rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-01
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 66/22
KIO 79/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Konrad Wyrzykowski, Protokolanci, Robert Skrzeszewski, : Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej:
A. w dniu 10 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 66/22;
B. w dniu 10 stycznia 2022 r. przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o.
sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt KIO 79/22;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne -
Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 66/22, KIO 79/22 po stronie
odwołującego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w
sprawie o sygn. akt KIO 66/22
w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 19 - naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 16 w związku z art.99 ust.1 i 4 w związku z art.431
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 wraz ze zm.)
, zwanej dalej ustawą Pzp oraz uznając za nieuzasadniony zarzut nr 7 i nr
14 - naruszenia przez Z
amawiającego przepisu art. 647 Kodeksu cywilnego, zwanego dalej
kc, art. 353¹ kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, art. 471 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
art.16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp,
2.
Oddala
odwołanie wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt KIO 79/22,

3.
Nakazuje Zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu -
Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi wykreślenie postanowienia zdania 3 pkt 3 załącznika nr 3
do SWZ
– Opis przedmiotu zamówienia,
4.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Skanska S.A. z siedzibą w
Warszawie i zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź sp. z o. o. z
siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn. akt KIO 66/22 i wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt KIO 79/22, i:
5.
Z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Skanska
S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 66/22 i wykonawcę ALSTAL Grupa
Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt KIO 79/22 –
tytułem wpisów od odwołań;
6.
Z
asądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź sp. z o. o. z
siedzibą w Łodzi na rzecz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o
sygn. akt KIO 66/22
kwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt
siedem
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
7.
Z
asądza od Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn.
akt KIO 66/22
kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika;
8.
Z
asądza od wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź sp. z
o. o. z siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn. akt KIO 79/22 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący……………………


Sygn. akt: KIO 66/22
KIO 79/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Sp. z o. o. z siedzibą
w Łodzi wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę Zakładu
Techniki MPK-
Łódź, nr ref. WZ-091-22/21.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 31.12.2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 255-676338.

KIO 66/22

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ Odwołujący: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 10 stycznia
2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności
Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
określonego powyżej odnoszące się do SWZ, w tym na projektowane postanowienia umowy
– Załącznika nr 4 Projekt Umowy, zwanego dalej jako umową, a także Załącznika nr 3 Opis
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wnosił odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego, zwanego dalej kc, art. 353(1) kc, art.
58 § 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, 16 ust. 1 PZP, 99 ust. 1 i 4 PZP, 431
PZP poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań umowy w sposób sprzeczny z w/w
przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego,
przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności
(adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy
przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, a także
prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji,
poprzez:
1)
Nałożenie na Wykonawcę obowiązku naprawy wszelkich wyrządzonych szkód
niezależnie od tego, czy działanie Wykonawcy mieściło się w granicach należytego
wykonania umowy (§ 2 ust. 3 umowy);

2)
Zobowiązanie Wykonawcy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu
zabezpieczenia i utrzymania jakichkolwiek istniejących przewodów, rur, kanalizacji, kabli, itp.
a także do usunięcia wszelkich szkód i pokrycia kosztów ich usunięcia lub opłat związane z
odnośnymi instalacjami bez zagwarantowania Wykonawcy zwrotu poniesionych,
udokumentowanych kosztów, a także dodatkowego wynagrodzenie za te czynności jak i
przedłużenia terminów umownych w przypadku, gdy podjęte przez Wykonawcę działania
dotyczą lub wynikają z elementów nieobjętych dokumentacją przekazaną przez
Zama
wiającego (§ 4 ust. 5 i 6 Umowy);
3)
Nieprecyzyjne określenie przedmiotu umowy poprzez nałożenie na
Wykonawcę uzyskania wszelkich niezbędnych zezwoleń, dopuszczeń, uzgodnień, licencji
itp. (§ 5 ust. 10 Umowy), bez doprecyzowania, że obejmuje to tylko te, których uzyskanie
wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego,
4)
Nałożenie na Wykonawcę obowiązku ujęcia w umowach z podwykonawcami
21 dniowego terminu zapłaty podczas gdy termin zapłaty przez Zamawiającego dla
Wykona
wcy wynosi 30 dni (§ 8 ust. 6 Umowy);
5)
Udzielenie bezwzględnego uprawnienia Zamawiającemu do zaspokojenia się
z zabezpieczenia Wykonawcy w przypadku zasądzenia należności na rzecz podwykonawcy
bez względu na udział i postawę Zamawiającego w tym postępowaniu, a także bez względu
na poinfo
rmowanie o tym postępowaniu Wykonawcy (§ 8 ust. 16 Umowy);
6)
Pominięcie, że wynagrodzenie umowne obejmuje tylko te koszty, które
Wykonawca działając ze starannością profesjonalisty mógł przewidzieć na podstawie
dokumentacji p
rzetargowej i analizy istniejących na moment złożenia oferty warunków
realizacyjnych (§ 10 ust. 2 Umowy);
7)
Uzależnienie przystąpienia do odbioru końcowego od usunięcia wszystkich
usterek, a nie tylko wad o istotnym charakter
ze (§ 11 ust. 4 pkt 3, ust. 5 pkt 12 Umowy);
8)
Wprowadzenie krótkich i sztywnych terminów usunięcia wad, bez możliwości
przedłużenia terminów w przypadku uzasadnionych przesłanek technologicznych (§12 ust. 4
pkt 2) lit. a i b Umowy, § 14 ust. 7, 8, 9, 10);
9)
Wprowadzenie postanowień ograniczających Wykonawcę w określaniu
warunków serwisowania i konserwacji wyposażenia, urządzeń/sprzętu oraz systemów lub w
ogóle pozbawiających go tego uprawnienia (§ 14 ust. 17 Umowy);
10)
Wprowadzenie zbyt krótkich terminów reakcji serwisowych i terminów
usunięcia błędu i/ lub usterki, bez uwzględnienia przedłużenia terminów w przypadku
uzasadnionych przesłanek technologicznych (§ 16 ust. 18 pkt 8 Umowy);
11)
Przewidzenie kary umownej w wysokości aż 2 % całości wynagrodzenia za
stwie
rdzenie nieistotnych wad niemożliwych do usunięcia, i to w przypadku, gdy wobec
stwierdzenia takiej wady wynagrodzenie i tak zostaje obniżone o wartość tej wady (§ 18 ust.
1 pkt 3 Umowy);

12)
Pominięcie możliwości przedłużenia terminu w przypadku zasiedlenia rośliny i
konieczności pozyskania stosownych zgód, uzależnienie zmiany umowy poprzez
przedłużenie terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy określone okoliczności
wyłącznie uniemożliwiają terminowe wykonanie umowy, bez uwzględnienia samego wpływu
tych okoliczności, który nie musi przejawiać się uniemożliwieniem wykonania umowy (§ 20
ust. 10 Umowy);
13)
Wprowadzenie terminów na zgłoszenie okoliczności wpływających na zmianę
umowy, których niedotrzymanie powoduje pozostawienie wniosku Wykonawcy bez
roz
poznania (§ 20 ust. 11 Umowy);
14)
Wprowadzenie postanowienia, że za przedłużenie terminu realizacji
zamówienia Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie (§ 20 ust. 12 Umowy);
15)
Wprowadzenie postanowienia, że zmiana terminu wykonania zamówienia nie
mo
że nastąpić w przypadkach zawinionych przez Wykonawcę, a więc bez uwzględnienia
sytuacji, w której oprócz Wykonawcy również Zamawiający mógłby być zawiniony (§ 20 ust.
13 Umowy);
16)
Wprowadzenie postanowienia, że termin wykonania umowy może ulec
odpowiednie
mu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w
sposób należyty tylko w przypadku okoliczności wymienionych w ust. 2 § 20 Umowy, a nie w
pozostałych przypadkach postanowień § 20, które również przewidują takie okoliczności (§
20 ust. 14 Umowy);
17)
Nałożenie na Wykonawcę obowiązku posłużenia się SEKOCENBUDem przy
sporządzaniu kalkulacji do wyceny robót zamiennych i/lub zmiany technologii lub robót
dodatkowych, który to sposób nie oddaje aktualnej wartości rynkowej danych robót (§ 20 ust.
15 Umowy);
18)
Wprowadzenie waloryzacji wynagrodzenia umownego dopiero po pierwszych
12 miesiącach licząc od dnia zawarcia umowy (§ 20 ust. 17 Umowy), przy osiągnięciu przez
ceny produkcji budowlano
– montażowej ogłaszanej w komunikacie Prezesa Głównego
U
rzędu Statystycznego za pierwsze i kolejne 12 miesięcy realizacji niniejszej Umowy co
najmniej 5 % (§ 20 ust. 18 Umowy), przeprowadzenie przez Zamawiającego zmiany
wynagrodzenia dopiero po 50 dniach po każdym kwartale (§ 20 ust. 19 Umowy),
wprowadzenie limitu zmiany wynagrodzenia w wysok
ości 7 % wynagrodzenia (§ 20 ust. 20
Umowy);
19)
Wprowadzenie zasady, że każda niespójność umowy będzie interpretowana
na korzyść Zamawiającego, to znaczy w kierunku obciążenia Wykonawcy obowiązkiem (pkt
3, str. 3 Zał. Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia).

