rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 479/22
KIO 479/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez odwołującego Konica
Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.
o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zam
awiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie przy udziale wykonawcy p
rzystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy),
w
imieniu i na rzecz której działa „Sharp Electronics (EUROPE) GMBH Sp. z o. o. Oddział
w Polsce
” w Warszawie
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2022 r. przez odwołującego Konica
Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.
o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zam
awiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
w Warszawie przy udziale wykonawcy p
rzystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy),
w
imieniu i na rzecz której działa „Sharp Electronics (EUROPE) GMBH Sp. z o. o. Oddział
w Polsce
” w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy)
do uzupełnienia
podmiotowych
środków
dowodowych
w
postaci
dokumentów
potwierdzających niekaralność panów T.Y.J. i N.S. oraz dokumentu
potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków,
1.3.
odtajnienie wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny
złożonych przez wykonawcę SHARP Electronics
(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) wraz z dowodami,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SHARP Electronics
(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Konica Minolta Business Solutions
Polska Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu
(Niemcy) na rzecz
odwołującego Konica Minolta Business Solutions Polska
Sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 479/22
Zamawiający – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych al. Jana
Pawła II 13, 00-828 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Usługa dzierżawy urządzeń wielofunkcyjnych wraz z systemem
zarządzania”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 31 grudnia
2021
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 255-674784, zwane
dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na usługi, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 1
1 września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21 lutego 2022 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w p
ostępowaniu wniósł wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o. o.
ul.
Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art.
128 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 PZP w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust.
3
rozporządzenia Ministra Pracy, Rozwoju i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: “Rozporządzenie
ws. podmiotowych środków dowodowych”) poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Sharp do złożenia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. w zakresie wykazania braku podstaw
wykluczenia z Postępowania, tj. zaświadczeń o niekaralności wystawionych dla T.Y.J.
i dla N.S.
oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków
przez SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH, i uznanie złożonych dnia 8 lutego
2022
dokumentów za prawidłowe i kompletne, podczas gdy wykonawca Sharp złożył
dokumenty, które są nieprawidłowe i niekompletne, tj. swoim zakresem nie
potwierdzają braku istnienia podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1) i pkt 2) PZP o
raz 109 ust. 1 pkt 1) PZP, co w konsekwencji stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze
zm.)
(dalej: „z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych
dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami
złożonych przez wykonawcę Sharp, o których przekazanie wnioskował Odwołujący
dnia 11 lutego 2022 r., pomimo, że stanowią one dokumenty i informacje jawne, które
nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę Sharp jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawcy SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. ul. Nagelsweg 33-35, 20097
Hamburg, Niemcy,
w imieniu i na rzecz której działa „Sharp Electronics (EUROPE) GMBH
Sp. z o.
o. Oddział w Polsce” w Warszawie (zwanego jako „Sharp”) jako najkorzystniejszej,
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji wyboru oferty o
dwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
wezwania Sharp do uzupełnienia dokumentów, tj. zaświadczeń
o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. i N.S. obejmujących zakres wskazany w art. 108 ust.
1 pkt 1 i pkt 2 p.z.p.
oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem
podatków przez SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 1
p.z.p.,
a także udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień wyliczenia ceny oferty i
dowodów złożonych przez wykonawcę Sharp. Ponadto wniesiono o zasądzenie od
zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na
rozprawie.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie
z
treścią wezwania zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca Sharp miał
obowiązek złożyć m.in.: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 p.z.p.,
sporządzoną nie wcześniej niż sześć miesięcy przed jej
złożeniem i 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zal
ega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed złożeniem. Wykonawca w odpowiedzi
z dnia 8 lutego 2022 r.
nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów lub złożone
dokumenty są niekompletne, tj. swoim zakresem nie obejmują potwierdzenia braku istnienia
podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
N
a potwierdzenie niekaralności członków zarządu wykonawca Sharp złożył
dokumenty dla T.Y.J. i dla N.S. wystawione odpowiednio 8 i 13 grudnia 2021 r. przez
Disclosure & Barring Service (zwanego jako
“DBS”) w formie “Standard Certificate”. W
ocenie o
dwołującego dokumenty te nie są wystarczające na potwierdzenie braku istnienia
podstaw wykluczenia w
zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., co wynika
wprost
z ich treści. Przedłożone standard certificate obejmują tylko wybraną, określoną
liczbę przestępstw (zgodnie z ustawą o Policji z 1997 roku) takich jak fałszerstwo,
dokonywanie zmian
w treści zaświadczeń, uzyskiwania zaświadczenia pod fałszywym
pretekstem oraz wykorzystywanie zaświadczenia dla własnych celów zaświadczenia
wydanego innej osobie. Standard certificate nie obejmuje zatem potwierdzenia
o
niekaralności w zakresie takich przestępstw jak np. udział w zorganizowanej grupie
przestępczej, handel ludźmi, popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym,
tj.
przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).
Ten rodzaj zaświadczenia nie odzwierciedla zatem swoim zakresem rodzaju przestępstw, co
do których zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. jest wymagane potwierdzenie niekaralności.
Według
odwołującego,
w
przypadku
wykonawców
(członków
organów
zarządzających/nadzorczych) pochodzących z Wielkiej Brytanii istnieją co najmniej dwa
rodzaje zaświadczeń – wydawane przez Disclosure Scotland oraz DBS. Zakres zaświadczeń
wydawanych przez te podmioty znacząco się różni. DBS wydaje dwa rodzaje zaświadczeń,
tj. standard lub enhanced certificate. Za
świadczenia te są wydawane zgodnie z częścią
V
ustawy o Policji z 1997 r. Zaświadczenie enhanced certificate jest najszerszym
z
możliwych do uzyskania zaświadczeń z rejestru DBS w zakresie niekaralności osoby
fizycznej. Zakres informacji, których dotyczy, jest jednak także znacznie ograniczony. Z łatwo
i ogólnodostępnych informacji pozyskanych przez odwołującego wynika, że zaświadczenia
pochodzące z DBS stosowane są w Wielkiej Brytanii na potrzeby pracodawcy na rynku
pracy, w celu potwierdzenia niekaralności przyszłego pracownika aplikującego na konkretne
stanowisko. Zakres informacji o niekaralności gromadzonych i potwierdzanych przez DBS
jest ograniczony wskazaną powyżej ustawą o Policji z 1997 r. i w żaden sposób nie
odpowiada katalogowi przestępstw i wykroczeń podanych w art. 108 i 109 p.z.p. (dawniej art.
