rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 305/22
KIO 305/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez
wykonawc
ę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Gminę Sokołów Małopolski
przy udziale wykonawcy
Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36
- 147 Niwiska
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 305/2
2 po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez
wykonawc
ę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego: Gminę Sokołów Małopolski
przy udziale wykonawcy
Zakładu Remontowo-Budowlanego R. O., ul. Szkolna 55, 36
- 147 Niwiska
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 305/2
2 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Dębicy i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pesam sp. z o.o.
s
p. k. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy na rzecz
Zamawiającego: Gminy Sokołów Małopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt: KIO 305/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sokołów Małopolski wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w Nienadówce,
z wewnętrznymi instalacjami na części działki nr ewid. 807 i działkach 1609/2, 808, 3482 w
miejsco
wości Nienadówka, gm. Sokołów Małopolski”, nr ogłoszenia 2021/BZP 00228269/01.
W dniu 1 lutego 2022 r. Odwołujący: Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego
R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 7
lutego 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej zarzucając mu:
1.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert wykonawców:
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska,
b)
Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko
w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami
w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z
warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia
oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie
odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia.
2.
Naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ,
3.
Naruszenie art. 16
ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania
wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad,
4.
Naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy
do przedłużenia okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie
wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
odrzucenie ofert spółki wykonawców
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska
b)
Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001
Trzebownisko
4)
Wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty,
5)
dok
onania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgodził się z wynikami oceny ofert i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert
Wykonawców:
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska,
b)
Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko
w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami
w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z
warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia
oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie
odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że analiza ofert złożonych przez wskazanych powyżej
wykonawców wykazała, iż obaj wykonawcy w złożonym kosztorysie odmiennie od zapisów
SWZ oraz udzielonych odpowiedzi zaoferowal
i realizację zamówienia.
Poinformował, że o stwierdzonych naruszeniach Odwołujący poinformował
zamawiającego pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. oraz kolejnym pismem z dnia 17 stycznia
2022 r.
Zarzucił, że Odwołujący wykazał, iż w ofertach wskazanych wykonawców występują
niezgodności oferty ze specyfikacją.
Wskazał za powyższym pismem skierowanym do Zamawiającego jako przykładowe
błędy w powyższej ofercie Zakładu Remontowo-Budowlany R. O. w następującym zakresie:
1.
W kosztorysie budowlanym w ro
zdziale 2.5 Ślusarka i stolarka zewnętrzna
poz. 152, poz. 153, poz. 154 policzyła okna PCV (potwierdzenie w nakładach materiałów:
OKNO PCV 01, OKNO PCV 02 oraz OKNO PCV O3). W odpowiedziach na pytania nr. 1
udostępnionych przez Zamawiającego w dn. 02.11.2021r. w pytaniu 1, Zamawiający nie
dopuścił zamiany stolarki z Aluminium na PCV, wobec czego należało w tych pozycjach
wycenić stolarkę aluminiową. Wyjaśnienia Zamawiającego stanowią integralną część
specyfikacji i są wiążące przy składaniu ofert i zostały udostępnione na stronie internetowej
zgodnie z dyspozycją art. 286 ust 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie
weryfikując swojego kosztorysu w oparciu o udostępnione wyjaśnienia nie spełnia warunków
SWZ postępowania. Ponadto sama cena Wykonawcy świadczy o przyjęciu do oferty stolarki
PCV (np. w pozycji 152 Okno PCV 01
– 1001,16 zł/kpl., porównawczo PESAM – 3893,37
zł/kpl., firma WOLF Technoprojekt – 4150 zł/kpl.).
2.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.13 – Pisuary
pojedync
ze dopływ główny z zaworem ciśnieniowym, syfonem do pisuaru oraz dopływem
poziomy
m dla niepełnosprawnych Wykonawca policzył montaż pisuarów pojedynczych z
zaworem spłukującym bez funkcji dla niepełnosprawnych, co nie spełnia warunków SWZ
postępowania. Ponadto Wykonawca w materiale również przyjmuje zwykłe pisuary
porcelanowe, bez funkcji dla niepełnosprawnych.
3.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.11 –
Umywalka pojedyncza porcelanowa 52 cm z otworem, półpostumentem z syfonem
Wykonawcz
a zmienił opis z udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru na montaż
umywalek pojedynczych porcelanowych
z syfonem gruszkowym, nie wskazując wielkości
umywalki co jest niegodne z warunkami SWZ postępowania.
4.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty mon
tażowe poz. 1.2.12 zmienił
opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót.
5.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa – Instalacja Wody
Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca Zakład Remontowo-
Budowlany R. O.
w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i
niez
godne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm.
6.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa – Instalacja Wody
Zim
nej w pozycjach 2.1.23 Wykonawca w materiale przyjął otulinę rur gr. 9 mm, co jest
niezgodnie z opisem i nie
zgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr.
20 mm.
7.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wody zimnej poz. 2.2.25, 2.2.26,
2.2.27, 2.2.28 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego
przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kulowe.
8.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.10 oraz
1.2.11 Wy
konawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m oraz 35 mm,
natomiast
Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rury odpowiednio 15mm oraz 20 mm,
wobec czego przyjęte pozycje przez Wykonawcę są niezgodne z SWZ.
9.
W kosztorysie sanitarnym w dziale
Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.15 oraz
2.2.16 Wykonawca zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez
Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory
są kątowe i kulowe.
10.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody cyrkulacyjnej poz. 2.3.11
Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m, natomiast Zamawiający
wymagał izolacji 25 mm na rurę gr. 15mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę
jest niezgodna z SWZ.
11.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Izolacje poz. 3.2.1 oraz 3.2.2 Wykonawca
przyjął izolację grubości 9 mm oraz 20 mm na rurę o średnicy 18mm oraz 28 mm, natomiast
Zamawiający wymagał izolacji 13 mm na rurę gr. 16mm oraz 28mm, wobec czego przyjęta
izolacja przez Wykonawc
ę jest niezgodna z SWZ.
12.
W kosztorysie przyłącza wodociągowe w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.8,
1.2.9 Wyk
onawca przyjął oznakowanie trasy gazociągu, natomiast Zamawiający wymagał
oznakowanie wodociągu, co jest niezgodne z SWZ.
13.
W kosztorysie przyłącza wodociągowe firma Zakład Remontowo- Budowlany
R. O.
w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.19 – 1.2.28, poz. 1.2.31 Wykonawca zmienił opis
odpowiednich elementów (również w zestawieniach materiałowych) co jest niezgodne z
SWZ.
Wskazał również na niezgodności z wymaganiami Zamawiającego w ofercie Firmy
WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Trzebownisko 22, 36-001 Trzebownisko:
1.
W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.3 Komin i przewody wentylacyjne
przyjęła pozycje 92,93,94 jako uproszczone, bez podstaw katalogu nakładów rzeczowych
wymaganych przez Zamawiającego. Wobec tego Wykonawca nie przedstawił kalkulacji
szczegółowej oraz podstaw wyceny w tych pozycjach co nie spełnia warunków SWZ
postępowania. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga kosztorysu ofertowego
sporządzonego metodą szczegółową, a nie uproszczoną.
2.