W zw
iązku z powyższymi zarzutami i wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej
wskazanych przepisów Odwołujący wnosił o:

1.
uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmian w
treści, gdzie fragmenty przekreślone miałyby być do usunięcia, fragmenty wytłuszczone i
podkreślone – do dodania, przy skomplikowanych wnioskach, podana treść aktualna i
postulowana.

1.1.
Umowy w § 2 ust. 3 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

3. naprawienia wszelkich wyrządzonych szkód, jeżeli powstały one z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy oraz w zakresie w jakim jest to wynikiem nienależytego
wykonania przez Wykonawcę Umowy, oraz ponoszenia wszelkich związanych z tym
kosztów, opłat, jak i ewentualnych kar nałożonych przez Policję, Straż Miejską i inne służby
publiczne;

1.2.
Umowy w § 4 ust. 6 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

6. W przypadku ingerencji w istniejącą infrastrukturę, Wykonawca przeniesie
niezbędne instalacje tak, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie istniejących obiektów.
Wszelkie prace, działania mogące wpłynąć na stan istniejących budynków, instalacji,
przewodów, kanalizacji, kabli elektrycznych, telefonicznych, gazociągów, wodociągów itp.
zar
ówno na terenie budowy, jak i w sąsiedztwie, muszą być prowadzone po wcześniejszym
ich uzgodnieniu z lokalny
mi władzami, właścicielami sieci i Zamawiającym. Powiadomienie
podmiotów, o których mowa w niniejszym ustępie, powinno nastąpić w imieniu
Zamawiającego i zawierać wskazanie terminu rozpoczęcia danych robót.
W przypadku, gdy działania Wykonawcy opisane w ust. 5 i 6 dotyczą lub
wynikają z nieobjętych dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego istniejących
przewodów, rur, kanalizacji, kabli, itp., zarówno nad, jak i pod ziemią, Wykonawcy
należy się zwrot wszelkich poniesionych, udokumentowanych kosztów, a także
dodatkowe wynagrodzenie za te czynności jak i o dodatkowy czas, jaki Wykonawca
przeznaczył na te działania (przedłużenie terminów).

1.3.
Umowy w
§ 5 ust. 10 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

10. W zakresie Wykonawcy pozostaje uzyskanie wszelkich niezbędnych zezwoleń,
dopuszczeń, uzgodnień, licencji itp. oraz ponoszenie wymaganych opłat potrzebnych do
prowadzenia prac
zabezpieczających, transportowych, wytwarzania, transportu, składowania

odpadów na składowiskach oraz ich utylizacji, zajęcia pasa drogowego oraz działek
sąsiadujących z terenem inwestycji, o ile konieczność uzyskania tych dokumentów
wynika z dokumentacji
przekazanej przez Zamawiającego.

1.4.
Umowy w § 8 ust. 6 poprzez jego zmianę, poprzez jego zmianę, tak aby
otrzymał następujące brzmienie:

6. W projekcie umowy o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub
dalszym podwykonawcą:
1) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy nie
może być dłuższy niż 21 niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
Podwykonawcy lub dalszemu podwykonaw
cy dostawy, usługi lub roboty budowlanej;

1.5.
Umowy w § 8 ust. 16 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

Jeśli pomimo dochowania przez Zamawiającego powyższych postanowień zostanie
wydany tytuł egzekucyjny przeciwko Zamawiającemu zasądzający zapłatę od
Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy na podstawie art. 647 §5 Kodeksu cywilnego lub
przepisów Pzp, w oparciu o okoliczność niezapłacenia należności na rzecz tego
Podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy przez Wykonawcę, to - pod warunkiem, że
Zamawiający poinformuje Wykonawcę na początku procesu sądowego o jego
wszczęciu i umożliwi Wykonawcy niezbędne działanie w tym procesie, jak również
sam będzie uczestniczył w tym procesie - Zamawiający zaspokoiwszy należności
zasądzone od niego tytułem egzekucyjnym, będzie uprawniony w pierwszej kolejności
skorzystać z zabezpieczenia wykonania w zakresie równym takim zaspokojonym przez
Zamawiającego należnościom, a w przypadku, gdy zabezpieczenie nie pokryje całości jego
zabezpieczenia, przysługuje mu prawo żądania pokrycia pozostałej części przez
Wykonaw
cę.

1.6.
Umowy w § 10 ust. 2 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca celem wykonania przedmiotu umowy, w szczególności:
kos
zty uzyskania pozwoleń, koszty robót budowlanych, koszty ewentualnych projektów
zamiennych,
projektów technologicznych i projektów warsztatowych, koszty sprzętu i

wyposażenia, koszty transportu i ubezpieczenia oraz wszelkie opłaty, które Wykonawca
mógł działając ze starannością profesjonalisty przewidzieć na podstawie dokumentacji
przetargowej i
analizy istniejących na moment złożenia oferty warunków
realizacyjnych.

1.7.
Umowy w:
1.7.1.
§ 11 ust. 4 pkt 3) poprzez jego zmianę, poprzez jego zmianę, tak aby
otrzymał następujące brzmienie:

4.
Zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego inwestycji może być dokonane
tylko po:
3) potwierdzeniu usunięcia usterek wykazanych podczas przeglądu technicznego
wad o istotnym charakterze.

1.7.2.
§ 11 ust. 5 pkt 12) poprzez jego zmianę, poprzez jego zmianę, tak aby
otrzymał następujące brzmienie:

5.
Przed odbiorem końcowym inwestycji Wykonawca przedłoży Zamawiającemu,
w szczególności:
12)protokół z usunięcia usterek wad o istotnym charakterze.

1.8.
Umowy w:
1.8.1.
§ 12 ust. 4 pkt 2) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

2) Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia na swój koszt i we własnym zakresie
stwierdzonych wad, w terminach określonych poniżej:
a)
wady uniemożliwiające korzystanie z przedmiotu umowy lub jego elementów -
w terminie 3 dni od daty otrzymania zawiadomienia, o którym mowa powyżej,
b)
wady utrudniające korzystanie z przedmiotu umowy lub jego elementów - w
terminie 14 dni od daty otrzymania
zawiadomienia, o którym mowa powyżej,
c)
wady nieistotne - w terminie 30 dni od daty otrzymania zawiadomienia, o
którym mowa powyżej, a w wyjątkowych wypadkach, w innym uzasadnionym
technologicznie terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w każdym z tych
prz
ypadków [lit. a) do c)] w terminie dłuższym uzgodnionym przez strony i
zaakceptowanym przez Zamawiającego mając na uwadze technologiczne możliwości
usunięcia stwierdzonych wad.

1.8.2.
§ 14 ust. 7 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie:

7. W przypadku, gdy w trakcie okresu gwarancyjnego została ujawniona jakakolwiek
wada, Wykonawca rozpocznie prace naprawcze na swój własny koszt, w terminie nie
późniejszym niż 2 dni robocze od daty zgłoszenia wady lub awarii przez Zamawiającego,
chyba że przystąpienie do usunięcia wad jest niemożliwe z przyczyn niezależnych od
Wykonawcy,
w szczególności z przyczyn (technicznych) technologicznych. W
przypadku nieprzystąpienia do prac naprawczych w terminie, o którym mowa powyżej,
Zamawiający może wykonać prace naprawcze na koszt i ryzyko Wykonawcy, korzystając
przy tym również z usług osób trzecich bez utraty swoich praw z tytułu rękojmi lub gwarancji
– nie dotyczy to przypadku, gdy przystąpienie do usunięcia wad jest niemożliwe z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy, o których mowa w zdaniu poprzednim.

