyczących spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno budowlanej na
decyzję Zamawiającego podjęte w Postepowaniu; braku rażącego niedbalstwa po stronie
Wykonawcy w sporządzeniu i przekazaniu informacji Zamawiającemu, dotyczących
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej; rodzaju informacji stanowiącej — w ocenie Zamawiającego — podstawę do
wykluczenia Wykonawcy, tj. okoliczności, że informacja ta dotyczyła spełnienia warunków
udziału w postępowaniu a nie spełnienia kryteriów oceny ofert.
Wskazał, że jego oferta winna zostać wybrana jako najwyżej oceniona i spełniająca
wymagania SWZ.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następje.
W
raz z wyborem oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o. o., Zamawiający
dokonał czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Z uzasadnienia odrzucenia w piśmie z 30
grudnia 2021 r. wynika, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do informacji
w
zakresie kryteriów oceny ofert. Powyższe dotyczyć miało podanego doświadczenie
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej. Otóż Wykonawca w
załączniku do złożonej oferty oraz w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia
podmiotowych środków dowodowych przedłożył wypełniony formularz załącznika I . 1
(Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na
potrzeby kryteri
ów oceny ofert) oraz wypełniony formularz załącznika I (Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby warunków
udziału w postępowaniu). W obydwu ww. dokumentach wykazał doświadczenie inspektora
nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej pana A. B. przez przywołanie realizacji
4 (czterech) robót budowalnych, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku użyteczności publicznej wraz z zagospodarowaniem terenu ze wskazaniem usługi
jaką dana osoba w ramach roboty budowlanej pełniła.
W
toku czynności weryfikacyjnych okazało się, że jedna ze wskazanych w wykazie osób —
pan A. B.
— de facto nie pełnił funkcji inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej przy roboci
e budowlanej polegającej na „Przebudowie i rozbudowie Stadionu
Narodowego w Warszawie”. Co istotne, czynności weryfikacyjne polegały na wezwaniu
Wykonawcy do wyjaśnienia, dlaczego wskazał pana A. B. jako osobę pełniąca funkcję
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej przy robocie budowlanej
polegającej na „Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie” z ramienia
inwestora PL.2021+ Sp. z o. o., podczas, gdy PL.2
021+ Sp. z o. o. nie była inwestorem dla
ww. roboty budowlanej. Wskazanie spółki PL.2021+ przez Zamawiającego było zapewne
omyłką pisarską, gdyż Wykonawca w wykazie osób wskazał spółkę PL.2012+ Sp. z o. o.,
która de facto działała w roli inwestora przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego
w Warszawie. Tym samym, wskazanie jako inwestora spółki PL.2012+ Sp. z o. o. przy
robocie budowlanej polegającej na Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w
Warszawie nie było informacją nieprawdziwą. Niemniej, Wykonawca weryfikując wezwanie
spostrzegł że wskutek omyłki podał nieprawidłową funkcję jaką pan A. B. pełnił przy
Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie.
Otóż nie pełnił funkcji on inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej
przy tej
robocie budowlanej lecz funkcję „koordynatora ds. inwestycji”. Wyjaśniając zaistniałą
sytuację, Wykonawca postanowił wskazać Zamawiającemu właściwą robotę budowlaną,
która powinna zostać ujęta w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu, tj. w której pan A. B. pełnił funkcje inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej. Wykon
awca wyjaśnił że nieprawidłowość wynikła wskutek omyłki
technicznej i nie była przejawem zamierzonego działania Wykonawcy. Powyższe, w ocenie
Zamawiającego stanowiło wprowadzenie go w błąd, do czego miało dojść wskutek
niedbalstwa Wykonawcy i mogło mieć wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu.
Jednocześnie, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca składając wyjaśnienia z 28 i 29
października 2021 r. wprost przyznał się, że doszło do przedstawienia nieprawdziwych
informacji. Stąd, Zamawiający wykluczył Wykonawcę i na tej podstawie odrzucił jego ofertę,
podając jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
Dokonując powyższe Zamawiający naruszył: art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z rozdz. V ust.
2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z r. VI ust. 9 pkt. 9.2 w zw. z r. XIII ust. 4.3. SWZ.,
A. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z r. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z r.
VI ust. 9 pkt. 9.2 w zw. z r. XIII ust. 4.3. SWZ .
N
ależy wskazać, że podana przez Wykonawcę informacja uznana przez Zamawiającego
jako nieprawdziwa nie dotyczyła — z formalnego punktu widzenia — spełnienia kryteriów
oceny ofert, lecz spełnienia kryteriów warunku udziału w Postępowaniu. Powyższe wynika z
treści SWZ oraz korespondencji między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzonej po tym
jak oferta Wykonawcy została wybrana w Postępowaniu jako najkorzystniejsza, a
Wykonawca został wezwany do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. W
szczególności wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z 12 października 2021 r. wraz z
z
ałącznikiem: wykaz osób uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru,
stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego (z 11.10.2021 r.) do wyjaśnień
przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób.
Z
przedstawionych wyjaśnień jasno wynikało, które roboty budowlane zrealizowane przez
pana A. B.
pełniącego funkcje inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej powinny by
ć brane pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełnienia
kryterium oceny ofert, a która usługa zrealizowana przez pana A. B. pełniącego funkcję
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej powinna być brana pod
uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
R
obota budowlana, której wskazanie okazało się być nieprawidłowe w dalszej kolejności
stanowiło podstawę do wykluczenia Wykonawcy w związku z podaniem nieprawdziwej
informacji. I
nformacja, która miałaby być nieprawdziwa dotyczyła spełnienia warunków
udziału, a nie spełnienia kryteriów oceny ofert. Norma art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP nie dotyczy
wykluczenia ze względu na informacje dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Dla naruszeń w tym zakresie ustawodawca stworzył normę art. 109 ust 1 pkt
8 PZP, który jednak wymaga wykazania przez zamawiającego działania wykonawcy z
zamiare
m wprowadzenia w błąd, lub rażące niedbalstwo wykonawcy, czego Zamawiający w
niniejszej sprawie nie czyni. Stąd, wykluczenie na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 PZP nie
może mieć miejsca w okolicznościach, które Zamawiający podaje w uzasadnieniu
odrzucenia
oferty i wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Na marginesie, nawet gdyby
Zamawiający zastosował art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP jako podstawę prawną wykluczenia, to
należałoby uznać że nie zostałyby ziszczone przesłanki zastosowania ww. artykułu — nie
tylko w p
ostaci podania informacji nieprawdziwej i wpływu na decyzje zamawiającego w
postępowaniu, ale również jeżeli chodzi o przesłanki zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
w
przedstawieniu
nieprawdziwej
informacji.
Tym
samym,
drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy jako stanowiące przejaw rażącego niedbalstwa. Z kolei przez zamierzone
działanie chodzi o sytuacje, kiedy wykonawca celowo wprowadza zamawiającego w błąd,
chcąc potwierdzić spełnianie warunków, kryteriów selekcji lub brak podstaw wykluczenia.