W kosztorysie elektrycznym w ro
zdziale 1.6 Montaż agregatu prądotwórczego
w pozycjach 96, 97, 98, 99, 100 nie uwzględniła kosztów wykopów, podkładów, zbrojenia,
betonowania oraz o
grodzenia. Pozycje te nie zostały wycenione przez Wykonawcę – we
wszystkich brak podstaw katalogu nakładu rzeczowych oraz kwot – wszędzie zera. Wobec
czego oferta Wykonawcy jest niekompletna i nie spełnia warunków SWZ postępowania.
3.
W kosztorysie sanitarny
m w dziale Instalacja Wodociągowa – Instalacja Wody
Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca WOLF Technoprojekt w
materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami
Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm.
Ponadto, zauważył, że w przypadku powyższych zmian Zamawiający w
odpowiedziach na pyta
nia z dn. 02.11.2021r. pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18 nie
dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót, a Wykonawca Zakład
Remontowo-Budowlany R. O. oraz Wykonawca WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K.
wprowadzając zmiany nie spełniają wymagań SWZ postępowania i powinny podlegać
odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego - skala zmian, wprowadzonych bezprawnie jest bardzo duża,
stąd przedstawione błędy i niezgodności w ofertach obu wykonawców są to zmiany
powodu
jące istotną niezgodność oferty z treścią SWZ. Powołał się w tym zakresie na dowód
z oferty Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska oraz Wolf
Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko).
W
edług Odwołującego - w ustalonym stanie faktycznym złożone obie oferty są w
zakresie wskazanym w kosztorysach niezgodne
z przekazanym przez Zamawiającego
przedmiarem robót oraz warunkami zamówienia. Stwierdzone niezgodności w kosztorysie
ofertowym Wykonawców przede wszystkim polegają na istotnej zmianie opisu
poszczególnych pozycji przedmiarowych, definiujących zakres robót do wykonania, ich
sposób i technologię, jak również mających bezpośredni wpływ na wycenę tych robót.
W
przekonaniu Odwołującego - wykonawca jest zobowiązany do wykazania należytej
staranności i przygotowania oferty w oparciu o zmodyfikowany przez zamawiającego
przedmiar robót. Istotnym elementem jakiego nie można pominąć to fakt, iż jest to podmiot
prowadzący działalność gospodarczą, a więc cechuje go profesjonalizm w zakresie
podejmowanych czynności w tym składania ofert.
Argumentował, że kosztorys ofertowy przygotowany przez wykonawcę na podstawie
aktua
lnej wersji przedmiaru robót ma istotne znaczenie do ustalenia zadeklarowanego
zakresu
prac. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty zawierającą zakres oferowanego
przedmiotu zamówienia, sposób jego realizacji oraz cenę. Dokument ten musi zatem
prezentować przedmiot zamówienia, zgodny z wymaganiami zamawiającego. Szczególną
rolę kosztorys ofertowy, sporządzony na podstawie aktualnych przedmiarów, posiada w
przypadku przyjętego przez Zamawiającego rozliczenia kosztorysowego prac.
Zaznaczył przy tym, że w SWZ Zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny, jak
Wykonawcy powinni sporządzić kosztorys ofertowy, który zostanie dołączony do oferty, a w
szczególności, Zamawiający wskazał, że wykonawca opracuje kosztorys ofertowy i wyceni
roboty według opisów pozycji w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej, zaś w
odpowiedziach na pytania z dnia 02 listopada 2021r. (
pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18)
nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót.
Dalej, wywodził, że zgodnie z wymogami SWZ Wykonawca był zobowiązany
przygotować kosztorys ofertowy zgodnie z poszczególnymi pozycjami przedmiarowymi,
określającymi cały przedmiot zamówienia, jak również sposób i technologię wykonania
poszczególnych elementów robót. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest złożenie oferty potwierdzającej realizację pełnego zakresu zamówienia, w
sposób wymagany przez zamawiającego, za określoną cenę. Jeżeli zamawiający wymagał w
SWZ, aby kosztorysy ofertowe zostały sporządzone zgodnie z przekazanym przedmiarem
robót, to kosztorys ofertowy złożony wraz z ofertą powinien ten wymóg spełniać.
Zdaniem Odwołującego - wymienione wyżej błędy w ofertach wskazanych
Wykonawców nie można w żadnym stopniu zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej
bądź innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, gdyż zmiany wprowadzone na tej podstawie
przez Zamawiającego byłyby istotne. Istotność zmian polega na tym, iż Wykonawca
zaoferował inne rozwiązania i materiały, niż oczekiwał Zamawiający, które spełniają inne
funkcje, posiadają inne parametry i zastosowanie, niż te wynikające z przedmiaru robót i
dokumentacji projektowej. Z drugiej strony, istotność zmian przejawia się w tym, iż
zaproponowane inne materiały i rozwiązania, niż te, których wymagał i oczekiwał
Zamawiający, są dużo tańszymi rozwiązaniami. Zatem, gdyby Wykonawca zaoferował te
rozwiązania, których oczekuje Zamawiający, jego oferta z pewnością nie byłaby ofertą z
najniższą ceną.
Wskazał, że żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys
ofertowy stanowi merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego
rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i
rozliczenia zamówienia, dla których istotny jest właśnie kosztorys – rozliczenie
kosztorysowe.
Przekonywał, że jeżeli więc wykonawca w odmienny sposób opisuje zakres
oferowanej realizacji poszczególnych pozycji, nie może być to traktowane jako omyłka.
Przedstawił swoje stanowisko odnośnie oczywistej omyłki pisarskiej jako omyłki
widocznej, niezamierzonej
niedokładności, błędu pisarskiego lub innej podobnej usterki w
tekście.
Według Odwołującego - poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Oczywistość omyłki pisarskiej jak wynika z powyższego ma być jasna, jednoznaczna
oraz co jest ważne nie może być stwierdzona na podstawie wyjaśnień, ponieważ w takiej
sytuacji traci wymaganą cechę oczywistości. Zamawiający natomiast uznał za oczywistą
pisarską omyłkę i dokonał zmian w pozycjach kosztorysu nr: 381, 383, 385, 389, 397 (tu
wprowadzają poprawkę zapisał: zmiana średnicy na 50mm), 480 na podstawie wyjaśnień
jakie otrzymał od Wykonawcy. Ustalenie zakresu poprzez otrzymane wyjaśnienia skutkują
odpadnięciem cechy oczywistości.
Z
arzucił, że Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty nie
dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców z powodu niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
polega
jącej na niezgodności zobowiązania z warunkami zamówienia, które wykonawca
wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
które zamawiający opisał w specyfikacji warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje.
Przekonywał, że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią
warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją
niemających istotnego charakteru. Zastosowanie przepisów związanych z poprawieniem
omyłek ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej
niezgodności z treścią warunków zamówienia, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty.
Reasumując powyższe, stwierdził, iż niezgodność oferty z warunkami zamówienia w
rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych, który ma na
celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia elementów. Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym
wykonawca robót budowlanych wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót
budowlanych, to niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru
robót budowlanych zawartego w specyfikacji warunków zamówienia stanowi niezgodność
treści oferty z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wskazał, że istotne w przedmiotem sprawie jest, iż Zamawiający widząc różnicę
między ofertami wskazanych wykonawców a treścią SWZ nie uznał, iż są to niezgodności z
warunkami zamówienia.
