rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-02-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-02-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 373/22
KIO 373/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Ewa Sikorska, Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Ewa Sikorska, Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 lutego 2022
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2022 roku wykonawcy
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z
siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 373/22
po stronie Zamawiającego
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2022 roku wykonawcy
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z
siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 373/22
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu 4.1.
2. Oddala
odwołanie w pozostałej części.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
zasądza od Odwołującego Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ………………………………………
………………………………………
Sygn. akt: KIO 373/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z
2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
pn.
Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania
TZ/271/65/19).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W dniu 13 lutego 2022
roku wykonawca Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 373/22) od niezgodnej z przepisami Ustawy
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) czynności oceny i badania
ofert oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Comarch Polska SA i Comarch SA (dalej „Konsorcjum Comarch”
lub
„Comarch) na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych;
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch; a także zaniechania
odtajnienia i udostępnienia: (a) w całości załączników do pisma Konsorcjum Comarch
„Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16 grudnia 2020 r. (dalej „Wyjaśnienia RNC”)
(oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów) i Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku;
zaniechania wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Zarzut 1
– zarzuty związane z Wykazem usług:
Zarzut 1.1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy
PZP w związku z art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy
PZP oraz w zw.
z § 2 ust. 4 pkt 2 i w zw. z § 14 ust. 2 i ust. 4 (zdanie pierwsze)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(dalej: „Rozporządzenie o dokumentach”) z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie
obligatoryjnego wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania, pomimo iż:
a)
pierwotnie złożone Listy referencyjne nr 2, 3 i 4 nie potwierdzają wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu – nie stanowią one dowodów
określających, czy usługi wskazane w Wykazie usług zostały wykonane lub są
wykonywane należycie;
b)
z wyjaśnień Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 roku wynika, że nie ziściły się
przesłanki do uzupełnienia Listów referencyjnych nr 2, 3 i 4, w związku z czym nie
doszło do skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum Comarch dokumentów w
postaci listów referencyjnych udzielonych przez Comarch Inc., Comarch AG i
Comarch UK,
c) Kon
sorcjum Comarch nie zrealizowało treści wezwania Zamawiającego z 22 stycznia
2021 roku o uzupełnienie dokumentów,
d)
Następujące usługi wskazane w Wykazie usług udostępnionym 8 października 2021
roku:
-
w tym miejscu w odwołaniu tabela –
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; co powoduje, iż
Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Zarzut 1.2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy
PZP, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie
wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum
Comarch w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Zarzut 1.3. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy
PZP, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie
wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum
Com
arch w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Zarzut 1.4. Z ostrożności procesowej – naruszenie przepisu § 2 ust. 6 Rozporządzenia o
dokumentach z art. 7
ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do
właściwego podmiotu, na rzecz którego
przedmiotowa usługa była wykonana (Klient końcowy) o dodatkowe informacje i/lub
dokumenty,
co
powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
p
rzejrzystości.
Zarzut 1.5. Z ostrożności procesowej – naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP w związku z
art. 7 ust. 1 Ustawy
PZP, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do uzupełnienia
Wykazu osób.
Zarzut 2
‐ Zarzut dotyczący Wykazu osób:
Zarzut 2.1. N
aruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1
Ustawy PZP, tj.
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na
podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż
Konsorcjum Comarch w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu i / lub lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Zarzut 2.2. Z ostrożności procesowej – naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy PZP w związku z
art. 7 ust. 1
Ustawy, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do złożenia wyjaśnień w
zakresie Wykazu osób oraz uzupełnienia Wykazu osób.
Zarzut 3: Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZ
P w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy
poprzez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień
wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum Comarch nie złożyło wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1 – 3 Ustawy.
Zarzut 4. Naruszenie art. 8 ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art.
11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw
Podstawowych poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa:
a) Zarzut 4.1.
– załączników do pisma Comarch „Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16
grudnia
2020 roku (oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów),
b) Zarzut 4.2.
– Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności oceny i badania ofert;
2.
Powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami Ustawy oraz
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia;
3.
Odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Comarch:
a)
załączników do pisma z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z 16 grudnia 2020,
b)
Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku – w zakresie szczegółowo wskazanym w
uzasadnieniu;
4.
Wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów;
5. Wykluczenie wykonawcy Konsorcjum
Comarch na podstawie wszystkich zaistniałych
w
postępowaniu podstaw faktycznych;
6. Odrzucenie oferty Comarch.
Odwołujący podał, że Odwołujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu
ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał istotnych czynności
z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego
Od
wołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający wykluczył
Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich okoliczności
faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch.
Konsorcjum Co
march może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego
2022 roku i
czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Z kolei termin na
wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego
2022 roku i
Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym
odwołaniem.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba wskazu
je, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych. Izba
wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej:
ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm
.). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej
przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o
udziele
nie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).
I.
Izba ustaliła, że w zakresie zarzut 4.1 odwołania zaistniały przesłanki
odrzucenia z art. 528 pkt 4 i 5 ustawy.
Izba ustaliła na podstawie wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku (sygn. akt KIO 500/21),
że w zakresie odwołania w sprawie odwoławczej o sygnaturze akt KIO 500/21 Odwołujący
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie postawił zarzut 4 naruszenia „art. 8
ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica
przedsiębiorstwa: Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, Wykazu osób,
Wykazu usług – Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz wezwania Zamawiającego z 22 stycznia 2021 r. wraz z
odpowie
dzią Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 r., pomimo że informacje zawarte w
tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” oraz wniósł
o „odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Konsorcjum Comarch wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji, wykazu osób, wykazu
usług – Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonan
ie, pisma z 27 stycznia 2021 r. oraz pisma zamawiającego z 22 stycznia 2021 r.
„Wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień””.
Izba w sentencji orzeczenia
z dnia 1 kwietnia 2021 roku wyrzekła między innymi, że:
3. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach:
a)
wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny
ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników),
U u
zasadnieniu podała Izba między innymi, że
Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej konsorcjum Comarch z dnia 16 grudnia 2020 r.
Odwołujący Asseco wskazał w odwołaniu, że nie obejmuje żądaniem zarzutu udostępnienia
załączonych do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. umów specjalistów. Co do pozostałych
dowodów wskazał, że nie wie, jakie są to dowody, bo nie udostępniono mu nawet ich listy. W
związku z powyższym spór pomiędzy stronami dotyczył jedynie nieodtajnienia części
opisowej wyjaśnień.
Analiza uzasadnieni
a zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. prowadziła do
wniosku, że przystępujący Comarch skonkretyzował powody zastrzeżenia jedynie dla
wskazanych w uzasadnieniu dowodów załączonych do wyjaśnień. Dokładna analiza
uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że – w odniesieniu do części opisowej
wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. - uzasadnienie jest ogólnikowe, nieodnoszące się do
konkretnej zastrzeganej informacji.
Analiza uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Comarch prowadziła do wniosku,
że na stronach 3-5 znajdowały się cytaty z orzeczeń, niestanowiące elementu wykazania. Na
stronach 5-
7 znalazło się uzasadnienie dla zastrzeżenia wskazanych tam kategorii
dokumentów źródłowych załączonych do wyjaśnień, a nie części opisowej wyjaśnień. Na str.
7 uzasadnienia, w przedostatnim akapicie przedstawiono uzasadnienie dla zastrzeżenia
jawności samego uzasadnienia. W ostatnim akapicie na str. 7 oraz na str. 8 przedstawiono
informacje dotyczące stosowanych przez wykonawcę działań w celu utrzymania
zastrzeganych
informacji w poufności, a więc kolejnego znamienia definicji legalnej pojęcia
„tajemnica przedsiębiorstwa”.”
Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został zaskarżony przez konsorcjum
Comarch -
ta skarga została w Sądzie Okręgowym w Warszawie zarejestrowana pod
sygnaturą XXIII Zs 53/21 oraz przez Asseco — ta skarga została w Sądzie Okręgowym w
Warszawie zarejestrowana pod sygnaturą XXIII Zs 61/21. Ta druga sprawa została
połączona z pierwszą do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.
Skarga wniesiona
do Sądu Okręgowego w Warszawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz
Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie - dotyczyła wyroku Izby w części objętej pkt
3 wyrok
u, uwzględniającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania oraz w części
oddalającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zarzucanego
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie odwołującego
oferta ta zawier
ała rażąco niską cenę i pozostawiającej ten zarzut bez rozpoznania, z uwagi
na jego przedwczesność.
Skarga wykonawcy
Asseco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rzeszowie sygn. akt XXIII Zs 61/21
„
dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też
kosztów postępowania) i została złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1
odwołania Asseco.”
Wyrok został wydany w dniu 1 października 2021 roku w połączonych do rozpoznania
sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt XXIII Zs 61/21
Sąd Okręgowy w sprawie sygn. akt XXIII Zs 53/21 uznał:
W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie była zasadna.
(…)
Sąd oddalając skargę uznał, że orzeczenie KIO (w zakażonym zakresie) było prawidłowe.
Oznacza to, że nadal nie ma podstaw do orzekania w przedmiocie zarzutu nr 5 odwołania,
bowiem był to tylko zarzut ewentualny względem zarzutu nr 4.
Co do zaś sporu w zakresie zarzutu nr 4 Sąd w całości podziela stanowisko KIO,
iż zamawiający niezasadnie uwzględnił bardzo szeroki zakres zastrzeżenia przez Comarch
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadzając w ten sposób do sytuacji, w której
Asseco mogło zostać pozbawione realnej możliwości sformułowania rzetelnego odwołania
w przedmiocie rażąco niskiej ceny (RNC).
W tym zakresie KIO słusznie wskazała, iż zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
nPzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone przez KIO naruszenia
przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy sPzp zaniechał bowiem
czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu Asseco wskazanych w sentencji wyroku
KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum Comarch. Odtajnienie tych
dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze odwołujący
Asseco będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może być
wykluczenie Konsorcjum Comarch z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty złożonej
przez t
ego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie.
Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych
przedstawianych w wyjaśnianiach RNC. Zdaniem Sądu słusznie argumentuje Asseco,
iż powinien on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez
jego konkurenta w ramach wyjaśnień RNC, w szczególności w tym zakresie w jakim
argumentacja ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero
warunkuje możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie.
Oczywiście jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą
i w sposób prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak
prowadzić do nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych
w sPzp. Zdaniem Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych
podmiot jak konsorcjum Comarch z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i
doświadczenie, ażeby przy składaniu wyjaśnień RNC sformułować je w sensie
metodologicznym w taki sposób, ażeby zachowując prymat zasady jawności umieć
skutecznie zastrzec tylko te informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne.
Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe poprzez zachowywanie pełnej
jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś obejmowanie tajemnicą
przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do
konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych wyłącznie w tych załącznikach.
Powyższa sugestia z pewnością nie jest niczym odkrywczym, takie rozwiązanie zostało
przecież częściowo zastosowane przez Comarch i co ważne w tym zakresie nie zostało
w ogóle zaskarżone przez Asseco, co też znalazło wprost odzwierciedlenie w pkt. 3.a.
wyroku KIO, gdzie wyraźnie zastrzeżono iż nie dotyczy on załączników „(bez załączników)".
Nikt więc : ani Asseco, ani KIO, ani Sąd nie podważają uprawnienia Comarch
do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa szczególnie wrażliwych danych tego podmiotu,
jednakże w realiach niniejszej sprawy to zastrzeżenie dokonane przez Comarch (i błędnie
zaakceptowane przez ZUS) znacznie wykraczało ponad ustawowe granice z art. 8 sPzp.
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe ustalenia oraz treść podniesionego
zarzutu odwołania wniosek o odrzucenie odwołania z dnia 13 lutego 2022 roku zawarty
w piśmie procesowym Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” z dnia 24 lutego 2022
roku, w zakresie zarzutu 4.1 jest w pełni uzasadniony.
W ocenie Izby, mając na uwadze treść odwołania w sprawie KIO 500/21 oraz wyrok
i jego uzasadnienie w tamtej sprawie
zasadnym jest odrzucenie odwołania w przedmiotowej
sprawie
odwoławczej na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy.
Art. 528 Izba odrzuca odwo
łanie, jeżeli stwierdzi, że:
3) odwo
łanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwo
łujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygni
ęcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
post
ępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5) odwo
łanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub s
ądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykona
ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
W zakresie podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy stwierdzić
należy, że odwołanie zostało wniesione przez ten sam podmiot tj. Asseco Poland spółka
akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w zakresie tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego co w sprawie sygn. akt KIO 500/21. W orzecznictwie które
pozostaje aktualne na podstawie obowiązujących przepisów wskazuje się, że niezależnie
od literalnego sformułowania zarzutów, kluczowa dla oceny zaistnienia tej przesłanki
odrz
ucenia odwołania jest istota kwestionowanych czynności lub zaniechań zamawiającego i
nie zmienia, nie tworzy nowego zarzutu jedynie kolejne, nowe sformułowanie zarzutów,
a w rzeczywistości odnoszące się do tych samych okoliczności, które były kwestionowane
w poprzednim odwołaniu (tak np.: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
października 2016 roku sygn. akt KIO 1863/16; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 10 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 610/17; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 lutego 2017 roku sygn. akt KIO 230/17). Wymieniona w art. 528 pkt 5
przesłanka
odrzucenia odwołania aktualizuje się w sytuacji, gdy zamawiający wykonał nakazane
czynności zgodnie z zapadłym wyrokiem, bądź postąpił zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Hipoteza
normy z ww. przepisu
obejmuje czynności wykonane przez Zamawiającego na skutek
wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej
samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i
umorzenia postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu ze strony uczestnika
postępowania odwoławczego, odpowiadających żądaniu zawartemu w uwzględnionym przez
Zamawia
jącego odwołaniu. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia
Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Przepis ten stanowi
urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej
zasady powagi rzec
zy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Wymaga wskazania, że przepisy
ustawy Pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej w trybie
instancyjnym. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby,
prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi
na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego.
Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do
orzekania co do istoty sprawy dotyczącej kwestionowania czynności Zamawiającego
wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby (tak
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 21 marca 2017 roku sygn. akt KIO 451/17).
Dodać należy, że zgodnie z art. 579 ust. 1 ustawy na orzeczenie Izby stronom oraz
uczestnikom post
ępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Oznacza to, że
stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego przysługiwała skarga na orzeczenie
wydane przez Izbę.
W ocenie Izby Odwołujący powołał się na te same okoliczności w zakresie
podniesionego zarzutu
, które już zostały rozpoznane przez skład orzekający w sprawie sygn.
akt KIO 500/21
, co aktualizuje przesłankę odrzucenia z art. 528 pkt 4 ustawy. Wymaga
bowiem jednoznaczne podkreślenia, że w ramach tego orzeczenia Izba w sposób
jednoznaczny wskazała w sentencji wyroku (punkt 3), że uznała „za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących
dokumentach (a) wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny
ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników).” Izba orzekła zatem również o
za
łącznikach do złożonych wyjaśnień i jednoznacznie zaznaczyła, że nie będą one podlegać
ujawnieniu. Niedopuszczalnym jest zatem orzekanie w tym miejscu na temat okoliczności
jakie stanowiły już przedmiot orzeczenia Izby. Niedopuszczalne również jest na tym etapie
jakiekolwiek dokonywanie wykładni orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 500/21 i
wyprowadzenie z niego wniosków jakie są niezgodne z treścią samej sentencji tego
orzeczenia.