Przez zamierzone działanie należy w szczególności rozumieć takie działanie, w którym
dzia
łający przejawia naganną intencje w postaci chęci wprowadzenia w błąd (oszustwo),
licząc że działanie to mu się opłaci. Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej
sprawy, należy uznać, że nie sposób przypisać Wykonawcy ani zamiaru, ani rażącego
niedbalstwa w podaniu informacji, co do której nieprawdziwość zarzuca Zamawiający (tj.
wskazanie pos
zczególnej roboty budowlanej na dowód spełniania przesłanki udziału w
postępowaniu, w której pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej). Brak jest bowiem logiki w takim działaniu Wykonawcy, który
miałby w wyniku zamierzonego działania bądź rażącego niedbalstwa przedstawiać
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, skutkujące odrzuceniem jego oferty na
etapie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy był w posiadaniu innych
informacji
na dowód, że wskazywana osoba spełniała warunek udziału w postępowaniu
przez inne, posiadane na mom
ent składania oferty, doświadczenie.
Wykonawca nie miał żadnego interesu we wskazywaniu informacji nieprawdziwych.
Powyższe działanie Wykonawcy należałoby interpretować raczej w kategorii drobnej omyłki
lub wzajemnego nieporozumienia, a nie zamierzonego d
ziałania lub rażącego niedbalstwa —
tym bardziej że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach obszernie wyjaśnił przyczynę
podania nieprawidłowej informacji, wskazując, że wynikała ona ze zwyczajnej omyłki
technicznej (błąd w procesie „kopiuj-wklej) oraz wskazał bezzwłocznie informacje
prawidłową. Co więcej, pan A. B. pełnił funkcję koordynatora ds. inwestycji przy robocie
budowlanej: „Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie”, będąc
zatrudnionym przez spółkę pod firma PL.2012+ Sp. z o. o. Powyższe oznacza, że wskazanie
przez Wykonawcę w wykazie osób pana B. jako pełniącego funkcje inspektora nadzoru przy
tej robocie budowalnej nie
było informacją podaną bezmyślnie i bez żadnej podstawy w
stanie faktycznym. Wykonawca wiedział bowiem, że pan A. B. uczestniczył w robocie
bud
owlanej : Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie”, gdzie
inwestorem była spółka PL.2012+ Sp. z o. o. Informację taką Wykonawca uzyskał
bezpośrednio od pana A. B. . Stąd istniał powód, aby Wykonawca nie mógł natychmiastowo
dopat
rzyć się dokonanej omyłki w procesie „kopiuj-wklej” i zauważyć, że nieprawidłowo
wskazał funkcje, jaką pan A. B. pełnił przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego.
Omyłkę Wykonawca zauważył w momencie gdy został wezwany przez Zamawiającego do
wyjaśnienia rozbieżności stwierdzonych w przedstawionym wykazie osób. Wykonawca
bezzwłocznie wyjaśnił rozbieżności zgodnie z zapytaniem, wskazując jednocześnie robotę
budowlaną, w której pan A. B. pełnił funkcje inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej. Tym bardziej zatem nie sposób dopatrywać się w omyłce
Wykonawcy rażącego niedbalstwa i zamierzonego działania.
B. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych
oraz stanowiskiem doktryny przepis
może zostać zastosowany tylko i wyłącznie wtedy, gdy
spełnione zostaną łącznie 3 przesłanki: 1) lekkomyślności lub niedbalstwo Wykonawcy, 2)
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 3) możliwy istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W ocenie Odwołującego nie doszło do spełnienia przesłanek: 1) przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 2) możliwy istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ad. 1) Brak
podania informacji nieprawdziwej przez Wyko
nawcę. Co do zasady informacja podana
przez Wykonawcę, zarówno co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz
kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w
specjalności konstrukcyjno — budowlanej była prawdziwa. Powyższe wynika z: treści
wykazu osób przedstawionego przez Wykonawcę na potrzeby kryteriów oceny ofert, w
którym wymienione zostały inne zrealizowane przez pana A. B. pełniącego funkcję
inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej roboty budowlane, które
świadczyły jednocześnie o spełnieniu przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, pisma Wykonawcy z 28.10.2021 r. w
przedmiocie wyjaśnień co do przedstawionego wykazu osób w zakresie robót budowlanych
realizowanych przez inspektorów nadzoru. W przywołanym piśmie Wykonawca wprost
wskazuje, że: Oświadczam, że Wykonawca nie chciał wprowadzić w błąd Zamawiającego —
a powyższa omyłka techniczna została wykonana w sposób niezamierzony. Oświadczam, że
p. A. B.
w dniu składania ofert posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w
SWZ oraz pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika robót budowlanych
lub kierownika budowy na innej niż wskazana w załączniku 1.1 do SWZ zakończonej robocie
budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności
publicznej wraz z zagospodarowaniem terenu na stanowisku Inspektora nadzoru
inwestorskiego specjalności konstrukcyjna — budowlanej a także pełnił funkcję koordynatora
inspektorów nadzoru (kierownika projektu). W dalszej części pisma z 28 października 2021 r.
Wykonawca, w celu rozwiania
wszelkich wątpliwości, wskazał prawidłową robotę budowlaną,
w której pan B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej
na potwierdzenie spełnienia przesłanek udziału w Postępowaniu — była to informacja
prawdziwa i ak
tualna na dzień złożenia oferty. Zdaniem Odwołującego podanie ww.
informacji na etapie weryfikacji o
ferty w zakresie procedury składania podmiotowych
środków po jej wybraniu jako najkorzystniejszej było dopuszczalne zgodnie z SWZ. Pan A.
B. pos
iadał de facto doświadczenie pozwalające na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu oraz spełnienia kryterium oceny ofert w momencie składania oferty — zgodnie
z SWZ. Złożenie wykazu osób w jego pierwotnym brzmieniu zawierało zatem w swej
wartości semantycznej prawdziwą informację o tym, iż oferta Wykonawcy spełnia wymagania
SWZ: informacja w swej istocie w
tym zakresie była prawdziwa. Nie była tylko poprawna w
zakresie, w jakim przywołano argument na potwierdzenie informacji prawdziwej. Zgodnie z
SWZ (Rozdz. VIII ust. 11 pkt 11.2. SWZ) wraz ofertą Wykonawca zobowiązany był
przedstawić wykaz osób wraz ze wskazaniem ich doświadczenia na potrzeby kryterium
oceny ofert. Co ważne, przedstawiony przez Wykonawcę wraz z ofertą wykaz osób na
potrze
by kryterium oceny ofert zawierał prawdziwe informacje co do zrealizowanych robót
budowalnych, w których pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej. Chodzi tu bowiem o 3 roboty budowlane zrealizowane przez
pana A. B.