24 ust. 1 pkt 13 - 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 - 6), co p
otwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
w nadal aktualnym wyroku z dnia 22 grudnia 2015 r. o sygn. KIO 2596/15, KIO 2589/15.
W Wielkiej Brytanii instyt
ucja DBS nie jest uprawiona do wydawania zaświadczeń
potwierdzających brak karalności na potrzeby postępowania w sprawach zamówień
publicznych, nie zawiera ona w swych zasobach danych dotyczących pełnego katalogu
przestępstw, a wyłącznie te, które są istotne z punku widzenia pracodawcy. Zaświadczenie
z
DBS wydawane jest bowiem w celu pozyskania informacji o niekaralności przyszłych
pracowników ubiegających się lub pracowników już świadczących pracę.
Natomiast Disclosure Scotland jest instytucją obejmującą swoim zakresem cały
obszar Zjednoczonego Królestwa, która zbiera i gromadzi dane z trzech rejestrów: Scottish
Criminal History System (Szkocki Rejestr Karny), UK-wide Police National Computer
(Brytyjski Krajowy Komputer Policyjny), Access NI (Rejestr Irlan
dii Północnej). Zatem
zdaniem odwołującego należałby uznać, że wydawane przez Disclosure Scotland
zaświadczenia obejmują swoim zakresem informacje o niekaralności podobne do informacji
pochodzącej z polskiego KRK w zakresie określonym aktualnie w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Podobnie wskazano w wyroku Izby z dnia 22 stycznia 2015 r. o sygn. KIO 2821/14.
Co
istotne, wyrok ten potwierdza brak możliwości złożenia oświadczenia własnego przez
wykonawcę (pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym,
notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu
na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy), skoro w Wielkiej Brytanii istnieją rejestry
wydające zaświadczenia o niekaralności w zakresie odpowiadającym polskiemu KRK,
bowiem możliwość złożenia oświadczeń własnych została ograniczona jedynie do
wyjątkowych przypadków, gdy w miejscu zamieszkania danej osoby nie wydaje się
stosownych zaświadczeń (takie stanowisko także w wyrokach Izby z 3 marca 2014 r., sygn.
KIO 191/14,
z 14 września 2015 r. sygn. KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, czy z dnia
2 września 2015 r. o sygn. KIO 1822/15).
W
edług odwołującego powyższe potwierdza, że wykonawca Sharp nie złożył na
wezwanie z
amawiającego odpowiednich dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. dla T.Y.J. i N.S., a tym samym
z
amawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1
p.z.p.
do złożenia lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Da
lej odwołujący wskazał, że z udostępnionych przez zamawiającego dokumentów
wynika, że wykonawca Sharp w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 lutego 2022 r. nie złożył
dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków przez SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. (zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), tj. odpowiednika
polskiego z
aświadczenia z Urzędu Skarbowego. Takie zaświadczenie złożono jedynie dla
oddziału wykonawcy w Polsce. W zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dotyczącym SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy)
załączono jedynie oświadczenie
własne (złożone przed notariuszem), ale dotyczące jedynie braku zalegania z zapłatą
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. W oświadczeniu wskazano, że w tym
zakresie nie ma odpowie
dniej instytucji na terenie Niemiec wydającej takie zaświadczenia.
Jeżeli w zakresie braku zalegania z płatnością podatków nie ma takiego rejestru, to
wykonawca Sharp powinien także złożyć oświadczenie własne (pod przysięgą, złożone
przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy) potwierdzające brak zaległości w zakresie płatności podatków.
Jednakże z informacji ogólnodostępnych wynika, że niemiecki urząd skarbowy -
Finanzamt wydaje zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu podatków. W związku z tym,
w
przypadku istnienia na terenie Niemiec instytucji wydającej zaświadczenia o braku
posiadania zaległości w opłacaniu podatków wykonawca Sharp zobowiązany był do złożenia
zaświadczenia pochodzącego z tej instytucji dotyczącego SHARP Electronics (Europe)
G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy). W ocenie o
dwołującego zamawiający nie posiadał żadnego
dokumentu pochodzącego od wykonawcy, na podstawie którego mógł uznać, że przesłanki
określone w art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie zostały spełnione, że wykonawca Sharp nie
podlega wykluczeniu z p
ostępowania. Tym samym zamawiający był zobowiązany do
wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. d
o złożenia lub uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego brak zalegania w opłacaniu podatków przez SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy), a zaniechanie w tym zakresie
niewątpliwe stanowi naruszenie przepisów p.z.p.
W dalszej kolejności podniesiono, że zamawiający w postępowaniu w naruszył także
zasadę jawności poprzez brak udostępnienia odwołującemu nieskutecznie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez
wykonawcę Sharp, a tym samym utrudniając odwołującemu w terminie na złożenia
odwołania skuteczną weryfikację czynności i zaniechań zamawiającego zaistniałych
w p
ostępowaniu.
Zamawiający bezpodstawnie udostępnił odwołującemu wyłącznie zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Sharp, nie przekazując nawet części opisowej
wyjaśnień, czy zanonimizowanej kalkulacji oferty. Rzeczone zastrzeżenie jest zaś jedynie
oświadczeniem, ogólnikową deklaracją zastrzeżenia informacji w poufności, nie wykazuje
w
żaden sposób spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 z.n.k., które należy
spełnić łącznie. Natomiast treść zastrzeżenia wskazuje na następujące kwestie
przesądzające o oczywistej pełnej jawności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sharp.
Po pierwsze, z
astrzeżenie jest dokumentem będącym zbiorem ogólników, który odwołuje się
w swej treści do art. 8 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych
z
dnia 29 stycznia 2004 r., a także definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej niegdyś
w art. 11 ust. 4 z.n.k
, przytaczając również nieaktualne w świetle najnowszego orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie, wykonawca Sharp nie uprawdopodobnił wystąpienia
przesłanek do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych w art.
11 ust. 2 z.n.k., ani ich nie wykaza
ł.
W opinii odwołującego wykonawca Sharp nie wykazał, że zastrzeżone informacje
mają wartość gospodarczą ograniczając się do wymienienia standardowych składników
wyjaśnień w postępowaniach na usługę wydruku i podsumowując, że wskazują one na
strat
egię cenową oferty. Następnie wykonawca nadmienił, że „Zajęta przez przedsiębiorcę
pozycja na liście rankingowej ofert wskazuje, iż źródło zaopatrzenia przedsiębiorcy
zapewnienia przewagę przedsiębiorcy w stosunku do innych wykonawców, co przesądza, iż
dan
e o źródle zaopatrzenia przedsiębiorcy mają wymierną wartość gospodarczą”. Wskazano
też, że informacje zawarte w ofercie stanowią o know-how wykonawcy w zakresie
przygotowania ofert, przez co mają walor gospodarczy.