Izba w sposób jednoznaczny i precyzyjny podała jaki jest zakres udostępnienia
tj.
wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch
Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny ofertowej z dnia 16
grudnia 2020 r
oraz co nie podlega temu udostępnieniu tj. (bez załączników). Izba
w sentencji orzeczenia co do merytorycznego zakresu rozpoznania zarzutów odwołania
wyrzeka o tym co było poddane ocenie w ramach tych zarzutów, tym samym w orzeczeniu
merytorycznym nie mogą i nie są zawierane informacje na temat elementów
nie poddawanych ocenie merytorycznej (np. zarzutów wycofanych czy też ograniczonych
w jakimś stopniu). Odwołującemu w sprawie KIO 500/21 przysługiwała skarga na to
orzeczenie o ile się z nim nie zgadzał, natomiast w przedmiotowym przypadku, choć Asseco
Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie złożyło skargę (sygn. akt XXIII Zs 61/21
„dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też kosztów postępowania) i została
złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1 odwołania Asseco.”)
nie
obejmowała ona swoim zakresem wyroku Izby w zakresie rozpoznania zarzutu 4.
W ocenie Izby zasadna jest również podstawa odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 5 ustawy,
bowiem Zamawiający w dniu 8 października 2021 roku wykonał wyrok Izby utrzymany
wyrokiem
Sądu Okręgowego z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21
(wydany
w połączonych do rozpoznania sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt
XXIII Zs 61/21
) z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch
Polska sp
ółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą
w Krakowie
, w którym to wyroku Sąd Okręgowy skargę oddalił.
II.
W pozostałym zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów (poza zarzutem 4.1)
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 2
lutego 2022 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które
zgodnie z par. 8 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 24 lutego 2022
roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający
uwzględnił zarzut 1.2 i 1.3 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W sprawie został wniesiony sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
w części zarzutów podniesionych w odwołaniu, co zostało wniesione do protokołu
na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego tj. wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą
w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie,
Izba ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców
o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy As
seco Poland spółka
akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 2 lutego 2022 roku została również
przekazana informacja o podstawach wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie.
Izba ustaliła, że Odwołujący zgodnie z treścią swojego odwołania posiadał wiedzę
w tym zakresie, podał on bowiem, że: Odwołujący ma świadomość, że na dzień wnoszenia
niniejszego odwołania Comarch jest wykonawcą wykluczonym z postępowania. Niemniej
jednak Odwołujący uważa, że istnieje szereg innych okoliczności faktycznych i prawnych,
które powinny być podstawą wykluczenia Konsorcjum Comarch i odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch
– a które zostały pominięte przez Zamawiającego. Mając ponadto
na uwadze
fakt, że Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności z dnia
2 lutego 2022 roku
– Asseco działając z daleko idącej ostrożności procesowej wnosi
niniejsze odwołanie.
Izba ustaliła również, że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wnoszone były już wielokrotnie odwołania, w tym w sprawie pod
sygnaturą akt KIO 498/21, która to sprawa odwoławcza została rozpoznana w wyroku z dnia
26 marca 2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21.
W tym orzeczeniu w sprawie
KIO 498/21 z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie Izba orzekła oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
wyroku podano:
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący Comarch nie wykazał przesłanek do
wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Stosownie do art. 505 ust.
1 ustawy NPzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Ustalono, że 4 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Comarch o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Asseco została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego Comarch. W odwołaniu z dnia 15
lutego 2021 r. wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 odwołujący Comarch domagał
się unieważnienia czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia
ponownej oceny ofert, skorygowania punktacji mu przyznanej przez dodanie punktu za jedno
z zadań testowych i dokonania ponownego wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący Comarch wskazał na
str. 2-
3 odwołania, że uzyskana przez Odwołującego łączna punktacja w ramach ustalonych
kryteriów oceny ofert, co prawda pozwoliła Odwołującemu zająć pierwsze miejsce w
rankingu ofert, lecz została niesłusznie zaniżona poprzez nieprzyznanie punktu za zadanie,
objęte zarzutem odwołania. Z uwagi na fakt, iż termin na wniesienie odwołania od czynności
oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego nie upłynął, ocena ta nie jest jeszcze ostateczna i
może ulec zmianie. Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą, może bowiem dojść do sytuacji, w której drugi z wykonawców biorących
udział w postępowaniu – Asseco Poland S.A., którego ofertę sklasyfikowano na drugiej
pozycji w rankingu ofert, wniesie odwołanie na wynik oceny ofert, w tym na wynik oceny
oferty Odwołującego w kryterium „Test kompetencji technicznych”, w efekcie czego może
dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i
w konsekwencji wykonawca ten wyprzedzi Odwołującego w rankingu, a Odwołujący nie
uzyska zamówienia. W tej sytuacji w interesie Odwołującego leży – pomimo tego, że
aktualnie jest on Wykonawcom wybranym
– uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium,
które zgodnie z SIWZ powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały – w celu do
uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”.
Jak wskazał odwołujący Comarch, możliwości poniesienia szkody polegającej na utracie
zamówienia publicznego upatrywał w ewentualnym wniesieniu i hipotetycznym
uwzględnieniu odwołania na wybór jego własnej oferty jako najkorzystniejszej złożonego
przez przystępującego Asseco. A więc to nie zarzucane zamawiającemu w odwołaniu
naruszenia ustawy Pzp pozostawały w związku ze szkodą polegającą na utracie zamówienia
publicznego grożącą odwołującemu Comarch, ale działania innego wykonawcy,
sklasyfikowanego na drugim miejscu, który wniósłby ewentualne skuteczne odwołanie wobec
czynności wyboru oferty odwołującego Comarch jako najkorzystniejszej.
Uszło uwadze odwołującego Comarch, że środkiem prawnym służącym wykonawcy do
obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy NPzp. Wykonawca może przystąpić do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego
wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik
postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący Comarch skorzystał,
przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i KIO
500/21.
Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, w
zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania.
Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek
nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został
unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy
wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta
wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy
w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą
jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania
ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty
innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą
ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i
systemu środków ochrony prawnej.
Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej, powtórnej czynności wyboru
oferty n
ajkorzystniejszej oferta odwołującego Comarch utraciła status najkorzystniejszej,
odwołującemu Comarch przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia środków ochrony
prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w wyniku
naruszenia prz
ez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego Comarch do wniesienia odwołania, o
której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, jest konieczność oddalenia odwołania, bez
merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby (por.
przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16,
wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok
KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12,
KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12,
KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).
Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących
nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w
uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach
dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z
niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji
Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku
powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie
art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1
pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia
odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet
powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania,
mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może
zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego
wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy
uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności
wybrana zostanie oferta C".
Izba zważyła:
Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1
nowej ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku narusz
enia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania podaje, że ma
interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał
istotnych czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na
skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający
wykluczył Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich
okoliczności faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum
Comarch.
Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego
2022 roku i czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Z kolei termin na wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego
2022 roku i Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym
odwołaniem.
Izba dostrzega nat
omiast, że Odwołujący skrupulatnie pomija fakt, że jego oferta
została sklasyfikowana na pierwszej pozycji oraz że została wybrana przez Zamawiającego
w dniu 2 lutego 2022 roku, co wynika wprost z pisma datowanego na ten dzień.