, co do których Zamawiający nie zgłaszał nieprawidłowości (tj. (1) Rozbudowa i
przebudowa zajezdni tramwajowej Warszawa-
Żoliborz, (2) Przebudowa i rozbudowa ośrodka
sportowego Hutnik w Warszawie, (3) Adaptacja powierzchni na Sz
czyt NATO. Jeżeli chodzi
o usługę, co do której Zamawiający zgłosił nieprawidłowość i której wskazanie stanowiło w
j
ego ocenie podanie informacji nieprawdziwej, to przedstawiona ona została przez
Wykonawcę w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jako
podmiotowy środek dowodowy, do którego przedstawienia — zgodnie z SWZ (Rozdz. VI ust.
9 pkt 9.2 SWZ)
— wykonawcy są wzywani po wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej. Co
istotne, zgodnie z SWZ (Rozdz. XIII ust. 4.4. SWZ) Zamawi
ający zastrzegł, iż w przypadku,
gdyby na skutek czynności weryfikacyjnych podejmowanych m.in. w zakresie procedury
składania podmiotowych środków dowodowych z art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub ich złożenia,
poprawienia lub uzupełninia z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, doszło do następczej zmiany
osoby skierowanej do pełnienia funkcji inspektora nadzoru w stosunku do osoby wskazanej
w wykazie osób na potrzeby kryteriów oceny ofert, nowa osoba będzie mogła być brana pod
uwagę. Uznać należy, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość zmiany osoby inspektora
wskutek czynności weryfikacyjnych w zakresie procedury Składania podmiotowych środków
dowodowych, to tym bardziej Zamawiający dopuścił, aby wskutek czynności weryfikacyjnych
w zakresie procedu
ry składania podmiotowych środków dowodowych mogło dojść do zmiany
tylko poszczególnych robót budowalnych zrealizowanych przez danego inspektora, a
wskazanych w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu do
czego de facto doszło w przedmiotowej sprawie: Wykonawca wskutek czynności
weryfikacyjnych w zakresie procedury składania podmiotowych środków dowodowych
przedstaw
ił właściwą robotę budowlaną na potwierdzenie tego, że de facto spełnia warunki
udziału w Postępowaniu. Tym samym, uznać należałoby, że wskutek dopuszczalnych
procedur weryfikacyjnych przewidzianych w SWZ i PZP doszło do usunięcia wszelkich
nieprawidłowości, a tym samym do zniwelowania skutków podania niepoprawnego
argumentu na potwierdzenie prawdziwej informacji i za
stąpienia go prawdziwym
argumentem
— tj. wskazaniem odpowiedniej usługi, która przez omyłkę nie została
pierwotnie przywołana. Reasumując — w sprawie nie doszło do podania nieprawdziwych
informacji. Co najwyżej doszło do podania niepoprawnego argumentu (roboty budowlanej
zrealizowanej przez pana A. B.
jako pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej) na potwierdzenie prawdziwej informacji, jaką jest spełnienie
przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej. Co więcej, wskutek dopuszczonych przez SWZ procedur doszło do
zweryfikowania przedstawionych
podmiotowych środków dowod0Młych i zniwelowania
sku
tków podania przez Wykonawcę niepoprawnego argumentu na potwierdzenie prawdziwej
inform
acji i zastąpienia go poprawnym argumentem — tj. wskazaniem odpowiedniej roboty
budowlanej, która przez omyłkę nie została pierwotnie przywołana. Stąd, należałoby uznać,
że w sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w
postaci przedstawienia informacji nieprawdziwej, a tym samym nie mogło dojść do
wykluczenia Wykonawcy.
Ad. 2 Br
ak możliwości istotnego wpływu przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Nawet jeżeli rzeczywiście doszłoby do przedstawienia
Zamawiającemu informacji nieprawdziwej (czemu Odwołujący zaprzecza), to wciąż brak jest
podstaw do wykluczenia Wykonawcy
— z uwagi na brak możliwości istotnego wpływu
przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w
Postępowaniu. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem, aby
móc wykluczyć danego wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP należy
ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy
był to błąd istotny. Aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w
błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający
podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie
informacji wprowadzających w błąd. Dalej, należy mieć na względzie to, że Prawo Zamówień
Publicznych stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 l
utego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 57 Dyrektywy Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw
wy
kluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59.
Zatem interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą
wyk
luczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd”. Interpretację tej klauzuli
generalnej pow
inno dokonywać się z uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do
Dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje
za
mawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień
SWZ
, aby utracić z pola widzenia naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o
treść PZP, jakim jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najlepszej oferty. Nie można
zatem dokonywać takiej wykładni postanowień SWZ, odwołujących się do kwalifikacji i
doświadczenia zawodowego, aby nie uznawać kwalifikacji i doświadczenia zawodowego
takich osób, których kwalifikacje lub doświadczenie zawodowe spełniają wymagania
wskazane w SWZ lub są od nich większe. Przekładając powyższe na stan przedmiotowej
sprawy, należy uznać, co następuję; Po pierwsze, Zamawiający podjąłby taką samą decyzję
w Postępowaniu jaka podjął przed weryfikacja podanej informacji, tj: dokonał wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej
— bez względu na to czy informacja podana mu przez
Wykonawc
ę w zakresie pojedynczej roboty budowlanej zrealizowanej przez pana A. jako
pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej była
prawdziwa bądź nie. Jest tak, ponieważ już z przedstawionego przez Wykonawcę wraz z
ofert
ą wykazu osób na potrzeby spełnienia kryteriów oceny ofert wynikało, że Wykonawca
spełnia jednocześnie warunki udziału w Postępowaniu co do zdolności technicznej i
zawodowej w branży konstrukcyjno — budowlanej. Stąd podanie w późniejszym czasie —
na etapie
przedstawiania podmiotowych środków dowodowych przez Wykonawcę, jako tego
którego oferta została oceniona najwyżej — nieprawdziwej informacji w zakresie spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej w branży
konstrukcyjno
— budowlanej nie mogłoby w żadnym razie skutkować uznaniem, że
Wykonawca w ogóle nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, gdyż okoliczność ta
została wykazana już na wcześniejszym etapie Postępowania, z czego Zamawiający
doskonale zdawał sobie sprawę. Powyższe, co najwyżej mogłoby mieć wpływ na
zmniejszenie ilości punktów przyznanych Wykonawcy poprzez dokonanie przez
Zamawiającego aktualizacji ilości punktów w kryterium Doświadczenia inspektorów nadzoru
budowlanego i dokonania aktualizacji rankingu
ofert sporządzonego celem wyboru oferty
najkorzystniejszej
— zgodnie z SWZ (Rozdz. XIII ust. 4 pkt 4.4. SWZ) — przez zaliczenie