Analizując treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w kontekście wykazania
przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej należy wskazać, że wykonawca w sposób
nieuzasadniony utożsamia pozycję rankingową swojej oferty z wartością gospodarczą
zastrzeganych informacji. Wykonawca Sharp nie ma p
rzecież informacji jakie urządzenia
zaoferował jego konkurent, czy są to urządzenia nowe, czy używane. Przyjęcie takiego
sposobu myślenia jako poprawnego skutkowałoby niemożliwością zweryfikowania przez
innych wykonawców tego, czy dany wykonawca z najniższą ceną nie zaoferował ceny
dumpingowej, czy też zweryfikowania tego, czy w cenie oferty tego wykonawcy zostały
wycenione wszystkie elementy kosztotwórcze. Ponadto przedstawiono jedynie zbiór
ogólników, nie wykazując obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Wykonawca w
żaden sposób nie odniósł się do poszczególnych informacji, dowodów
zawartych w
wyjaśnieniach. Nie wykazano w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą
posłużyć np. odwołującemu w osłabieniu jego pozycji na rynkowej. Wykonawca Sharp nie
wyjaśnił także w jaki sposób informacja dotycząca kosztów sprzętu, czy ilość robocizny
szacowanej przez niego do wykonania konkretnego zamówienia mogłaby zostać
wykorzystana przez innego wykonawcę. Na obowiązek wykazania tych okoliczności
wskazuje najnowsze orzecznictwo
Izby, przykładowo wyrok z dnia 5 października 2021 r.
sygn. akt KIO 2427/21.
Wykonawca Sharp nie wykazał również szkody jaką mógłby ponieść na skutek
odtajnienia zastrzeżonych informacji, do czego był obowiązany. Nie wskazał czy
do
stawca/źródło zaopatrzenia, o którym wspomina w zastrzeżeniu uznał, że przekazane
informacje stanowią dla niego wartość gospodarczą, uznaje te informacje za poufne. Co
istotne także, w zastrzeżeniu tajemnicy gospodarczej mamy sprzeczność – z jednej strony
wskazuje
się, że zastrzeżone informacje pokazują strategię cenową złożonej oferty – mają
charakter indywidualny, z drugiej zaś strony podnosi się, że ujawnienie zastrzeżonych
informacji skutkowałoby ujawnieniem know-how w zakresie przygotowywania ofert, strategii
kształtowania ofert. Izba wielokrotnie wskazywała, że takie lakoniczne, ogólnikowe
stwierdzenia co do przyjętej polityki, strategii cenowej nie mogą uzasadniać waloru
gospodarczego zastrzeżonych informacji (tak wyrok Izby z 15 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO
2616/19).
Podsumowując, wykonawca Sharp w żaden sposób nie wykazał obiektywnej
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wręcz przeciwnie przedstawiony zbór
lakonicznych ogólników potwierdza jawność zastrzeżonych wyjaśnień kalkulacji ceny.
Dodatkowo,
nie ulega wątpliwości, że wykazanie zasadności objęcia określonych
informacji nie może następować jedynie przez zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia
zapewnienie o okolicznościach, które bez przeszkód można by udowodnić. W treści
zastrzeżenia tajemnicy wykonawca wskazuje jedynie, że jest związany umowami o poufności
zawartymi z kontrahentami, nie załączając fragmentów tych umów. Ponadto wykonawca
również jedynie wskazuje, że posiada politykę bezpieczeństwa informacji, czy że jego
pracownicy zostali
zobowiązani do zachowania informacji w poufności, nie przytaczając tych
dokumentów, czy ich fragmentów. Nie wskazano również, czy źródło zaopatrzenia, o którym
pisze w z
astrzeżeniu tajemnicy, podjęło czynności w celu zachowania informacji
w
poufności, nie przedstawiono dowodów na podjęcie taki działań, co jest nieprawidłowe
z
utrwaloną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca Sharp nie wykazuje
t
akże braku wcześniejszego ujawniania informacji przez swojego dostawcę.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego zamawiający powinien odtajnić
wadliwie zastrzeżone dane, a nieudostępnienie choćby fragmentów wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcę Sharp uniemożliwia odwołującemu ocenę oferty konkurenta
w
zakresie prawidłowości skalkulowania ceny oferty, a więc potencjalnie ma wpływ na wynik
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
całości i zobowiązuje się do dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w
środku zaskarżenia.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. ul. Nagelsweg 33-35, 20097 Hamburg, Niemcy,
działający
przez
„Sharp Electronics (EUROPE) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce” ul. Poleczki
33, 02-
822 Warszawa (dalej zwany „przystępującym”). Zgłoszenie przystąpienia spełnia
warunki formalne, w tym
zostało wniesione przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki
niemieckiej, nie została zgłoszona opozycja przeciwko przystąpieniu, zatem w związku ze
spełnieniem przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił przystępującego
do udziału w postępowaniu, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiającego o wyborze oferty przystępującego była prawidłowa, ponieważ
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
– art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust.
3
rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia dokumentów prawidłowo potwierdzających niekaralność dla
T.Y.J. i N.S.
oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania wykonawcy z opłacaniem
podatków,
– art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych wyjaśnień przystępującego dotyczących
sposobu wyliczenia ceny wraz z
załączonymi do nich dowodami, kiedy nie zostały one
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie
zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
W zakresie
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. art.
16 pkt 1 p.z.p.
w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust. 3 rozporządzeniem ws. podmiotowych środków
dowodowych (zarzut nr 1 z petitum
odwołania), Izba wskazuje co następuje.
Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że na wezwanie
zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r., wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p.,
przystępujący dla panów T.Y.J. i N.S. (członkowie zarządu przystępującego) złożył dwa
zaświadczenia standard certificate wystawione przez Disclosure & Barring Service w
Liverpoolu
(dalej zwanego „DBS”), zgodnie z ich treścią stanowiące zaświadczenie o
niekaralności w rozumieniu rozdziałów 113A i 114 Ustawy o Policji z 1997 roku.