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dokonał ponownego badania i oceny ofert. W wyniku
dokonanej oceny Zakład Ubezpieczeń Społecznych na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej
„ustawa Pzp”, informuje, że w ww. Postępowaniu wybrał ofertę najkorzystniejszą i zgodnie z
ww. regulacją prawną przedstawia następujące informacje:
1. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem jej wyboru:
Wybrano ofertę nr 2 złożoną przez Wykonawcę:
Asseco Poland S.A.
ul. Olchowa 14
35-
322 Rzeszów
Z
ceną brutto (z podatkiem VAT) – 288 930 858,44 zł
Oferta najkorzystniejsza jest zgodna z ustawą Pzp oraz Specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów spośród ofert nie odrzuconych –
89,00 pkt w kryteriach oceny ofert:
(…)
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie:
4.
Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i Wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z Postępowania Wykluczono Wykonawcę Konsorcjum Comarch
Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i Comarch S.A., Al. Jana Pawła II
39A, 31-
864 Kraków.
Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym
odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania.
U
gruntowanym w orzecznictwie Izby jest, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony
prawnej aktualizuje się w chwili, gdy wykonawca składający odwołania jest faktycznie
zagrożony co do swojej pozycji, a nie w przypadku gdy jego oferta została w postępowaniu
wybrana. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej Odwołujący nie był w
stanie wykazać obligatoryjnej przesłanki poniesienia szkody, bowiem jest on wykonawcą
zwycięskim, wybranym przez Zamawiającego, co też zostało Odwołującemu jasno
przedstawione w piśmie z dnia 2 lutego 2022 roku. Odwołujący jednakże pomija ten fakt w
swoim stanowisku uzasadniającym wypełnienie obligatoryjnych przesłanek z art. 505 ust. 1
ustawy
, które warunkują skuteczność wniesienia i możliwość rozpoznania odwołania.
Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych
nowelizacji
tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223
poz.1778)
która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji
ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany
jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między
innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady
89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).
W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien
był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy
znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł
lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje
prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień
publicznych.
W ocenie Izby dopuszczenie w ramach postępowania odwoławczego do
korzysta
nia ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w danym postępowaniu i wybrana, i podnoszenie zarzutów przeciwko
wykonawcom, których oferta została w ramach czynności zamawiającego odrzucona z
postępowania (lub jest mniej korzystna) jest sprzeczne z ratio legis przepisu art. 505 ust. 1
ustawy. W zasadzie uznanie zasadności takiego odwołania jak w przedmiotowej sprawie
prowadziłoby w efekcie do wypaczenia regulacji ww. przepisu. Przesłankę szkody bada się
na
dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały
upublicznione. Przesłanka szkody, w rozumieniu tego przepisu nie może być rozpatrywana
jako okoliczność hipotetyczna, jaka może zaistnieć dopiero w wyniku kolejnych następnych
działań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby
chcieć rozumieć przesłankę szkody w sposób jaki stara się to forować Odwołujący, to w
zasadzie regulacja art. 505 ust. 1 w tej części byłaby „martwa” i zbyteczna. Tak też
pro
wadziłoby to do nieracjonalności postępowania odwoławczego. Tym samym jest to nie do
pogodzenia z racjonalnością systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony
prawnej. Wprowadzone regulacje w roku 2010 określiły zakres legitymacji do wnoszenia
środków ochrony prawnej oraz tym samym jednoznacznie zakreślając jakie przesłanki
muszą zostać w postępowaniu wykazane aby można było odwołanie uznać za skutecznie
wniesione.
Odwoływanie się przez Zamawiającego na rozprawie do zasady koncentracji w
ramach środków ochrony prawnej nie może być postrzegane jako niezauważanie braku
legitymacji Odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Bowiem zgodnie z zasadą
koncentracji środków ochrony prawnej wykonawcy powinni dokonywać określonych
czynności (składać odwołania), a których dokonanie jest możliwe na danym etapie i mieści
się w granicach art. 505 ust. 1 ustawy. Tym samym stanowiska Zamawiającego co do
rozpoznania odwołania, mimo braku legitymacji do jego wniesienia, które dyktowane jest
chęcią zakończenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za
nie
prawidłowe. Wymaga podkreślenia, że szkoda o jakiej mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
nierozerwalnie związana jest z możliwością uzyskania danego zamówienia, a skoro
Odwołujący został wybrany w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to po jego stronie taka szkoda na dzień wniesienia odwołania nie występuje.
W ocenie Izby w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący
nie przedstawił stosownego uzasadnienia. Odnoszenie do hipotetycznych, przyszłych
zdarzeń nie stanowi uzasadnienia poniesienia szkody bądź możliwości jej poniesienia
w wyniku czynności Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 roku, zgodnie z którą Zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą tj. ofertę Odwołującego. Co do ewentualnego odwołania
wykonawcy, którego oferta został odrzucona w postępowaniu i wniesienia przez niego
odwołania to po stronie Odwołującego pozostaje prawo wniesienia zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego i w tym zakresie popierania stanowiska Zamawiającego i
prezentowania argumentacji.
Izba w całej rozciągłości popiera stanowisko zaprezentowane w orzeczeniu z dnia 26 marca
2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21, w zakresie
rozpoznania sprawy
sygn. akt KIO 498/21 i przyjmuje za własne wraz z przytoczonym tam
orzecznictwem.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie
prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia od
wołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak
wykazania
– w tym przypadku w ogóle brak podania – przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności
odwołania
uzasadnia
niepoddawanie
rozpoznaniu
zarzutów
merytoryczn
ych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności
tego od
wołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17
października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej
kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania
(skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek
ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanej sprawie
odwołanie w zakresie zarzutu 4.1 podlegało odrzuceniu,
a w zakresie pozostałym okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę
w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ust
awy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Pr
zewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………..
…………………………………….
1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu 4.1.
2. Oddala
odwołanie w pozostałej części.
3. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland spółka akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2
zasądza od Odwołującego Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie: ………………………………………
………………………………………
Sygn. akt: KIO 373/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z
2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
pn.
Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu
Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania
TZ/271/65/19).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
W dniu 13 lutego 2022
roku wykonawca Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą
w Rzeszowie wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 373/22) od niezgodnej z przepisami Ustawy
oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) czynności oceny i badania
ofert oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Comarch Polska SA i Comarch SA (dalej „Konsorcjum Comarch”
lub
„Comarch) na podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych;
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch; a także zaniechania
odtajnienia i udostępnienia: (a) w całości załączników do pisma Konsorcjum Comarch
„Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16 grudnia 2020 r. (dalej „Wyjaśnienia RNC”)
(oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów) i Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku;
zaniechania wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Zarzut 1
– zarzuty związane z Wykazem usług:
Zarzut 1.1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy
PZP w związku z art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy
PZP oraz w zw.