Po
dniósł również, że ponieważ złożony wraz z formularzem ofertowym kosztorys
ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca akceptuje wielkość lub zakres
przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, to niezgodność treści kosztorysu
ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących
treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji warunków zamówienia, stanowi
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Wskazanie w specyfikacji war
unków zamówienia, że wykonawca wraz z formularzem
oferty składa wyceniony kosztorys robót budowlanych, który stanowi integralną część treści
oferty oznacza
– w ocenie Odwołującego, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych
stanowi ustalony przez zamawi
ającego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy
dokonać oceny zgodności przedłożonego kosztorysu z przedmiarem i dokumentacją
udostępnioną przez Zamawiającego.
Według Odwołującego - żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
kosztory
s ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział
określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem
wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybranie
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SWZ
Odwołujący wyraził pogląd, że nieuprawnione było nieodrzucenie ofert wykonawców
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska,
b)
Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001
Trzebownisko
, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Od
wołującego - Zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych
wykonawców spowodował, iż wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego typu
działanie narusza ogólne i obowiązujące regulacje ustawy Pzp.
Po pierwsze Zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do starannego i
należytego badania treści oferty. Badanie to winno opierać się na treści całego oświadczenia
woli, niezmienności złożonej oferty, braku możliwości negocjowania jej treści i wprowadzania
zmian do niej, poza oczywistymi omyłkami. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego było
wezwanie Wykonawcy i żądanie przekazania określonych wymaganych informacji co do
treści złożonej oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp. tj.
obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert
według tych samych zasad podniósł, że działania Zamawiającego zmierzające do wyboru
określonego być może preferowanego przez zamawiającego wykonawcę powoduje
naruszenie podstawowych zasad P
zp, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania
wykonawców.
Zauwa
żył, że w innym przypadku – dotyczy to oferty złożonej przez Zakład
Remontowo Budowlany „ANDPOL” A. D. Sójkowa 45b, 37 – 430 Jeżowe - Zamawiający
odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie przesłanki niezgodności oferty z warunkami
zamówienia, pomijając ten aspekt we wskazanych we wcześniejszych punktach odwołania
ofertach.
Ostatecznie
, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 307 ust. 1 i 252
ustawy P
zp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenie okresu związania ofertą po
upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do
wyrażenia zgody na wybór jego oferty.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający zobowiązany jest do pamiętania, iż maksymalny
termin związania ofertą to 30 dni od dnia, w którym upływa termin składania ofert.
Analogicznie jak w przyp
adku postępowań, których wartość przekracza progi unijne,
zamawiający uprawniony jest do zwrócenia się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni
w sytuacji, w której przed upływem terminu związania ofertą nie dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą, następuje po złożeniu przez
wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą.
Zaznaczył, że w prowadzonym postępowaniu okres związania ofertą upłynął w
grudniu 2021 roku, zaś Zamawiający dopiero w styczniu 2022 roku wystąpił o przedłużenie
okresu związania ofertą, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Między
okresem związania ofertą a wezwaniem wystąpił okres, w którym żaden z wykonawców nie
był związany ofertą. Co oznacza, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania do przedłużenia okresu związania ofertą, zaś
był zobowiązany do wezwania do złożenia oświadczenia o zgodzie na wybór oferty po
upływie okresu związania ofertą.
Według Odwołującego - oświadczenie o wyrażeniu zgody na wybór oferty po okresie
związania ofertą jest przejawem poczucia wykonawcy związania złożoną przezeń ofertą.
Je
go złożenie nie wiąże się jednak z obowiązkiem wniesienia nowego wadium lub złożenia
oświadczenia o przedłużeniu jego obowiązywania.
Wskaza
ł przy tym, iż ustawodawca reguluje obowiązek wystąpienia o wyrażenie
takiej zgody. Niewywiązanie się Zamawiającego z przedmiotowego obowiązku należy uznać
– zdaniem Odwołującego - za wadę prowadzonego postępowania.
Zdaniem Odwołującego - za niezgodne z przepisami Pzp należy uznać wezwanie
Zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia wadium po upływie
okresu związania ofertą i wadium, zaś całkowite pominięcie wezwanie do wyrażenia zgody
na wybór po okresie związania ofertą.
W dniu 11 lutego 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O., ul. Szkolna 55,
36 - 147 Niwiska
, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o tre
ść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ,
w tym załączników do niej w postaci przedmiarów, oferty
Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 –
001 Trzebownisko wraz
załączonymi do nich kosztorysami szczegółowymi, wyjaśnień
Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba
postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1
ustawy Pzp.
Przy czym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 252 i
art.307 ust. 1 ustawy Pzp, jednak
powyższe naruszenia przepisów ustawy nie miały i mogły
mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia z powodu złożenia
w dniu 28 stycznia 2022 r. p
rzed upływem terminu związania ofertą oświadczenia przez
Przystępującego o dalszym wydłużeniu terminu związania ofertą do 1 marca 2022 r.
(wcześniej Zamawiający otrzymał od Przystępującego oświadczenie o przedłużeniu terminu
ważności oferty i ważności wadium do dnia 30 stycznia 2022 r.).
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.
226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu
niezgodności treści oferty Przystępującego i
wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k., Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko z
warunkami zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 1 lit. a rozdziału IV SWZ Zamawiający
wprowadził dyrektywę dotyczącą przedmiotu zamówienia postanawiając, że szczegółowo
zakres robót budowlanych opisany został w dokumentacji projektowej, przedmiarach,
Specyfikacjach Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 9 do SWZ).
Jednocześnie Zamawiający w pkt 3 rozdziału XII SWZ - zawarcie umowy postanowił,
że integralną częścią podpisywanej umowy będzie złożona oferta, kosztorys i wskazane tam
deklaracje i oświadczenia/ informacje.
W rozdziale XIV SWZ Zamawiający wskazał załączniki, które stanowią integralną
część SWZ i wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym załącznik nr 9
-
Dokumentacja projektowa, Przedmiary robót, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający rozdziale VI pkt 5.1.4 SWZ przewidział, że
ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z
ofertą Wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą
szczegółową w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.05.2004
r.
w sprawie określenie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (kosztorys będzie służył do
ustalania/porównania cen jednostkowych celem rozliczenia robót lub ew. dokonywania
innych zmian w umowie, które skutkują zmianą wartości zamówienia. Aby nie doszło do
manipulacji cen jednostkowych na późniejszym etapie Zamawiający wymagał złożenia
kosztorysu na etapie składania ofert. Za wyjątkiem ew. odstępstw przewidzianych umową
ceny jednostkowe są niezmienne.
Okoliczność wymogu pokrywania się treści przygotowanych przez Zamawiającego
przedmiarów z treścią składanych przez wykonawców kosztorysów szczegółowych została
na rozprawie potwierdzona zarówno przez strony, jak przez Przystępującego.
Mając powyższe na uwadze, nie mogło budzić wątpliwości Izby, że wykonawcy byli
zobowiązani do takiego sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który w swojej
treści miał korespondować z przedmiarami.
Na podstawie powyższego materiału dokumentacyjnego Izba uznała, że Odwołujący
nie dowiódł w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia.
Przede wszystkim już w samym odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie ogólnie na
poszczególne oświadczenia zawarte w pozycjach kosztorysów ofertowych wykonawców,
których oferty zakwestionował, nie zestawiając ich z konkretną treścią przedmiarów
zawartych w SWZ
( nie powołał w ogóle porównawczo ich treści).