1.8.3.
§ 14 ust. 8 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie:

8.
Wykonawca zobowiązany jest usunąć zgłoszone wady i awarie w terminie 5
dni od daty zgłoszenia wad lub awarii Sprzętu, a w przypadku konieczności sprowadzenia
części spoza granic Rzeczypospolitej Polskiej – 10 dni. Strony mogą na piśmie zgodnie
ustalić inny termin w przypadku, gdy z przyczyn technicznych (technologicznych) nie jest
możliwe zachowanie terminów wskazanych w zdaniu poprzednim.

1.8.4.
§ 14 ust. 9 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie:

9.
W przypadku, gdy okres usunięcia wad lub awarii dotyczących sprzętu
przekroczy 10 dni liczonych od daty zgłoszenia wady, Zamawiający może, bez konieczności
uprzedni
ego uzyskania zezwolenia Sądu wykonać prace naprawcze na koszt i ryzyko
Wykonawcy (wykonanie zastępcze), korzystając przy tym również z usług osób trzecich bez
utraty swoich praw z tytułu rękojmi lub gwarancji - nie dotyczy to przypadku, gdy
usunięcie wad lub awarii jest niemożliwe z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, o
kt
órych mowa w ust. 8.

1.8.5.
§ 14 ust. 10 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie:

10.
Zamawiający ma prawo obciążyć Wykonawcę karą umowną za każde
zgłoszenie, w wysokości:
1)
2000,00 zł w przypadku, gdy okres usunięcia wady lub usterki dotyczącej
sprzętu przekroczy okresy wskazane w ust. 7 niniejszego paragrafu, liczone od daty
zgłoszenia wady lub awarii, za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 2 % wartości

wynagrodzenia netto, o
którym mowa w §10 ust.1 niniejszej umowy, nie dotyczy to
pr
zypadku gdy przystąpienie do usunięcia wad lub ich usuniecie jest niemożliwe z
przyczyn niezależnych od Wykonawcy, o których mowa w ust. 7 i 8.
2)
1000,00 zł w przypadku niezapewnienia części zamiennych w okresie
wskazanym w ust. 13 niniejszego paragrafu, za
każdą niezapewnioną część zamienną lub
wyposażenia eksploatacyjnego sprzętu oddzielnie, nie więcej niż 2 % wartości
wynagrodzenia netto, o którym mowa w §10 ust.1 niniejszej umowy, nie dotyczy to
przypadku gdy zapewnienie części zamiennych jest niemożliwe z przyczyn
niezależnych od Wykonawcy, w szczególności z przyczyn technologicznych.

1.9.
Umowy w § 14 ust. 17 poprzez usunięcie postanowienia w tym punkcie:

17. Warunki gwarancji na sprzęt nie mogą ograniczać Zamawiającego w zleceniu
podmiotom trzecim w stosunku do producenta, dostawcy czy Wykonawcy serwisu i
konserwacji, jak również nie mogą zawierać regulacji powodujących wygaśniecie gwarancji
w przypadku świadczenia serwisu i konserwacji przez podmioty trzecie w stosunku do
producenta, dostawcy czy Wykonawcy.

1.10.
§ 16 ust. 18 pkt 8 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

8) usługi serwisowe realizowane będą z zachowaniem następujących parametrów:
a)
dostępność serwisu we wszystkie dni kalendarzowe, przez 24 godziny/h – w
okresie trwania umowy,
b)
czas reakcji serwisu
– 24 36 godziny - w okresie trwania umowy,
c)
czas usunięcia błędu i/lub usterki – do 2 dni roboczych od momentu
zgłoszenia (przy konieczności sprowadzenia części do 4 dni roboczych) – w okresie trwania
umowy; z
uzasadnionych względów technologicznych termin ten może zostać
wydłużony.

1.11. Umowy w
§ 18 ust. 1 pkt 3) poprzez usunięcie postanowienia w tym
punkcie:

3)
w sytuacji określonej w §11 ust. 8 pkt 2) niniejszej umowy, z tytułu samego
faktu istnienia wad
w przedmiocie odbioru w wysokości 2% wynagrodzenia netto, o którym
mowa w §10 ust. 1 niniejszej umowy;

1.12.
Umowy w § 20 ust. 10 poprzez dodanie pkt 8) i zmianę ostatniego zdania,
które brzmią:

[ostatnie zdanie] Okoliczności wskazane wyżej mogą stanowić podstawę zmiany
terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy uniemożliwiają terminowe wykonanie
umowy.

Otrzyma następujące brzmienie:

-
pkt 8) W przypadku zasiedlenia roślin i konieczności pozyskania przez
Wykonawcę stosownych zgód i ewentualnie przeniesienia gniazd.
-
[ostatnie zdanie] Okoliczności wskazane wyżej mogą stanowić podstawę
zmiany terminu wykonania zamówienia tylko w przypadku, gdy uniemożliwiają wpływają na
terminowe wykonanie umowy
i tylko w zakresie tego wpływu.

1.13. Um
owy w § 20 ust. 11 poprzez jego zmianę, który brzmi:

11. Zmiany, o których mowa w ust. 2 i 3 pkt 1) niniejszego paragrafu, muszą zostać
udokumentowane poprzez załączenie zdjęć, rysunków, raportów szkiców, badań
laboratoryjnych. Pismo (wniosek) dotyczące w/w zmian wraz z uzasadnieniem, Strona
występująca z wnioskiem zobowiązana jest złożyć drugiej stronie, w terminie 7 dni od daty
powzięcia wiadomości o takiej okoliczności. Niespełnienie powyższych warunków będzie
skutkowało pozostawieniem wniosku bez rozpatrzenia.

Otrzyma brzmienie:

11. Zmiany, o których mowa w ust. 2 i 3 pkt 1) niniejszego paragrafu, muszą zostać
udokumentowane poprzez załączenie zdjęć, rysunków, raportów szkiców, badań
laboratoryjnych. Pismo (wniosek) dotyczące w/w zmian wraz z uzasadnieniem, Strona
występująca z wnioskiem zobowiązana jest złożyć drugiej stronie, w terminie 7 14 dni od
daty powzięcia wiadomości o takiej okoliczności. Niespełnienie powyższych warunków
będzie skutkowało pozostawieniem wniosku bez rozpatrzenia. Jeżeli uchybienie tego
terminu spowodowało szkodę Zamawiającego lub ją powiększyło, to Wykonawca jest
za nią odpowiedzialny.

1.14.
Umowy w § 20 ust. 12 poprzez jego zmianę, który brzmi:

12. Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje
dodatkowe wynagrodzenie.

Otrzyma brzmienie:

12.
Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje
dodatkowe wynagrodzenie.
Wykonawca jest uprawniony do żądania zmiany
Wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia (obejmującego także koszty
ogólne) oraz terminów realizacji zamówienia lub terminów pośrednich odpowiednio w
przypadkach określonych w ust. 10. Wynagrodzenie dodatkowe (bezpośrednie koszty)
będzie obliczone na podstawie średniej cen wynikających z przedstawionych przez
Wykonawcę trzech ofert z rynku wraz z rozsądnym zyskiem.

1.15.
Umowy w § 20 ust. 13 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

13. Zamawiający nie dopuszcza zmiany terminu wykonania zamówienia w
przypadkach zawinionych
wyłącznie przez Wykonawcę.

1.16.
Umowy w § 20 ust. 14 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

14. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 2
niniejszego paragrafu niniejszym paragrafie, term
in wykonania umowy może ulec
odpowiedniemu
przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w
sposób należyty.

1.17.
Umowy w § 20 ust. 15 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

W przypadku konieczności realizacji robót zamiennych i/lub zmiany technologii lub
robót dodatkowych, z zastrzeżeniem zaistnienia przesłanek określonych art. 455 ust. 1 i 2
Pzp., Wykonawca zobowiązany jest opracować kalkulacje cenową dla tych robót na
podstawie
średniej cen wynikających z przedstawionych przez Wykonawcę trzech ofert
z rynku wraz z rozsądnym zyskiem kosztorysu szczegółowego sporządzonego w oparciu
o średnie składniki cenotwórcze określone w publikacji SECOCENBUD dla kwartału
poprzedzającego wystąpienie konieczności wykonania tych robot, na podstawie programu
typu Norma PRO.
W przypadku o którym mowa w niniejszym ustępie dopuszcza się zmianę
terminu wykonania przedmiotu umowy wskazanego w §2 ust. 3 niniejszej umowy.