z § 2 ust. 4 pkt 2 i w zw. z § 14 ust. 2 i ust. 4 (zdanie pierwsze)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(dalej: „Rozporządzenie o dokumentach”) z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie
obligatoryjnego wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania, pomimo iż:
a)
pierwotnie złożone Listy referencyjne nr 2, 3 i 4 nie potwierdzają wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu – nie stanowią one dowodów
określających, czy usługi wskazane w Wykazie usług zostały wykonane lub są
wykonywane należycie;
b)
z wyjaśnień Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 roku wynika, że nie ziściły się
przesłanki do uzupełnienia Listów referencyjnych nr 2, 3 i 4, w związku z czym nie
doszło do skutecznego uzupełnienia przez Konsorcjum Comarch dokumentów w
postaci listów referencyjnych udzielonych przez Comarch Inc., Comarch AG i
Comarch UK,
c) Kon
sorcjum Comarch nie zrealizowało treści wezwania Zamawiającego z 22 stycznia
2021 roku o uzupełnienie dokumentów,
d)
Następujące usługi wskazane w Wykazie usług udostępnionym 8 października 2021
roku:
-
w tym miejscu w odwołaniu tabela –
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; co powoduje, iż
Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Zarzut 1.2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy
PZP, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie
wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum
Comarch w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Zarzut 1.3. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy
PZP, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na podstawie
wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż Konsorcjum
Com
arch w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Zarzut 1.4. Z ostrożności procesowej – naruszenie przepisu § 2 ust. 6 Rozporządzenia o
dokumentach z art. 7
ust. 1 Ustawy PZP, tj. zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do
właściwego podmiotu, na rzecz którego
przedmiotowa usługa była wykonana (Klient końcowy) o dodatkowe informacje i/lub
dokumenty,
co
powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób
niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
p
rzejrzystości.
Zarzut 1.5. Z ostrożności procesowej – naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP w związku z
art. 7 ust. 1 Ustawy
PZP, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do uzupełnienia
Wykazu osób.
Zarzut 2
‐ Zarzut dotyczący Wykazu osób:
Zarzut 2.1. N
aruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 Ustawy PZP w związku z art. 7 ust. 1
Ustawy PZP, tj.
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania na
podstawie wszystkich zaistniałych w postępowaniu podstaw faktycznych, pomimo iż
Konsorcjum Comarch w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu i / lub lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego, co powoduje, iż Zamawiający prowadzi postępowanie
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Zarzut 2.2. Z ostrożności procesowej – naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy PZP w związku z
art. 7 ust. 1
Ustawy, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch do złożenia wyjaśnień w
zakresie Wykazu osób oraz uzupełnienia Wykazu osób.
Zarzut 3: Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy PZ
P w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy
poprzez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień
wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś Konsorcjum Comarch nie złożyło wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 1 – 3 Ustawy.
Zarzut 4. Naruszenie art. 8 ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art.
11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw
Podstawowych poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa:
a) Zarzut 4.1.
– załączników do pisma Comarch „Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej” z 16
grudnia
2020 roku (oprócz kopii umów o pracę pracowników Zespołów),
b) Zarzut 4.2.
– Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienie czynności oceny i badania ofert;
2.
Powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami Ustawy oraz
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia;
3.
Odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Comarch:
a)
załączników do pisma z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z 16 grudnia 2020,
b)
Wyjaśnień z 19 listopada 2021 roku – w zakresie szczegółowo wskazanym w
uzasadnieniu;
4.
Wystąpienia do Comarch o złożenie uzupełnień i wyjaśnień złożonych wykazów;
5. Wykluczenie wykonawcy Konsorcjum
Comarch na podstawie wszystkich zaistniałych
w
postępowaniu podstaw faktycznych;
6. Odrzucenie oferty Comarch.
Odwołujący podał, że Odwołujący oświadcza, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez
Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu
ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał istotnych czynności
z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego
Od
wołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający wykluczył
Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich okoliczności
faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch.
Konsorcjum Co
march może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego
2022 roku i
czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Z kolei termin na
wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego
2022 roku i
Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym
odwołaniem.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba wskazu
je, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone
jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych. Izba
wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej:
ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm
.). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej
przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o
udziele
nie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).
I.
Izba ustaliła, że w zakresie zarzut 4.1 odwołania zaistniały przesłanki
odrzucenia z art. 528 pkt 4 i 5 ustawy.
Izba ustaliła na podstawie wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku (sygn. akt KIO 500/21),
że w zakresie odwołania w sprawie odwoławczej o sygnaturze akt KIO 500/21 Odwołujący
Asseco Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie postawił zarzut 4 naruszenia „art. 8
ust. 1
– 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum Comarch jako tajemnica
przedsiębiorstwa: Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, Wykazu osób,
Wykazu usług – Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz wezwania Zamawiającego z 22 stycznia 2021 r. wraz z
odpowie
dzią Konsorcjum Comarch z 27 stycznia 2021 r., pomimo że informacje zawarte w
tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” oraz wniósł
o „odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez Konsorcjum Comarch wyjaśnień
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji, wykazu osób, wykazu
usług – Tajemnica przedsiębiorstwa wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonan
ie, pisma z 27 stycznia 2021 r. oraz pisma zamawiającego z 22 stycznia 2021 r.
„Wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień””.
Izba w sentencji orzeczenia
z dnia 1 kwietnia 2021 roku wyrzekła między innymi, że:
3. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących dokumentach:
a)
wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny
ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników),
U u
zasadnieniu podała Izba między innymi, że
Wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej konsorcjum Comarch z dnia 16 grudnia 2020 r.
Odwołujący Asseco wskazał w odwołaniu, że nie obejmuje żądaniem zarzutu udostępnienia
załączonych do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. umów specjalistów. Co do pozostałych
dowodów wskazał, że nie wie, jakie są to dowody, bo nie udostępniono mu nawet ich listy. W
związku z powyższym spór pomiędzy stronami dotyczył jedynie nieodtajnienia części
opisowej wyjaśnień.
Analiza uzasadnieni
a zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. prowadziła do
wniosku, że przystępujący Comarch skonkretyzował powody zastrzeżenia jedynie dla
wskazanych w uzasadnieniu dowodów załączonych do wyjaśnień. Dokładna analiza
uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że – w odniesieniu do części opisowej
wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2020 r. - uzasadnienie jest ogólnikowe, nieodnoszące się do
konkretnej zastrzeganej informacji.
Analiza uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez Comarch prowadziła do wniosku,
że na stronach 3-5 znajdowały się cytaty z orzeczeń, niestanowiące elementu wykazania. Na
stronach 5-
7 znalazło się uzasadnienie dla zastrzeżenia wskazanych tam kategorii
dokumentów źródłowych załączonych do wyjaśnień, a nie części opisowej wyjaśnień. Na str.
7 uzasadnienia, w przedostatnim akapicie przedstawiono uzasadnienie dla zastrzeżenia
jawności samego uzasadnienia. W ostatnim akapicie na str. 7 oraz na str. 8 przedstawiono
informacje dotyczące stosowanych przez wykonawcę działań w celu utrzymania
zastrzeganych
informacji w poufności, a więc kolejnego znamienia definicji legalnej pojęcia
„tajemnica przedsiębiorstwa”.”
Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został zaskarżony przez konsorcjum
Comarch -
ta skarga została w Sądzie Okręgowym w Warszawie zarejestrowana pod
sygnaturą XXIII Zs 53/21 oraz przez Asseco — ta skarga została w Sądzie Okręgowym w
Warszawie zarejestrowana pod sygnaturą XXIII Zs 61/21. Ta druga sprawa została
połączona z pierwszą do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.
Skarga wniesiona
do Sądu Okręgowego w Warszawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz
Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie - dotyczyła wyroku Izby w części objętej pkt
3 wyrok
u, uwzględniającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania oraz w części
oddalającej odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zarzucanego
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie odwołującego
oferta ta zawier
ała rażąco niską cenę i pozostawiającej ten zarzut bez rozpoznania, z uwagi
na jego przedwczesność.
Skarga wykonawcy
Asseco Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Rzeszowie sygn. akt XXIII Zs 61/21
„
dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też
kosztów postępowania) i została złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1
odwołania Asseco.”