Zdaniem Izby
– Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej precyzyjnej
motywacji
uzasadniającej występujące kolizje pomiędzy treścią przedmiarów a
szczegółowymi kosztorysami. O uznaniowym i dowolnym podejściu Odwołującego co do
oceny spełniania przez ofertę Przystępującego warunków zamówienia świadczy chociażby
użyte przez niego w odwołaniu sformułowanie o „przykładowych błędach w ofercie”.
Odr
zucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z
warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego
przez wykonawcę oświadczenia woli.
Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że
oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym
warunkiem zamówienia, lecz konieczne
jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia
nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SWZ.
W szczególności rozpoczynając od pkt 1 wskazywanych przez Odwołującego
zarzutów odwołania należało zauważyć, że pominął on okoliczność, że Przystępujący w
kosztory
sie budowlanym pod pozycjami od 152 do 154 zamieścił informację o oknach
aluminiowych
w części dotyczącej materiałów.
Wobec tego trudno jest zarzucać Przystępującemu, że ten zaoferował przedmiot
zamówienia nieopisany w SWZ ( w przedmiarze).
Izba stwierdziła przy tym, że pod powyższymi pozycjami Przystępujący wpisał
również okna PCV, co stworzyło jedynie wątpliwość, co do treści złożonego przez
Przystępującego oświadczenia woli.
W ocenie Izby -
powyższa wewnętrzna sprzeczność wynikająca z braku modyfikacji
formularza przedmiarowego przez Zamawiającego (pierwotna treść SWZ przewidywała okna
PCV)
została przez Przystępującego wyjaśniona w trybie przepisu art.223 ust.1 zd.1 ustawy
Pz
p, z czego wynika, że aktualna jest treść odnosząca się do okien aluminiowych.
Nie można więc przypisywać Przystępującemu woli, która nie została przez niego w
sposób jednoznaczny wyrażona, to jest woli zaproponowania okien PCV, zamiast
wymaganych okien aluminiowych.
Jeżeli chodzi o pkt 2 zarzutów odwołania dotyczącego robót montażowych z pozycji
1.2.13 kosztorysu sanitarnego
należy wskazać, że jest w niej mowa o pisuarze z dopływem
poziomym dla niepełnosprawnych, co odpowiada warunkowi przewidzianemu w
przedmiarze.
W odniesieniu do pkt 3 i 4 zarzutów odwołania Odwołujący w ogóle nie wskazał
konkretnych pozycji przedmiarowych i nie uzasadnił na czym polegała sprzeczność
zadeklarowanych pozycji kosztorysowych z odpowiednimi pozycjami przedmiaru.
W zakr
esie odnoszącym się do wymiarów otuliny odpowiednio 13 mm (poz. 2.1.19 –
2.1.22)
– pkt 5 zarzutu i 20 mm (poz. 2.1.23) – pkt 6 zarzutu, Izba stwierdziła, że wymiary
t
akie zostały zadeklarowane przez Przystępującego w kosztorysie szczegółowym. Podobną
ocen
ę Izba wyraziła w stosunku do izolacji o wymiarach odpowiednio 25 mm (poz. 2.1.10) i
20 mm (poz. 2.1.11)
– pkt 8 zarzutu. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do
pkt 11 i 12
zarzutów dotyczących izolacji.
Odnośnie pkt 7 zarzutu odwołania Odwołujący nie wykazał na czym polegała zmiana
opisu pozycji, a także z czego wynikał obowiązek wpisania informacji o zaworze kulowym.
Idąc tokiem rozumowania Odwołującego wykonawcy powinni w kosztorysie zapisywać
również informacje o materiale danego zaworu, a także dane konstrukcyjne, co jest – według
zapatrywania Izby
– absurdalne. Podobne refleksje Izba przyjęła przy ocenie pkt 9 zarzutu
odwołania.
Jeżeli chodzi o pkt 12 i 13 zarzutów odwołania to – zdaniem Izby – Odwołujący nie
wykazał na czym polegała niezgodność oferty z warunkami zamówienia, a także na czym
polegała „zmiana opisu odpowiednich elementów”.
Za niepotwierdzone Izba uznała również trzy zarzuty dotyczące oferty drugiego
wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko z
tego powodu, że Odwołujący w ogóle nie przytoczył treści warunku SWZ, która mogłaby
stanowić punkt wyjścia do oceny spełniania bądź nie spełniania warunków zamówienia.
W przekonaniu Izby -
przedstawienie w odwołaniu przez Odwołującego obszernego
wywodu prawnego nie może w żaden sposób zastąpić jego obowiązku (onus probandi)
wynikającego z art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący był zobowiązany w sposób jednoznaczny udowodnić występowanie
okoliczności sprzeczności treści oferty z konkretną treścią warunku zamówienia, czego – w
opinii Izby - nie uczyni
ł.
Zdaniem Izby
– wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 lutego 2022 r. usunęły wszelkie
wątpliwości co do zakresu wykonanych robót budowlanych, a zatem należało przyjąć, że
Zamawiajacy nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego
na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Konsekwencją powyższej oceny prawnej przedmiotowej sprawy jest uznanie Izby, że
Zamawiający nie naruszył przepisów art.16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
– o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równości czy
przejrzystości przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można
byłoby mówić jedynie w przypadku, gdyby przewidział on jednolity i jednobrzmiący formularz
kosztorysu ofertowego, zawierający elementy przedmiotowo istotne, a dany wykonawca
zaoferowałby wykonanie robót budowlanych w inny sposób niż przewidywała to treść tego
kosztorysu i jego oferta
nie zostałaby odrzucona.
W ocenie Izby
– złożone przez wykonawców kosztorysy odpowiadały treści
przedmiarów i zawierały wszystkie essetialia negotii umożliwiające zawarcie ważnej umowy.
Ostatecznie, czynność Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty – według
Izby -
została dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia, a zatem w granicach przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w
Dębicy i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pesam sp. z o.o.
s
p. k. z siedzibą w Dębicy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy na rzecz
Zamawiającego: Gminy Sokołów Małopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
Sygn. akt: KIO 305/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Sokołów Małopolski wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku Ochotniczej Straży Pożarnej w Nienadówce,
z wewnętrznymi instalacjami na części działki nr ewid. 807 i działkach 1609/2, 808, 3482 w
miejsco
wości Nienadówka, gm. Sokołów Małopolski”, nr ogłoszenia 2021/BZP 00228269/01.
W dniu 1 lutego 2022 r. Odwołujący: Pesam sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Dębicy
powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty Zakładu Remontowo-Budowlanego
R. O., ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 7
lutego 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej zarzucając mu:
1.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert wykonawców:
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska,
b)
Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko
w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami
w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z
warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia
oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie
odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia.
2.
Naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ,
3.
Naruszenie art. 16
ustawy Pzp. tj. obowiązku równego traktowania
wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert według tych samych zasad,
4.
Naruszenie art. 307 ust. 1 i 252 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy
do przedłużenia okresu związania ofertą po upływie okresu związania ofertą i niewezwanie
wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do wyrażenia zgody na wybór jego oferty.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
odrzucenie ofert spółki wykonawców
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska
b)
Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001
Trzebownisko
4)
Wezwanie Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty,
5)
dok
onania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgodził się z wynikami oceny ofert i zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie w stosunku do ofert
Wykonawców:
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska,
b)
Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko
w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie załączonym przez wykonawcę nie były omyłkami
w rozumieniu ustawy Pzp, które miały charakter oczywisty, a będąc niezgodnościami ofert z
warunkami zamówienia nie spowodowały działania Zamawiającego w postaci odrzucenia
oferty. Pomimo oczywistych niezgodności ofert z warunkami zamówienia Zamawiający nie
odrzucił żadnej z nich. Doszło więc do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
nieuprawnione nieodrzucenie wskazanych ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że analiza ofert złożonych przez wskazanych powyżej
wykonawców wykazała, iż obaj wykonawcy w złożonym kosztorysie odmiennie od zapisów
SWZ oraz udzielonych odpowiedzi zaoferowal
i realizację zamówienia.