1.18.
Umowy w:

1.18.1.
§ 20 ust. 17 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:
Wykonawca może wnioskować o zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy, po upływie 12 6
miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, oraz nie częściej niż po upływie kolejnych 12 6
miesięcy od dnia zawarcia aneksu zmieniającego wysokość wynagrodzenia Wykonawcy.

1.18.2.
§ 20 ust. 18 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

Wykon
awca może wnioskować o zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku,
gdy wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano – montażowej ogłaszany w komunikacie
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (o którym mowa poniżej) za pierwsze i kolejne 12
6
miesięcy realizacji niniejszej Umowy będzie wyższy niż 5 2%.

1.18.3.
§ 20 ust. 19 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

Zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następowała w odniesieniu do wskaźnika
zmiany cen materiałów lub kosztów (średniorocznego wskaźnika cen produkcji budowlano –
montażowej) ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w
Dzienniku Urz
ędowym GUS w terminie do 50 30 dni po każdym kwartale, na podstawie
ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych
przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa
Krajowego oraz niektórych innych ustaw.

1.18.4.
§ 20 ust. 20 poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące
brzmienie:

Łączna maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy może wynieść 7 50
% wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w dacie zawarcia niniejszej Umowy.

1.19.
pkt 3, str. 3 Zał. Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie
postanowienia w tym punkcie
(tylko fragment przekreślony do usunięcia):

W szczególności w przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości lub sprzeczności
w treści dokumentów, należy mieć na względzie, iż zamiarem Zamawiającego i celem

Dokumentacji Przetargowej jest zapewnienie najlepszej jakości i funkcjonalności obiektów
stanowiących przedmiot postępowania oraz zgodności przedmiotu zamówienia z
obowiązującymi normami i przepisami. Pierwszeństwo będzie nadawać się znaczeniu
stwierdzającemu istnienie obowiązku, pomijać się będzie zaś znaczenia zmierzające do
zwolnienia
Wykonawcy z realizacji obowiązku.

2.
o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów
zastępstwa procesowego.

W swoim odwołaniu Odwołujący zwrócił uwagę, że stosownie do art. 14 ust. 1 i art.
139 ust. 1 PZP, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do
umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli
przep
isy PZP nie stanowią inaczej.

Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to,
że obowiązujące przepisy PZP nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji
umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego
zamawiającego z wybranym oferentem - wykonawcą, musi – zdaniem Odwołującego -
odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę
w Kodeksie cywilnym (art. 647 -
658 kc), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo
istotne elementy określa art. 647 kc. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być
sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i z zasadami współżycia społecznego (art. 58 §
1 i 2 kc).

Odwołujący wnosił odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,
zarzucając mu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc i art. 58 § 1 i
2 kc, 5 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, 16 ust. 1 PZP, 99 ust. 1 i 4 PZP, 431 PZP poprzez
ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w
tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu
cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która
rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, a także prowadzące do zaniechania
lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji.

Podniesione zarzuty i wskazane postanowienia Wzoru Umowy -
według
Odwołującego - naruszają przepisy ustaw kodeks cywilny jak i Prawa zamówień publicznych
w nast
ępującym zakresie.

Odwołujący podniósł, że zaskarżone postanowienia SWZ naruszają zasady
zapewnienia uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, zapewnienia
precyzyjneg
o opisu przedmiotu zamówienia.

Pomimo obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
niewykluczających się, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, Zamawiający zobowiązanie to pominął przy sporządzaniu
Umowy. Wskazane w zarzutach niedokładności, sprzeczności występujące w Umowie,
stanowią o naruszeniu nie tylko art. 16 pkt 2) PZP, ale i art. 99 ust. 1 PZP.

Podk
reślił, że niedokładności te i braki nie pozwalają na należyte oszacowanie
zakresu robót budowlanych, a w konsekwencji ich wyceny.

Nadto,
stwierdził, że Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę
i proporcję między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można, poprzez
wprowadzenie nadmiernych wymagań co do opisu przedmiotu zamówienia, nadmiernie
wygórowanych warunków, z góry eliminować z udziału w postępowaniu, czy też utrudniać im
udział w postępowaniu o zamówienie publiczne. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
oraz zasady proporcjonalności będzie również dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami
zamawiającego Istotą generalnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady proporcjonalności
jest konieczność dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na
podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie
możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia Zasada
proporcjonalności przejawia się na niemal wszystkich etapach związanych z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia i wskazuje na konieczność
korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie do
zamierzonego celu, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla
danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego
środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym
stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców

Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy przetarg zauważył, że Zamawiający w
szeregu post
anowień umowy przerzucił na Wykonawcę ryzyka, a także określił obowiązki
W
ykonawcy w sposób zbyt daleko idący i dolegliwy, co w prawidłowych i partnerskich
relacjach pomiędzy Stronami Umowy nie występuje. Takie uregulowanie wzajemnych praw i
obowiązków narusza art. 16 i 431 PZP, który stanowi, że Zamawiający i wykonawca wybrany
w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji
zamówienia.

Wskazał również, że art. 431 PZP ma także wymiar dyrektywy skierowanej do
zamawiającego, aby projektowanymi postanowieniami umowy tworzyć ramy dla partnerskiej
współpracy stron.
W związku z tym należy uznać, iż konstruowanie postanowień w sposób wskazany w
tym odwołaniu jest sprzeczne zarówno z art. 16 PZP, jak i art. 431 PZP.

Naruszenie zasady proporcjonalności poprzez zbyt restrykcyjne obowiązki nałożone
na Wykonawcę prowadzi do zachwiania równowagi stron i naruszenia konkurencji (art. 16
PZP w z
w. z art. 431 PZP). To z kolei jest związane z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, który
zawiera postulat precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia przejawiający się m. in.
zakazem przerzucania na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk.

Dlatego w tym względzie w pierwszej kolejności – w opinii Odwołującego - należy
przywołać przepisy i poglądy doktryny w kwestii postulatu precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia.

Zdaniem Odwołującego - nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie
zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z
wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis
przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego
wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej
informacji w SIWZ (wyrok KIO 897/15 z dn.18.05.2015 r.).

Przekonywał również, że Zamawiającemu nie wolno sporządzać opisu, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie okr
eślonych zwrotów opisujących
sposób realizacji zamówienia. Na zamawiającym ciąży szczególna odpowiedzialność,

powinien on tak szczegółowo i dokładnie określić swoje wymagania dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych
środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu
zamówienia, poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu
zamówienia.

Dlatego
– zdaniem Odwołującego - warto już w tym momencie dokonać
odpowiedn
ich zmian w projekcie umowy, tak aby w przyszłości nie generowały wątpliwości
interpretacyjnych i ewentualnych sporów.

W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł się do konkretnych postanowień umownych
w zakresie po
zostałych do rozstrzygnięcia zarzutów nr 7, 14, 19 (argumentacja
Odwołującego w zakresie innych wyżej wskazanych zarzutów odwołania została pominięta z
racji ich wycofania).

Odwołując się do tych zachowań Zamawiającego, których konsekwencją jest
naruszenie przywołanych powyżej przepisów i zasad wskazał na:

7) § 11 ust. 4 pkt 3, ust. 5 pkt 12 Umowy.
Uzależnienie odbiorów końcowych od usunięcia wszystkich usterek, a nie tylko wad o
istotnym charakterze (§ 11 ust. 4 pkt 3, ust. 5 pkt 12 Umowy);

Wnioskowane brzmienie postanowienia:
-
§ 11 ust. 4 pkt 3)
4. Zgłoszenie gotowości do odbioru końcowego inwestycji może być dokonane tylko
po:
3) potwierdzeniu usunięcia usterek wykazanych podczas przeglądu technicznego
wad o istotnym charakterze.

-
§ 11 ust. 5 pkt 12)
5. Przed odbi
orem końcowym inwestycji Wykonawca przedłoży Zamawiającemu, w
szczególności:
12)protokół z usunięcia usterek wad o istotnym charakterze.