Wyrok został wydany w dniu 1 października 2021 roku w połączonych do rozpoznania
sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt XXIII Zs 61/21
Sąd Okręgowy w sprawie sygn. akt XXIII Zs 53/21 uznał:
W ocenie Sądu Okręgowego skarga nie była zasadna.
(…)
Sąd oddalając skargę uznał, że orzeczenie KIO (w zakażonym zakresie) było prawidłowe.
Oznacza to, że nadal nie ma podstaw do orzekania w przedmiocie zarzutu nr 5 odwołania,
bowiem był to tylko zarzut ewentualny względem zarzutu nr 4.
Co do zaś sporu w zakresie zarzutu nr 4 Sąd w całości podziela stanowisko KIO,
iż zamawiający niezasadnie uwzględnił bardzo szeroki zakres zastrzeżenia przez Comarch
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa doprowadzając w ten sposób do sytuacji, w której
Asseco mogło zostać pozbawione realnej możliwości sformułowania rzetelnego odwołania
w przedmiocie rażąco niskiej ceny (RNC).
W tym zakresie KIO słusznie wskazała, iż zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
nPzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone przez KIO naruszenia
przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy sPzp zaniechał bowiem
czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu Asseco wskazanych w sentencji wyroku
KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum Comarch. Odtajnienie tych
dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze odwołujący
Asseco będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem może być
wykluczenie Konsorcjum Comarch z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty złożonej
przez t
ego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie.
Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych
przedstawianych w wyjaśnianiach RNC. Zdaniem Sądu słusznie argumentuje Asseco,
iż powinien on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez
jego konkurenta w ramach wyjaśnień RNC, w szczególności w tym zakresie w jakim
argumentacja ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero
warunkuje możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie.
Oczywiście jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą
i w sposób prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak
prowadzić do nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych
w sPzp. Zdaniem Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych
podmiot jak konsorcjum Comarch z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i
doświadczenie, ażeby przy składaniu wyjaśnień RNC sformułować je w sensie
metodologicznym w taki sposób, ażeby zachowując prymat zasady jawności umieć
skutecznie zastrzec tylko te informacje, które rzeczywiście powinny pozostać poufne.
Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to możliwe poprzez zachowywanie pełnej
jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś obejmowanie tajemnicą
przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych powoływanych np. jako załączniki do
konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych wyłącznie w tych załącznikach.
Powyższa sugestia z pewnością nie jest niczym odkrywczym, takie rozwiązanie zostało
przecież częściowo zastosowane przez Comarch i co ważne w tym zakresie nie zostało
w ogóle zaskarżone przez Asseco, co też znalazło wprost odzwierciedlenie w pkt. 3.a.
wyroku KIO, gdzie wyraźnie zastrzeżono iż nie dotyczy on załączników „(bez załączników)".
Nikt więc : ani Asseco, ani KIO, ani Sąd nie podważają uprawnienia Comarch
do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa szczególnie wrażliwych danych tego podmiotu,
jednakże w realiach niniejszej sprawy to zastrzeżenie dokonane przez Comarch (i błędnie
zaakceptowane przez ZUS) znacznie wykraczało ponad ustawowe granice z art. 8 sPzp.
W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe ustalenia oraz treść podniesionego
zarzutu odwołania wniosek o odrzucenie odwołania z dnia 13 lutego 2022 roku zawarty
w piśmie procesowym Zamawiającego „Odpowiedź na odwołanie” z dnia 24 lutego 2022
roku, w zakresie zarzutu 4.1 jest w pełni uzasadniony.
W ocenie Izby, mając na uwadze treść odwołania w sprawie KIO 500/21 oraz wyrok
i jego uzasadnienie w tamtej sprawie
zasadnym jest odrzucenie odwołania w przedmiotowej
sprawie
odwoławczej na podstawie art. 528 pkt 4 i 5 ustawy.
Art. 528 Izba odrzuca odwo
łanie, jeżeli stwierdzi, że:
3) odwo
łanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwo
łujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygni
ęcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
post
ępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5) odwo
łanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub s
ądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykona
ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
W zakresie podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy stwierdzić
należy, że odwołanie zostało wniesione przez ten sam podmiot tj. Asseco Poland spółka
akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w zakresie tego samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego co w sprawie sygn. akt KIO 500/21. W orzecznictwie które
pozostaje aktualne na podstawie obowiązujących przepisów wskazuje się, że niezależnie
od literalnego sformułowania zarzutów, kluczowa dla oceny zaistnienia tej przesłanki
odrz
ucenia odwołania jest istota kwestionowanych czynności lub zaniechań zamawiającego i
nie zmienia, nie tworzy nowego zarzutu jedynie kolejne, nowe sformułowanie zarzutów,
a w rzeczywistości odnoszące się do tych samych okoliczności, które były kwestionowane
w poprzednim odwołaniu (tak np.: Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
października 2016 roku sygn. akt KIO 1863/16; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 10 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 610/17; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 13 lutego 2017 roku sygn. akt KIO 230/17). Wymieniona w art. 528 pkt 5
przesłanka
odrzucenia odwołania aktualizuje się w sytuacji, gdy zamawiający wykonał nakazane
czynności zgodnie z zapadłym wyrokiem, bądź postąpił zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Hipoteza
normy z ww. przepisu
obejmuje czynności wykonane przez Zamawiającego na skutek
wyroku Izby, aby uniemożliwić wystąpienie w obrocie sytuacji ponownego orzekania w tej
samej instancji o tym samym, a w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości i
umorzenia postępowania odwoławczego przy braku sprzeciwu ze strony uczestnika
postępowania odwoławczego, odpowiadających żądaniu zawartemu w uwzględnionym przez
Zamawia
jącego odwołaniu. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia
Izby, wykonawca nie może jej już zakwestionować przed Izbą. Przepis ten stanowi
urzeczywistnienie w postępowaniu odwoławczym wywodzącej się z procedury cywilnej
zasady powagi rzec
zy osądzonej (res iudicata), która ma zapobiegać ponownemu orzekaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej samej sprawie. Wymaga wskazania, że przepisy
ustawy Pzp przewidują korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej w trybie
instancyjnym. Jeżeli czynność Zamawiającego stanowi wykonanie orzeczenia Izby,
prawidłowość tej czynności może zostać podważona wyłącznie w drodze wniesienia skargi
na to orzeczenie do sądu przez któregokolwiek z uczestników postępowania odwoławczego.
Wyłącznie sądowi działającemu jako instancja odwoławcza przysługuje kognicja do
orzekania co do istoty sprawy dotyczącej kwestionowania czynności Zamawiającego
wykonanych zgodnie z orzeczeniem Izby (tak
Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 21 marca 2017 roku sygn. akt KIO 451/17).
Dodać należy, że zgodnie z art. 579 ust. 1 ustawy na orzeczenie Izby stronom oraz
uczestnikom post
ępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Oznacza to, że
stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego przysługiwała skarga na orzeczenie
wydane przez Izbę.
W ocenie Izby Odwołujący powołał się na te same okoliczności w zakresie
podniesionego zarzutu
, które już zostały rozpoznane przez skład orzekający w sprawie sygn.
akt KIO 500/21
, co aktualizuje przesłankę odrzucenia z art. 528 pkt 4 ustawy. Wymaga
bowiem jednoznaczne podkreślenia, że w ramach tego orzeczenia Izba w sposób
jednoznaczny wskazała w sentencji wyroku (punkt 3), że uznała „za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w następujących
dokumentach (a) wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny
ofertowej z dnia 16 grudnia 2020 r. (bez załączników).” Izba orzekła zatem również o
za
łącznikach do złożonych wyjaśnień i jednoznacznie zaznaczyła, że nie będą one podlegać
ujawnieniu. Niedopuszczalnym jest zatem orzekanie w tym miejscu na temat okoliczności
jakie stanowiły już przedmiot orzeczenia Izby. Niedopuszczalne również jest na tym etapie
jakiekolwiek dokonywanie wykładni orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 500/21 i
wyprowadzenie z niego wniosków jakie są niezgodne z treścią samej sentencji tego
orzeczenia.