Poinformował, że o stwierdzonych naruszeniach Odwołujący poinformował
zamawiającego pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. oraz kolejnym pismem z dnia 17 stycznia
2022 r.
Zarzucił, że Odwołujący wykazał, iż w ofertach wskazanych wykonawców występują
niezgodności oferty ze specyfikacją.
Wskazał za powyższym pismem skierowanym do Zamawiającego jako przykładowe
błędy w powyższej ofercie Zakładu Remontowo-Budowlany R. O. w następującym zakresie:
1.
W kosztorysie budowlanym w ro
zdziale 2.5 Ślusarka i stolarka zewnętrzna
poz. 152, poz. 153, poz. 154 policzyła okna PCV (potwierdzenie w nakładach materiałów:
OKNO PCV 01, OKNO PCV 02 oraz OKNO PCV O3). W odpowiedziach na pytania nr. 1
udostępnionych przez Zamawiającego w dn. 02.11.2021r. w pytaniu 1, Zamawiający nie
dopuścił zamiany stolarki z Aluminium na PCV, wobec czego należało w tych pozycjach
wycenić stolarkę aluminiową. Wyjaśnienia Zamawiającego stanowią integralną część
specyfikacji i są wiążące przy składaniu ofert i zostały udostępnione na stronie internetowej
zgodnie z dyspozycją art. 286 ust 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie
weryfikując swojego kosztorysu w oparciu o udostępnione wyjaśnienia nie spełnia warunków
SWZ postępowania. Ponadto sama cena Wykonawcy świadczy o przyjęciu do oferty stolarki
PCV (np. w pozycji 152 Okno PCV 01
– 1001,16 zł/kpl., porównawczo PESAM – 3893,37
zł/kpl., firma WOLF Technoprojekt – 4150 zł/kpl.).
2.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.13 – Pisuary
pojedync
ze dopływ główny z zaworem ciśnieniowym, syfonem do pisuaru oraz dopływem
poziomy
m dla niepełnosprawnych Wykonawca policzył montaż pisuarów pojedynczych z
zaworem spłukującym bez funkcji dla niepełnosprawnych, co nie spełnia warunków SWZ
postępowania. Ponadto Wykonawca w materiale również przyjmuje zwykłe pisuary
porcelanowe, bez funkcji dla niepełnosprawnych.
3.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.11 –
Umywalka pojedyncza porcelanowa 52 cm z otworem, półpostumentem z syfonem
Wykonawcz
a zmienił opis z udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru na montaż
umywalek pojedynczych porcelanowych
z syfonem gruszkowym, nie wskazując wielkości
umywalki co jest niegodne z warunkami SWZ postępowania.
4.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Roboty mon
tażowe poz. 1.2.12 zmienił
opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem robót.
5.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa – Instalacja Wody
Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca Zakład Remontowo-
Budowlany R. O.
w materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i
niez
godne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm.
6.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wodociągowa – Instalacja Wody
Zim
nej w pozycjach 2.1.23 Wykonawca w materiale przyjął otulinę rur gr. 9 mm, co jest
niezgodnie z opisem i nie
zgodne z wymogami Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr.
20 mm.
7.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja Wody zimnej poz. 2.2.25, 2.2.26,
2.2.27, 2.2.28 zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego
przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory są kulowe.
8.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.10 oraz
1.2.11 Wy
konawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m oraz 35 mm,
natomiast
Zamawiający wymagał izolacji 25 mm na rury odpowiednio 15mm oraz 20 mm,
wobec czego przyjęte pozycje przez Wykonawcę są niezgodne z SWZ.
9.
W kosztorysie sanitarnym w dziale
Instalacja wody ciepłej poz. 2.2.15 oraz
2.2.16 Wykonawca zmienił opis pozycji i jest niezgodny z udostępnionym przez
Zamawiającego przedmiarem robót. Ponadto Wykonawca nie wskazuje, że przyjęte zawory
są kątowe i kulowe.
10.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Instalacja wody cyrkulacyjnej poz. 2.3.11
Wykonawca przyjął izolację grubości 20 mm na rurę o średnicy 22m, natomiast Zamawiający
wymagał izolacji 25 mm na rurę gr. 15mm, wobec czego przyjęta izolacja przez Wykonawcę
jest niezgodna z SWZ.
11.
W kosztorysie sanitarnym w dziale Izolacje poz. 3.2.1 oraz 3.2.2 Wykonawca
przyjął izolację grubości 9 mm oraz 20 mm na rurę o średnicy 18mm oraz 28 mm, natomiast
Zamawiający wymagał izolacji 13 mm na rurę gr. 16mm oraz 28mm, wobec czego przyjęta
izolacja przez Wykonawc
ę jest niezgodna z SWZ.
12.
W kosztorysie przyłącza wodociągowe w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.8,
1.2.9 Wyk
onawca przyjął oznakowanie trasy gazociągu, natomiast Zamawiający wymagał
oznakowanie wodociągu, co jest niezgodne z SWZ.
13.
W kosztorysie przyłącza wodociągowe firma Zakład Remontowo- Budowlany
R. O.
w dziale Roboty montażowe poz. 1.2.19 – 1.2.28, poz. 1.2.31 Wykonawca zmienił opis
odpowiednich elementów (również w zestawieniach materiałowych) co jest niezgodne z
SWZ.
Wskazał również na niezgodności z wymaganiami Zamawiającego w ofercie Firmy
WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Trzebownisko 22, 36-001 Trzebownisko:
1.
W kosztorysie budowlanym w rozdziale 2.3 Komin i przewody wentylacyjne
przyjęła pozycje 92,93,94 jako uproszczone, bez podstaw katalogu nakładów rzeczowych
wymaganych przez Zamawiającego. Wobec tego Wykonawca nie przedstawił kalkulacji
szczegółowej oraz podstaw wyceny w tych pozycjach co nie spełnia warunków SWZ
postępowania. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymaga kosztorysu ofertowego
sporządzonego metodą szczegółową, a nie uproszczoną.
2.
W kosztorysie elektrycznym w ro
zdziale 1.6 Montaż agregatu prądotwórczego
w pozycjach 96, 97, 98, 99, 100 nie uwzględniła kosztów wykopów, podkładów, zbrojenia,
betonowania oraz o
grodzenia. Pozycje te nie zostały wycenione przez Wykonawcę – we
wszystkich brak podstaw katalogu nakładu rzeczowych oraz kwot – wszędzie zera. Wobec
czego oferta Wykonawcy jest niekompletna i nie spełnia warunków SWZ postępowania.
3.
W kosztorysie sanitarny
m w dziale Instalacja Wodociągowa – Instalacja Wody
Zimnej w pozycjach 2.1.19,2.1.20, 2.1.21, 2.1.22 Wykonawca WOLF Technoprojekt w
materiale przyjął otulinę rur gr. 6 mm, co jest niezgodnie z opisem i niezgodne z wymogami
Zamawiającego, który wymagał otuliny rur gr. 13 mm.