Przedstawiono
także oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu 20 stycznia 2022 r., w
którym przedstawiciele wykonawcy oświadczają, iż SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w
Hamburgu (Niemcy): nie zatrudnia na terenie
Niemiec żadnych pracowników, nie jest
zarejestrowana
jako płatnik składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na terenie
Niemiec i
nie posiada żadnych zaległości w odprowadzaniu składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Ponadto oświadczono, iż zgodnie z niemieckim porządkiem prawnym
nie istnieje żadne centralne biuro uprawnione do poświadczenia tego, iż spółka, bądź
jakakolwiek jednostka, nie posiada zaległości w odprowadzaniu składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne oraz niemieckie przepisy prawa nie przewidują wydawania takich
zaświadczeń.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania przystępującego do
złożenia lub uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. i dla N.S.
oraz dokumentu po
twierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, ponieważ w jego
ocenie złożone w dniu 8 lutego 2022 r. dokumenty są nieprawidłowe i niekompletne, tj.
swoim zakresem nie potwierdzają braku istnienia podstaw wykluczenia określonych w art.
108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p., co w konsekwencji stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 ust. 1
p.z.p.).
Przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego nie podjął się merytorycznej obrony prawidłowości dokumentów, które złożył
na wezwanie zamawiającego w przetargu. Nie przedstawiono Izbie żadnej argumentacji
mogącej świadczyć, że zaskarżone środki dowodowe są prawidłowe i w sposób kompletny
potwierdzaj
ą oświadczenie o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Uczestnik postępowania ograniczył się do przedłożenia do akt sprawy dwóch dokumentów
typu basic certificate wystawionych przez Disclosure Scotland w Londynie dla T.Y.J. i N.S.
oraz zaświadczenia w sprawach podatkowych dotyczącego SHARP Electronics (Europe)
G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i
podnosił, iż wobec dysponowania tymi dokumentami przez
zamawiającego przed rozprawą, mając na uwadze brzmienie art. 127 ust. 2 p.z.p., odwołanie
powinno zo
stać oddalone. Wskazano także, iż złożenie rzeczonych dokumentów nie stanowi
oświadczenia procesowego o uznaniu odwołania, a sprzeciw został wniesiony wobec
uwzględnienia odwołania w całości.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że złożenie przed Izbą dokumentów,
których brak w przetargu zarzucił odwołujący nie spowoduje, iż zaskarżona przez
odwołującego czynności wyboru oferty przystępującego będzie prawidłowa. Nie można
pominąć, że odwołujący żądał unieważnienia rozstrzygnięcia przetargu z powodu wadliwego
badania i oceny ofert, więc „obejście” przez przystępującego procedury p.z.p., która
w
przypadku złożenia nieprawidłowych dokumentów wymaga wezwania wykonawcy do ich
uzupełnienia w trybie naprawczym, uregulowanym w art. 128 ust. 1 p.z.p., nie będzie
następczo sanowało naruszenia prawa dokonanego przez zamawiającego w przetargu.
W
postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności jednostki
zamawiającej, które podejmowano w przetargu, nie zaś zastępuje zamawiającego podczas
badania i oceny ofert.
Nie jest zatem możliwe złożenie do akt sprawy żądanych przez
odwołującego dokumentów i dokonanie ich weryfikacji przez skład orzekający. Zaskarżona
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna doprowadzić do wyłonienia wykonawcy,
kt
óry spełnia wszystkie warunki podmiotowe, co bada się w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Skoro z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający nie
dysponował złożonymi przez przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 7 marca
2022
r. podmiotowymi środkami dowodowymi to należało uznać, że wybór najkorzystniejszej
oferty (informacja
zamawiającego z dnia 10.02.2022 r.) jest wadliwy i należy go unieważnić.
Odnosząc się natomiast do argumentacji przystępującego dotyczącej konieczności
zastosowania art. 127 ust. 2 p.z.p.
nie sposób nie zauważyć, że norma ta nie stanowi
podstawy do odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawcy, kiedy zostanie
wypełniona hipoteza art. 128 ust. 1 p.z.p. (obowiązek wezwania do uzupełniania
nieprawidłowego, niepełnego dokumentu). Zwolnienie z wezwania do uzupełnienia
uregulowano w art. 127 ust. 1 p.z.p.
, który nie ma zastosowania w rozpoznawanym sporze.
Natomiast a
rt. 127 ust. 2 p.z.p. stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych
środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich
prawidłowości i aktualności, czyli nie jest to ani podstawa do odstąpienia od wezwania przez
zamawiającego, ani tym bardziej do zastąpienia takiego wezwania złożeniem dokumentów
przed Izb
ą. Innymi słowy, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego
wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 p.z.p., oświadcza, że będące
w
posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby
ponownego ich
składania. Nie można więc na podstawie omawianej normy odstąpić od
obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia, ponieważ dotyczy ona prawa wykonawcy, a nie
czynności wezwania dokonywanej przez zamawiającego. Ponadto spór nie sprowadza się
do tego, czy zamawia
jący fizycznie dysponuje dokumentami, które zdaniem odwołującego
należało uzupełnić, ale dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na którą składa
się także dokonanie merytorycznej oceny treści tychże dokumentów, czyli zweryfikowanie
czy wobec pr
zystępującego nie zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust.
1 pkt 1 p.z.p. i art. 109 ust. 1 pkt 1
p.z.p., czego zdaniem odwołującego nie zbadano
w
sposób należyty w przetargu.
Należy również zaznaczyć, że w praktyce zdarzają się sytuacje, kiedy zamawiający
odstąpi od wezwania wykonawcy na kanwie art. 128 ust. 1 p.z.p. Następuje to, gdy jednostka
zamawiająca posiada dokumenty, które miałyby zostać uzupełnione – wtedy samo wezwanie
jest
czynnością bezcelową (jest to tzw. samouzupełnienie dokumentów przez wykonawcę).
Niemniej, brak wystosowania wezwania
do uzupełnienia stanowi decyzję zamawiającego,
który wpierw zbada i oceni posiadane dokumenty jako prawidłowe. W rozpoznawanym
sporze skład orzekający nakazał zamawiającemu dokonanie czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających niekaralność panów T.Y.J. i N.S. oraz
dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, ponieważ decyzja o
braku wystosowania wezwania wiązałaby się z uprzednią koniecznością merytorycznej
oceny
podmiotowych środków dowodowych złożonych dnia 7 marca 2022 r., co jest
obowiązkiem zamawiającego.