jednej z rob
ót budowalnych wskazanej w kryterium oceny ofert w zakresie Doświadczenia
inspektorów nadzoru inwestorskiego do roboty budowlanej potwierdzającej spełnienie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego lub
technicznego. Niemniej, naw
et zmniejszenie w ten sposób ilości przyznanych Wykonawcy
punktów w kryterium Doświadczenie inspektorów nadzoru inwestorskiego nie mogłoby mieć
wpływu na czynności dokonane przez Zamawiającego w Postępowaniu i oferta Wykonawcy
wciąż byłaby najwyżej oceniona i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślić
przy tym należy, że w tym przypadku zmiana oceny oferty Wykonawcy zostałaby dokonana
na etapie
Postępowania, w którym wszystkie możliwe oferty zostały już złożone — brak jest
zatem takiej możliwości, aby podanie nieprawdziwej informacji i skutkujące tym zmniejszenie
ilości punktów przyznanych Wykonawcy mogło mieć jakikolwiek wpływ w stosunku do
potencjalnych podmiotów, które mogły, lecz nie wzięły udziału w Postępowaniu. Po drugie,
jako iż podanie nieprawdziwej informacji przez Wykonawcę nie mogło mieć istotnego wpływu
na decyzje podjęte przez Zamawiającego w sprawie, należy uznać, że wkluczenie
Wykonawcy i odrzucenie jego oferty było działaniem nieproporcjonalnym w stosunku do
dokonanego przez Wy
konawcę zawinienia. Wskazać przy tym należy, że Wykonawca — w
pismach z 28 i 29 października 2021 r. — wyjaśnił, że do wskazania niepoprawnej roboty
budowlanej w wykazie osób doszło przez omyłkę techniczną oraz, że w żadnym wypadku nie
miał on zamiaru wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wykonawca czynnie współdziałał z
Zamawiającym celem wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, składając przy tym klarowne i
wystarczające wyjaśnienia — zgodnie z żądaniami i pytaniami Zamawiającego. Z wyjaśnień
Wykonawcy
jasno wynikało, że nie tylko spełnia on podane w ofercie kryterium oceny w
zakresie Doświadczenia inspektorów nadzoru budowlanego, ale również że de facto spełnia
warunki udziału w Postępowaniu. Tym samym, oferta jest najkorzystniejsza, a jej
wykluczenie przez Zamawiającego stanowi przejaw niewspółmiernie rygorystycznego
stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazanych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
PZP, co w okolicznościach sprawy przeczy naczelnemu celowi postępowania, jakim jest
umożliwienie Zamawiającemu wyboru najlepszej oferty.
C. Podsumowanie Mając na uwadze dotychczas przedstawioną argumentacje, należy uznać
iż Zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez Wykonawcę. Niemniej, nawet, gdyby
przyjąć inaczej, to biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy należałoby uznać,
że błąd nie mógł istotnie wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu. Ponadto,
błąd nie był poważny w rozumieniu art. 57 Dyrektywy, a wykluczeniu Wykonawcy
sprzeciwiała się zasada proporcjonalności. W świetle podniesionych niniejszym zarzutów
naruszenia oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że dokonane naruszenia
przepisów PZP miały istotny wpływ na wynik Postępowania. Przez istotny wpływ należy
rozumieć przede wszystkim wybór określonej oferty, ale także ustalenie kręgu wykonawców
kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te czynności lub zaniechania,
które umożliwiają (lub uniemożliwiają) wykonawcy udział w postępowaniu lub jego konkretnej
fazie. W przedmiotowej sprawie odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z jego
wykluczeniem w sposób oczywisty rzutować będzie na uzasadniony interes Odwołującego,
ponieważ oferta przez niego złożona została najwyżej oceniona pod kątem kryteriów oceny
ofert przyjętych w Postępowaniu i nawet została już wybrana przez Zamawiającego.
Załączono odpisy dokumentów (dowodów) wymienionych w treści pisma.
Zamawiający: Skarb Państwa – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w odpowiedzi na odwołanie
wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał stanowisko wyrażone w treści
zaskarżonej czynności.
1. Okoliczności stanu faktycznego
Zgodnie z warunkiem w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – Rozdział V ust. 2
pkt 2.3 ppkt 2.3.2. SWZ
– o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który (…)
wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować w okresie wykonywania zamówienia i skieruje
do jego realizacji osoby posiadające uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów w specjalności: (…)
Konstrukcyjno-
budowlanej, która w okresie 10 lat przed terminem składania ofert w
P
ostępowaniu pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika robót
budowlanych lub kierownika budowy na co najmniej jednej zakończonej robocie budowlanej,
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wraz
z
zagospodarowaniem terenu, która to osoba pełnić będzie obowiązki Inspektora nadzoru
inwestorskiego specjalności konstrukcyjno-budowlanej a także funkcję koordynatora
inspektorów nadzoru.
W świetle Rozdziału VI ust. 6 SWZ: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie
Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w r. V ust. 1 i 2 SWZ. Dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę zacytowanego powyżej warunku udziału w
Postępowaniu był – zgodnie z R. VI ust. 9 pkt. 9.2 – wykaz osób, skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wy
konywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami, -
w zakresie określonym w Rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ wymogów względem
tych osób.
Jednocześnie, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt. 4.2 SWZ Zamawiający ustanowił pozacenowe
kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie inspektorów nadzoru inwestorskiego następującej
treści (zakres relewantny do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania):
W kryterium „Doświadczenie Inspektorów nadzoru inwestorskiego” Zamawiający przyzna
punkty z
a dodatkowe, ponad wymagane wykazanie się jedną usługą na potrzeby warunku
udziału w Postępowaniu doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w
następujący sposób:
Ilość punktów przyznana za doświadczenie – inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej, pełniącego rolę Koordynatora inspektorów nadzoru:
− 3 pkt. za wykazanie się realizacją jednej usługi zgodnej z opisem usługi wskazanej jako
warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdz. V pkt 2.2 SWZ
− 6 pkt. za wykazanie się realizacją dwóch usług zgodnych z opisem usługi wskazanej jako
warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdz. V pkt 2.2 SWZ
− 10 pkt. za wykazanie się realizacją trzech lub więcej usług zgodnych z opisem usługi
wskazaną jako warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na
potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w R. V pkt 2.2 SWZ
Opisane powyżej dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej oceniane było na podstawie załączonego do oferty i stanowiącego
jego treść załącznika nr 1.1 do SWZ. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XIII ust.