Ponadto, zauważył, że w przypadku powyższych zmian Zamawiający w
odpowiedziach na pyta
nia z dn. 02.11.2021r. pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18 nie
dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót, a Wykonawca Zakład
Remontowo-Budowlany R. O. oraz Wykonawca WOLF Technoprojekt Sp. z o.o. Sp. K.
wprowadzając zmiany nie spełniają wymagań SWZ postępowania i powinny podlegać
odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego - skala zmian, wprowadzonych bezprawnie jest bardzo duża,
stąd przedstawione błędy i niezgodności w ofertach obu wykonawców są to zmiany
powodu
jące istotną niezgodność oferty z treścią SWZ. Powołał się w tym zakresie na dowód
z oferty Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska oraz Wolf
Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko).
W
edług Odwołującego - w ustalonym stanie faktycznym złożone obie oferty są w
zakresie wskazanym w kosztorysach niezgodne
z przekazanym przez Zamawiającego
przedmiarem robót oraz warunkami zamówienia. Stwierdzone niezgodności w kosztorysie
ofertowym Wykonawców przede wszystkim polegają na istotnej zmianie opisu
poszczególnych pozycji przedmiarowych, definiujących zakres robót do wykonania, ich
sposób i technologię, jak również mających bezpośredni wpływ na wycenę tych robót.
W
przekonaniu Odwołującego - wykonawca jest zobowiązany do wykazania należytej
staranności i przygotowania oferty w oparciu o zmodyfikowany przez zamawiającego
przedmiar robót. Istotnym elementem jakiego nie można pominąć to fakt, iż jest to podmiot
prowadzący działalność gospodarczą, a więc cechuje go profesjonalizm w zakresie
podejmowanych czynności w tym składania ofert.
Argumentował, że kosztorys ofertowy przygotowany przez wykonawcę na podstawie
aktua
lnej wersji przedmiaru robót ma istotne znaczenie do ustalenia zadeklarowanego
zakresu
prac. Kosztorys ofertowy stanowi treść oferty zawierającą zakres oferowanego
przedmiotu zamówienia, sposób jego realizacji oraz cenę. Dokument ten musi zatem
prezentować przedmiot zamówienia, zgodny z wymaganiami zamawiającego. Szczególną
rolę kosztorys ofertowy, sporządzony na podstawie aktualnych przedmiarów, posiada w
przypadku przyjętego przez Zamawiającego rozliczenia kosztorysowego prac.
Zaznaczył przy tym, że w SWZ Zamawiający wskazał w sposób jednoznaczny, jak
Wykonawcy powinni sporządzić kosztorys ofertowy, który zostanie dołączony do oferty, a w
szczególności, Zamawiający wskazał, że wykonawca opracuje kosztorys ofertowy i wyceni
roboty według opisów pozycji w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej, zaś w
odpowiedziach na pytania z dnia 02 listopada 2021r. (
pytanie i odpowiedź numer 17 oraz 18)
nie dopuścił wprowadzania zmian i edytowania przedmiarów robót.
Dalej, wywodził, że zgodnie z wymogami SWZ Wykonawca był zobowiązany
przygotować kosztorys ofertowy zgodnie z poszczególnymi pozycjami przedmiarowymi,
określającymi cały przedmiot zamówienia, jak również sposób i technologię wykonania
poszczególnych elementów robót. Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest złożenie oferty potwierdzającej realizację pełnego zakresu zamówienia, w
sposób wymagany przez zamawiającego, za określoną cenę. Jeżeli zamawiający wymagał w
SWZ, aby kosztorysy ofertowe zostały sporządzone zgodnie z przekazanym przedmiarem
robót, to kosztorys ofertowy złożony wraz z ofertą powinien ten wymóg spełniać.
Zdaniem Odwołującego - wymienione wyżej błędy w ofertach wskazanych
Wykonawców nie można w żadnym stopniu zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej
bądź innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, gdyż zmiany wprowadzone na tej podstawie
przez Zamawiającego byłyby istotne. Istotność zmian polega na tym, iż Wykonawca
zaoferował inne rozwiązania i materiały, niż oczekiwał Zamawiający, które spełniają inne
funkcje, posiadają inne parametry i zastosowanie, niż te wynikające z przedmiaru robót i
dokumentacji projektowej. Z drugiej strony, istotność zmian przejawia się w tym, iż
zaproponowane inne materiały i rozwiązania, niż te, których wymagał i oczekiwał
Zamawiający, są dużo tańszymi rozwiązaniami. Zatem, gdyby Wykonawca zaoferował te
rozwiązania, których oczekuje Zamawiający, jego oferta z pewnością nie byłaby ofertą z
najniższą ceną.
Wskazał, że żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu kosztorys
ofertowy stanowi merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział określonego
rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem wykonania i
rozliczenia zamówienia, dla których istotny jest właśnie kosztorys – rozliczenie
kosztorysowe.
Przekonywał, że jeżeli więc wykonawca w odmienny sposób opisuje zakres
oferowanej realizacji poszczególnych pozycji, nie może być to traktowane jako omyłka.
Przedstawił swoje stanowisko odnośnie oczywistej omyłki pisarskiej jako omyłki
widocznej, niezamierzonej
niedokładności, błędu pisarskiego lub innej podobnej usterki w
tekście.
Według Odwołującego - poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.
Oczywistość omyłki pisarskiej jak wynika z powyższego ma być jasna, jednoznaczna
oraz co jest ważne nie może być stwierdzona na podstawie wyjaśnień, ponieważ w takiej
sytuacji traci wymaganą cechę oczywistości. Zamawiający natomiast uznał za oczywistą
pisarską omyłkę i dokonał zmian w pozycjach kosztorysu nr: 381, 383, 385, 389, 397 (tu
wprowadzają poprawkę zapisał: zmiana średnicy na 50mm), 480 na podstawie wyjaśnień
jakie otrzymał od Wykonawcy. Ustalenie zakresu poprzez otrzymane wyjaśnienia skutkują
odpadnięciem cechy oczywistości.
Z
arzucił, że Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty nie
dokonując odrzucenia ofert wskazanych wykonawców z powodu niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
polega
jącej na niezgodności zobowiązania z warunkami zamówienia, które wykonawca
wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania,
które zamawiający opisał w specyfikacji warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje.
Przekonywał, że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z treścią
warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją
niemających istotnego charakteru. Zastosowanie przepisów związanych z poprawieniem
omyłek ma miejsce w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej
niezgodności z treścią warunków zamówienia, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty.
Reasumując powyższe, stwierdził, iż niezgodność oferty z warunkami zamówienia w
rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych, który ma na
celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia elementów. Jeżeli kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym
wykonawca robót budowlanych wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót
budowlanych, to niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru
robót budowlanych zawartego w specyfikacji warunków zamówienia stanowi niezgodność
treści oferty z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wskazał, że istotne w przedmiotem sprawie jest, iż Zamawiający widząc różnicę
między ofertami wskazanych wykonawców a treścią SWZ nie uznał, iż są to niezgodności z
warunkami zamówienia.