Z
daniem
Odwołującego
-
z
askarżone
postanowienia
u
mowy
stwarzają
Zamawiającemu uprawnienie do odmowy przystąpienia do odbioru robót w przypadku
wystąpienia wad nieistotnych, co w rzeczywistości statuuje odbiór bezusterkowy. Zgodnie z
przepisami kodeksu cywilnego Zamawiający ma uprawnienie do braku odbioru robót, ale

tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym Wykonawca wniósł w tym
zakresie o zmianę tego postanowienia.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie jest uprawniony do odmowy
do przystąpienia, a w tym do odbioru robót od Wykonawcy w przypadku jakichkolwiek wad w
wykonanych robota
ch, lecz tylko w razie wad istotnych. W pozostałym zakresie jest
zobowiązany dokonać odbioru z jednoczesnym wskazaniem wykrytych wad wraz z
ustaleniem terminu ich usunięcia. W przeciwnym przypadku zachodziłaby sprzeczność
odpowiednich postanowień umowy z przepisami art. 647, 654 i 656 § 1 Kc oraz z naturą
stosunku prawnego umowy
o roboty budowlane (art. 353(1) Kc), powodująca ich częściową
nieważność z mocy prawa (art. 58 § 3 Kc).

Powyższe potwierdza zasadność wniosków Wykonawcy o zmianę Umowy w zakresie
powyżej wskazanym.

14)
§ 20 ust. 12 Umowy.

Wprowadzenie postanowienia, że za przedłużenie terminu realizacji zamówienia
Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie (§ 20 ust. 12 Umowy);

Wnioskowane brzmienie postanowienia:
11.
Za przedłużenie terminu realizacji zamówienia Wykonawcy nie przysługuje
dodatkowe wynagrodzenie.
Wykonawca jest uprawniony do żądania zmiany Wynagrodzenia
należnego z tytułu realizacji zamówienia (obejmującego także koszty ogólne) oraz terminów
realizacji zamówienia lub jego terminów pośrednich, odpowiednio w przypadkach
określonych w ust. 10. Umowy. Wynagrodzenie dodatkowe (bezpośrednie koszty) będzie
obliczone na podstawie średniej cen wynikających z przedstawionych przez Wykonawcę
trzech ofert z rynku wraz z rozsądnym zyskiem.

Według Odwołującego – zaskarżone postanowienia w sposób jaskrawy i zupełnie
nieuzasadniony pozbawia Wykonawcę możliwości wynagrodzenia realizację przedmiotu
umowy. Jest oczywist
e i wynika z natury zobowiązania (np. 353(1) w zw. Z np. 647 kc), że
Wykonawca odpłatnie realizuje umowę o roboty budowlane – wykonuje swoje obowiązki.
Składając ofertę planuje swój budżet wraz z zakładanym zyskiem – co również oczywiste i
wymagane (aby of
erta była przemyślana i nie zawierała rażąco niskiej ceny). W skład
planowanych wydatków wchodzą nie tylko koszty bezpośrednie, ale i koszty pośrednie (tzw.
O
gólne), związane z funkcjonowaniem budowy (np. koszty wynagrodzeń kadry
przeznaczonej do wykonania zadania, koszty zaplecza budowy). Ich poniesienie jest jednak

niezbędnym elementem związanym z wykonaniem obowiązków, bez nich nie można
wykonać zadania zakładając. Inne podejście o tego zagadnienia powoduje, że przyjmujemy
bezprawny pogląd, iż Wykonawca ma nie tylko zarobić na umowie, ale i dołożyć do tego
zadania, czyli sfinansować w jakimś zakresie Zamawiającego.

N
atomiast odniesienie się do średnich cen rynkowych wynikających z ofert pobranych
z rynku, jest rozwiązaniem najuczciwszym, gdyż najbardziej oddaje poziom danych usług i
materiałów. To powoduje, że ani Wykonawca, ani Zamawiający nie będą stratni na takim
r
ozwiązaniu. To rynek najszybciej reaguje na zmiany cen, w szczególności szybciej niż
wskaźniki SEKOCENBUD, które są ogłaszane z opóźnieniem i nie oddają ówczesnego
poziomu cen. A wycena będzie dokonywana na czas, kiedy te roboty (nie objęte ofertą i
przedm
iotem zamówienia) byłyby wykonywane.

19)
pkt 3, str. 3 Zał. Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że wprowadzenie zasady, że każda niespójność umowy
będzie interpretowana na korzyść Zamawiającego, to znaczy w kierunku obciążenia
Wykonawcy obowiązkiem.

W tym zakresie Odwołujący wniósł o wykreślenie zaskarżonego postanowienia o
treści (tylko fragment przekreślony do usunięcia):
W szczególności w przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości lub sprzeczności
w treści dokumentów, należy mieć na względzie, iż zamiarem Zamawiającego i celem
Dokumentacji Przetargowej jest zapewnienie najlepszej jakości i funkcjonalności obiektów
stanowiących przedmiot postępowania oraz zgodności przedmiotu zamówienia z
obowiązującymi normami i przepisami. Pierwszeństwo będzie nadawać się znaczeniu
stwierdzającemu istnienie obowiązku, pomijać się będzie zaś znaczenia zmierzające do
zwolnienia W
ykonawcy z realizacji obowiązku.

Wywodził przy tym, że o ile Wykonawca rozumie i zgadza się z pierwsza częścią tego
postanowienia (dwa pierwsze zdania), gdyż bliski jest mu postulat zapewnienia najlepszej
jakości i funkcjonalności przedmiotu umowy, to nie może się zgodzić na pozostałą treść tego
postanowienia. Otóż, wprowadzanie swoistej reguły interpretacyjnej w myśl art. 65 kc jest
niedopuszczalne. Wynika to z tego, że o ile Wykonawca dopuszcza nieścisłości, czy
rozbieżności pomiędzy poszczególnymi dokumentami składającymi się na dokumentację
przetargową, które trzeba w jakiś sposób usunąć (czy to postulatem największej jakości
przedmiotu umowy, czy rozmowami pomiędzy Stronami, czy też w wyniku hierarchii
dokumentów). To zupełnie niezrozumiałe jest jednak przypisywanie Wykonawcy obowiązku

w przypadku wątpliwości co do jego istnienia. Tym bardziej, skoro to Zamawiający
odpowiada za przygotowana dokumentację albo gdy owe rozbieżności czy nieścisłości mogą
według Zamawiającego występować w tym samym dokumencie. Takie podejście nie jest
uzasadnione, ani celem zamówienia, ani okolicznościami postępowania.

Z
daniem Odwołującego - zaskarżone postanowienie narusza zarówno zasadę
współdziałania (współpracy) obu stron umowy (art. 431 PZP), jak i zasadę proporcjonalności
(art. 16 pkt 3 PZP). Jednak przede wszystkim narusza zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2
PZP). Wykonawca nie jest autorem Umowy i nie powini
en ponosić odpowiedzialność za brak
precyzji jej postanowień, który to zarzut był już podnoszony w odwołaniu. Tymczasem takim
postanowieniem Zamawiający próbuje blankietowo usprawiedliwić wszelkie, ewentualne
niedociągnięcia i nieścisłości Umowy. Warto przytoczyć w tym miejscu pogląd Sądu
Apelacyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 3 grudnia 2019r., I ACa 266/19,
w którym sąd
stwierdził, że „Konsekwencje zaniechania sporządzenia przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymogom art. 29 ust. 1 p.z.p. nie mogą
być następczo przerzucane na wykonawcę”. Istotne jest również stanowisko Sądu
N
ajwyższego w wyroku z dnia 29 kwietnia 2016r., I CSK 306/15: „Wątpliwości
interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń
woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst je wywołujący
(in dubio contra proferentem). Ryzyko nie dających się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw
wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy powinna ponieść ta strona, która tekst
zredagowała.”

Zauważył, że w całym postępowaniu Zamawiający oczekuje od Wykonawcy
profesjonalizmu tymczasem takimi postanowieniami, Zamawiający sam zwalnia się nie tylko
od działania jak podmiot zawodowy zajmujący się tego typu czynnościami (profesjonalny
zamawiający), ale nawet od zwykłej należytej staranności. Bo jak inaczej tłumaczyć taką
treść proponowanych postanowień. Wykonawca stoi na stanowisku, że skoro od Wykonawcy
oczekuje się działania na należytym, wskazanym w Umowie poziomie profesjonalisty, to i od
Zamawiającego nie tylko można, ale i trzeba tego oczekiwać.

