rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 311/22
KIO 311/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez E. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych,
Piekary 363, 32-060 Liszki
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja
S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków
przy udziale
Zarmen Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez E. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych,
Piekary 363, 32-060 Liszki
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja
S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków
przy udziale
Zarmen Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen Sp. z o.o.
do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie udziału
produktów pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ;
- zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Zarmen Sp. z o.o.
do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z warunkami zamówienia dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ,
i nakazuje zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Zarmen
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie
art. 128 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża E. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych w części 3/5, TAURON Dystrybucja S.A. w
części 1/5 oraz Zarmen Sp. z o.o. w części 1/5 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez E. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TAURON Dystrybucja S.A. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od TAURON Dystrybucja S.A. na rzecz E. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych kwotę 840 zł 00 gr
(słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy),
3.3.
zasądza od Zarmen Sp. z o.o. na rzecz E. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą
E.
B.
Producent
Rozdzielnic
Elektrycznych
kwotę
440 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 311/22
U z a s a d n i e n i e
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa wyłączników SN dla TAURON Dystrybucja S.A.”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13
sierpnia 2021
r. pod pozycją 2021/S 156-414584.
W dniu 7 lutego 2022 r. wykonawca E. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w Zadaniu nr 1 ww. postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 393 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ZARMEN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zarmen”), mimo iż oferta nie spełnia przewidzianego w warunkach zamówienia wymagania,
aby udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw
z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub
państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
był równy lub przekraczał 50%, mimo iż wymóg taki został przewidziany w ogłoszeniu o
zamówieniu,
a także w warunkach zamówienia (SWZ, Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8),
ewentualnie: w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zarmen -
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen do wyjaśnienia treści
złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych w zakresie udziału produktów
pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt
3.7.2.8 SWZ;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Zarmen, mimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności §3
ust. 5 pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ, który zgodnie z pkt 2.1.2 zawiera Szczegółowy Opis
Przedmiotu Z
amówienia, w zakresie, w jakim wykonawca zobowiązuje się w okresie
realizacji zamówienia do dokonywania bieżących dostaw urządzeń fabrycznie nowych,
wolnych od wad fizycznych i prawnych, nie starszych niż 6 miesięcy, podczas gdy nie jest
możliwa
zgodna
z tymi warunkami dostawa urządzeń wskazanych w ofercie Zarmen;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 387 §1 oraz w zw. z art. 58 §1 Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zarmen jako nieważnej na podstawie
przepisów ustawy - Kodeks cywilny ze względu na brak możliwości realizacji przez Zarmen
świadczenia objętego umową w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z warunkami
zamówienia i treścią oferty;
4.
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych
zgodnie z warunkami zamówienia dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt
3.1.1.4 SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Zarmen jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr
1;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty złożonej przez Zarmen;
ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia żądania odrzucenia oferty Zarmen:
-
wezwania Zarmen do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania wymagania
dotyczącego udziału produktów pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ;
-
wezwania Zarmen do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów
podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ.
Odwołujący podał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji VI.3), Zamawiający
przewidział, iż: „Wymaga się, aby udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy
dyrektywy 20141251UE, był równy łub przekraczał 50%.” Takie samo wymaganie zostało
zawarte w Rozdz. 3 pkt 3.7.2.8 SWZ.
Odwołujący zaznaczył, że ww. wymaganie, którego
określenie w ramach zamówień sektorowych zostało wprost przewidziane w art. 393 ust. 1
pkt 4 ustawy
Pzp, stanowi jeden z wymaganych elementów warunków zamówienia, którego
niespełnienie jest podstawą dla odrzucenia oferty.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 60 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny
kodeks celny (Dz.Urz.UE.L Nr 269, str. 1) (dalej: „Rozporządzenie Rady”) towarami
pochodzącymi z danego kraju są towary całkowicie uzyskane w tym kraju. Natomiast towar,
w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący
z kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub
przetworzeniu, k
tóre spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap
wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.
Wydane na podstawie delegacji zawartej w Rozporządzeniu Rady, Rozporządzenie
delegowane Komisji (UE) nr 2015/2446 z dnia 28
lipca 2015 r. uzupełniające rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 w odniesieniu do szczegółowych zasad
dotyczących niektórych przepisów unijnego kodeksu celnego (Dz.Urz.UE.L Nr 343, str. 1)
określa natomiast m.in.:
a.
w pkt (21)
motywów: „Aby zapobiec manipulacji pochodzeniem przywożonych
towarów w celu uniknięcia zastosowania środków polityki handlowej, w niektórych
przypadkach należy uznać ostatnie istotne przetwarzanie lub obróbkę za nieuzasadnione
ekonomicznie.
”
b.
w pkt (22)
motywów: „Należy ustanowić reguły pochodzenia mające zastosowanie
w związku z definicją pojęcia "produktów pochodzących" oraz w związku z kumulacją
w ramach unijnego ogólnego systemu preferencji taryfowych (GSP), jak i preferencyjnymi
środkami taryfowymi przyjętymi jednostronnie przez Unię w odniesieniu do niektórych
państw lub terytoriów, aby zapewnić przyznawanie preferencji wyłącznie produktom
rzeczywiście pochodzącym z krajów korzystających z GSP oraz, odpowiednio, z tych krajów
lub terytoriów i w związku z tym, aby korzystali z nich przewidywani odbiorcy.”
c.
w Artykule 33:
„Wszelkie operacje obróbki lub przetwarzania przeprowadzone w
innym państwie lub na innym terytorium uznaje się za ekonomicznie nieuzasadnione, jeżeli
na podstawie dostępnych faktów ustalono, że celem tych operacji było uniknięcie
zastosowania środków, o których mowa w art. 59 kodeksu.
W przypadku towarów objętych załącznikiem 22-01 do tych towarów zastosowanie mają
działowe reguły rezydualne.
W przypadku towarów nieobjętych załącznikiem 22-01, gdy ostatnią obróbkę lub
przetworzenie uznaje się za nieuzasadnione ekonomicznie, towary uznaje się za poddane
ostatniej istotnej ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu skutkującymi
wytworzeniem nowego produktu lub stanowiącymi istotny etap wytwarzania w państwie lub
na terytorium, z którego pochodzi większa część materiałów. W przypadku gdy produkt
końcowy ma być sklasyfikowany w działach 1-29 lub 31-40 Systemu Zharmonizowanego,
większą część materiałów określa się na podstawie masy tych materiałów. W przypadku gdy
produkt końcowy ma być sklasyfikowany w działach 30 lub 41-97 Systemu
Zharmonizowanego, większą część materiałów określa się na podstawie wartości tych
materiałów. ”
d.
w Artykule 34: „Następujących operacji nie uznaje się za istotne ekonomicznie
uzasadnione przetworzenie lub obróbkę do celów nadania pochodzenia:
a)
operacje mające na celu zachowanie produktów w dobrym stanie podczas
transportu i składowania (wietrzenie, rozkładanie, suszenie, usuwanie uszkodzonych części
i podobne czynności) lub operacje ułatwiające przesyłkę lub transport;
b)
proste czynności polegające na usuwaniu kurzu, przesiewaniu lub sortowaniu,
segregowaniu, dobieraniu, myciu, rozcinaniu;
c)
zmiany opakowania oraz rozdzielanie i łączenie przesyłek, proste
umieszczanie w butelkach, puszkach, butlach, workach, pudełkach, skrzynkach,
umieszczanie
na kartonach lub deskach oraz wszelkie inne proste operacje związane z
pakowaniem;
d)
dobieranie towarów w zestawy lub komplety lub przygotowywanie do
sprzedaży;
e)
umieszczanie znaków, etykiet lub innych podobnych wyróżniających
oznakowań na towarach lub na ich opakowaniach;
f)
prosty montaż części produktu dla otrzymania kompletnego wyrobu;
g)
demontaż bądź zmiana zastosowania;
h)
połączenie dwóch lub więcej operacji wymienionych w lit. a)-g).
e.
Artyk
uł 35 ust. 1: „Akcesoria, części zamienne lub narzędzia, które dostarczane są
z którymkolwiek z towarów wymienionych w sekcjach XVI, XVII i XVIII Nomenklatury scalonej
i które są częścią ich standardowego wyposażenia, uznaje się za posiadające to samo
pochodzenie co te towary.
”.
Odwołujący stwierdził, że powyższe normy i dalsza odnosząca się do nich legislacja
oraz interpretacja w orzecznictwie unijnym i krajowym
wskazują, że dla zgodnego z
ustawową siatką pojęciową określenia pochodzenia produktów nie jest istotny kraj, w którym
siedzibę ma producent czy też w którym podlegają one certyfikacji lub ostatnim czynnościom
przed wprowadzeniem do obrotu. Kluczowe jest
ustalenie kraju, w którym takie produkty i
składające się na nie materiały są wytwarzane lub też podlegają ostatniemu istotnemu
przetworzeniu lub obróbce. Dotyczyć to może oceny ilościowej lub wartościowej
komponentów składających się na gotowy produkt, jak również oceny jakościowego
znaczenia - z punktu widzenia przeznaczenia i cech funkcjonalnych produktu. Zgodnie z
działową regułą rezydualną zawartą w Załączniku 22-01 do ww. Rozporządzenia
Delegowanego
Komisji
(UE)
nr
2015/2446,
w odniesieniu do towarów klasyfikowanych kodem 8535 (Urządzenia elektryczne do
przełączania lub zabezpieczania obwodów elektrycznych, lub do wykonywania połączeń
w obwodach elektrycznych, lub do tych obwodów (na przykład przełączniki, bezpieczniki,
odgromniki, ograniczniki napięcia, tłumiki przepięciowe, wtyki i inne złącza, skrzynki
przyłączowe), do napięć przekraczających 1 000 V), o możliwości uznania towaru za
pochodzący z kraju objętego tzw. preferencją celną decyduje podstawowa zasada CTH -
zmiana na daną pozycję z dowolnej innej pozycji (z wyjątkiem pozycji 8538; albo montaż
produktów półprzewodnikowych), zaś „Jeżeli kraju pochodzenia nie można ustalić przez
zastosowanie reguł podstawowych, krajem pochodzenia towarów jest kraj, z którego
pochodzi największa część materiałów ustalona na podstawie ich wartości.”