Po
dniósł również, że ponieważ złożony wraz z formularzem ofertowym kosztorys
ofertowy jest dokumentem, za pomocą którego wykonawca akceptuje wielkość lub zakres
przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, to niezgodność treści kosztorysu
ofertowego z treścią przedmiaru robót budowlanych lub projektu budowlanego stanowiących
treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji warunków zamówienia, stanowi
niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Wskazanie w specyfikacji war
unków zamówienia, że wykonawca wraz z formularzem
oferty składa wyceniony kosztorys robót budowlanych, który stanowi integralną część treści
oferty oznacza
– w ocenie Odwołującego, że sposób wyceny przedmiaru robót budowlanych
stanowi ustalony przez zamawi
ającego sposób obliczenia ceny i w oparciu o niego należy
dokonać oceny zgodności przedłożonego kosztorysu z przedmiarem i dokumentacją
udostępnioną przez Zamawiającego.
Według Odwołującego - żądany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu
kosztory
s ofertowy stanowił merytoryczną treść oferty bowiem Zamawiający przewidział
określonego rodzaju rozwiązania w przedmiotowym postępowaniu związane ze sposobem
wykonania i rozliczenia zamówienia, dla których istotne jest właśnie kosztorys.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybranie
oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SWZ
Odwołujący wyraził pogląd, że nieuprawnione było nieodrzucenie ofert wykonawców
a)
Zakład Remontowo-Budowlany R. O. ul. Szkolna 55, 36 - 147 Niwiska,
b)
Wolf Technoprojekt Sp. z o. o. Sp. K. Trzebownisko 22, 36
– 001
Trzebownisko
, co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Od
wołującego - Zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert wskazanych
wykonawców spowodował, iż wybrana oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Tego typu
działanie narusza ogólne i obowiązujące regulacje ustawy Pzp.
Po pierwsze Zamawiający ma obowiązek a nie uprawnienie do starannego i
należytego badania treści oferty. Badanie to winno opierać się na treści całego oświadczenia
woli, niezmienności złożonej oferty, braku możliwości negocjowania jej treści i wprowadzania
zmian do niej, poza oczywistymi omyłkami. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego było
wezwanie Wykonawcy i żądanie przekazania określonych wymaganych informacji co do
treści złożonej oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp. tj.
obowiązku równego traktowania wykonawców, przez różne potraktowanie ofert i ocenę ofert
według tych samych zasad podniósł, że działania Zamawiającego zmierzające do wyboru
określonego być może preferowanego przez zamawiającego wykonawcę powoduje
naruszenie podstawowych zasad P
zp, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania
wykonawców.
Zauwa
żył, że w innym przypadku – dotyczy to oferty złożonej przez Zakład
Remontowo Budowlany „ANDPOL” A. D. Sójkowa 45b, 37 – 430 Jeżowe - Zamawiający
odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie przesłanki niezgodności oferty z warunkami
zamówienia, pomijając ten aspekt we wskazanych we wcześniejszych punktach odwołania
ofertach.
Ostatecznie
, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 307 ust. 1 i 252
ustawy P
zp poprzez wezwanie wykonawcy do przedłużenie okresu związania ofertą po
upływie okresu związania ofertą i niewezwanie wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą do
wyrażenia zgody na wybór jego oferty.
Z
wrócił uwagę, że Zamawiający zobowiązany jest do pamiętania, iż maksymalny
termin związania ofertą to 30 dni od dnia, w którym upływa termin składania ofert.
Analogicznie jak w przyp
adku postępowań, których wartość przekracza progi unijne,
zamawiający uprawniony jest do zwrócenia się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni
w sytuacji, w której przed upływem terminu związania ofertą nie dokonano wyboru
najkorzystniejszej oferty. Przedłużenie terminu związania ofertą, następuje po złożeniu przez
wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą.
Zaznaczył, że w prowadzonym postępowaniu okres związania ofertą upłynął w
grudniu 2021 roku, zaś Zamawiający dopiero w styczniu 2022 roku wystąpił o przedłużenie
okresu związania ofertą, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Między
okresem związania ofertą a wezwaniem wystąpił okres, w którym żaden z wykonawców nie
był związany ofertą. Co oznacza, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania do przedłużenia okresu związania ofertą, zaś
był zobowiązany do wezwania do złożenia oświadczenia o zgodzie na wybór oferty po
upływie okresu związania ofertą.
Według Odwołującego - oświadczenie o wyrażeniu zgody na wybór oferty po okresie
związania ofertą jest przejawem poczucia wykonawcy związania złożoną przezeń ofertą.
Je
go złożenie nie wiąże się jednak z obowiązkiem wniesienia nowego wadium lub złożenia
oświadczenia o przedłużeniu jego obowiązywania.
Wskaza
ł przy tym, iż ustawodawca reguluje obowiązek wystąpienia o wyrażenie
takiej zgody. Niewywiązanie się Zamawiającego z przedmiotowego obowiązku należy uznać
– zdaniem Odwołującego - za wadę prowadzonego postępowania.
Zdaniem Odwołującego - za niezgodne z przepisami Pzp należy uznać wezwanie
Zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia wadium po upływie
okresu związania ofertą i wadium, zaś całkowite pominięcie wezwanie do wyrażenia zgody
na wybór po okresie związania ofertą.
W dniu 11 lutego 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany R. O., ul. Szkolna 55,
36 - 147 Niwiska
, zwany dalej Przystępującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o tre
ść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ,
w tym załączników do niej w postaci przedmiarów, oferty
Przystępującego i wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36 –
001 Trzebownisko wraz
załączonymi do nich kosztorysami szczegółowymi, wyjaśnień
Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba
postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony,
zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1
ustawy Pzp.
Przy czym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 252 i
art.307 ust. 1 ustawy Pzp, jednak
powyższe naruszenia przepisów ustawy nie miały i mogły
mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia z powodu złożenia
w dniu 28 stycznia 2022 r. p
rzed upływem terminu związania ofertą oświadczenia przez
Przystępującego o dalszym wydłużeniu terminu związania ofertą do 1 marca 2022 r.
(wcześniej Zamawiający otrzymał od Przystępującego oświadczenie o przedłużeniu terminu
ważności oferty i ważności wadium do dnia 30 stycznia 2022 r.).
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.
226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu
niezgodności treści oferty Przystępującego i
wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k., Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko z
warunkami zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w pkt 1 lit. a rozdziału IV SWZ Zamawiający
wprowadził dyrektywę dotyczącą przedmiotu zamówienia postanawiając, że szczegółowo
zakres robót budowlanych opisany został w dokumentacji projektowej, przedmiarach,
Specyfikacjach Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 9 do SWZ).
Jednocześnie Zamawiający w pkt 3 rozdziału XII SWZ - zawarcie umowy postanowił,
że integralną częścią podpisywanej umowy będzie złożona oferta, kosztorys i wskazane tam
deklaracje i oświadczenia/ informacje.
W rozdziale XIV SWZ Zamawiający wskazał załączniki, które stanowią integralną
część SWZ i wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym załącznik nr 9
-
Dokumentacja projektowa, Przedmiary robót, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że Zamawiający rozdziale VI pkt 5.1.4 SWZ przewidział, że
ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z
ofertą Wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy sporządzony metodą
szczegółową w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18.05.2004
r.
w sprawie określenie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (kosztorys będzie służył do
ustalania/porównania cen jednostkowych celem rozliczenia robót lub ew. dokonywania
innych zmian w umowie, które skutkują zmianą wartości zamówienia. Aby nie doszło do
manipulacji cen jednostkowych na późniejszym etapie Zamawiający wymagał złożenia
kosztorysu na etapie składania ofert. Za wyjątkiem ew. odstępstw przewidzianych umową
ceny jednostkowe są niezmienne.