Wypada także krótko wskazać, że Izba w całości podziela stanowisko odwołującego,
że złożone w przetargu podmiotowe środki dowodowe nie wykazują w sposób prawidłowy, iż
przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Informacja będąca odpowiednikiem
zaświadczenia z KRK, zgodnie z wytycznymi z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws.
podmiotowych środków dowodowych, jest dokumentem pochodzącym z odpowiedniego
rejestru, albo
– w przypadku braku takiego rejestru – innym równoważnym dokumentem
wydanym przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania. Złożone przez przystępującego w postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego standard certificate, które zostały wydane przez
Disclosure & Barring Service w Liverpoolu,
nie obejmują wszystkich przestępstw określonych
w art. 108 ust. 1 p.z.p., kiedy
norma rozporządzenia stanowi o wykazaniu niekaralności
dokumentem pochodzącym z odpowiedniego rejestru, czyli dokumentem zagranicznym
przydatnym dla wykazania niekaralności za przestępstwa wymienione w p.z.p. Zatem mając
na uwadze miejsce zamieszkania członków zarządu, przystępujący powinien w przetargu
prze
dłożyć – tak jak zrobiono to w postępowaniu odwoławczym – zaświadczenia
podstawowe (basic)
pochodzące z Disclosure Scotland (por. też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 27.04.2017 r., sygn. akt KIO 727/17 i wskazane w nim orzecznictwo).
Natomiast w zakresie
przedmiotowego środka dowodowego, który miał potwierdzać brak
zaistnienia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – co do braku naruszenia obowiązków
dotyczących płatności podatków, Izba stwierdziła, że nie złożono takiego dokumentu
w
postępowaniu. Przystępujący sam przedłożył dowód potwierdzający, że można uzyskać
zaświadczenie z właściwego rejestru (§ 4 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia ws. podmiotowych
środków dowodowych), zaś jego oświadczenie złożone przed notariuszem, które
przedstawiono w przetargu,
nie odnosi się do brak zalegania z opłacaniem podatków, stąd
uzupełnienie tego braku także jest zasadne.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zamawiający powinien uznać złożone
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowe środki dowodowe za
nieprawidłowe i nie powinien dokonywać na ich podstawie wyboru oferty przystępującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Badanie i ocena ofert zostały przeprowadzone wadliwie,
zamawiający był zobligowany do zastosowania trybu naprawczego z art. 128 ust. 1 p.z.p.
w
przedmiocie pełnego wykazania, że wobec przystępującego nie zachodzą podstawy
wykluczenia, co w
konsekwencji spowodowało naruszenie art. 16 pkt 1 p.z.p., zatem
omawiany zarzut został przez skład orzekający uwzględniony.
Izba uwzględniła również zarzut nr 2 z petitum odwołania – zaniechania odtajnienia
i
udostępnienia jawnych dokumentów postępowania w postaci wyjaśnień przystępującego
dot
yczących wyliczenia ceny wraz z załączonymi do nich dowodami, pomimo że stanowią
one dokumenty i inform
acje jawne, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Skład orzekający ustalił, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego stanowi oświadczenie z dnia 2 lutego 2022 r.,
do którego nie dołączono żadnych dowodów. Dokonana przez skład orzekający kontrola
czynności zamawiającego, który nie przekazał odwołującemu utajnionych wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny wraz z załącznikami, skutkowała stwierdzeniem, że czynność ta jest
nieprawidłowa, ponieważ zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane
nieskutecznie.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż doszło do naruszenia zasady jawności
postępowania (art. 18 ust. 1 p.z.p.), ponieważ brak udostępnienia zastrzeżonych przez
przystępującego informacji jest bezprawny. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa, wskazane w art. 18 ust. 3 p.z.p., jest wyjątkiem od rzeczonej zasady i nie
może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorstwa powinna być bowiem oceniana
w
sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od woli wykonawcy. Inaczej poufne pozostałoby
wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane
z
działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego
perspektywy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne
konsekwencje dla jego pozycji rynkowej. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie
– jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza,
jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej
subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę,
które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów
ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (tak wyroki NSA z 13.04.2016 r.
sygn. akt I OSK 2563/14 i z 14.09.2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez przystępującego nie spełnia
przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p., zatem nie ma podstaw, aby nie zostały one przekazane
o
dwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany przepis
nakłada więc na wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji,
ale też udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca jednoznacznie
określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje
stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe
koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od
zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy,
poparte adekwatnymi
dowodami, zamawiający ocenia czy zastrzeżenie informacji pozwala
na odejście od naczelnej zasady jawności postępowania.
Obowiązek przedkładania dowodów dotyczy wykazania przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, co
wymaga łącznego spełnienia przesłanek odnoszących się do określonego charakteru
informacji (tj. charakteru technicznego, techno
logicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa
lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości,
lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy także wykazania
spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania
z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich
w
poufności. Nie mogą to być jakiekolwiek działania, a jedynie zachowanie kwalifikowane
przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej staranności w danych okolicznościach
faktycznych.
W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania
dowodami oddzielnie każdej z wyżej wymienionych przesłanek, niemniej, w omawianej
normie zawarto wymagania, które przedsiębiorca winien podjąć dla zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa, które – jak pokazuje praktyka – są prawidłowo udowadniane przez
wykonawców.
Izba
stwierdziła, że z materiału procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy
gospodarczej przystępujący opisał szereg czynności, które podejmuje, aby chronić swoje
informacje. Wykonawca oświadczył, że ograniczył do minimum krąg osób mających dostęp
do
zastrzeżonych informacji, wdrożył politykę bezpieczeństwa mającą na celu właściwą ich
ochronę i zobowiązał pracowników do zachowania ich w poufności (poprzez stosowne
klauzule poufności). Poufność jest także zachowywana w relacjach z kontrahentami
przystępującego. Okoliczności te, jak wskazał sam przystępujący są udokumentowane, np.
oświadczenie o zachowaniu poufności, które składają pracownicy przedsiębiorcy czy polityka
bezpieczeństwa informacji. Istnieją więc dowody, których dysponentem i autorem jest
przystępujący, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu – poza tym na takie
trudności wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed
zamawiającym, ani przed Izbą.
Przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia tajemnicy gospodarczej
w postaci
oświadczenia z dnia 2 lutego 2022 r., z którego treści wynika, że dysponuje on
właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane mogą spełniać
przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo takiego
obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy czym – co istotne dla oceny
zachowania przystępującego – działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez
pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających na
rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust.
1
p.z.p.). Zatem wykonanie obowiązków przez przystępującego należy oceniać przy
uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on swoją działalność jako profesjonalista, więc
poziom wymaganej od niego
staranności jest wyższy, niż przeciętny poziom przyjęty
w
obrocie gospodarczym. Z tego sformułowania wynikają także wytyczne, w jaki sposób
dokonywać zobiektywizowanej oceny działania wykonawcy – profesjonalny wzorzec
należytej staranności uwzględnia zwiększone, czyli surowsze wymagania, z uwagi na
zawodowy charakter podmiotu, którego profesjonalna, prowadzona w sposób ciągły
działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach.