4 pkt 4.3 SWZ:
Celem wykazania doświadczenia inspektorów nadzoru inwestorskiego wskazanych
powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wypełnić Załącznik nr 1.1. do SWZ, w której
zobowiązany jest wskazać doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Wykazane
doświadczenie
jest
doświadczeniem
wykazywanym
niezależnie
od
doświadczenia wymaganego w celu spełniania warunków udziału w Postępowaniu i ma na
celu jedynie punktację oferty Wykonawcy. W związku z powyższym, w przypadku nie
podania (nie wpisania) w Załączniku nr 1.1. do SWZ danych osoby skierowanej do realizacji
zamówienia oraz informacji na temat jej doświadczenia zawodowego, albo podania
któregokolwiek z tych elementów osobno (tzn. tylko danych osobowych bez wykazania
doświadczenia lub wskazania samego doświadczenia bez podania imienia i nazwiska tej
osoby), Zamawiający nie przyzna punktów i uzna, iż Wykonawca dysponuje osobą, którą
może skierować do realizacji zamówienia, ale osoba ta nie posiada wyższych, niż określone
jako minimalne (w opisie warunków) dla udziału w postępowaniu kwalifikacji zawodowych. W
tej sytuacji Zamawiający przyzna Wykonawcy w niniejszym kryterium 0 punktów. Również w
przypadku niezałączenia do oferty Wykazu osób – Załącznika nr 1.1. do SWZ przyznanych
zostanie 0 punktów. Wykaz ten stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu.
Z uwagi na okoliczność, że przytoczone powyżej pozacenowe kryterium oceny ofert
referowało do treści jednego z warunków udziału w Postępowaniu, premiując wykonawców
za dodatkowe (wykraczające ponad wymóg wynikający z treści warunku udziału w
Postępowaniu) doświadczenie personelu, Zamawiający we wspomnianym powyżej
postanowieniu Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2 zawarł uwagę, zgodnie z którą: (…) wykaz osób o
którym mowa w niniejszym punkcie (tj. składany na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w Postępowaniu – przyp. Autorów) powinien zawierać te same osoby co wskazane w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał
usługę (usługa nadzoru świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób
złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.
W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy było załączenie do oferty wykazu osób
sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ, który służył
Zamawiającemu ocenie ofert w kryterium Doświadczenie inspektorów nadzoru
inwestorskiego. Następnie, wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej,
poddawany był ocenie podmiotowej, w ramach której wzywany był do złożenia m.in. wykazu
osób mającego potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, który – jak
wskazano powyżej – (…) powinien zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób
złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał usługę (usługa
nadzoru świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na
potrzeby kryteriów. Istotnie, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.4 SWZ, na który powołuje się
Odwołujący na str. 10 odwołania, znalazło się postanowienie umożliwiające dokonywanie
zmian w treści wykazu osób, jednak dotyczyło ono expressis verbis podmiotowych środków
dowodowych ergo wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
Postępowaniu (a więc jedynie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona),
nie zaś wykazu osób składanego na potrzeby kryteriów oceny ofert, który każdy wykonawca
powinien był załączyć do oferty. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 4 pkt
4.3 in fine SWZ Wykaz ten (wykaz o
sób załączony do oferty – przyp. Autorów) stanowi treść
oferty i nie podlega uzupełnieniu.
Odwołujący załączył do oferty wykaz osób składany na potrzeby kryteriów oceny ofert,
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ, w którym jako inspektora
nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wskazał Pana A. B.,
mającego rzekomo doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia pn.: Przebudowa i
rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie na rzecz inwestora PL2012+ sp. z o.o.
(omyłkowo określanego w części późniejszej korespondencji z Odwołującym mianem
PL2021+ sp. z o.o.). Dowód: - wykaz osób załączony do oferty Odwołującego (str. 1-2, kol. a,
c i d), w dokumentacji Postępowania.
W wyniku dokonanej przez Zama
wiającego oceny ofert oferta Odwołującego została
najwyżej oceniona (Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w kryterium Doświadczenie
inspektorów nadzoru inwestorskiego z uwzględnieniem doświadczenia Pana A. B. zdobytego
w związku z realizacją wspomnianej powyżej inwestycji), wobec czego Odwołujący został
wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych z pouczeniem o treści uwagi z
Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2., zgodnie z którą wykaz osób o którym mowa w niniejszym
punkcie powinien zawi
erać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z
ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru
świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby
kryteriów).
W odpowie
dzi Odwołujący przedstawił wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu, w którym, w odniesieniu do Pana A. B., wbrew przytoczonemu
powyżej pouczeniu, powielił informację dotyczącą wspomnianej powyżej inwestycji, z czego
Odwołujący nota bene usiłuje obecnie skorzystać twierdząc, jakoby formalną podstawą
wykluczenia z Postępowania powinna być nieprawdziwość informacji dotyczącej spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, nie zaś kryteriów oceny ofert.
Dowód: - wykaz przedstawiony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie jw. (str. 2,
kol. a, c i d), w dokumentacji Postępowania.
Weryfikacja
dokumentów podmiotowych doprowadziła do wyboru dnia 13.10.2021 r.
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Po wybo
rze oferty Odwołującego Zamawiający powziął informację o nieprawdziwości
oświadczenia dotyczącego doświadczenia nabytego przez Pana B. w związku z realizacją
inwestycji z poz. 1 wykazu
, które stanowiło podstawę uznania oferty Odwołującego za
najwy
żej ocenioną. W konsekwencji dnia 27.10.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień treści oferty, wskazując na powyższe i załączając do wezwania wykaz
przedstawiony wraz z ofertą.
W odpowiedzi Wykonawca stwierdził m.in., że podanie w wykazie osób informacji
dotyczącej doświadczenia Pana B. związanego z realizacją zamówienia z poz. 1 wykazu,
stanowiło omyłkę techniczną, precyzując w kolejnym piśmie, w odpowiedzi na dodatkowe
wezwanie Zamawiającego, że ww. osoba w ogóle nie świadczyła usług w związku ze
wspomnianym zamówieniem.
Powyższe ustalenie w obszarze prawdziwości informacji przedstawionych w wykazie osób
załączonym do oferty stanowiło podstawę decyzji o unieważnienia wyboru oferty
Odwołującego i, w konsekwencji, jej odrzucenia jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp. Uzasadniając decyzję Zamawiający wskazał explicite na posłużenie się przez
Odwołującego nieprawdziwymi informacjami w wykazie osób złożonym na potrzeby
kryterium oceny ofert.
2. Ustosunkowanie do zarzutów odwołania
W świetle przedstawionych okoliczności zarzut odwołania jest niezrozumiały, zasadza się
bowiem na stwierdzeniu, że czynność wykluczenia– z formalnego punktu widzenia – nie
dotyczyła nieprawdziwości informacji podlegającej ocenie w kryterium oceny ofert a w
ramach warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący twierdzi, że
podstawą ewentualnego wykluczenia go z Postępowania powinien być przepis art. 109 ust. 1
pkt 8 Pzp, przewidujący sankcję wykluczenia za posłużenie się nieprawdziwymi informacjami
w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Zamawiający przypuszcza, że stanowisko Odwołującego wynika z faktu, że decyzja o
wykluczeniu
go z Postępowania zapadła dopiero po weryfikacji jego sytuacji podmiotowej.