Odwołujący wskazał, że sposób ustalania pochodzenia towarów w oparciu o
powyższe przepisy i w rozumieniu przyjętym w ramach prawa celnego UE (które znajduje
zastosowanie w odniesieniu do pojęć użytych w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), nie
wyklucza innego
określenia „producenta” w ramach prowadzonej działalności handlowej czy
np. na potrzeby certyfikacji, gdyż o pochodzeniu nie decydują aspekty podmiotowe, ale
miejsce wytworzenia towaru lub materiałów, z których jest on wykonany.
W ocenie Odwołującego, budzi zasadne wątpliwości prawidłowość oświadczenia
wykonawcy Zarmen o udziale produktów z krajów objętych tzw. preferencją celną (czyli tych,
do których odnosi się art. 393 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp), który potwierdził w pkt 1.14
Załącznika nr 1 do SWZ, że udział ten jest równy lub przekracza 50%. Zgodnie z najlepszą
wiedzą Odwołującego, przeważający udział w ofercie Zarmen mają towary, które zgodnie
z obowiązującymi regułami należy sklasyfikować jako produkty pochodzące z Chin, a więc
spoza obszaru objętego preferencją celną, o którym mowa w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego, okoliczności na to wskazujące powinny skutkować
odrzuceniem oferty Zarmen, a co najmniej -
wzbudzić wątpliwości obligujące Zamawiającego
do wystosowania wezwania do wyjaśnień w celu ustalenia i weryfikacji prawidłowości
złożonego przez Zarmen oświadczenia w zakresie pochodzenia dostarczanych towarów.
Odwołujący zauważył, że takie wyjaśnienia byłyby podstawą do dalszej oceny i odrzucenia
oferty
w przypadku stwierdzenia, że wykonawca błędnie określił pochodzenie towarów i uznał za
możliwe potwierdzenie spełniania przedmiotowego wymagania.
Odwołujący podniósł, że w ofercie Zarmen występuje niespójność wskazująca na
niezgodność z SWZ oraz podstawę odrzucenia złożonej oferty, o której mowa wart. 393 ust.
1 pkt 4 ustawy
Pzp: w złożonym certyfikacie zgodności dla urządzeń VC-1 nr DN/541 /2021
wskazano nazwę laboratorium, które znajduje się w Chinach: EETI China National Centre for
Ouality Superyision
. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, iż przedmiotowe
urządzenie do pewnego etapu produkowane było i testowane na terytorium Chin, a dopiero
w dalszej kolejności - testy prowadziło laboratorium akredytowane przez Polskie Centrum
Akredytacji.
Odwołujący podniósł przy tym, że zarówno wyłączniki VC-1, jak i EV-1 wykazują
znaczne podobieństwo swoich cech do produktów sprzedawanych przez producentów
chińskich, również w celu dalszej odsprzedaży przez innych producentów pod własną marką
(tzw. OEM).
Odwołujący zauważył, że wystarczy porównanie w zakresie wizualnym (budowa,
wygląd zewnętrzny i wewnętrzny, układ przycisków i dźwigni, rozwiązanie w zakresie
napędu) i oferowanych parametrów, gdzie widoczne jest wyraźne podobieństwo między
urządzeniami VC-1 i EV-1 objętymi ofertą Zarmen, a produktami wytworzonymi w Chinach i
oferowanymi do nabycia przez chińskich producentów, którzy oferują swoje rozwiązania (w
tym na zasadach tzw. OEM) również na rynek Polski. Wskazuje to na to, w opinii
Odwołującego, iż w zakresie obu rodzajów wyłączników próżniowych, doszło do zakupu
towaru lub jego istotnych elementów wyprodukowanych przez inny podmiot na terenie Chin.
Dodatkowo,
zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, ani Zarmen ani JM- Tronic
czy też Elektrobudowa S.A. (na której potencjał powołuje się Zarmen) nie dysponują na
terenie Polski wyspecjalizowanym parkiem maszynowym niezbędnym dla produkcji
wyłączników próżniowych w zakresie kluczowych elementów urządzeń takich, jak silniki,
cewki czy też najważniejsza część wyłącznika - komora próżniowa, do której
wyprodukowania konieczne jest posiadania pieców próżniowych. Wskazuje to, iż urządzenia
VC-1 i EV-
1 objęte ofertą Zarmen nie mogą być w całości ani też w zasadniczej części
wytwarzane
przez producentów, pod których marką są sprzedawane, zaś faktycznym
krajem, w którym następuje wytworzenie i ostatnie istotne przetworzenie lub obróbka tych
towarów są Chiny, gdzie urządzenia te są również sprzedawane pod innymi markami
bezpośrednich wytwórców.
Jest to sposób działalności spotykany na rynku ze względu na politykę chińskich
wytwórców, którzy oferują sprzedaż gotowych produktów do dalszego przetworzenia lub
sprzedaży pod własną marką innego producenta. Jednakże, z punktu widzenia klasyfikacji
pochodzenia nie każde takie przetworzenie umożliwia uznanie produktu za pochodzący
z kraju, którego dotyczy preferencja celna. Odwołujący zaznaczył, że jakkolwiek jest to
często spotykana praktyka, to z punktu widzenia art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i wymogów
obowiązujących w tym postępowaniu, wpływa ona na ocenę udziału towarów pochodzących
z terytoriów objętych preferencją celną i w tym przypadku, gdzie wymaganie takie zostało
wprowadzone -
decyduje o dopuszczalności złożenia oferty o określonej strukturze
produktowej (stanowi przesłankę odrzucenia oferty).
Od
wołujący oświadczył, że zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego
i jego najlepszą wiedzą, objęte ofertą Zarmen wyłączniki EV-1 i VC-1 są wytwarzane
w Chinach, a ich przetworzenie w Polsce (skutkujące możliwością zmiany oznaczeń
producenckich) polega najprawdopodobniej jedynie na zmianie nazwy producenta i logo na
panelu czołowym wyłącznika oraz dodaniu konstrukcji wsporczej w formie wózka z
przewodem sterującym (o małej wartości w stosunku do wartości wyłącznika). Nie są to
działania zmieniające klasyfikację towaru, jego istotne cechy i przeznaczenie. Nie powoduje
to ani istotnego, uzasadnionego ekonomicznie przetworzenia lub obróbki w rozumieniu wyżej
cytowanych przepisów ani też dodania elementów o porównywalnie istotnej wartości czy
znaczeni
u w stosunku do konstrukcji bazowej urządzenia nabywanej od innego podmiotu.
Proces w powyższym zakresie, któremu poddawane są towary o pochodzeniu
niepreferencyjnym (sprowadzane z obszaru nieobjętego preferencją celną, której dotyczy art.
393 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp), nie powoduje w związku z tym możliwości uznania
„pochodzenia preferencyjnego” tych towarów.
Analizując części składowe urządzenia (wyłącznika) i szacunkowy podział wartości
tych części, Odwołujący stwierdził, że ich struktura przedstawia się następująco:
•
b
iegun w izolacji wraz z komora próżniową (3 szt. / na wyłącznik) - 50%
(pochodzenie: Chiny)
•
napęd z wałem głównym - 20% (pochodzenie: Chiny)
•
silnik z przekładnią -10% (pochodzenie: Chiny)
•
komplet cewek + wtyczka obwodów wtórnych - 10% (pochodzenie: Chiny)
•
pozostałe - 10% (możliwe pochodzenie preferencyjne, np. Polska).
W przekonaniu Odwołującego, z każdego punktu widzenia istotnego dla ustalenia
pochodzenia towaru, urządzenie należałoby zatem uznać za pochodzące z Chin, tj. obszaru
nieobjętego preferencją.
Odwołujący podniósł, że uznanie wyłączników EV-1 i VC-1 za niepochodzące z
krajów wymienionych w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, powoduje, iż udział takich towarów
w ofercie Zarmen nie spełnia wymaganego progu co najmniej 50%. W postępowaniu
dostarczeniu podlegają:
-
305 sztuk wyłączników (łącznie EV-1 i VC-1);
-
12 kompletów części zamiennych do urządzeń dla każdego oddziału Zamawiającego;
-
dla każdego z dostarczanych wyłączników (czyli 305 sztuk): konstrukcja wsporcza
w formie wózka + przewód sterujący.
Odwołujący stwierdził, że spośród nich, jedynie w odniesieniu do konstrukcji
wsporczej można by uznać jej pochodzenie preferencyjne, podczas gdy dla pozostałych
części składowych/towarów, ich miejscem pochodzenia (zgodnie z wyżej przedstawioną
argumentacją) są Chiny.
Odnosząc się z kolei do ceny jednostkowej netto, która w ofercie Zarmen wynosi dla
każdego wyłącznika 14 200,00 zł netto Odwołujący wskazał, że szacunkowo ponad 60% tej
kwoty to koszt wyłącznika wraz z kompletem części zamiennych. Przy czym, oprócz dostawy
towarów (wyłącznika, części zamiennych i konstrukcji wsporczej), cena ta pokryć musi
również koszty usługi gwarancyjnej i przeglądu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że również pod kątem wartościowym, wartość elementów
o pochodzeniu niepreferencyjnym stanowi pon
ad 50% wartości dostarczanych towarów.