Okoliczność wymogu pokrywania się treści przygotowanych przez Zamawiającego
przedmiarów z treścią składanych przez wykonawców kosztorysów szczegółowych została
na rozprawie potwierdzona zarówno przez strony, jak przez Przystępującego.
Mając powyższe na uwadze, nie mogło budzić wątpliwości Izby, że wykonawcy byli
zobowiązani do takiego sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego, który w swojej
treści miał korespondować z przedmiarami.
Na podstawie powyższego materiału dokumentacyjnego Izba uznała, że Odwołujący
nie dowiódł w sposób nie budzący wątpliwości, że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia.
Przede wszystkim już w samym odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie ogólnie na
poszczególne oświadczenia zawarte w pozycjach kosztorysów ofertowych wykonawców,
których oferty zakwestionował, nie zestawiając ich z konkretną treścią przedmiarów
zawartych w SWZ
( nie powołał w ogóle porównawczo ich treści).
Zdaniem Izby
– Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej precyzyjnej
motywacji
uzasadniającej występujące kolizje pomiędzy treścią przedmiarów a
szczegółowymi kosztorysami. O uznaniowym i dowolnym podejściu Odwołującego co do
oceny spełniania przez ofertę Przystępującego warunków zamówienia świadczy chociażby
użyte przez niego w odwołaniu sformułowanie o „przykładowych błędach w ofercie”.
Odr
zucenie oferty wykonawcy z powodu występowania kolizji treści oferty z
warunkami zamówienia wymaga od Zamawiającego szczegółowego badania wyrażonego
przez wykonawcę oświadczenia woli.
Nie jest zatem wystarczające przypuszczenie czy domniemanie Zamawiającego, że
oferta danego wykonawcy jest sprzeczna z danym
warunkiem zamówienia, lecz konieczne
jest uzyskanie przez Zamawiającego potwierdzenia, że zaoferowany przedmiot zamówienia
nie będzie odpowiadał jego oczekiwaniom wyraźnie wyartykułowanym w treści SWZ.
W szczególności rozpoczynając od pkt 1 wskazywanych przez Odwołującego
zarzutów odwołania należało zauważyć, że pominął on okoliczność, że Przystępujący w
kosztory
sie budowlanym pod pozycjami od 152 do 154 zamieścił informację o oknach
aluminiowych
w części dotyczącej materiałów.
Wobec tego trudno jest zarzucać Przystępującemu, że ten zaoferował przedmiot
zamówienia nieopisany w SWZ ( w przedmiarze).
Izba stwierdziła przy tym, że pod powyższymi pozycjami Przystępujący wpisał
również okna PCV, co stworzyło jedynie wątpliwość, co do treści złożonego przez
Przystępującego oświadczenia woli.
W ocenie Izby -
powyższa wewnętrzna sprzeczność wynikająca z braku modyfikacji
formularza przedmiarowego przez Zamawiającego (pierwotna treść SWZ przewidywała okna
PCV)
została przez Przystępującego wyjaśniona w trybie przepisu art.223 ust.1 zd.1 ustawy
Pz
p, z czego wynika, że aktualna jest treść odnosząca się do okien aluminiowych.
Nie można więc przypisywać Przystępującemu woli, która nie została przez niego w
sposób jednoznaczny wyrażona, to jest woli zaproponowania okien PCV, zamiast
wymaganych okien aluminiowych.
Jeżeli chodzi o pkt 2 zarzutów odwołania dotyczącego robót montażowych z pozycji
1.2.13 kosztorysu sanitarnego
należy wskazać, że jest w niej mowa o pisuarze z dopływem
poziomym dla niepełnosprawnych, co odpowiada warunkowi przewidzianemu w
przedmiarze.
W odniesieniu do pkt 3 i 4 zarzutów odwołania Odwołujący w ogóle nie wskazał
konkretnych pozycji przedmiarowych i nie uzasadnił na czym polegała sprzeczność
zadeklarowanych pozycji kosztorysowych z odpowiednimi pozycjami przedmiaru.
W zakr
esie odnoszącym się do wymiarów otuliny odpowiednio 13 mm (poz. 2.1.19 –
2.1.22)
– pkt 5 zarzutu i 20 mm (poz. 2.1.23) – pkt 6 zarzutu, Izba stwierdziła, że wymiary
t
akie zostały zadeklarowane przez Przystępującego w kosztorysie szczegółowym. Podobną
ocen
ę Izba wyraziła w stosunku do izolacji o wymiarach odpowiednio 25 mm (poz. 2.1.10) i
20 mm (poz. 2.1.11)
– pkt 8 zarzutu. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do
pkt 11 i 12
zarzutów dotyczących izolacji.
Odnośnie pkt 7 zarzutu odwołania Odwołujący nie wykazał na czym polegała zmiana
opisu pozycji, a także z czego wynikał obowiązek wpisania informacji o zaworze kulowym.
Idąc tokiem rozumowania Odwołującego wykonawcy powinni w kosztorysie zapisywać
również informacje o materiale danego zaworu, a także dane konstrukcyjne, co jest – według
zapatrywania Izby
– absurdalne. Podobne refleksje Izba przyjęła przy ocenie pkt 9 zarzutu
odwołania.
Jeżeli chodzi o pkt 12 i 13 zarzutów odwołania to – zdaniem Izby – Odwołujący nie
wykazał na czym polegała niezgodność oferty z warunkami zamówienia, a także na czym
polegała „zmiana opisu odpowiednich elementów”.
Za niepotwierdzone Izba uznała również trzy zarzuty dotyczące oferty drugiego
wykonawcy Wolf Technoprojekt sp. z o. o. sp. k. Trzebownisko 22, 36
– 001 Trzebownisko z
tego powodu, że Odwołujący w ogóle nie przytoczył treści warunku SWZ, która mogłaby
stanowić punkt wyjścia do oceny spełniania bądź nie spełniania warunków zamówienia.
W przekonaniu Izby -
przedstawienie w odwołaniu przez Odwołującego obszernego
wywodu prawnego nie może w żaden sposób zastąpić jego obowiązku (onus probandi)
wynikającego z art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący był zobowiązany w sposób jednoznaczny udowodnić występowanie
okoliczności sprzeczności treści oferty z konkretną treścią warunku zamówienia, czego – w
opinii Izby - nie uczyni
ł.
Zdaniem Izby
– wyjaśnienia Przystępującego z dnia 7 lutego 2022 r. usunęły wszelkie
wątpliwości co do zakresu wykonanych robót budowlanych, a zatem należało przyjąć, że
Zamawiajacy nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego
na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Konsekwencją powyższej oceny prawnej przedmiotowej sprawy jest uznanie Izby, że
Zamawiający nie naruszył przepisów art.16 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
– o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równości czy
przejrzystości przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można
byłoby mówić jedynie w przypadku, gdyby przewidział on jednolity i jednobrzmiący formularz
kosztorysu ofertowego, zawierający elementy przedmiotowo istotne, a dany wykonawca
zaoferowałby wykonanie robót budowlanych w inny sposób niż przewidywała to treść tego
kosztorysu i jego oferta
nie zostałaby odrzucona.
W ocenie Izby
– złożone przez wykonawców kosztorysy odpowiadały treści
przedmiarów i zawierały wszystkie essetialia negotii umożliwiające zawarcie ważnej umowy.
Ostatecznie, czynność Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty – według
Izby -
została dokonana na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia, a zatem w granicach przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