Podsumow
ując, zaznaczył, że wszystkie podniesione zarzuty wychodzą i skupiają
się wokół art. 16 PZP oraz art. 431 PZP i zasad nich wypływających, bowiem zasady
wyrażone w art. 16 pzp wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia
prawidłowej, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, a jednocześnie konkurencyjnej oferty,
były dostępne wykonawcom na równych prawach. Źródłem wiedzy wykonawców jest
spec
yfikacja (istotnych) warunków zamówienia oraz wyjaśnienia udzielone w toku
postępowania. Zakres robót i świadczeń – możliwość (ryzyko) ich wystąpienia, rozmiar, ilość,

konieczność ich wykonania – nie może być pozostawiony domyślności Wykonawcy,
podobnie ja
k zakres nałożonej nań odpowiedzialności.

W ocenie Odwołującego - taka sytuacja nie tylko narusza podstawowe zasady
prowadzenia postępowania wskazane w art. 16 PZP – uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, ale przede wszystkim prowadzi do składania ofert
nieporównywalnych co do rozmiarów świadczenia. Brak dokładnego, precyzyjnego opisu
przed
miotu zamówienia przy jednoczesnym przerzuceniu na wykonawców bliżej
niesprecyzowanych ryzyk wynikających z owych niedomagań opisu przedmiotu zamówienia,
skutkuje brakiem wiedzy co do sposobu dokonania wyceny oferty, b
owiem niewiadomą
pozostaje co i w jaki
ch ilościach, wielkościach winno być w cenie ujęte, a co jest zbędne. Na
etapie oceny ofert braki we wskazanym zakresie będą skutkować całkowitą niemożnością
rzetelnego porównania ofert konkurencji, gdyż każdy wykonawca przyjmie odmienne
założenia i odmienny zakres robót lub czynności oraz ryzyk do wyceny.

Powyższe z kolei – jak twierdzi Odwołujący - nieodłącznie związane jest z
naruszeniem zasady proporcjonalności (adekwatności) rozwiązań zastosowanych przez
Zamawia
jącego. Bowiem obowiązki nałożone na Wykonawcę są zbyt rygorystyczne, w
kształcie i treści zaproponowanej uwzględniają tylko źle pojęty interes Zamawiającego i jako
takie nie wytrzymują próby spełniania warunków, które uwzględniają zasadę
proporcjonalności środków i metod zastosowanych przez Zamawiającego.

W przedmiotowej sprawie wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu
14 stycznia 2022 r.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 66/22 po stronie O
dwołującego.

W dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie zajął
stanowisko uwzględniając znaczną część zarzutów odwołania.

KIO 79/22

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ Odwołujący: ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Bydgoszczy
w dniu 10 stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zaskarżając następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane
w toku postępowania, a polegające na:
1.
sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i
wygórowany,

2.
sformułowaniu wzoru umowy w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty,
nieefektywny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, niezapewniający równości stron,
naruszający przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego,
3.
wprowadzenia do treści wzoru umowy zapisów dających Zamawiającemu
uznaniowe prawo do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego i tym samym odmowy
jego dokonania w każdym przypadku wystąpienia wad, także nieistotnych,
4.
nieuprawnionym ograniczeni
u konkurencji w postępowaniu,

Według Odwołującego - przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów prawa wskazanych bezpośrednio poniżej oraz w
uzasadnieniu odwołania:
1.
naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp ora
z art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku
z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art.
116 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wadliwe określenie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy – doświadczenie wykonawcy, tj.
określenie wymagań w zakresie wykazania się budową obiektu budowlany o charakterze
użytkowym produkcyjnym i usługowym, gdzie budynek produkcyjny całkowicie lub w
przeważającej części przeznaczony jest na cele związane ze zorganizowaną działalnością
mającą na celu wytwarzanie jakichś towarów, usług lub dóbr kultury dla wszystkich gałęzi
przemysłu, podczas gdy wybudowany obiekt nie będzie miał charakteru przemysłowego
(wytwórczego), gdyż jego przeznaczeniem i funkcją jaką ma pełnić będzie hala obsługi
pojazdów szynowych (tramwajów), co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego
najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, nie jest związany z zamówieniem i nie odzwierciedla minimalnych
poziomów, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości;
2.
naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustaw
y Pzp w związku
z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc w zw. z
art. 647 kc
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieefektywny oraz w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców poprzez zobowiązanie w § 4 ust. 5 wzoru umowy w zw. z § 10 ust.3 i § 5 ust. 1
wzoru umowy
wykonawcy do zabezpieczenia, przeniesienia lub usunięcia nieopisanych w
dokumentach zamówienia instalacji, co stanowi także nieuprawnione obciążenie wykonawcy
ryzykami kontraktowymi, wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie
prawa poprzez zobowiązanie wykonawcy do wykonania prac nieopisanych w dokumentach

zamówienia. Tym samym, Zamawiający w sposób jednoznaczny uchyla się od obowiązku
przekazania Wykonawcom kompletn
ej dokumentacji, wskazującej na umiejscowienie
wszystkich istniejących instalacji, tak aby Wykonawca realizujący zamówienie mógł
wykonywać roboty bez narażania tych instalacji na uszkodzenie.
3.
naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 11 ust. 4 pkt 1, 2 i 3
wzoru Umowy w zw. z § 11 ust. 8 pkt 4 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy
przystąpienia do odbioru końcowego i tym samym odmowy jego dokonania w przypadku
wystąpienia jakichkolwiek wad niezależnie od tego czy są one istotne czy też nieistotne oraz
braku ich usunięcia przez Wykonawcę już na etapie procedowania przeglądu technicznego
tj. przed odbiorem końcowym. Zamawiający bowiem wymaga aby wszystkie usterki
stwierdzone w trakcie dokonywania przeglądu technicznego zostały usunięte przez
Wykonawcę przed zgłoszeniem do odbioru końcowego, co wynika z § 11 ust. 4 pkt 3) wzoru
umowy,
w świetle którego do zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru
końcowego wymagane jest potwierdzenie usunięcia usterek stwierdzonych w trakcie
przeglądu technicznego. Powyższe powoduje, że już na etapie zgłoszenia do odbioru
Zamawiający wymaga braku jakichkolwiek usterek (istotnych i nieistotnych) w przekazywanej
inwestycji
pod rygorem odmowy przystąpienia do odbioru końcowego przy czym podkreślić
należy, że uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w
przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie bowiem z art. 647 kodeksu cywilnego
inwestor (Zamawiaj
ący) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego
obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W
przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać
odbioru końcowego, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy
Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru końcowego, ale także do
uzależnienia możliwości przystąpienia do odbioru końcowego od potwierdzenia usunięcia
wszystkich usterek w tym nieistotnych wykazanych j
uż podczas przeglądu technicznego.
Powyższy zapis wprowadza zatem pośrednio do wzoru umowy niezgodny z przepisami zapis
o tzw. bezusterkowym odbiorze. Jednocześnie kwestionowany zapis wzoru umowy daje
Zama
wiającemu uznaniowe prawo do opóźniania terminu odbioru końcowego i rzutuje na
wstrzymanie wystawienia faktury końcowej, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia
na rzecz Wykonawcy, w świetle art. § 10 ust. 8 wzoru Umowy. Podczas gdy płatność
końcowa powinna nastąpić po odbiorze końcowym a nie po usunięciu nieistotnych wad
odbiorowych. Powiązanie płatności końcowej z usunięciem nieistotnych wad odbiorowych
oznacza, że płatność ta stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy
(zabezpieczeni
e usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca
formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną
wysokość zabezpieczenia;

Wskazując na powyższe, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp Odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
1.
zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
2.
dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie
wszystkim wykonawcom, kt
órym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest
udostępniana,
3.
usunął z treści wzoru umowy §11 ust. 4 pkt 3,
4.
przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na
sporządzenie ofert lub wprowadzenie zmian w ofertach.

Należy nadmienić, że z racji wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych
zarzutów nr 1 i 2 pozostał do rozpoznania jedynie zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647
kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 11 ust. 4 pkt 1, 2 i 3 wzoru
umowy w zw. z § 11 ust. 8 pkt 4 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy
prz
ystąpienia do odbioru końcowego i tym samym odmowy jego dokonania w przypadku
wystąpienia jakichkolwiek wad niezależnie od tego czy są one istotne czy też nieistotne oraz
braku ich usunięcia przez wykonawcę już na etapie procedowania przeglądu technicznego tj.
przed odbiorem końcowym.