Powyższe wskazuje, że minimalny udział wartościowy towarów określonego pochodzenia,
wymagany zgodnie z warunkami zamówienia, nie został przez Zarmen zachowany, co
w konsekwencji prowadzić powinno do odrzucenia oferty, a co najmniej - powinno podlegać
uprzedniemu zbadaniu poprzez wezwanie Zarmen do udzielenia stosownych wyjaśnień
złożonego w ofercie oświadczenia. Jest to tym bardziej zasadne, że zachowanie zgodności
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wymaga weryfikacji, czy złożone
oświadczenie zostało oparte o właściwe rozumienie przez wykonawcę kryteriów ustalania
pochodzenia towarów i czy uwzględnił on konieczność wzięcia pod uwagę np. nie tylko
ostatniego miejsca przetworzenia czy certyfikacji to
waru, ale także jego istotności czy też
pochodzenia zasadniczych komponentów produktu, zgodnie z wytycznymi wynikającymi
z przepisów unijnych.
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji budzącej wątpliwości co do rzetelności i
zgodności z SWZ złożonej oferty, to na Zarmen jako profesjonalnym wykonawcy, spoczywa
obowiązek wykazania zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia, tj. udzielenia
wyjaśnień potwierdzających, że wybrane przez Zarmen reguły ustalania pochodzenia
produktów zostały właściwie dobrane i zastosowane w odniesieniu do jego oferty.
W Rozdz. 2 pkt 2.1.2 SWZ wskazano, iż Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
został określony w Projekcie Umowy w Załączniku nr 8 do SWZ. Projekt Umowy przewiduje
z kolei
w §2 ust. 2, iż wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu Urządzenia
sukcesywnie w żądanych przez Zamawiającego ilościach na podstawie oddzielnych
zamówień składanych pisemnie lub pocztą elektroniczną. Wykonanie Przedmiotu Umowy
nastąpi w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem możliwości
przedłużenia (§2 ust. 1 Projektu Umowy). Jednocześnie, w ramach szczegółowych
obowiązków Stron w §3 ust. 5 pkt 2, wykonawca zobowiązuje się do dostawy asortymentu
fabrycznie nowego, w pełni sprawnego, wolnego od wad fizycznych i prawnych, nie
starszego niż 6 miesięcy i objętego Gwarancją określoną w 58 Umowy. Zobowiązanie
w
ykonawcy obejmuje dostawę Urządzeń nieobciążonych prawami ustanowionymi na rzecz
osób trzecich.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym wymagana jest bieżąca produkcja
i dostępność urządzeń tak, aby w chwili dostawy asortyment był zgodny z wymaganiami §3
ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy, w szczególności w zakresie dostawy urządzeń fabrycznie
nowych, nie starszych niż 6 miesięcy. Zważywszy na czas obowiązywania Umowy, może być
wymagane dostarczenie urządzeń wyprodukowanych już po zawarciu Umowy, tak aby
dotrzymać wymagania: „nie starsze niż 6 miesięcy”. Jak zauważył Odwołujący, nie jest
zatem możliwe zapewnienie sobie możliwości realizacji dostaw przez wcześniejsze
zmagazyno
wanie urządzeń lub odkupienie urządzeń już wyprodukowanych od innych
podmiotów (mają być fabrycznie nowe). Jednocześnie, składając ofertę, wykonawca
zobowiązuje się do realizacji objętego nią świadczenia, musi zatem mieć możliwość
zapewnienia realizacji za
mówienia zgodnej z warunkami zamówienia. W przeciwnym razie,
jego działanie naruszałoby nie tylko oczywisty interes Zamawiającego, ale także byłoby
działaniem naruszającym zasady uczciwej konkurencji i równości wobec pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku oferty Zarmen i oferowanych wyłączników
próżniowych VC-1, wykonawca nie może zapewnić realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, gdyż inaczej niż w przypadku normalnych warunków
prowadzenia działalności, nie jest możliwe zapewnienie bieżącej produkcji tych urządzeń, co
jest wiadome już na obecnym etapie, tj. przed udzieleniem zamówienia.
Odwołujący wskazał, że już w dokumentach uzupełnianych przez Zarmen w dniu 27
grudnia 2021 r., w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wymaganym certyfikacie dla
urządzenia VC-1, jako producenta wskazano: JM-TRONIC S.A. w restrukturyzacji. Wobec
producenta oferowanych przez Zarmen urządzeń w dniu 2 lutego 2021 r. otwarto
postępowanie sanacyjne. Aktualnie, postanowieniem Sądu z dnia 20 stycznia 2022 r.
ogłoszona została upadłość producenta JM-Tronic S.A. Zgodnie z art. 61 ustawy Prawo
upadłościowe: Z dniem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się masą upadłości,
która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. W związku z tym, realizowany przez syndyka
cel postępowania upadłościowego zmierza do zaspokojenia roszczeń wierzycieli, nie zaś do
kontynuowania przez spółkę działalności produkcyjnej, w szczególności poprzez zaciąganie
zobowiązań i realizację nowych zleceń produkcyjnych. Wobec tego, zdaniem Odwołującego,
na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i aktualnie - realizacja świadczenia objętego
ofertą Zarmen nie jest możliwa, gdyż oferowane urządzenia VC-1 produkcji JM-Tronic S.A.
nie są produkowane ze względu na upadłość producenta.
W ocenie Odwołującego, treść złożonej oferty nie odpowiada w tym zakresie
warunkom zamówienia, tj. w szczególności wymaganiom §3 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy,
gdyż oferowane urządzenia nie znajdują się w bieżącej produkcji.
Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, oprócz zaistnienia podstawy
odrzucenia ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, powodują także
nieważność oferty jako czynności prawnej, w świetle przepisów prawa cywilnego. Zgodnie z
art. 387 §1 kc: „Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”. Powoduje to, iż złożenie
oferty zmierzającej do zawarcia takiej umowy, również stanowi czynność nieważną, ze
względu na skutek przewidziany w art. 58 §1 kc.
Odwołujący stwierdził, że wybór oferty Zarmen jako najkorzystniejszej w sytuacji,
w której ogłoszono upadłość producenta oferowanych urządzeń, a zatem działalność
produkcyjna nie jest kontynuowana, jest niedopuszczalny i dodatkowo prowadzi do
zachwiania zasad uczciwej k
onkurencji poprzez wybór oferty niespełniającej warunków
zamówienia
i oferującej wykonanie świadczenia niemożliwego - bieżące dostawy przez okres co najmniej
12 miesięcy od zawarcia Umowy urządzeń nie starszych niż 6 miesięcy, które nie będą
produkowane.
Przy czym, okoliczność ta zaistniała jeszcze w toku postępowania, przed
zawarciem Umowy.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż Zarmen
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4
SWZ, t
j. warunek zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu opisanych
w tym punkcie dostaw wyłączników SN.
Jak wskazał Odwołujący, wykazując spełnianie powyższego warunku, Zarmen
powołał się na dostawę wykonaną w okresie od listopada 2018 do lutego 2019 r. przez
spółkę ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach (poz. nr 1 Wykazu dostaw),
dołączając referencję wystawioną na rzecz tej spółki. Zarmen powołał się przy tym na
oświadczenie własne złożone wraz z Wykazem dostaw, w którym informuje, że w dniu 14
listopada
2021 r. nabył zorganizowaną część przedsiębiorstwa Elektrobudowy S.A., a tym
samym może powoływać się na jej potencjał, w szczególności zdolności techniczne i
zawodowe. Do oświadczenia nie dołączono żadnych dokumentów potwierdzających, że
doszło do zawarcia umowy sprzedaży i to w zakresie relewantnym dla części
przedsiębiorstwa, która uprawnia do powoływania się na odpowiadające warunkowi
zdolności techniczne i zawodowe.
Zdaniem Odwołującego, o ile sam fakt wystąpienia sukcesji generalnej w zakresie
obejmującym określoną zorganizowaną część przedsiębiorstwa rzeczywiście uprawnia do
wykazywania się danym potencjałem, o tyle - w ramach wykazywania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany do należytego udokumentowania
tego faktu i wykazania, że dysponuje możliwością powoływania się na zdolności uzyskane
przez inny podmiot w toku prowadzonej przez niego działalności. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający nie powinien opierać się w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu własnym
w
ykonawcy, przyjmując je bezkrytycznie, podczas gdy, w szczególności w przypadku
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich wymagane jest przedstawienie
dokumentów w formie pisemnej potwierdzających dysponowanie przez wykonawców taką
mo
żliwością.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadne jest wezwanie Zarmen, w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie, w szczególności poprzez przedstawienie
dokumentów potwierdzających przejście na Zarmen potencjału wykonawcy dostawy w poz. 1
Wykazu dostaw i uprawniających do powoływania się na realizację wykonaną przez podmiot
inny niż sam wykonawca ewentualnie, poprzez zastąpienie wykazywanej w poz. 1 dostawy
inną dostawą spełniającą warunek udziału w postępowaniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Zarmen.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 4, t. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Zarmen do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z
warunkami zamówienia dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W toku posiedzenia wykonawca Zarmen zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr. 4.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen do wyjaśnienia treści złożonej oferty w
zakresie udziału produktów pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ.
Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 pkt 3.7.2.8 SWZ Zamawiający wymagał, aby udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec
których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, był równy lub
przekraczał 50%. Na potwierdzenie spełniania ww. wymagania Zamawiający wymagał
złożenia przez wykonawców oświadczenia o treści: „udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady
stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, jest równy lub przekracza 50% - dotyczy zadania
nr ……………………………………” (Załącznik nr 1 do SWZ Oświadczenie wraz z
Formularzem Cenowym, pkt C ppkt 1.14).
Wykonawca Zarmen
zaoferował wyłączniki próżniowe 17,5 kV, typ EV1, producenta
Zarmen Zakład Elektrobudowa, oraz wyłączniki próżniowe 24 kV, typ VC-1, producenta
JM-TRONIC.
Wykonawca Zarmen złożył również w ofercie oświadczenie o treści: „udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec
których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, jest równy lub
przekracza 50% - dotyczy zadania nr 1.
”.
Izba stwierdziła, że ww. oświadczenie wykonawcy Zarmen budzi wątpliwości. Złożone
przez Odwołującego dowody w postaci:
-
porównania wyłączników próżniowych EV1 oferowanych przez Zarmen oraz urządzeń
TAV1 VBM produkcji Ampower,
-
porównania wyłączników próżniowych VC-1 oferowanych przez Zarmen z wyłącznikami
VMK produkcji Macwey,
- wydruku ze strony internetowej Ampower Electric Co. Ltd.,
-
wyciągu z prezentacji biznesowej Ampower z 2021 r.,
-
wyciągu z katalogu Ampower obejmującego wyłączniki próżniowe,
-
Certyfikat zgodności nr DN/541/2021 dla urządzenia VC-1 złożonego przez wykonawcę
Zarmen,
-
wyciąg z katalogu produktów producenta Macwey Industrial Technology Co. Ltd. z siedzibą
w Ningbo (Chiny),
-
wydruku ze strony internetowej Ampower zakładka Kontakt,
-
wyciągu z prezentacji Ampower z 2021 r., ostatni slajd,
- wydruku z profilu LinkedIn pani Tina Mai, sekcja Zainteresowania,
wskazują na znaczne podobieństwo posiadanych cech (w tym podobieństwo wizualne, oraz
w zakresie oferowanych parametrów) do produktów sprzedawanych przez producentów
chińskich, potwierdzają, że możliwy jest zakup towaru od chińskiego producenta i jego
sprzedaż pod własną marką, a także, że chiński producent prowadzi sprzedaż towarów m.in.
na rynek polski.
Złożony przez wykonawcę Zarmen w toku rozprawy wydruk z karty
katalogowej ABB Sp. z o.o.
na okoliczność, że oferowane przez tego wykonawcę wyłączniki
również są podobne do wyłączników oferowanych przez Zarmen i tym samym do
wyłączników produkowanych przez producentów chińskich, nie potwierdza stawianej przez
Zarmen tezy. Przeciwnie, stopień wizualnego podobieństwa wyłączników oferowanych przez
ABB
z wyłącznikami oferowanymi przez Zarmen znacząco odbiega od stopnia wizualnego
podobieństwa pomiędzy wyłącznikami produkcji chińskiej a wyłącznikami zaoferowanymi
przez Zarmen w przedmiotowym postępowaniu. Jednoznacznego zaprzeczenia stanowisku
Odwołującego nie może stanowić przywołany przez wykonawcę Zarmen argument, że
w złożonym przez Odwołującego formularzu zamówienia wyłączników próżniowych (Dowód
nr 3) parametry związane z napięciem sterowania cewek są na poziomie 110 V, 220 V i 230
V,
Zamawiający oczekuje zaś, żeby były również dostarczane wyłączniki z napięciem 24 V
i 48 V.
Treść przedmiotowego formularza wskazuje na to, że możliwe jest zamówienie
wyłączników o innych parametrach, niż wprost wymienione w formularzu (kolumna 6).
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że wykonawca Zarmen nie podjął
inicjatywy dowodowej w celu wykazania bezzasadności rozpoznawanego zarzutu.
Wobec powyższego, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Zarmen
do wyjaśnień w celu ustalenia i weryfikacji prawidłowości złożonego przez wykonawcę
Zarmen oświadczenia w zakresie pochodzenia oferowanych towarów. Izba nie uwzględniła
wniosku dowodowego złożonego przez Odwołującego o zobowiązanie wykonawcy Zarmen
do przedłożenia sprawozdań z badań oferowanych produktów oraz o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego. Izba stwierdziła, że aby prawidłowość czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie oferty złożonej przez Zarmen mogła podlegać ostatecznej ocenie Izby
oraz
aby prawdziwość oświadczenia wykonawcy Zarmen mogła ewentualnie zostać
zweryfikowana przez biegłego, w pierwszej kolejności Zamawiający powinien wykonać
czynność oceny oferty wykonawcy Zarmen w sposób prawidłowy, tj. wyjaśnić sporną
kwestię.
Jednocześnie, Izba uznała, że powołane przez Odwołującego dowody nie są
wystarczające do stwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości, że produkty oferowane
przez wykonawcę Zarmen pochodzą z Chin. Tylko jednoznaczne potwierdzenie ww.
okoliczności mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Zarmen na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 387 §1 oraz w zw. z art. 58 §1 Kodeksu cywilnego poprzez
zanie
chanie odrzucenia oferty Zarmen. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie
wykazał, że bieżąca produkcja urządzeń nie będzie możliwa, nie złożył dowodów na tę
okoliczność. Przy rozpoznawaniu przedmiotowych zarzutów Izba wzięła pod uwagę, że
postanowieniem z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt XVIII GU 495/21 Sąd Rejonowy dla
Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw
Upadłościowych
i Restrukturyzacyjnych ogłosił upadłość JM-TRONIC S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
zatwierdził warunki sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa na rzecz wykonawcy
Zarmen.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie wezwania Zarmen do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z warunkami zamówienia dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ.
Izba ustaliła, że w złożonym wykazie dostaw w poz. 1 wykonawca Zarmen powołał
się na dostawę wykonaną przez Elektrobudowa S.A. Wykonawca Zarmen złożył również
Zamawiającemu oświadczenie z dnia 23 września 2021 r., zgodnie z którym 14 września
1 r. wykonawca Zarmen zawarł z Syndykiem masy upadłościowej Elektrobudowa S.A.
w upadłości umowę sprzedaży zorganizowanych części przedsiębiorstwa Elektrobudowy
S.A. obejmujących:
„- zorganizowaną część przedsiębiorstwa „Produkcja", w skład której wchodzi zespół
składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności
gospodarczej polegającej na produkcji rozdzielnic i szynoprzewodów w zakładach w
Tychach i Koninie oraz
-
zorganizowaną część przedsiębiorstwa „Realizacja”, w skład której wchodzi zespół
składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności
gospodarczej polegającej na świadczeniu usług [realizacji kontraktów] w branży
energetycznej i przemysłowej, zlokalizowanej w Katowicach oraz w poszczególnych
lokalizacjach, gdzie taka działalność jest prowadzona.
Na podstawie wyżej wymienionej Umowy, Zarmen stała się wyłącznym dysponentem
potencjału Elektrobudowy i uprawniona jest w szczególności do posługiwania się
zdolnościami technicznymi, zawodowymi oraz wiedzą i doświadczeniem uzyskanymi w toku
prowadzenia działalności przez Elektrobudowę w ramach ww. zorganizowanych części
przedsiębiorstwa, zarówno w zakresie produkcji urządzeń, jak również realizacji kontraktów
w branży elektrycznej i przemysłowej.”
Izba przychyliła się do zgodnego stanowiska Odwołującego i Zamawiającego, że
wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym stanie
faktycznym wykonawca Zarmen powinien wykazać Zamawiającemu przez złożenie
stosownych dokumentów, że dysponuje możliwością powoływania się na zdolności uzyskane
przez Elektrobudowa S.A. w toku
prowadzonej przez tę spółkę działalności. Złożony na tę
okoliczność na etapie postępowania odwoławczego przez Zarmen wydruk ze strony
internetowej nie może zastąpić wykazania Zamawiającemu spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący
nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. W takiej sytuacji , Izba rozdziela wpis
stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego lub od uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość ustali przez
o
bliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których
Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych
sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w
sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i
zamawiającym lub uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw (§ 7 ust.
4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku
2/5 (zarzuty nr 2 i 5) i bezzasadne w p
ozostałej części (zarzuty nr 1, 3 i 4). Kosztami
postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 3/5, Zamawiającego w części 1/5
(zarzut nr 2)
oraz wykonawcę Zarmen w części 1/5 (zarzut nr 5). Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł
(zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5
pkt 2 lit. b r
ozporządzenia) - łącznie 22 200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania
odwoławczego
w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 320 zł (22 200 zł x 3/5). Różnica pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 5 280 zł. Zamawiający poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, odpowiadał zaś za nie do wysokości 4 440 zł (22 200 zł x 1/5). Różnicę
w kwocie 840 zł Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Wykonawca
Zarmen, w świetle wyniku postępowania odwoławczego, odpowiadał za jego koszty do
wysokości 4 440 zł (22 200 zł x 1/5). Kwotę tę Izba zasądziła od Zarmen na rzecz
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen Sp. z o.o.
do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie udziału
produktów pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ;
- zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c
Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Zarmen Sp. z o.o.
do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z warunkami zamówienia dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ,
i nakazuje zamawiającemu TAURON Dystrybucja S.A. unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy Zarmen
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie
art. 128 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża E. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych w części 3/5, TAURON Dystrybucja S.A. w
części 1/5 oraz Zarmen Sp. z o.o. w części 1/5 i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez E. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez E. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TAURON Dystrybucja S.A. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od TAURON Dystrybucja S.A. na rzecz E. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych kwotę 840 zł 00 gr
(słownie: osiemset czterdzieści złotych zero groszy),
3.3.
zasądza od Zarmen Sp. z o.o. na rzecz E. B. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą
E.