Skład orzekający zatem stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano
spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący,
że przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie –
jego stanowisko pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych
twierdzeniach. Brak złożenia dowodów, w postaci chociażby dokumentów, których autorem
jest przystępujący, powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne. Skoro bowiem
przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu i Izbie jakichkolwiek
dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie
zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto, skoro w
ykonawca nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek działania chroniące
zastrzegane informacje, z góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną
ujawnione.
W konsekwencji powyższego analiza, czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny wraz z załącznikami spełniają przesłanki materialne dotyczące charakteru informacji,
ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy, nie była
w sprawie konieczna. Pozostawienie zastrzeżenia jako własnego przekonania strony
i
rezygnacja z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że odwołanie należało uwzględnić. Jeżeli wykonawca – pomimo
twierdzenia
, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji
prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży pozbawia
zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie
zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić.
Jedynie dodatkowo
należy zaznaczyć, iż w ocenie składu orzekającego nie wykazano
również, że zastrzeżone informacje posiadają charakter, o którym mowa w art. 11 ust.
2 z.n.k. W uzasadnieniu
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny oferty
przystępujący podnosił, że dane te posiadają wartość gospodarczą, ponieważ
dotyczą sposobu organizacji wykonawcy, w tym relacji kosztów usług i stosowanych stawek,
co
pozwala wyliczyć jakie upusty posiada wykonawca i poznać jego strategię kształtowania
cen, która przesądza o przewadze w stosunku do innych wykonawców. O ile co do zasady
dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce finansowej mógłby być postrzegane
jako posiadające charakter informacji o znacznej wartości gospodarczej, to
w
rozpoznawanym sporze nie wykazano bezpośredniego związku pomiędzy utajnioną
kalkulacją ceny a prowadzoną działalnością wykonawcy. Innymi słowy, nie wykazano, że
dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę
działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż
informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie
zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo
i
rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym
postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać
przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko.
Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych
danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia
informacji
przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy
w rozpoznawanym sporze
informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu
na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze
ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy.
Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do
naruszen
ia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., więc
zarzut
zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji
ceny z dowodami,
co do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
przystępującego, został uwzględniony.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepi
sów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci nieprawidłowego wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględniania odwołania, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzonych na podstawie złożonej do akt
faktury VAT.
Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz
kosztów strony, ponieważ zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu strona
przyczyniająca się do jego wszczęcia, czyli zamawiający, który kapituluje – składając
oświadczenie procesowe zmierzające do rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może
skutecznie domagać się na swoją rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które
swoim działaniem wywołał, rezygnując jednocześnie z obrony swojego stanowiska.
Warto zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu
o
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie
postępowania przed Izbą regulacji art. 101 k.p.c., Sąd Najwyższy wyjaśnił już wielokrotnie,
że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu
przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 21 lipca 1951 r., sygn. akt C 593/51 zaspokojenie przez pozwanego roszczenia po
wytoczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w rozumieniu art.
100 k.p.c. (por. wyroki SN z 22.01.1954 r. sygn. akt II C 1514/53 i z 04.07.1952 r. sygn. akt
C 1080/52).
Przenosząc powyższe stanowisko natury systemowej na grunt przepisów
regulujących zasady zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą należy ocenić, że
zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności
z naruszeniem prawa
– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do jego
wniesienia, a
następnie uległ w postępowaniu odwoławczym. Jakikolwiek inny wniosek
prowadziłby nie tylko do załamania zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale
powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie
prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za
uzasadnione.
Powyższe ma bezpośrednie odzwierciedlenie w § 7 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzenia, który stanowi o poniesieniu przez przystępującego kosztów zasądzonych
wyłącznie na rzecz odwołującego.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy)
do uzupełnienia
podmiotowych
środków
dowodowych
w
postaci
dokumentów
potwierdzających niekaralność panów T.Y.J. i N.S. oraz dokumentu
potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków,
1.3.
odtajnienie wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny
złożonych przez wykonawcę SHARP Electronics
(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) wraz z dowodami,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę SHARP Electronics
(Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego Konica Minolta Business Solutions
Polska Sp. z o. o. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu
(Niemcy) na rzecz
odwołującego Konica Minolta Business Solutions Polska
Sp. z o. o. w Warszawie
kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 14 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 479/22
Zamawiający – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych al. Jana
Pawła II 13, 00-828 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Usługa dzierżawy urządzeń wielofunkcyjnych wraz z systemem
zarządzania”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 31 grudnia
2021
r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 255-674784, zwane
dalej „postępowaniem”.
Postępowanie na usługi, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 1
1 września 2019. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez
zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21 lutego 2022 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w p
ostępowaniu wniósł wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o. o.
ul.
Krakowiaków 44, 02-255 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art.
128 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 PZP w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust.
3
rozporządzenia Ministra Pracy, Rozwoju i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.
w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: “Rozporządzenie
ws. podmiotowych środków dowodowych”) poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Sharp do złożenia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. w zakresie wykazania braku podstaw
wykluczenia z Postępowania, tj. zaświadczeń o niekaralności wystawionych dla T.Y.J.
i dla N.S.
oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków
przez SHARP ELECTRONICS (EUROPE) GMBH, i uznanie złożonych dnia 8 lutego
2022
dokumentów za prawidłowe i kompletne, podczas gdy wykonawca Sharp złożył
dokumenty, które są nieprawidłowe i niekompletne, tj. swoim zakresem nie
potwierdzają braku istnienia podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt
1) i pkt 2) PZP o
raz 109 ust. 1 pkt 1) PZP, co w konsekwencji stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2.
art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze
zm.)
(dalej: „z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych
dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami
złożonych przez wykonawcę Sharp, o których przekazanie wnioskował Odwołujący
dnia 11 lutego 2022 r., pomimo, że stanowią one dokumenty i informacje jawne, które
nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę Sharp jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty wykonawcy SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. ul. Nagelsweg 33-35, 20097
Hamburg, Niemcy,
w imieniu i na rzecz której działa „Sharp Electronics (EUROPE) GMBH
Sp. z o.
o. Oddział w Polsce” w Warszawie (zwanego jako „Sharp”) jako najkorzystniejszej,
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji wyboru oferty o
dwołującego
jako oferty najkorzystniejszej,
wezwania Sharp do uzupełnienia dokumentów, tj. zaświadczeń
o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. i N.S. obejmujących zakres wskazany w art. 108 ust.