W odniesieniu do zarz
utu nr 3 Odwołujący zwrócił uwagę, że przyznanie
Zamawiającemu uznaniowego prawa do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego i tym
samym odmowy jego dokonania w
każdym przypadku wystąpienia jakichkolwiek usterek/wad
niezależnie od tego czy są one istotne czy też nieistotne oraz braku ich usunięcia przez
Wykonawcę już na etapie procedowania przeglądu technicznego tj. przed odbiorem
końcowym stoi w wyraźnej sprzeczności z art. 647 kodeksu cywilnego.

Wskaza
ł, że Zamawiający wymagał aby wszystkie usterki stwierdzone w trakcie
dokonywania przeglądu technicznego zostały usunięte przez Wykonawcę przed zgłoszeniem
do odbioru końcowego, co wynika z § 11 ust. 4 pkt 3) wzoru umowy, w świetle którego do
zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego wymagane jest
potwierdzenie usunięcia usterek stwierdzonych w trakcie przeglądu technicznego.

Powyższe powoduje – zdaniem Odwołującego, że już na etapie zgłoszenia do
odbioru Zamawiający wymaga braku jakichkolwiek wad/usterek (istotnych i nieistotnych) w
przek
azywanej inwestycji pod rygorem odmowy przystąpienia do odbioru końcowego, przy

czym podkreślić należy, że uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć
miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych.

Podniósł, że w świetle art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w
tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru
robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) –
wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi n
iejako pokwitowanie spełnia świadczenia
wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru
końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego
sporu
jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem,
inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania
wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor
próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu
umowy, w niniejszym stanie faktycznym jeszcze przed zgłoszeniem prac do odbioru
końcowego.

Odwołujący wyraził przekonanie, że jeżeli Zamawiający nie jest uprawniony do
uzależnienia dokonania obioru końcowego prac od braku wad nieistotnych to tym bardziej
nie jest on uprawniony do uzależnienia przystąpienia do owego odbioru końcowego od
usunięcia tychże usterek już na etapie wcześniejszego przeglądu technicznego. Powyższy
zapis § 11 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy wprowadzający tzw. bezusterkowy odbiór jest zatem
niezgodny z art. 647 kodeksu cywilnego. Tym samym kwestionowany zapis pośrednio
wprowadza do wzoru umowy niezgodny z przepisami kodeksu cywilnego zapis o tzw.
bezusterkowym odbiorze.

Je
dnocześnie, zauważył, że przedmiotowy zapis wzoru umowy daje Zamawiającemu
uznaniowe prawo do opóźniania terminu odbioru końcowego i rzutuje na wstrzymanie
wystawienia faktury końcowej, która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz
Wykonawcy, w świetle art. § 10 ust. 8 wzoru Umowy. Podczas gdy płatność końcowa
powinna nastąpić po odbiorze końcowym a nie po usunięciu nieistotnych wad odbiorowych.
Powiązanie płatności końcowej z usunięciem nieistotnych wad odbiorowych oznacza, że
płatność ta stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy
(
zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca
formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną
wysokość zabezpieczenia;


Z
uwagi na wskazane powyżej okoliczności, Odwołujący wnosił o:

-
usunięcie ust. 4 z treści § 11 wzoru Umowy i w związku z tym zmianę dalszej
numeracji ustępów § 11 uwzględniającą usunięcie ust. 4, (żądanie nr 5).

-
zmianę § 11 ust. 8 pkt 4 ) wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego
brzmienia:
„4) zostaną stwierdzone możliwe do usunięcia, ale nieistotne wady umożliwiające
użytkowanie przedmiotu niniejszej umowy zgodnie z przeznaczeniem, Strony podpiszą
„Protokół odbioru końcowego inwestycji”, ze wskazaniem terminu usunięcia wad,
Wykonawca będzie zobowiązany w tym zakresie do przedłużenia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy do daty usunięcia wad.” (żądanie nr 6).

W przedmiotowej sprawie wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu
14 stycznia 2022 r.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 66/22 po stronie O
dwołującego.

W dniu 24 stycznia 2022 r.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie zajął
stanowisko uwzględniając częściowo niektóre zarzuty odwołania.

KIO 66/22, 79/22

Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, złożonych odwołań, odpowiedzi Zamawiającego na
po
wyższe odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r., jak również na podstawie złożonych na
posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
66/22 uwzględnić w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 19 - naruszenia przez
Zamaw
iającego przepisu art. 16 w związku z art.99 ust.1 i 4 w związku z art.431 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz uznając za nieuzasadniony zarzut nr 7 i nr 14 -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 Kodeksu cywilnego, zwanego dalej kc,
art. 353¹ kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, art. 471 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
art.16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp
, zaś w sprawie o
sygn. akt KIO 79/22
Izba postanowiła odwołanie oddalić.


Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zakres zaskarżenia wniesionych odwołań
został przez Odwołujących w sposób istotny ograniczony poprzez złożenie przez nich
stosownych oświadczeń o cofnięciu poszczególnych zarzutów odwołań.

W dniu 25 stycznia 2
022 r. na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 66/22 oświadczył, że cofa zarzuty odwołania nr 1, 2,
3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15,
16, 17, 18, zaś podtrzymuje zarzuty nr 7, 14, 19.

Jednocześnie na tym posiedzeniu Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 79/22
oświadczył, że cofa zarzuty odwołania nr 1, 2, zaś podtrzymuje zarzut 3 wraz z żądaniami nr
5 i 6.

W związku z zaistnieniem wyżej wskazanych procesowych czynności
dyspozytywnych Odwołujących Izba uznała brak przedmiotu sporu w zakresie wycofanych
zarzutów, a tym samym rozpoznanie odwołania w tym zakresie za bezprzedmiotowe.

Przechodząc zatem do rozpoznania przedmiotowej sprawy o sygn. akt KIO 66/22 w
zakresie
podtrzymywanych przez Odwołującego zarzutów odwołania, Izba po
przeprowadzeniu postępowania odwoławczego stwierdziła, że nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 Kodeksu
cywilnego, zwanego dalej kc, art. 353¹ kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, art. 471 kc w związku z
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art.16 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431
ustawy Pzp w zakresie zarzut nr 7 i nr 14 i j
ednocześnie Izba uznała, że doszło do
naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 16 w związku z art.99 ust.1 i 4 w związku z
art.431 ustawy Pzp w odniesieniu do zarzutu nr 19.

Natomiast, odwołanie o sygn. akt KIO 79/22 – zdaniem Izby – nie zasługiwało na
uwzględnienie i jako takie podlegało oddaleniu, a zatem pozostały do rozpoznania zarzut nr
3
– naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kodeksu
cywilnego nie potwierdził się.

Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowych sprawach była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonymi odwołaniami.

KIO 66/22

Należy wskazać, że Odwołujący w swoim odwołaniu poprzez odesłanie z art.8 ust.1
ustawy Pzp wykazywa
ł naruszenie przez Zamawiającego między innymi przepisu art. 353
1

kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani za
sadom współżycia społecznego.
Izba dokonując analizy pozostałych do rozstrzygnięcia zarzutów nr 7 i 14 i
związanych z nimi zgłoszonych przez Odwołującego okoliczności faktycznych opisanych,
zarówno w samym odwołaniu, jak i w SWZ, doszła do przekonania, że zasada swobody
umów działa erga omnes, co oznacza, że do zawarcia umowy konieczne jest oświadczenie
woli dwóch stron stosunku prawnego.

Zasada ta doznaje jedynie ograniczenia w razie stwierdzenia, że umowa pozostaje w
sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy zasadami współżycia
społecznego.

W ocenie Izby
– Odwołujący nie wykazał, że wola Zamawiającego wyrażona na
gruncie
postanowień § 11 ust.4 pkt 3, ust.5 pkt 12 oraz § 20 ust.12 załącznika nr 4 do SWZ –
projekt umowy narusza
właściwość (naturę) stosunku, ustawę czy zasady współżycia
społecznego.

Jednocześnie, Odwołujący również poprzez odesłanie z art.8 ust.1 ustawy Pzp
powołał się na przepis art. 647 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że przez umowę o roboty
budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu,
wykonanego zgodnie z pro
jektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje
się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z
przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania obiektu
i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W związku z wyżej wskazanymi przepisami prawa Izba stwierdziła, że Zamawiający w
rozbudowanym
§ 11 załącznika nr 4 do SWZ – projekt umowy przewidział szczegółowe
zasady
zgłaszania odbioru końcowego, jak i dokonania jego odbioru, co przeczy twierdzeniu
Odwołującego, że zamiarem tego pierwszego było wyłączenie obowiązku odbioru, o którym
mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego.