B.
Producent
Rozdzielnic
Elektrycznych
kwotę
440 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 311/22
U z a s a d n i e n i e
Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa wyłączników SN dla TAURON Dystrybucja S.A.”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13
sierpnia 2021
r. pod pozycją 2021/S 156-414584.
W dniu 7 lutego 2022 r. wykonawca E. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą E. B. Producent Rozdzielnic Elektrycznych (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
podjętych w Zadaniu nr 1 ww. postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 393 ust. 1 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ZARMEN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zarmen”), mimo iż oferta nie spełnia przewidzianego w warunkach zamówienia wymagania,
aby udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw
z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub
państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE,
był równy lub przekraczał 50%, mimo iż wymóg taki został przewidziany w ogłoszeniu o
zamówieniu,
a także w warunkach zamówienia (SWZ, Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8),
ewentualnie: w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Zarmen -
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen do wyjaśnienia treści
złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych w zakresie udziału produktów
pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt
3.7.2.8 SWZ;
2.
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Zarmen, mimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności §3
ust. 5 pkt 2 Załącznika nr 8 do SWZ, który zgodnie z pkt 2.1.2 zawiera Szczegółowy Opis
Przedmiotu Z
amówienia, w zakresie, w jakim wykonawca zobowiązuje się w okresie
realizacji zamówienia do dokonywania bieżących dostaw urządzeń fabrycznie nowych,
wolnych od wad fizycznych i prawnych, nie starszych niż 6 miesięcy, podczas gdy nie jest
możliwa
zgodna
z tymi warunkami dostawa urządzeń wskazanych w ofercie Zarmen;
3.
art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 387 §1 oraz w zw. z art. 58 §1 Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zarmen jako nieważnej na podstawie
przepisów ustawy - Kodeks cywilny ze względu na brak możliwości realizacji przez Zarmen
świadczenia objętego umową w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z warunkami
zamówienia i treścią oferty;
4.
art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych
zgodnie z warunkami zamówienia dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt
3.1.1.4 SWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Zarmen jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr
1;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3.
odrzucenia oferty złożonej przez Zarmen;
ewentualnie, w przypadku braku uwzględnienia żądania odrzucenia oferty Zarmen:
-
wezwania Zarmen do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania wymagania
dotyczącego udziału produktów pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ;
-
wezwania Zarmen do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów
podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ.
Odwołujący podał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji VI.3), Zamawiający
przewidział, iż: „Wymaga się, aby udział towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy
dyrektywy 20141251UE, był równy łub przekraczał 50%.” Takie samo wymaganie zostało
zawarte w Rozdz. 3 pkt 3.7.2.8 SWZ.
Odwołujący zaznaczył, że ww. wymaganie, którego
określenie w ramach zamówień sektorowych zostało wprost przewidziane w art. 393 ust. 1
pkt 4 ustawy
Pzp, stanowi jeden z wymaganych elementów warunków zamówienia, którego
niespełnienie jest podstawą dla odrzucenia oferty.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 60 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny
kodeks celny (Dz.Urz.UE.L Nr 269, str. 1) (dalej: „Rozporządzenie Rady”) towarami
pochodzącymi z danego kraju są towary całkowicie uzyskane w tym kraju. Natomiast towar,
w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący
z kraju, w którym został poddany ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub
przetworzeniu, k
tóre spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap
wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu.
Wydane na podstawie delegacji zawartej w Rozporządzeniu Rady, Rozporządzenie
delegowane Komisji (UE) nr 2015/2446 z dnia 28
lipca 2015 r. uzupełniające rozporządzenie
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 952/2013 w odniesieniu do szczegółowych zasad
dotyczących niektórych przepisów unijnego kodeksu celnego (Dz.Urz.UE.L Nr 343, str. 1)
określa natomiast m.in.:
a.
w pkt (21)
motywów: „Aby zapobiec manipulacji pochodzeniem przywożonych
towarów w celu uniknięcia zastosowania środków polityki handlowej, w niektórych
przypadkach należy uznać ostatnie istotne przetwarzanie lub obróbkę za nieuzasadnione
ekonomicznie.
”
b.
w pkt (22)
motywów: „Należy ustanowić reguły pochodzenia mające zastosowanie
w związku z definicją pojęcia "produktów pochodzących" oraz w związku z kumulacją
w ramach unijnego ogólnego systemu preferencji taryfowych (GSP), jak i preferencyjnymi
środkami taryfowymi przyjętymi jednostronnie przez Unię w odniesieniu do niektórych
państw lub terytoriów, aby zapewnić przyznawanie preferencji wyłącznie produktom
rzeczywiście pochodzącym z krajów korzystających z GSP oraz, odpowiednio, z tych krajów
lub terytoriów i w związku z tym, aby korzystali z nich przewidywani odbiorcy.”
c.
w Artykule 33:
„Wszelkie operacje obróbki lub przetwarzania przeprowadzone w
innym państwie lub na innym terytorium uznaje się za ekonomicznie nieuzasadnione, jeżeli
na podstawie dostępnych faktów ustalono, że celem tych operacji było uniknięcie
zastosowania środków, o których mowa w art. 59 kodeksu.
W przypadku towarów objętych załącznikiem 22-01 do tych towarów zastosowanie mają
działowe reguły rezydualne.
W przypadku towarów nieobjętych załącznikiem 22-01, gdy ostatnią obróbkę lub
przetworzenie uznaje się za nieuzasadnione ekonomicznie, towary uznaje się za poddane
ostatniej istotnej ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu skutkującymi
wytworzeniem nowego produktu lub stanowiącymi istotny etap wytwarzania w państwie lub
na terytorium, z którego pochodzi większa część materiałów. W przypadku gdy produkt
końcowy ma być sklasyfikowany w działach 1-29 lub 31-40 Systemu Zharmonizowanego,
większą część materiałów określa się na podstawie masy tych materiałów. W przypadku gdy
produkt końcowy ma być sklasyfikowany w działach 30 lub 41-97 Systemu
Zharmonizowanego, większą część materiałów określa się na podstawie wartości tych
materiałów. ”
d.
w Artykule 34: „Następujących operacji nie uznaje się za istotne ekonomicznie
uzasadnione przetworzenie lub obróbkę do celów nadania pochodzenia:
a)
operacje mające na celu zachowanie produktów w dobrym stanie podczas
transportu i składowania (wietrzenie, rozkładanie, suszenie, usuwanie uszkodzonych części
i podobne czynności) lub operacje ułatwiające przesyłkę lub transport;
b)
proste czynności polegające na usuwaniu kurzu, przesiewaniu lub sortowaniu,
segregowaniu, dobieraniu, myciu, rozcinaniu;
c)
zmiany opakowania oraz rozdzielanie i łączenie przesyłek, proste
umieszczanie w butelkach, puszkach, butlach, workach, pudełkach, skrzynkach,
umieszczanie
na kartonach lub deskach oraz wszelkie inne proste operacje związane z
pakowaniem;
d)
dobieranie towarów w zestawy lub komplety lub przygotowywanie do
sprzedaży;
e)
umieszczanie znaków, etykiet lub innych podobnych wyróżniających
oznakowań na towarach lub na ich opakowaniach;
f)
prosty montaż części produktu dla otrzymania kompletnego wyrobu;
g)
demontaż bądź zmiana zastosowania;
h)
połączenie dwóch lub więcej operacji wymienionych w lit. a)-g).
e.
Artyk
uł 35 ust. 1: „Akcesoria, części zamienne lub narzędzia, które dostarczane są
z którymkolwiek z towarów wymienionych w sekcjach XVI, XVII i XVIII Nomenklatury scalonej
i które są częścią ich standardowego wyposażenia, uznaje się za posiadające to samo
pochodzenie co te towary.
”.
Odwołujący stwierdził, że powyższe normy i dalsza odnosząca się do nich legislacja
oraz interpretacja w orzecznictwie unijnym i krajowym
wskazują, że dla zgodnego z
ustawową siatką pojęciową określenia pochodzenia produktów nie jest istotny kraj, w którym
siedzibę ma producent czy też w którym podlegają one certyfikacji lub ostatnim czynnościom
przed wprowadzeniem do obrotu. Kluczowe jest
ustalenie kraju, w którym takie produkty i
składające się na nie materiały są wytwarzane lub też podlegają ostatniemu istotnemu
przetworzeniu lub obróbce. Dotyczyć to może oceny ilościowej lub wartościowej
komponentów składających się na gotowy produkt, jak również oceny jakościowego
znaczenia - z punktu widzenia przeznaczenia i cech funkcjonalnych produktu. Zgodnie z
działową regułą rezydualną zawartą w Załączniku 22-01 do ww. Rozporządzenia
Delegowanego
Komisji
(UE)
nr
2015/2446,
w odniesieniu do towarów klasyfikowanych kodem 8535 (Urządzenia elektryczne do
przełączania lub zabezpieczania obwodów elektrycznych, lub do wykonywania połączeń
w obwodach elektrycznych, lub do tych obwodów (na przykład przełączniki, bezpieczniki,
odgromniki, ograniczniki napięcia, tłumiki przepięciowe, wtyki i inne złącza, skrzynki
przyłączowe), do napięć przekraczających 1 000 V), o możliwości uznania towaru za
pochodzący z kraju objętego tzw. preferencją celną decyduje podstawowa zasada CTH -
zmiana na daną pozycję z dowolnej innej pozycji (z wyjątkiem pozycji 8538; albo montaż
produktów półprzewodnikowych), zaś „Jeżeli kraju pochodzenia nie można ustalić przez
zastosowanie reguł podstawowych, krajem pochodzenia towarów jest kraj, z którego
pochodzi największa część materiałów ustalona na podstawie ich wartości.”