Nie jest jednak istotny moment podjęcia takiej decyzji (zgodnie bowiem z art. 110 ust. 1 Pzp
wykonawca może zostać wykluczony na każdym etapie postępowania, ale jej podstawa. Ta
za
ś została określona jednoznacznie, zarówno na etapie prowadzenia korespondencji z
Odwołującym, jak i w zaskarżonej odwołaniem decyzji, w których to Zamawiający odnosił się
wyłącznie do wykazu osób złożonego wraz z ofertą na potrzeby przyznania punktów w
kryteriach pozacenowych. W
łaśnie w ofercie Odwołującego (załączonym do niej wykazie
osób) doszło do posłużenia się nieprawdziwą informacją po raz pierwszy i gdyby Odwołujący
nie powielił jej bezpodstawnie (tj. wbrew postanowieniu Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2 SWZ) w
wykazie osób składanym na potrzeby weryfikacji warunku udziału w Postępowaniu, nie
twierdziłby obecnie bezzasadnie, że nieprawdziwa informacja dotyczyła wyłącznie jego
sytuacji podmiotowej. W świetle przedstawionych okoliczności nieprawdziwe jest zawarte na
str. 10 odwołania stwierdzenie: Jeżeli chodzi o usługę, co do której Zamawiający zgłosił
nieprawidłowość, i której wskazanie stanowiło w jego ocenie podanie informacji
nieprawdziwej, to przedstawiona ona została przez Wykonawcę w wykazie osób na potrzeby
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, do
którego przedstawienia – zgodnie z SWZ (Rozdz. VI ust. 9 pkt 9.2 SWZ) – wykonawcy są
wzywani po wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej.
W konsekwencji należy stwierdzić, że wywody odwołania dotyczące przesłanki wykluczenia
z art. 109 ust.
1 pkt 8 Pzp i znaczenia użytych w niej pojęć zamierzonego działania, czy
rażącego niedbalstwa są prawnie obojętne. Nawet gdyby jednak uwzględnić to stanowisko,
to należałoby przypomnieć, że art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (stanowiący odpowiednik przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, dalej
„dPzp”) obejmuje szersze spektrum informacji niż przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp
(odpowie
dnik art. 24 ust. 1 pkt 16 dPzp) i dotyczy wszelkich informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
zaliczają się do wspomnianej kategorii ergo – wbrew twierdzeniom Odwołującego –art. 109
ust. 1 pkt 10 Pzp również może stanowić podstawę wykluczenia z postępowania z uwagi na
przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, dotyczących spełniania
war
unków udziału w postępowaniu. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że przedstawiona
przez Odwołującego nieprawdziwa informacja dotyczyła spełniania warunku udziału w
Postępowaniu, to i tak podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co
oz
nacza, że zarzucany Zamawiającemu „formalny błąd” nie miałby wpływu na wynik
Postępowania.
W odniesieniu natomiast do dalszej
argumentacji odwołania Zamawiający, zwraca uwagę na
zmianę stanowiska Odwołującego odnośnie prawdziwości informacji o doświadczeniu Pana
A. B. . W
yjaśniając tę kwestię w październiku ub. roku Odwołujący kategorycznie twierdził,
że (…) usługa wskazana w poz. 1 nie była w ogóle świadczona przez ww. osobę, podczas
gdy na str. 8-
10 odwołania przekonuje jednak o prawdziwości spornej informacji, określając
ją mianem niepoprawnego argumentu. (pismo z 29.10.2021 r.)
Nie ma znaczenia podnoszony w korespondencji i w odwołaniu argument o posiadaniu
przez Pana B.
innego doświadczenia, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby
zastępowanie informacji nieprawdziwych innymi, prawdziwymi, jest niedopuszczalne.
Tytułem przykładu Zamawiający wskazuje na wyrok KIO 3387/20, w którym Izba stwierdziła,
że (…) w pełni podziela zatem stanowisko Zamawiającego, rzeczywiście uprzednio
wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd
informacji, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez instytucję
zamawiającą, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli
wykonawca winny jest przedstawienia w złożonym na potrzeby prowadzonego postępowania
oświadczeniu lub dokumencie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku
oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą
informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Nawiasem mówiąc argumentacja o dodatkowym, „prawdziwym”, doświadczeniu Pana B.
jest o tyle zbędna do oceny zasadności postawionego przez Odwołującego zarzutu, że – jak
wspomniano
– nieprawdziwa informacja została podana w wykazie służącym ocenie oferty
Odwołującego w kryterium pozacenowym, ten zaś – zgodnie z postanowieniem Rozdziału
XIII ust. 4 pkt 4.3 in fine SWZ
– stanowi niepodlegającą uzupełnieniu treść oferty. Stąd,
dalsza argumentacja o możliwości poprawienia lub uzupełnienia i wykazu, zgodnie z R.XIII
ust. 4 pkt 4.
4. SWZ, jest chybiona, bowiem odnosi się do innego dokumentu – wykazu osób
będącego podmiotowym środkiem dowodowym. W konsekwencji wniosek Odwołującego o
możliwości zmiany osoby inspektora nadzoru w zakresie procedury składania podmiotowych
środków dowodowych z art. 126 ust. 1 PZP, poprawienia lub uzupełninia z art. 128 ust. 1
ustawy PZP, jest oderwany od stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie.
W kwestii braku istotnego wpływu nieprawdziwych informacji na decyzje Zamawiającego
podejmowane w Postępowaniu przypomnieć należy, że art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie
wymaga, aby zamawiający podjął jakąkolwiek decyzję w postępowaniu na podstawie
nieprawdziwej informacji,
regulacja znajduje bowiem zastosowanie również, gdy
nieprawdziwa info
rmacja może wpłynąć na decyzje zamawiającego, zatem wpływ może mieć
potencjalny charakter.
Ad casum niewymagany na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp skutek nastąpił, ponieważ
Zamawiający najwyżej ocenił ofertę i przystąpił do badania sytuacji tego wykonawcy. W
konsekwencji, ro
zważania Odwołującego, jakoby jego oferta w każdym przypadku i tak
zostałaby uznana za najkorzystniejszą (odwołanie, str. 12) nie mają znaczenia z co najmniej
następujących względów.
Po pierwsze
– wspomniane powyżej zastrzeżenie nie wynika z treści przywołanego
przepisu, który – jak wspomniano – posługuje się ogólną kategorią potencjalnego wpływu na
decyzje zamawiającego. Bez znaczenia jest zatem czy i jaką decyzję zamawiający podjąłby,
gdyby nieprawdziwej informacji mu nie przedstawiono.
Po drugie
– art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma, zdaniem Zamawiającego, charakter gwarancyjny
przez to, że chroni instytucje zamawiające przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy z
naruszeniem wzorca staranności z art. 355 § 2 kc. W zachowaniu Odwołującego
Zamawiający dopatrzył się niedbalstwa, określanego właśnie mianem zachowania
odbiegającego od właściwego wykonawcy miernika należytej staranności. Biorąc pod uwagę
argumentację Odwołującego o rzekomej prawdziwości informacji w wykazie osób służącym
ocenie oferty w kryterium p
ozacenowym, należy dojść do wniosku, że Odwołujący nie
zweryfikował informacji o doświadczeniu Pana B. na etapie przygotowania oferty. Wniosek
ów potwierdza Odwołujący wskazując na str. 5 odwołania, że (…) Wykonawca weryfikując
wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiającego, spostrzegł że wskutek omyłki podał
nieprawidłową funkcję jaką pełnił W/w przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu
Narodowego;
nie pełnił wymaganej funkcji, lecz funkcję „koordynatora ds. inwestycji”.