Zdaniem Izby
– sporne postanowienia mają na celu zabezpieczenie interesu
kontraktowego Zamawiającego poprzez zdyscyplinowanie wykonawcy do rzetelnej realizacji,

również obowiązków wynikających z protokołów usterkowych.

Nie zasługuje na ochronę prawną formuła umowna, która dopuszcza przewlekłość
realizacji
części umowy, która jest wynikiem zachowania danego wykonawcy polegającego
na bagatelizowaniu jakości i terminowości wykonywanego przedmiotu zamówienia.

W przekonaniu Izby -
również w interesie wykonawców powinno być takie
uksz
tałtowanie treści umowy, aby obowiązki ustanowione pomiędzy stronami podczas
przeglądów technicznych i innych czynności podobnych były wykonywane terminowo, w
podwyższonym rygorze umownym, co powinno ich zachęcać do podwyższonej staranności
w działaniu, mającej na celu w konsekwencji doprowadzenie do należytego wykonania
przedmiotu umowy.

Nadto, w swoim odwołaniu Odwołujący przytoczył przepis art.471 kodeksu cywilnego
w myśl którego dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Powyższy przepis będzie miał zastosowanie jedynie w sytuacji w niej opisanej, co nie
jest r
ównoznaczne z tym, że Zamawiający ten przepis naruszył, skoro jego dyspozycja nie
została jeszcze w żaden sposób przez Zamawiającego uruchomiona.

Według zapatrywania Izby - sporne postanowienia umowne zabezpieczają
uzasadniony interes Zamawiającego, chroniąc go przed możliwością wystąpienia
okoliczności nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy (§ 11
ust.4 pkt 3, ust.5 pkt 12
załącznika nr 4 do SWZ), a także przed sytuacją dopuszczającą
arbitralne kształtowanie dodatkowego wynagrodzenia (§ 20 ust.12 załącznika nr 4 do SWZ).

Izba stanęła przy tym na stanowisku, że zarzut związany jednocześnie z żądaniem
wykreślenia określonej treści umowy na tle powyższych przepisów, a także wskazanie
konkretnego brzmienia spornego postanowienia umo
wnego byłoby działaniem naruszającym
przepis art.554 ust. 6 ustawy Pzp
, który zabrania nakazania wprowadzenia do umowy
postanowienia o określonej treści.

Wobec tego powołanie się przez Odwołującego na cyt. wyżej ogólne przepisy art.471
i 647 kodeksu cywil
nego mające charakter dyspozytywny i nie rodzące wprost dla stron
umow
y skonkretyzowanego obowiązku prawnego, w warunkach obowiązywania powyższego
zakazu
wprowadzania do umowy postanowienia o określonej treści, nie znajduje

uzasadnienia.

Idąc dalej Izba uznała, że dyrektywę Zamawiającego wskazaną w zdaniu 3 pkt 3
załącznika nr 3 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia za naruszającą przepisy art. 16 w
związku z art.99 ust.1 i 4 w związku z art.431 ustawy Pzp z racji wprowadzenia klauzuli
dopuszczającej nowe kształtowanie treści SWZ sensu largo na etapie wykonania przedmiotu
zamówienia, podczas gdy to na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
spo
rządzenie oferty(art.99 ust.1 ustawy Pzp).

Nie może zatem Zamawiający wprowadzać do treści SWZ w części dotyczącej opisu
przedmiotu zamówienia postanowienia sankcjonującego wykonawcę za braki lub
niedokładności popełnione przez samego Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.

Kwestionowane postanowienie SWZ daje również Zamawiającemu potencjalną
możliwość żądania od wykonawcy niesprecyzowanego obowiązku, którego ten nie może
wykonać lub może to stanowić dla niego istotne utrudnienie wykonania przedmiotu
zamówienia.

Nadto, na etapie przygotowania SWZ
hipotetyczne sytuacje mogące wyniknąć na tle
realizacji umowy, wynikające z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia dla jednego
wykonawcy mog
ą być oczywiste, podczas gdy inny wykonawca takie oczekiwanie
nadmiarowe Zamawiającego nie będzie w stanie spełnić lub będzie się to wiązało z istotnymi
dla tego wykonawcy uciążliwościami i może to wpływać na termin wykonania przedmiotu
zamówienia.

Według Izby - sytuacja taka pozostaje w kolizji z przepisem art.99 ust.4 ustawy Pzp,
który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Nadto, Izba reprezen
tuje pogląd, że taki stan rzeczy może utrudnić lub wręcz
uniemożliwić wykonanie umowy stosownie do przepisu art.431 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są
współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej

„umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.

Zamawiający nie może zatem wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia treści
zwalniającej go ze sporządzenia szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w warunkach
niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także Zamawiający nie może opierać się na mało przejrzystych i
nieproporcjonaln
ych wymaganiach, których egzekucja może prowadzić do nieuzasadnionego
pokrzy
wdzenia danego wykonawcy, który inaczej zrozumiał treść SWZ z powodu wadliwego
postępowania Zamawiającego.

KIO 79/22

Podobnie jak w powyższej bliźniaczej sprawie o sygn. akt KIO 66/22 argumentacja
Izby jest analogiczna i w tym prz
ypadku Odwołujący również poprzez odesłanie z art.8 ust.1
ustawy Pzp powołał się na przepis art. 647 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że przez
umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w
umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a
inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i
dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W związku z wyżej wskazanymi przepisami prawa Izba stwierdziła, że Zamawiający w
rozbudowanym
§ 11 załącznika nr 4 do SWZ – projekt umowy przewidział szczegółowe
zasady zgłaszania odbioru końcowego, jak i dokonania jego odbioru, co przeczy twierdzeniu
Odwołującego, że zamiarem tego pierwszego jest uchybienie obowiązkowi odbioru, o którym
mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego

Zdaniem Izby
– sporne postanowienia mają na celu zabezpieczenie interesu
kontraktowego Zamawiającego poprzez zdyscyplinowanie wykonawcy do rzetelnej realizacji,
również obowiązków wynikających z protokołów usterkowych.

Nie zasługuje na ochronę prawną formuła umowna, która dopuszcza przewlekłość
realizacji części umowy, która jest wynikiem zachowania danego wykonawcy polegającego
na bagatelizowaniu jakości wykonywanego przedmiotu zamówienia.

W przekonaniu Izby -
również w interesie wykonawców powinno być takie
ukształtowanie treści umowy, aby obowiązki ustanowione pomiędzy stronami podczas
przeglądów technicznych i innych czynności podobnych były wykonywane terminowo, w

podwyższonym rygorze umownym, co powinno ich zachęcać do podwyższonej staranności
w działaniu.

Według zapatrywania Izby - sporne postanowienia umowne zabezpieczają
uzasadniony interes Zamawiającego, chroniąc go przed możliwością wystąpienia
okoliczności nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy.

Izba stanęła przy tym na stanowisku, że zarzut związany jednocześnie z żądaniem
wykreślenia określonej treści umowy na tle powyższych przepisów, a także wskazanie
konkretnego brzmienia spornego postanowienia umownego byłoby działaniem naruszającym
p
rzepis art.554 ust. 6 ustawy Pzp, który zabrania nakazania wprowadzenia do umowy
postanowienia o określonej treści.

Wobec tego powołanie się przez Odwołującego na cyt. wyżej ogólny przepis 647
kodeksu cywilnego mający charakter dyspozytywny i nie rodzący wprost dla stron umowy
skonkretyzowanego obowiązku prawnego, w warunkach obowiązywania powyższego zakazu
wprowadzania do umowy postanowienia
o określonej treści, nie znajduje uzasadnienia.

KIO 66/22

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za
nieuzasadnione.

W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.

Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której

wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;

2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
KIO 79/22

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący:…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 30/22 z dnia 2022-01-31
• Sygn. akt KIO 21/22 z dnia 2022-01-31
• Sygn. akt KIO 64/22, KIO 74/22 z dnia 2022-01-28
• Sygn. akt KIO 59/22 z dnia 2022-01-27
• Sygn. akt KIO 22/22 z dnia 2022-01-27