Izba w sposób jednoznaczny i precyzyjny podała jaki jest zakres udostępnienia
tj.
wyjaśnieniach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch
Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie dotyczących ceny ofertowej z dnia 16
grudnia 2020 r
oraz co nie podlega temu udostępnieniu tj. (bez załączników). Izba
w sentencji orzeczenia co do merytorycznego zakresu rozpoznania zarzutów odwołania
wyrzeka o tym co było poddane ocenie w ramach tych zarzutów, tym samym w orzeczeniu
merytorycznym nie mogą i nie są zawierane informacje na temat elementów
nie poddawanych ocenie merytorycznej (np. zarzutów wycofanych czy też ograniczonych
w jakimś stopniu). Odwołującemu w sprawie KIO 500/21 przysługiwała skarga na to
orzeczenie o ile się z nim nie zgadzał, natomiast w przedmiotowym przypadku, choć Asseco
Poland spółka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie złożyło skargę (sygn. akt XXIII Zs 61/21
„dotyczyła pkt 1 wyroku KIO (oraz w konsekwencji też kosztów postępowania) i została
złożona w z związku z odrzuceniem przez KIO zarzutu nr 1 odwołania Asseco.”)
nie
obejmowała ona swoim zakresem wyroku Izby w zakresie rozpoznania zarzutu 4.
W ocenie Izby zasadna jest również podstawa odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 5 ustawy,
bowiem Zamawiający w dniu 8 października 2021 roku wykonał wyrok Izby utrzymany
wyrokiem
Sądu Okręgowego z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21
(wydany
w połączonych do rozpoznania sprawach pod sygn. akt XXIII Zs 53/21 i sygn. akt
XXIII Zs 61/21
) z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch
Polska sp
ółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą
w Krakowie
, w którym to wyroku Sąd Okręgowy skargę oddalił.
II.
W pozostałym zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów (poza zarzutem 4.1)
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 2
lutego 2022 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które
zgodnie z par. 8 rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 24 lutego 2022
roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający
uwzględnił zarzut 1.2 i 1.3 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W sprawie został wniesiony sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
w części zarzutów podniesionych w odwołaniu, co zostało wniesione do protokołu
na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego tj. wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą
w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie,
Izba ustaliła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 2 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców
o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy As
seco Poland spółka
akcyjna z siedzibą w Rzeszowie oraz o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 2 lutego 2022 roku została również
przekazana informacja o podstawach wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie.
Izba ustaliła, że Odwołujący zgodnie z treścią swojego odwołania posiadał wiedzę
w tym zakresie, podał on bowiem, że: Odwołujący ma świadomość, że na dzień wnoszenia
niniejszego odwołania Comarch jest wykonawcą wykluczonym z postępowania. Niemniej
jednak Odwołujący uważa, że istnieje szereg innych okoliczności faktycznych i prawnych,
które powinny być podstawą wykluczenia Konsorcjum Comarch i odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch
– a które zostały pominięte przez Zamawiającego. Mając ponadto
na uwadze
fakt, że Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności z dnia
2 lutego 2022 roku
– Asseco działając z daleko idącej ostrożności procesowej wnosi
niniejsze odwołanie.
Izba ustaliła również, że w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wnoszone były już wielokrotnie odwołania, w tym w sprawie pod
sygnaturą akt KIO 498/21, która to sprawa odwoławcza została rozpoznana w wyroku z dnia
26 marca 2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21.
W tym orzeczeniu w sprawie
KIO 498/21 z odwołania wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienia Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie Izba orzekła oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
wyroku podano:
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący Comarch nie wykazał przesłanek do
wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Stosownie do art. 505 ust.
1 ustawy NPzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Ustalono, że 4 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Comarch o wyborze
jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Asseco została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego Comarch. W odwołaniu z dnia 15
lutego 2021 r. wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 odwołujący Comarch domagał
się unieważnienia czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia
ponownej oceny ofert, skorygowania punktacji mu przyznanej przez dodanie punktu za jedno
z zadań testowych i dokonania ponownego wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący Comarch wskazał na
str. 2-
3 odwołania, że uzyskana przez Odwołującego łączna punktacja w ramach ustalonych
kryteriów oceny ofert, co prawda pozwoliła Odwołującemu zająć pierwsze miejsce w
rankingu ofert, lecz została niesłusznie zaniżona poprzez nieprzyznanie punktu za zadanie,
objęte zarzutem odwołania. Z uwagi na fakt, iż termin na wniesienie odwołania od czynności
oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego nie upłynął, ocena ta nie jest jeszcze ostateczna i
może ulec zmianie. Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą, może bowiem dojść do sytuacji, w której drugi z wykonawców biorących
udział w postępowaniu – Asseco Poland S.A., którego ofertę sklasyfikowano na drugiej
pozycji w rankingu ofert, wniesie odwołanie na wynik oceny ofert, w tym na wynik oceny
oferty Odwołującego w kryterium „Test kompetencji technicznych”, w efekcie czego może
dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i
w konsekwencji wykonawca ten wyprzedzi Odwołującego w rankingu, a Odwołujący nie
uzyska zamówienia. W tej sytuacji w interesie Odwołującego leży – pomimo tego, że
aktualnie jest on Wykonawcom wybranym
– uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium,
które zgodnie z SIWZ powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały – w celu do
uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”.
Jak wskazał odwołujący Comarch, możliwości poniesienia szkody polegającej na utracie
zamówienia publicznego upatrywał w ewentualnym wniesieniu i hipotetycznym
uwzględnieniu odwołania na wybór jego własnej oferty jako najkorzystniejszej złożonego
przez przystępującego Asseco. A więc to nie zarzucane zamawiającemu w odwołaniu
naruszenia ustawy Pzp pozostawały w związku ze szkodą polegającą na utracie zamówienia
publicznego grożącą odwołującemu Comarch, ale działania innego wykonawcy,
sklasyfikowanego na drugim miejscu, który wniósłby ewentualne skuteczne odwołanie wobec
czynności wyboru oferty odwołującego Comarch jako najkorzystniejszej.
Uszło uwadze odwołującego Comarch, że środkiem prawnym służącym wykonawcy do
obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy NPzp. Wykonawca może przystąpić do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego
wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik
postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący Comarch skorzystał,
przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i KIO
500/21.
Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, w
zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania.
Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek
nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został
unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy
wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta
wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy
w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą
jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania
ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty
innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą
ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i
systemu środków ochrony prawnej.
Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej, powtórnej czynności wyboru
oferty n
ajkorzystniejszej oferta odwołującego Comarch utraciła status najkorzystniejszej,
odwołującemu Comarch przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia środków ochrony
prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w wyniku
naruszenia prz
ez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego Comarch do wniesienia odwołania, o
której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, jest konieczność oddalenia odwołania, bez
merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby (por.
przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO 739/16,
wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 305/15, wyrok
KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12, KIO 2301/12,
KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt: KIO 2396/12,
KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).
Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych sprawujących
nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w
uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach
dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z
niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji
Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku
powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie
art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1
pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia
odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet
powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania,
mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może
zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego
wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy
uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności
wybrana zostanie oferta C".