1 pkt 1 i pkt 2 p.z.p.
oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem
podatków przez SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 1
p.z.p.,
a także udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień wyliczenia ceny oferty i
dowodów złożonych przez wykonawcę Sharp. Ponadto wniesiono o zasądzenie od
zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na
rozprawie.
W uzasadnieniu
środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie
z
treścią wezwania zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca Sharp miał
obowiązek złożyć m.in.: 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 p.z.p.,
sporządzoną nie wcześniej niż sześć miesięcy przed jej
złożeniem i 2) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że
wykonawca nie zal
ega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed złożeniem. Wykonawca w odpowiedzi
z dnia 8 lutego 2022 r.
nie złożył wszystkich wymaganych dokumentów lub złożone
dokumenty są niekompletne, tj. swoim zakresem nie obejmują potwierdzenia braku istnienia
podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
N
a potwierdzenie niekaralności członków zarządu wykonawca Sharp złożył
dokumenty dla T.Y.J. i dla N.S. wystawione odpowiednio 8 i 13 grudnia 2021 r. przez
Disclosure & Barring Service (zwanego jako
“DBS”) w formie “Standard Certificate”. W
ocenie o
dwołującego dokumenty te nie są wystarczające na potwierdzenie braku istnienia
podstaw wykluczenia w
zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., co wynika
wprost
z ich treści. Przedłożone standard certificate obejmują tylko wybraną, określoną
liczbę przestępstw (zgodnie z ustawą o Policji z 1997 roku) takich jak fałszerstwo,
dokonywanie zmian
w treści zaświadczeń, uzyskiwania zaświadczenia pod fałszywym
pretekstem oraz wykorzystywanie zaświadczenia dla własnych celów zaświadczenia
wydanego innej osobie. Standard certificate nie obejmuje zatem potwierdzenia
o
niekaralności w zakresie takich przestępstw jak np. udział w zorganizowanej grupie
przestępczej, handel ludźmi, popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym,
tj.
przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p.).
Ten rodzaj zaświadczenia nie odzwierciedla zatem swoim zakresem rodzaju przestępstw, co
do których zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. jest wymagane potwierdzenie niekaralności.
Według
odwołującego,
w
przypadku
wykonawców
(członków
organów
zarządzających/nadzorczych) pochodzących z Wielkiej Brytanii istnieją co najmniej dwa
rodzaje zaświadczeń – wydawane przez Disclosure Scotland oraz DBS. Zakres zaświadczeń
wydawanych przez te podmioty znacząco się różni. DBS wydaje dwa rodzaje zaświadczeń,
tj. standard lub enhanced certificate. Za
świadczenia te są wydawane zgodnie z częścią
V
ustawy o Policji z 1997 r. Zaświadczenie enhanced certificate jest najszerszym
z
możliwych do uzyskania zaświadczeń z rejestru DBS w zakresie niekaralności osoby
fizycznej. Zakres informacji, których dotyczy, jest jednak także znacznie ograniczony. Z łatwo
i ogólnodostępnych informacji pozyskanych przez odwołującego wynika, że zaświadczenia
pochodzące z DBS stosowane są w Wielkiej Brytanii na potrzeby pracodawcy na rynku
pracy, w celu potwierdzenia niekaralności przyszłego pracownika aplikującego na konkretne
stanowisko. Zakres informacji o niekaralności gromadzonych i potwierdzanych przez DBS
jest ograniczony wskazaną powyżej ustawą o Policji z 1997 r. i w żaden sposób nie
odpowiada katalogowi przestępstw i wykroczeń podanych w art. 108 i 109 p.z.p. (dawniej art.
24 ust. 1 pkt 13 - 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 - 6), co p
otwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza
w nadal aktualnym wyroku z dnia 22 grudnia 2015 r. o sygn. KIO 2596/15, KIO 2589/15.
W Wielkiej Brytanii instyt
ucja DBS nie jest uprawiona do wydawania zaświadczeń
potwierdzających brak karalności na potrzeby postępowania w sprawach zamówień
publicznych, nie zawiera ona w swych zasobach danych dotyczących pełnego katalogu
przestępstw, a wyłącznie te, które są istotne z punku widzenia pracodawcy. Zaświadczenie
z
DBS wydawane jest bowiem w celu pozyskania informacji o niekaralności przyszłych
pracowników ubiegających się lub pracowników już świadczących pracę.
Natomiast Disclosure Scotland jest instytucją obejmującą swoim zakresem cały
obszar Zjednoczonego Królestwa, która zbiera i gromadzi dane z trzech rejestrów: Scottish
Criminal History System (Szkocki Rejestr Karny), UK-wide Police National Computer
(Brytyjski Krajowy Komputer Policyjny), Access NI (Rejestr Irlan
dii Północnej). Zatem
zdaniem odwołującego należałby uznać, że wydawane przez Disclosure Scotland
zaświadczenia obejmują swoim zakresem informacje o niekaralności podobne do informacji
pochodzącej z polskiego KRK w zakresie określonym aktualnie w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Podobnie wskazano w wyroku Izby z dnia 22 stycznia 2015 r. o sygn. KIO 2821/14.
Co
istotne, wyrok ten potwierdza brak możliwości złożenia oświadczenia własnego przez
wykonawcę (pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym,
notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu
na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy), skoro w Wielkiej Brytanii istnieją rejestry
wydające zaświadczenia o niekaralności w zakresie odpowiadającym polskiemu KRK,
bowiem możliwość złożenia oświadczeń własnych została ograniczona jedynie do
wyjątkowych przypadków, gdy w miejscu zamieszkania danej osoby nie wydaje się
stosownych zaświadczeń (takie stanowisko także w wyrokach Izby z 3 marca 2014 r., sygn.
KIO 191/14,
z 14 września 2015 r. sygn. KIO 1809/15, KIO 1823/15, KIO 1829/15, czy z dnia
2 września 2015 r. o sygn. KIO 1822/15).