Odwołujący wskazał, że sposób ustalania pochodzenia towarów w oparciu o
powyższe przepisy i w rozumieniu przyjętym w ramach prawa celnego UE (które znajduje
zastosowanie w odniesieniu do pojęć użytych w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), nie
wyklucza innego
określenia „producenta” w ramach prowadzonej działalności handlowej czy
np. na potrzeby certyfikacji, gdyż o pochodzeniu nie decydują aspekty podmiotowe, ale
miejsce wytworzenia towaru lub materiałów, z których jest on wykonany.
W ocenie Odwołującego, budzi zasadne wątpliwości prawidłowość oświadczenia
wykonawcy Zarmen o udziale produktów z krajów objętych tzw. preferencją celną (czyli tych,
do których odnosi się art. 393 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp), który potwierdził w pkt 1.14
Załącznika nr 1 do SWZ, że udział ten jest równy lub przekracza 50%. Zgodnie z najlepszą
wiedzą Odwołującego, przeważający udział w ofercie Zarmen mają towary, które zgodnie
z obowiązującymi regułami należy sklasyfikować jako produkty pochodzące z Chin, a więc
spoza obszaru objętego preferencją celną, o którym mowa w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Zdaniem Odwołującego, okoliczności na to wskazujące powinny skutkować
odrzuceniem oferty Zarmen, a co najmniej -
wzbudzić wątpliwości obligujące Zamawiającego
do wystosowania wezwania do wyjaśnień w celu ustalenia i weryfikacji prawidłowości
złożonego przez Zarmen oświadczenia w zakresie pochodzenia dostarczanych towarów.
Odwołujący zauważył, że takie wyjaśnienia byłyby podstawą do dalszej oceny i odrzucenia
oferty
w przypadku stwierdzenia, że wykonawca błędnie określił pochodzenie towarów i uznał za
możliwe potwierdzenie spełniania przedmiotowego wymagania.
Odwołujący podniósł, że w ofercie Zarmen występuje niespójność wskazująca na
niezgodność z SWZ oraz podstawę odrzucenia złożonej oferty, o której mowa wart. 393 ust.
1 pkt 4 ustawy
Pzp: w złożonym certyfikacie zgodności dla urządzeń VC-1 nr DN/541 /2021
wskazano nazwę laboratorium, które znajduje się w Chinach: EETI China National Centre for
Ouality Superyision
. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, iż przedmiotowe
urządzenie do pewnego etapu produkowane było i testowane na terytorium Chin, a dopiero
w dalszej kolejności - testy prowadziło laboratorium akredytowane przez Polskie Centrum
Akredytacji.
Odwołujący podniósł przy tym, że zarówno wyłączniki VC-1, jak i EV-1 wykazują
znaczne podobieństwo swoich cech do produktów sprzedawanych przez producentów
chińskich, również w celu dalszej odsprzedaży przez innych producentów pod własną marką
(tzw. OEM).
Odwołujący zauważył, że wystarczy porównanie w zakresie wizualnym (budowa,
wygląd zewnętrzny i wewnętrzny, układ przycisków i dźwigni, rozwiązanie w zakresie
napędu) i oferowanych parametrów, gdzie widoczne jest wyraźne podobieństwo między
urządzeniami VC-1 i EV-1 objętymi ofertą Zarmen, a produktami wytworzonymi w Chinach i
oferowanymi do nabycia przez chińskich producentów, którzy oferują swoje rozwiązania (w
tym na zasadach tzw. OEM) również na rynek Polski. Wskazuje to na to, w opinii
Odwołującego, iż w zakresie obu rodzajów wyłączników próżniowych, doszło do zakupu
towaru lub jego istotnych elementów wyprodukowanych przez inny podmiot na terenie Chin.
Dodatkowo,
zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, ani Zarmen ani JM- Tronic
czy też Elektrobudowa S.A. (na której potencjał powołuje się Zarmen) nie dysponują na
terenie Polski wyspecjalizowanym parkiem maszynowym niezbędnym dla produkcji
wyłączników próżniowych w zakresie kluczowych elementów urządzeń takich, jak silniki,
cewki czy też najważniejsza część wyłącznika - komora próżniowa, do której
wyprodukowania konieczne jest posiadania pieców próżniowych. Wskazuje to, iż urządzenia
VC-1 i EV-
1 objęte ofertą Zarmen nie mogą być w całości ani też w zasadniczej części
wytwarzane
przez producentów, pod których marką są sprzedawane, zaś faktycznym
krajem, w którym następuje wytworzenie i ostatnie istotne przetworzenie lub obróbka tych
towarów są Chiny, gdzie urządzenia te są również sprzedawane pod innymi markami
bezpośrednich wytwórców.
Jest to sposób działalności spotykany na rynku ze względu na politykę chińskich
wytwórców, którzy oferują sprzedaż gotowych produktów do dalszego przetworzenia lub
sprzedaży pod własną marką innego producenta. Jednakże, z punktu widzenia klasyfikacji
pochodzenia nie każde takie przetworzenie umożliwia uznanie produktu za pochodzący
z kraju, którego dotyczy preferencja celna. Odwołujący zaznaczył, że jakkolwiek jest to
często spotykana praktyka, to z punktu widzenia art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i wymogów
obowiązujących w tym postępowaniu, wpływa ona na ocenę udziału towarów pochodzących
z terytoriów objętych preferencją celną i w tym przypadku, gdzie wymaganie takie zostało
wprowadzone -
decyduje o dopuszczalności złożenia oferty o określonej strukturze
produktowej (stanowi przesłankę odrzucenia oferty).
Od
wołujący oświadczył, że zgodnie z informacjami uzyskanymi przez Odwołującego
i jego najlepszą wiedzą, objęte ofertą Zarmen wyłączniki EV-1 i VC-1 są wytwarzane
w Chinach, a ich przetworzenie w Polsce (skutkujące możliwością zmiany oznaczeń
producenckich) polega najprawdopodobniej jedynie na zmianie nazwy producenta i logo na
panelu czołowym wyłącznika oraz dodaniu konstrukcji wsporczej w formie wózka z
przewodem sterującym (o małej wartości w stosunku do wartości wyłącznika). Nie są to
działania zmieniające klasyfikację towaru, jego istotne cechy i przeznaczenie. Nie powoduje
to ani istotnego, uzasadnionego ekonomicznie przetworzenia lub obróbki w rozumieniu wyżej
cytowanych przepisów ani też dodania elementów o porównywalnie istotnej wartości czy
znaczeni
u w stosunku do konstrukcji bazowej urządzenia nabywanej od innego podmiotu.
Proces w powyższym zakresie, któremu poddawane są towary o pochodzeniu
niepreferencyjnym (sprowadzane z obszaru nieobjętego preferencją celną, której dotyczy art.
393 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp), nie powoduje w związku z tym możliwości uznania
„pochodzenia preferencyjnego” tych towarów.
Analizując części składowe urządzenia (wyłącznika) i szacunkowy podział wartości
tych części, Odwołujący stwierdził, że ich struktura przedstawia się następująco:
•
b
iegun w izolacji wraz z komora próżniową (3 szt. / na wyłącznik) - 50%
(pochodzenie: Chiny)
•
napęd z wałem głównym - 20% (pochodzenie: Chiny)
•
silnik z przekładnią -10% (pochodzenie: Chiny)
•
komplet cewek + wtyczka obwodów wtórnych - 10% (pochodzenie: Chiny)
•
pozostałe - 10% (możliwe pochodzenie preferencyjne, np. Polska).
W przekonaniu Odwołującego, z każdego punktu widzenia istotnego dla ustalenia
pochodzenia towaru, urządzenie należałoby zatem uznać za pochodzące z Chin, tj. obszaru
nieobjętego preferencją.
Odwołujący podniósł, że uznanie wyłączników EV-1 i VC-1 za niepochodzące z
krajów wymienionych w art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, powoduje, iż udział takich towarów
w ofercie Zarmen nie spełnia wymaganego progu co najmniej 50%. W postępowaniu
dostarczeniu podlegają:
-
305 sztuk wyłączników (łącznie EV-1 i VC-1);
-
12 kompletów części zamiennych do urządzeń dla każdego oddziału Zamawiającego;
-
dla każdego z dostarczanych wyłączników (czyli 305 sztuk): konstrukcja wsporcza
w formie wózka + przewód sterujący.
Odwołujący stwierdził, że spośród nich, jedynie w odniesieniu do konstrukcji
wsporczej można by uznać jej pochodzenie preferencyjne, podczas gdy dla pozostałych
części składowych/towarów, ich miejscem pochodzenia (zgodnie z wyżej przedstawioną
argumentacją) są Chiny.
Odnosząc się z kolei do ceny jednostkowej netto, która w ofercie Zarmen wynosi dla
każdego wyłącznika 14 200,00 zł netto Odwołujący wskazał, że szacunkowo ponad 60% tej
kwoty to koszt wyłącznika wraz z kompletem części zamiennych. Przy czym, oprócz dostawy
towarów (wyłącznika, części zamiennych i konstrukcji wsporczej), cena ta pokryć musi
również koszty usługi gwarancyjnej i przeglądu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że również pod kątem wartościowym, wartość elementów
o pochodzeniu niepreferencyjnym stanowi pon
ad 50% wartości dostarczanych towarów.