Po trzecie
– akcentowaną przez Odwołującego zasadę proporcjonalności w ocenie
przesłanek zastosowana fakultatywnych podstaw wykluczenia należy, rozpatrywać przez
pryzmat przepisu art. 109 ust. 3 Pzp, który nie odnosi się do przedmiotowej sytuacji i
okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający starannie ocenił
okoliczności związane z posłużeniem się nieprawdziwymi informacjami, w tym ich
przeznaczenie i wagę dla dalszego biegu Postępowania uznając, że nie są to jedynie drobne
nieprawidłowości. Wiarygodności Odwołującemu odbiera również okoliczność, że na etapie
postępowania odwoławczego usiłuje jednak przekonywać o prawdziwości spornych
informacji, podczas gdy w Postępowaniu była to okoliczność przez Odwołującego przyznana.
Zamawiający uznaje zaskarżoną odwołaniem czynność za proporcjonalną do wagi
stwierdzonego przezeń uchybienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Transprojekt
Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący wskazał na stan faktyczny, w szczególności fakt, iż Odwołujący wraz z ofertą
Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia na potrzeby
KRYTERIÓW oceny Ofert, w którym w poz. 1.
Wskazał osobę inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno —
budowlanej na wskazanym zadaniu
, co do której późniejsze ustalenia wskazały, że
informacja nie była zgodna z rzeczywistością tak co do pełnionej funkcji, jak inwestycji pn.
Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego,
gdzie inwestorem była spółka PL.2012+Sp.
z o.o.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca
złożył na potrzeby WARUNKÓW udziału w
postępowaniu wykaz zawierający osoby, którym przypisane zostało doświadczenie tożsame
jak wskazane w wykazie
z ofertą. Podkreślił, że podanie informacji nie mających
potwierdzenia w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje Zamawiającego lub
zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkuje
obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy.
Stwierdzi
ł, że w omawianym postępowaniu doszło do zastąpienia informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą. Zamawiający oceniając wyjaśnienia Odwołującego z 28 i 29
października 2021 r. podjął prawidłowa decyzję odnośnie wykluczenia wykonawcy.
W omawianym postępowaniu Odwołujący „podmienił” nieprawdziwą informację informacją
prawdziwą — a Zamawiający słusznie uznał taką „podmianę” za nieskuteczną. Żaden
przepis ustawy Pzp nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami
prawdziwymi.
Uzasadnienie
lekkomyślności
lub
niedbalstwa
przy
przedstawianiu
informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy
przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw wykluczenia, ustaleniu, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Norma zawa
rta w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy również wykluczenia ze względu na
informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nie jest tak, jak chciałby Odwołujący, że w przypadku podania nieprawdziwej informacji
Zamawiający może użyć wyłącznie normy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp tj. normy przewidującej
działanie umyślne lub rażące niedbalstwo Wykonawcy.
Przyjęcie toku rozumowania Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający nie może
wykluczyć z postępowania Wykonawcy, który z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa
podał niezgodną z rzeczywistością informację w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
A
rt. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest normą o charakterze generalnym.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty
i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że podanie przez Odwołującego
informacji, że Pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej na zadaniu Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w
Warszawie dla Inwestora PL.2012+Sp. z o.o. zamiast informacji, że pełnił wymaganą funkcję
inspektora na zadaniu „Przebudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania obiektu
magazynowo
— socjalnego na budynek biurowy na działce nr Ew. 550 obręb 0005 Cząstków
Mazowiecki gm. Czosnów” dla Inwestora Inter Cars S.A.” jest tylko omyłką techniczną.
Stwierdził, że nie ma podstaw do twierdzenia, że nastąpiła omyłka podlegająca
sprostowaniu.
Wyraził stanowisko, że pod pozorem sprostowania omyłki nie można
doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub jakiejkolwiek zmiany, która
wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Przystępujący wskazuje, że nieprawdziwa
informacja nie dotyczyła tylko funkcji, która to okoliczność została przyznana przez
Odwołującego ale również osoby inwestora oraz samej budowy. Podana przez
Odwołującego informacja (obojętnie czy w odniesieniu do kryterium czy warunku) jest
o
biektywnie niezgodna z rzeczywistością i wprowadziła Zamawiającego w błąd. Podanie
informacji najpierw w Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia składanym na potrzeby KRYTERIÓW oceny ofert a następnie w Wykazie osób
skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składanym na potrzeby
WARUNKÓW udziału w postępowaniu jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Przystępujący nie może podzielić stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym: „z
przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień jasno wynikało, które roboty budowlane
zrealizowane przez pana A. B.
pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności
konstrukcyjno
— budowlanej powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego w
kontekście spełnienia kryterium oceny ofert, a która usługa zrealizowana przez pana A. B.
pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej powinna
być brana pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. I tak — jako robota budowlana, która powinna być brana pod uwagę przez
Zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu została
wykazana robota budowlana polegająca na „Przebudowie rozbudowie Stadionu Narodowego
w Warszawie” (...) Tym samym, informacja, która miała być nieprawdziwa dotyczyła
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a nie spełnienia kryteriów oceny ofert”.
Z
takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż Odwołujący nie wskazał
usługi dodatkowej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu na usługę pn.
„Przebudowie rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie” (...) usunął z wykazu osób
skierowany
ch przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby
WARUNKÓW udziału w postępowaniu, stąd twierdzenie, że usługa ta winna być brana pod
uwagę na spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest nielogiczne. Niemniej,
okoliczność ta nie ma znaczenia dla istoty rozpoznawanej sprawy.
Przystępujący przytoczył postanowienia pkt 9.2 dot. Wymogu złożenia wykazu w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu z uwagą:
„ UWAGA: wykaz osób, o którym mowa w niniejszym punkcie powinien zawierać te same
osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny
ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru świadczona przez daną osobę)
niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.”
Z uwagi na fakt, że złożony przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby
WA
RUNKÓW udziału w postępowaniu zawierał tożsame usługi co Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby
KRYTERIÓW oceny ofert tj. nie wskazywał usługi niewymienionej w wykazie osób złożonym
z ofertą na potrzeby kryteriów, Zamawiający w dniu 11.10.2021 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wykazu osób z podaniem innego doświadczenia jak wskazane w wykazie na
potrzeby kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 12.102021 r. Odwołujący oświadczył: „W
nawiązaniu do pisma z dnia 11.10.2021 r. — w załączeniu przesyłam wykaz osób,
uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru”. Do pisma dołączył Załącznik
nr 1 do SWZ tj. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
składany na potrzeby WARUNKÓW udziału w postępowaniu, ponownie niezawierający
innego doświadczenia jak wskazane w wykazie na potrzeby kryteriów oceny ofert (nie
wskazujący usługi niewymienionej w wykazie osób złożonym z ofertą na potrzeby wymagane
dla oceny
wartości kryterium pozacenowego).