Izba zważyła:
Izba ustaliła, Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1
nowej ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku narusz
enia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący w uzasadnieniu posiadania interesu we wniesieniu odwołania podaje, że ma
interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał
istotnych czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych, na
skutek czego Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający
wykluczył Konsorcjum Comarch z postępowania, jednakże nie na podstawie wszystkich
okoliczności faktycznych. Ponadto Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum
Comarch.
Konsorcjum Comarch może wnieść odwołanie od czynności wykluczenia z dnia 2 lutego
2022 roku i czynność ta może zostać unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Z kolei termin na wniesienie odwołania na zaniechania Zamawiającego mija w dniu 14 lutego
2022 roku i Odwołujący nie mógłby później podnosić zarzutów objętych niniejszym
odwołaniem.
Izba dostrzega nat
omiast, że Odwołujący skrupulatnie pomija fakt, że jego oferta
została sklasyfikowana na pierwszej pozycji oraz że została wybrana przez Zamawiającego
w dniu 2 lutego 2022 roku, co wynika wprost z pisma datowanego na ten dzień.
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dokonał ponownego badania i oceny ofert. W wyniku
dokonanej oceny Zakład Ubezpieczeń Społecznych na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej
„ustawa Pzp”, informuje, że w ww. Postępowaniu wybrał ofertę najkorzystniejszą i zgodnie z
ww. regulacją prawną przedstawia następujące informacje:
1. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem jej wyboru:
Wybrano ofertę nr 2 złożoną przez Wykonawcę:
Asseco Poland S.A.
ul. Olchowa 14
35-
322 Rzeszów
Z
ceną brutto (z podatkiem VAT) – 288 930 858,44 zł
Oferta najkorzystniejsza jest zgodna z ustawą Pzp oraz Specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów spośród ofert nie odrzuconych –
89,00 pkt w kryteriach oceny ofert:
(…)
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający poinformował o wykluczeniu z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska
spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie:
4.
Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i Wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z Postępowania Wykluczono Wykonawcę Konsorcjum Comarch
Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i Comarch S.A., Al. Jana Pawła II
39A, 31-
864 Kraków.
Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym
odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania.
U
gruntowanym w orzecznictwie Izby jest, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony
prawnej aktualizuje się w chwili, gdy wykonawca składający odwołania jest faktycznie
zagrożony co do swojej pozycji, a nie w przypadku gdy jego oferta została w postępowaniu
wybrana. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej Odwołujący nie był w
stanie wykazać obligatoryjnej przesłanki poniesienia szkody, bowiem jest on wykonawcą
zwycięskim, wybranym przez Zamawiającego, co też zostało Odwołującemu jasno
przedstawione w piśmie z dnia 2 lutego 2022 roku. Odwołujący jednakże pomija ten fakt w
swoim stanowisku uzasadniającym wypełnienie obligatoryjnych przesłanek z art. 505 ust. 1
ustawy
, które warunkują skuteczność wniesienia i możliwość rozpoznania odwołania.
Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych
nowelizacji
tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223
poz.1778)
która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji
ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany
jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między
innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady
89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).
W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien
był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy
znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł
lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje
prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień
publicznych.
W ocenie Izby dopuszczenie w ramach postępowania odwoławczego do
korzysta
nia ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w danym postępowaniu i wybrana, i podnoszenie zarzutów przeciwko
wykonawcom, których oferta została w ramach czynności zamawiającego odrzucona z
postępowania (lub jest mniej korzystna) jest sprzeczne z ratio legis przepisu art. 505 ust. 1
ustawy. W zasadzie uznanie zasadności takiego odwołania jak w przedmiotowej sprawie
prowadziłoby w efekcie do wypaczenia regulacji ww. przepisu. Przesłankę szkody bada się
na
dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności Zamawiającego jakie zostały
upublicznione. Przesłanka szkody, w rozumieniu tego przepisu nie może być rozpatrywana
jako okoliczność hipotetyczna, jaka może zaistnieć dopiero w wyniku kolejnych następnych
działań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby
chcieć rozumieć przesłankę szkody w sposób jaki stara się to forować Odwołujący, to w
zasadzie regulacja art. 505 ust. 1 w tej części byłaby „martwa” i zbyteczna. Tak też
pro
wadziłoby to do nieracjonalności postępowania odwoławczego. Tym samym jest to nie do
pogodzenia z racjonalnością systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony
prawnej. Wprowadzone regulacje w roku 2010 określiły zakres legitymacji do wnoszenia
środków ochrony prawnej oraz tym samym jednoznacznie zakreślając jakie przesłanki
muszą zostać w postępowaniu wykazane aby można było odwołanie uznać za skutecznie
wniesione.
Odwoływanie się przez Zamawiającego na rozprawie do zasady koncentracji w
ramach środków ochrony prawnej nie może być postrzegane jako niezauważanie braku
legitymacji Odwołującego do skutecznego wniesienia odwołania. Bowiem zgodnie z zasadą
koncentracji środków ochrony prawnej wykonawcy powinni dokonywać określonych
czynności (składać odwołania), a których dokonanie jest możliwe na danym etapie i mieści
się w granicach art. 505 ust. 1 ustawy. Tym samym stanowiska Zamawiającego co do
rozpoznania odwołania, mimo braku legitymacji do jego wniesienia, które dyktowane jest
chęcią zakończenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za
nie
prawidłowe. Wymaga podkreślenia, że szkoda o jakiej mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
nierozerwalnie związana jest z możliwością uzyskania danego zamówienia, a skoro
Odwołujący został wybrany w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego to po jego stronie taka szkoda na dzień wniesienia odwołania nie występuje.
W ocenie Izby w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący
nie przedstawił stosownego uzasadnienia. Odnoszenie do hipotetycznych, przyszłych
zdarzeń nie stanowi uzasadnienia poniesienia szkody bądź możliwości jej poniesienia
w wyniku czynności Zamawiającego z dnia 2 lutego 2022 roku, zgodnie z którą Zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą tj. ofertę Odwołującego. Co do ewentualnego odwołania
wykonawcy, którego oferta został odrzucona w postępowaniu i wniesienia przez niego
odwołania to po stronie Odwołującego pozostaje prawo wniesienia zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego i w tym zakresie popierania stanowiska Zamawiającego i
prezentowania argumentacji.
Izba w całej rozciągłości popiera stanowisko zaprezentowane w orzeczeniu z dnia 26 marca
2021 roku w połączonych sprawach sygn. akt KIO 306/21 i KIO 498/21, w zakresie
rozpoznania sprawy
sygn. akt KIO 498/21 i przyjmuje za własne wraz z przytoczonym tam
orzecznictwem.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołuje wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie
prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia od
wołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak
wykazania
– w tym przypadku w ogóle brak podania – przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności
odwołania
uzasadnia
niepoddawanie
rozpoznaniu
zarzutów
merytoryczn
ych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności
tego od
wołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17
października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej
kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania
(skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek
ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20).
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanej sprawie
odwołanie w zakresie zarzutu 4.1 podlegało odrzuceniu,
a w zakresie pozostałym okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę
w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ust
awy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Pr
zewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
……………………………………..
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1575/22 z dnia 2022-06-30
- Sygn. akt KIO 1543/22 z dnia 2022-06-29
- Sygn. akt KIO 1530/22 z dnia 2022-06-27
- Sygn. akt KIO 1457/22 z dnia 2022-06-23
- Sygn. akt KIO 1292/22 z dnia 2022-06-02