Powyższe wskazuje, że minimalny udział wartościowy towarów określonego pochodzenia,
wymagany zgodnie z warunkami zamówienia, nie został przez Zarmen zachowany, co
w konsekwencji prowadzić powinno do odrzucenia oferty, a co najmniej - powinno podlegać
uprzedniemu zbadaniu poprzez wezwanie Zarmen do udzielenia stosownych wyjaśnień
złożonego w ofercie oświadczenia. Jest to tym bardziej zasadne, że zachowanie zgodności
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wymaga weryfikacji, czy złożone
oświadczenie zostało oparte o właściwe rozumienie przez wykonawcę kryteriów ustalania
pochodzenia towarów i czy uwzględnił on konieczność wzięcia pod uwagę np. nie tylko
ostatniego miejsca przetworzenia czy certyfikacji to
waru, ale także jego istotności czy też
pochodzenia zasadniczych komponentów produktu, zgodnie z wytycznymi wynikającymi
z przepisów unijnych.
Odwołujący podkreślił, że w sytuacji budzącej wątpliwości co do rzetelności i
zgodności z SWZ złożonej oferty, to na Zarmen jako profesjonalnym wykonawcy, spoczywa
obowiązek wykazania zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia, tj. udzielenia
wyjaśnień potwierdzających, że wybrane przez Zarmen reguły ustalania pochodzenia
produktów zostały właściwie dobrane i zastosowane w odniesieniu do jego oferty.
W Rozdz. 2 pkt 2.1.2 SWZ wskazano, iż Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
został określony w Projekcie Umowy w Załączniku nr 8 do SWZ. Projekt Umowy przewiduje
z kolei
w §2 ust. 2, iż wykonawca będzie dostarczał Zamawiającemu Urządzenia
sukcesywnie w żądanych przez Zamawiającego ilościach na podstawie oddzielnych
zamówień składanych pisemnie lub pocztą elektroniczną. Wykonanie Przedmiotu Umowy
nastąpi w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem możliwości
przedłużenia (§2 ust. 1 Projektu Umowy). Jednocześnie, w ramach szczegółowych
obowiązków Stron w §3 ust. 5 pkt 2, wykonawca zobowiązuje się do dostawy asortymentu
fabrycznie nowego, w pełni sprawnego, wolnego od wad fizycznych i prawnych, nie
starszego niż 6 miesięcy i objętego Gwarancją określoną w 58 Umowy. Zobowiązanie
w
ykonawcy obejmuje dostawę Urządzeń nieobciążonych prawami ustanowionymi na rzecz
osób trzecich.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym wymagana jest bieżąca produkcja
i dostępność urządzeń tak, aby w chwili dostawy asortyment był zgodny z wymaganiami §3
ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy, w szczególności w zakresie dostawy urządzeń fabrycznie
nowych, nie starszych niż 6 miesięcy. Zważywszy na czas obowiązywania Umowy, może być
wymagane dostarczenie urządzeń wyprodukowanych już po zawarciu Umowy, tak aby
dotrzymać wymagania: „nie starsze niż 6 miesięcy”. Jak zauważył Odwołujący, nie jest
zatem możliwe zapewnienie sobie możliwości realizacji dostaw przez wcześniejsze
zmagazyno
wanie urządzeń lub odkupienie urządzeń już wyprodukowanych od innych
podmiotów (mają być fabrycznie nowe). Jednocześnie, składając ofertę, wykonawca
zobowiązuje się do realizacji objętego nią świadczenia, musi zatem mieć możliwość
zapewnienia realizacji za
mówienia zgodnej z warunkami zamówienia. W przeciwnym razie,
jego działanie naruszałoby nie tylko oczywisty interes Zamawiającego, ale także byłoby
działaniem naruszającym zasady uczciwej konkurencji i równości wobec pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku oferty Zarmen i oferowanych wyłączników
próżniowych VC-1, wykonawca nie może zapewnić realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, gdyż inaczej niż w przypadku normalnych warunków
prowadzenia działalności, nie jest możliwe zapewnienie bieżącej produkcji tych urządzeń, co
jest wiadome już na obecnym etapie, tj. przed udzieleniem zamówienia.
Odwołujący wskazał, że już w dokumentach uzupełnianych przez Zarmen w dniu 27
grudnia 2021 r., w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wymaganym certyfikacie dla
urządzenia VC-1, jako producenta wskazano: JM-TRONIC S.A. w restrukturyzacji. Wobec
producenta oferowanych przez Zarmen urządzeń w dniu 2 lutego 2021 r. otwarto
postępowanie sanacyjne. Aktualnie, postanowieniem Sądu z dnia 20 stycznia 2022 r.
ogłoszona została upadłość producenta JM-Tronic S.A. Zgodnie z art. 61 ustawy Prawo
upadłościowe: Z dniem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się masą upadłości,
która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego. W związku z tym, realizowany przez syndyka
cel postępowania upadłościowego zmierza do zaspokojenia roszczeń wierzycieli, nie zaś do
kontynuowania przez spółkę działalności produkcyjnej, w szczególności poprzez zaciąganie
zobowiązań i realizację nowych zleceń produkcyjnych. Wobec tego, zdaniem Odwołującego,
na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i aktualnie - realizacja świadczenia objętego
ofertą Zarmen nie jest możliwa, gdyż oferowane urządzenia VC-1 produkcji JM-Tronic S.A.
nie są produkowane ze względu na upadłość producenta.
W ocenie Odwołującego, treść złożonej oferty nie odpowiada w tym zakresie
warunkom zamówienia, tj. w szczególności wymaganiom §3 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy,
gdyż oferowane urządzenia nie znajdują się w bieżącej produkcji.
Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności, oprócz zaistnienia podstawy
odrzucenia ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, powodują także
nieważność oferty jako czynności prawnej, w świetle przepisów prawa cywilnego. Zgodnie z
art. 387 §1 kc: „Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna”. Powoduje to, iż złożenie
oferty zmierzającej do zawarcia takiej umowy, również stanowi czynność nieważną, ze
względu na skutek przewidziany w art. 58 §1 kc.
Odwołujący stwierdził, że wybór oferty Zarmen jako najkorzystniejszej w sytuacji,
w której ogłoszono upadłość producenta oferowanych urządzeń, a zatem działalność
produkcyjna nie jest kontynuowana, jest niedopuszczalny i dodatkowo prowadzi do
zachwiania zasad uczciwej k
onkurencji poprzez wybór oferty niespełniającej warunków
zamówienia
i oferującej wykonanie świadczenia niemożliwego - bieżące dostawy przez okres co najmniej
12 miesięcy od zawarcia Umowy urządzeń nie starszych niż 6 miesięcy, które nie będą
produkowane.
Przy czym, okoliczność ta zaistniała jeszcze w toku postępowania, przed
zawarciem Umowy.
Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż Zarmen
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4
SWZ, t
j. warunek zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu opisanych
w tym punkcie dostaw wyłączników SN.
Jak wskazał Odwołujący, wykazując spełnianie powyższego warunku, Zarmen
powołał się na dostawę wykonaną w okresie od listopada 2018 do lutego 2019 r. przez
spółkę ELEKTROBUDOWA S.A. z siedzibą w Katowicach (poz. nr 1 Wykazu dostaw),
dołączając referencję wystawioną na rzecz tej spółki. Zarmen powołał się przy tym na
oświadczenie własne złożone wraz z Wykazem dostaw, w którym informuje, że w dniu 14
listopada
2021 r. nabył zorganizowaną część przedsiębiorstwa Elektrobudowy S.A., a tym
samym może powoływać się na jej potencjał, w szczególności zdolności techniczne i
zawodowe. Do oświadczenia nie dołączono żadnych dokumentów potwierdzających, że
doszło do zawarcia umowy sprzedaży i to w zakresie relewantnym dla części
przedsiębiorstwa, która uprawnia do powoływania się na odpowiadające warunkowi
zdolności techniczne i zawodowe.
Zdaniem Odwołującego, o ile sam fakt wystąpienia sukcesji generalnej w zakresie
obejmującym określoną zorganizowaną część przedsiębiorstwa rzeczywiście uprawnia do
wykazywania się danym potencjałem, o tyle - w ramach wykazywania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany do należytego udokumentowania
tego faktu i wykazania, że dysponuje możliwością powoływania się na zdolności uzyskane
przez inny podmiot w toku prowadzonej przez niego działalności. Odwołujący stwierdził, że
Zamawiający nie powinien opierać się w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu własnym
w
ykonawcy, przyjmując je bezkrytycznie, podczas gdy, w szczególności w przypadku
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich wymagane jest przedstawienie
dokumentów w formie pisemnej potwierdzających dysponowanie przez wykonawców taką
mo
żliwością.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, zasadne jest wezwanie Zarmen, w
trybie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie, w szczególności poprzez przedstawienie
dokumentów potwierdzających przejście na Zarmen potencjału wykonawcy dostawy w poz. 1
Wykazu dostaw i uprawniających do powoływania się na realizację wykonaną przez podmiot
inny niż sam wykonawca ewentualnie, poprzez zastąpienie wykazywanej w poz. 1 dostawy
inną dostawą spełniającą warunek udziału w postępowaniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Zarmen.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 4, t. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Zarmen do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z
warunkami zamówienia dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W toku posiedzenia wykonawca Zarmen zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu oznaczonego w petitum odwołania nr. 4.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Zarmen do wyjaśnienia treści złożonej oferty w
zakresie udziału produktów pochodzących z krajów wskazanych w art. 393 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz Rozdz. 3, pkt 3.7.2.8 SWZ.