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali zaprezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
Podzielając uzasadnione spostrzeżenie przystępującego, że w odwołaniu nie sformułowano
wprost zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznaje się, że pomimo braku
formalnego w tym
zakresie, z treści żądania odwołania, by nakazać unieważnienie tej
czynności, wypływa naturalny wniosek o jej zakwestionowaniu, zważywszy przy tym, iż
właśnie unieważnienie czynności wyboru byłoby konieczną i oczywistą czynnością w razie
uwzględnienia odwołania prowadzącego do unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Uznając zatem, że niedokładność odwołania w tym zakresie nie stanowi przeszkody do
rozpoznania sprawy, sprawa podlega rozpatrzeniu.
W ocenie składu orzekającego zaskarżona wprost czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego nie naruszyły przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w
szczególności wskazanych przez Odwołującego, a także postanowień specyfikacji warunków
zamówienia.
Izba podziela jako uzasadnione merytoryczne
stanowisko zamawiającego oraz
przystępującego znajdując potwierdzenie tej oceny w dokumentacji postępowania o
udzielenie z
amówienia publicznego.
W zakresie postępowania dowodowego skład orzekający oparł się na dokumentacji
postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, treści
następujących dokumentów: 1) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę realizacji
zamówienia złożony na potrzeby kryteriów oceny ofert przedstawiony przez Wykonawcę
wraz ze złożoną ofertą. 2) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia złożony na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedstawi
ony przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia
przedmiotowych środków dowodowych. 3) Pismo do Zamawiającego z 11 października 2021
r. w
przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego
wykazu osób. 4) Pismo Wykonawcy z dnia 12 października 2021 r. wraz z załącznikiem:
wykaz osób uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru (odpowiedź na
pismo Zamawiającego z 11 października 2021 r.) 5) Pismo Zamawiającego z 27
października 2021 r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedłożonego wykazu osób. 6) Pismo Wykonawcy z 28 października 2021 r. (odpowiedź na
pismo Zamawiającego z 27 października 2021 r.) 7) Pismo Zamawiającego z 29
października 2021 r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
przedłożonego wykazu osób. 8) Pismo Wykonawcy z 29 października 2021 r.(odpowiedź na
pismo Zamawiającego z 29 października 2021 r.) 9) Pismo Zamawiającego z 30 grudnia
2021 r. w przedmiocie wyboru oferty w Post
ępowaniu oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. W szczególności należy zauważyć, że w złożonej
ofercie
odwołującego zawarty był wymagany postanowieniami swz wykaz osób, który służył
Zamawiającemu ocenie ofert w kryterium oceny ofert określony jako Doświadczenie
inspektorów nadzoru inwestorskiego. Następnie, wykonawca – odwołujący, którego oferta
została oceniona najwyżej, poddany był ocenie podmiotowej, w ramach której wzywany był
do złożenia m.in. wykazu osób mającego potwierdzać spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu, który zawierał te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z
ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert. Na podstawie wykazu w ofercie i realizacji
przekraczających wymóg minimalny była dokonywana ocena w ramach kryteriów. W toku
postępowania ustalono, że w obydwu wykazach przedstawiono w poz. 1 informację o osobie
inspektora, inwestorze i inwestycji, które to informacje nie były zgodne z rzeczywistością
(ustalenia niesporne i przyznane).
Odwołujący zasadnie powołał postanowienie zawarte w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.4 SWZ,
umożliwiające dokonywanie zmian w treści wykazu osób, jednak dotyczył ono podmiotowych
środków dowodowych, czyli wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunku
udz
iału w Postępowaniu, zatem przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
nie zaś wykazu osób składanego na potrzeby kryteriów oceny ofert, który załączano do
oferty. Natomiast z
godnie z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 4 pkt 4.3 in fine SWZ Wykaz
osób załączony do oferty nie podlega uzupełnieniu.
Powyższa zasada potwierdzona jest w istocie przepisami ustawy. Po pierwsze bowiem
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jako dotyczące podmiotowych środków
dowodowych może być potwierdzane, a także uzupełnione i poprawione na zasadach art.
126 i 128 pzp. Po drugie jednak, a rzecz ujmując chronologicznie, jako że stwierdzenie
dotyczy oferty, nie ma podstaw do jej uzupełnienia, zmiany treści, czy poprawienia, co
jednoznacznie wynika z art. 223 us
tawy pzp. Zasadę niezmienności treści oferty oraz
dokumentów na potwierdzenie z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert
potwierdza także art. 107 ust. 2 ustawy pzp także w sytuacji przyjęcia, że dokumenty te nie
stanowią wprost treści oferty, lecz są jej załącznikiem.
Należy zatem zauważyć, że w postępowaniu doszło do przedstawienia nieprawdziwych
informacji, a
jak na to wskazuje opis okoliczności faktycznych zawarty także w wyjaśnieniach
z 28 listopada 2021 r., do przedstawienia nieprawdziwy
ch informacji doszło w warunkach
niedbalstwa wynikającego z niezachowania należytej staranności przy sporządzaniu wykazu
osób służącego ocenie oferty w kryterium pozacenowym. Ta istotna informacja skutkowała
wadliwym przeprowadzeniem przez z
amawiającego procesu oceny oferty Wykonawcy,
wyrażającego się przyznaniem jej zawyżonej liczby punktów. Tym samym, przedstawienie w
wyniku niedbalstwa nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd i miało
istotny wpływ na czynność oceny oferty Wykonawcy, skutkując pierwotnie jej wyborem jako
najkorzystniejszej.
Zatem skutkiem wprowadzenia w błąd były istotne czynności podjęte
zamawiającego jako dalej idące, przewidziane w przepisie, a nie tylko potencjalna możliwość
podjęcia takich czynności. Wobec dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że ziściła się
przesłanka odrzucenia oferty, jako złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10 Ustawy.
Termin podjęcia decyzji jest zgodny z przepisem
art. 110 ust. 1 Pzp, bowiem wykonaw
ca może zostać wykluczony na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, co nastąpiło po potwierdzeniu zaistniałych
okoliczności faktycznych.
W świetle powyższego, ponawiając stwierdzenie o zasadności czynności zamawiającego w
postępowaniu, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
- Sygn. akt KIO 22/22 z dnia 2022-01-27
- Sygn. akt KIO 55/22 z dnia 2022-01-26
- Sygn. akt KIO 44/22 z dnia 2022-01-26