Izba ustaliła, że w Rozdziale 3 pkt 3.7.2.8 SWZ Zamawiający wymagał, aby udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec
których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, był równy lub
przekraczał 50%. Na potwierdzenie spełniania ww. wymagania Zamawiający wymagał
złożenia przez wykonawców oświadczenia o treści: „udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady
stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, jest równy lub przekracza 50% - dotyczy zadania
nr ……………………………………” (Załącznik nr 1 do SWZ Oświadczenie wraz z
Formularzem Cenowym, pkt C ppkt 1.14).
Wykonawca Zarmen
zaoferował wyłączniki próżniowe 17,5 kV, typ EV1, producenta
Zarmen Zakład Elektrobudowa, oraz wyłączniki próżniowe 24 kV, typ VC-1, producenta
JM-TRONIC.
Wykonawca Zarmen złożył również w ofercie oświadczenie o treści: „udział
towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec
których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, jest równy lub
przekracza 50% - dotyczy zadania nr 1.
”.
Izba stwierdziła, że ww. oświadczenie wykonawcy Zarmen budzi wątpliwości. Złożone
przez Odwołującego dowody w postaci:
-
porównania wyłączników próżniowych EV1 oferowanych przez Zarmen oraz urządzeń
TAV1 VBM produkcji Ampower,
-
porównania wyłączników próżniowych VC-1 oferowanych przez Zarmen z wyłącznikami
VMK produkcji Macwey,
- wydruku ze strony internetowej Ampower Electric Co. Ltd.,
-
wyciągu z prezentacji biznesowej Ampower z 2021 r.,
-
wyciągu z katalogu Ampower obejmującego wyłączniki próżniowe,
-
Certyfikat zgodności nr DN/541/2021 dla urządzenia VC-1 złożonego przez wykonawcę
Zarmen,
-
wyciąg z katalogu produktów producenta Macwey Industrial Technology Co. Ltd. z siedzibą
w Ningbo (Chiny),
-
wydruku ze strony internetowej Ampower zakładka Kontakt,
-
wyciągu z prezentacji Ampower z 2021 r., ostatni slajd,
- wydruku z profilu LinkedIn pani Tina Mai, sekcja Zainteresowania,
wskazują na znaczne podobieństwo posiadanych cech (w tym podobieństwo wizualne, oraz
w zakresie oferowanych parametrów) do produktów sprzedawanych przez producentów
chińskich, potwierdzają, że możliwy jest zakup towaru od chińskiego producenta i jego
sprzedaż pod własną marką, a także, że chiński producent prowadzi sprzedaż towarów m.in.
na rynek polski.
Złożony przez wykonawcę Zarmen w toku rozprawy wydruk z karty
katalogowej ABB Sp. z o.o.
na okoliczność, że oferowane przez tego wykonawcę wyłączniki
również są podobne do wyłączników oferowanych przez Zarmen i tym samym do
wyłączników produkowanych przez producentów chińskich, nie potwierdza stawianej przez
Zarmen tezy. Przeciwnie, stopień wizualnego podobieństwa wyłączników oferowanych przez
ABB
z wyłącznikami oferowanymi przez Zarmen znacząco odbiega od stopnia wizualnego
podobieństwa pomiędzy wyłącznikami produkcji chińskiej a wyłącznikami zaoferowanymi
przez Zarmen w przedmiotowym postępowaniu. Jednoznacznego zaprzeczenia stanowisku
Odwołującego nie może stanowić przywołany przez wykonawcę Zarmen argument, że
w złożonym przez Odwołującego formularzu zamówienia wyłączników próżniowych (Dowód
nr 3) parametry związane z napięciem sterowania cewek są na poziomie 110 V, 220 V i 230
V,
Zamawiający oczekuje zaś, żeby były również dostarczane wyłączniki z napięciem 24 V
i 48 V.
Treść przedmiotowego formularza wskazuje na to, że możliwe jest zamówienie
wyłączników o innych parametrach, niż wprost wymienione w formularzu (kolumna 6).
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że wykonawca Zarmen nie podjął
inicjatywy dowodowej w celu wykazania bezzasadności rozpoznawanego zarzutu.
Wobec powyższego, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Zarmen
do wyjaśnień w celu ustalenia i weryfikacji prawidłowości złożonego przez wykonawcę
Zarmen oświadczenia w zakresie pochodzenia oferowanych towarów. Izba nie uwzględniła
wniosku dowodowego złożonego przez Odwołującego o zobowiązanie wykonawcy Zarmen
do przedłożenia sprawozdań z badań oferowanych produktów oraz o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego. Izba stwierdziła, że aby prawidłowość czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie oferty złożonej przez Zarmen mogła podlegać ostatecznej ocenie Izby
oraz
aby prawdziwość oświadczenia wykonawcy Zarmen mogła ewentualnie zostać
zweryfikowana przez biegłego, w pierwszej kolejności Zamawiający powinien wykonać
czynność oceny oferty wykonawcy Zarmen w sposób prawidłowy, tj. wyjaśnić sporną
kwestię.
Jednocześnie, Izba uznała, że powołane przez Odwołującego dowody nie są
wystarczające do stwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości, że produkty oferowane
przez wykonawcę Zarmen pochodzą z Chin. Tylko jednoznaczne potwierdzenie ww.
okoliczności mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Zarmen na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 393 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 387 §1 oraz w zw. z art. 58 §1 Kodeksu cywilnego poprzez
zanie
chanie odrzucenia oferty Zarmen. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie
wykazał, że bieżąca produkcja urządzeń nie będzie możliwa, nie złożył dowodów na tę
okoliczność. Przy rozpoznawaniu przedmiotowych zarzutów Izba wzięła pod uwagę, że
postanowieniem z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt XVIII GU 495/21 Sąd Rejonowy dla
Miasta Stołecznego Warszawy w Warszawie XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw
Upadłościowych
i Restrukturyzacyjnych ogłosił upadłość JM-TRONIC S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
zatwierdził warunki sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa na rzecz wykonawcy
Zarmen.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie wezwania Zarmen do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z warunkami zamówienia dla
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej określonego w Rozdz. 3 pkt 3.1.1.4 SWZ.
Izba ustaliła, że w złożonym wykazie dostaw w poz. 1 wykonawca Zarmen powołał
się na dostawę wykonaną przez Elektrobudowa S.A. Wykonawca Zarmen złożył również
Zamawiającemu oświadczenie z dnia 23 września 2021 r., zgodnie z którym 14 września
1 r. wykonawca Zarmen zawarł z Syndykiem masy upadłościowej Elektrobudowa S.A.
w upadłości umowę sprzedaży zorganizowanych części przedsiębiorstwa Elektrobudowy
S.A. obejmujących:
„- zorganizowaną część przedsiębiorstwa „Produkcja", w skład której wchodzi zespół
składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności
gospodarczej polegającej na produkcji rozdzielnic i szynoprzewodów w zakładach w
Tychach i Koninie oraz
-
zorganizowaną część przedsiębiorstwa „Realizacja”, w skład której wchodzi zespół
składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności
gospodarczej polegającej na świadczeniu usług [realizacji kontraktów] w branży
energetycznej i przemysłowej, zlokalizowanej w Katowicach oraz w poszczególnych
lokalizacjach, gdzie taka działalność jest prowadzona.
Na podstawie wyżej wymienionej Umowy, Zarmen stała się wyłącznym dysponentem
potencjału Elektrobudowy i uprawniona jest w szczególności do posługiwania się
zdolnościami technicznymi, zawodowymi oraz wiedzą i doświadczeniem uzyskanymi w toku
prowadzenia działalności przez Elektrobudowę w ramach ww. zorganizowanych części
przedsiębiorstwa, zarówno w zakresie produkcji urządzeń, jak również realizacji kontraktów
w branży elektrycznej i przemysłowej.”
Izba przychyliła się do zgodnego stanowiska Odwołującego i Zamawiającego, że
wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym stanie
faktycznym wykonawca Zarmen powinien wykazać Zamawiającemu przez złożenie
stosownych dokumentów, że dysponuje możliwością powoływania się na zdolności uzyskane
przez Elektrobudowa S.A. w toku
prowadzonej przez tę spółkę działalności. Złożony na tę
okoliczność na etapie postępowania odwoławczego przez Zarmen wydruk ze strony
internetowej nie może zastąpić wykazania Zamawiającemu spełniania warunku udziału
w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wy
datki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli
uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący
nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. W takiej sytuacji , Izba rozdziela wpis
stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego lub od uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw kwotę, której wysokość ustali przez
o
bliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których
Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych
sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w
sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i
zamawiającym lub uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw (§ 7 ust.
4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku
2/5 (zarzuty nr 2 i 5) i bezzasadne w p
ozostałej części (zarzuty nr 1, 3 i 4). Kosztami
postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 3/5, Zamawiającego w części 1/5
(zarzut nr 2)
oraz wykonawcę Zarmen w części 1/5 (zarzut nr 5). Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł
(zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5
pkt 2 lit. b r
ozporządzenia) - łącznie 22 200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania
odwoławczego
w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 13 320 zł (22 200 zł x 3/5). Różnica pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 5 280 zł. Zamawiający poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, odpowiadał zaś za nie do wysokości 4 440 zł (22 200 zł x 1/5). Różnicę
w kwocie 840 zł Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Wykonawca
Zarmen, w świetle wyniku postępowania odwoławczego, odpowiadał za jego koszty do
wysokości 4 440 zł (22 200 zł x 1/5). Kwotę tę Izba zasądziła od Zarmen na rzecz
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