W
edług odwołującego powyższe potwierdza, że wykonawca Sharp nie złożył na
wezwanie z
amawiającego odpowiednich dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. dla T.Y.J. i N.S., a tym samym
z
amawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1
p.z.p.
do złożenia lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Da
lej odwołujący wskazał, że z udostępnionych przez zamawiającego dokumentów
wynika, że wykonawca Sharp w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 lutego 2022 r. nie złożył
dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków przez SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. (zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), tj. odpowiednika
polskiego z
aświadczenia z Urzędu Skarbowego. Takie zaświadczenie złożono jedynie dla
oddziału wykonawcy w Polsce. W zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dotyczącym SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy)
załączono jedynie oświadczenie
własne (złożone przed notariuszem), ale dotyczące jedynie braku zalegania z zapłatą
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. W oświadczeniu wskazano, że w tym
zakresie nie ma odpowie
dniej instytucji na terenie Niemiec wydającej takie zaświadczenia.
Jeżeli w zakresie braku zalegania z płatnością podatków nie ma takiego rejestru, to
wykonawca Sharp powinien także złożyć oświadczenie własne (pod przysięgą, złożone
przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy) potwierdzające brak zaległości w zakresie płatności podatków.
Jednakże z informacji ogólnodostępnych wynika, że niemiecki urząd skarbowy -
Finanzamt wydaje zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu podatków. W związku z tym,
w
przypadku istnienia na terenie Niemiec instytucji wydającej zaświadczenia o braku
posiadania zaległości w opłacaniu podatków wykonawca Sharp zobowiązany był do złożenia
zaświadczenia pochodzącego z tej instytucji dotyczącego SHARP Electronics (Europe)
G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy). W ocenie o
dwołującego zamawiający nie posiadał żadnego
dokumentu pochodzącego od wykonawcy, na podstawie którego mógł uznać, że przesłanki
określone w art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. nie zostały spełnione, że wykonawca Sharp nie
podlega wykluczeniu z p
ostępowania. Tym samym zamawiający był zobowiązany do
wezwania wykonawcy Sharp na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. d
o złożenia lub uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego brak zalegania w opłacaniu podatków przez SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy), a zaniechanie w tym zakresie
niewątpliwe stanowi naruszenie przepisów p.z.p.
W dalszej kolejności podniesiono, że zamawiający w postępowaniu w naruszył także
zasadę jawności poprzez brak udostępnienia odwołującemu nieskutecznie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez
wykonawcę Sharp, a tym samym utrudniając odwołującemu w terminie na złożenia
odwołania skuteczną weryfikację czynności i zaniechań zamawiającego zaistniałych
w p
ostępowaniu.
Zamawiający bezpodstawnie udostępnił odwołującemu wyłącznie zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Sharp, nie przekazując nawet części opisowej
wyjaśnień, czy zanonimizowanej kalkulacji oferty. Rzeczone zastrzeżenie jest zaś jedynie
oświadczeniem, ogólnikową deklaracją zastrzeżenia informacji w poufności, nie wykazuje
w
żaden sposób spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 z.n.k., które należy
spełnić łącznie. Natomiast treść zastrzeżenia wskazuje na następujące kwestie
przesądzające o oczywistej pełnej jawności wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Sharp.
Po pierwsze, z
astrzeżenie jest dokumentem będącym zbiorem ogólników, który odwołuje się
w swej treści do art. 8 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych
z
dnia 29 stycznia 2004 r., a także definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej niegdyś
w art. 11 ust. 4 z.n.k
, przytaczając również nieaktualne w świetle najnowszego orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie, wykonawca Sharp nie uprawdopodobnił wystąpienia
przesłanek do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanych w art.
11 ust. 2 z.n.k., ani ich nie wykaza
ł.
W opinii odwołującego wykonawca Sharp nie wykazał, że zastrzeżone informacje
mają wartość gospodarczą ograniczając się do wymienienia standardowych składników
wyjaśnień w postępowaniach na usługę wydruku i podsumowując, że wskazują one na
strat
egię cenową oferty. Następnie wykonawca nadmienił, że „Zajęta przez przedsiębiorcę
pozycja na liście rankingowej ofert wskazuje, iż źródło zaopatrzenia przedsiębiorcy
zapewnienia przewagę przedsiębiorcy w stosunku do innych wykonawców, co przesądza, iż
dan
e o źródle zaopatrzenia przedsiębiorcy mają wymierną wartość gospodarczą”. Wskazano
też, że informacje zawarte w ofercie stanowią o know-how wykonawcy w zakresie
przygotowania ofert, przez co mają walor gospodarczy.
Analizując treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w kontekście wykazania
przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej należy wskazać, że wykonawca w sposób
nieuzasadniony utożsamia pozycję rankingową swojej oferty z wartością gospodarczą
zastrzeganych informacji. Wykonawca Sharp nie ma p
rzecież informacji jakie urządzenia
zaoferował jego konkurent, czy są to urządzenia nowe, czy używane. Przyjęcie takiego
sposobu myślenia jako poprawnego skutkowałoby niemożliwością zweryfikowania przez
innych wykonawców tego, czy dany wykonawca z najniższą ceną nie zaoferował ceny
dumpingowej, czy też zweryfikowania tego, czy w cenie oferty tego wykonawcy zostały
wycenione wszystkie elementy kosztotwórcze. Ponadto przedstawiono jedynie zbiór
ogólników, nie wykazując obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.
Wykonawca w
żaden sposób nie odniósł się do poszczególnych informacji, dowodów
zawartych w
wyjaśnieniach. Nie wykazano w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą
posłużyć np. odwołującemu w osłabieniu jego pozycji na rynkowej. Wykonawca Sharp nie
wyjaśnił także w jaki sposób informacja dotycząca kosztów sprzętu, czy ilość robocizny
szacowanej przez niego do wykonania konkretnego zamówienia mogłaby zostać
wykorzystana przez innego wykonawcę. Na obowiązek wykazania tych okoliczności
wskazuje najnowsze orzecznictwo
Izby, przykładowo wyrok z dnia 5 października 2021 r.
sygn. akt KIO 2427/21.
Wykonawca Sharp nie wykazał również szkody jaką mógłby ponieść na skutek
odtajnienia zastrzeżonych informacji, do czego był obowiązany. Nie wskazał czy
do
stawca/źródło zaopatrzenia, o którym wspomina w zastrzeżeniu uznał, że przekazane
informacje stanowią dla niego wartość gospodarczą, uznaje te informacje za poufne. Co
istotne także, w zastrzeżeniu tajemnicy gospodarczej mamy sprzeczność – z jednej strony
wskazuje
się, że zastrzeżone informacje pokazują strategię cenową złożonej oferty – mają
charakter indywidualny, z drugiej zaś strony podnosi się, że ujawnienie zastrzeżonych
informacji skutkowałoby ujawnieniem know-how w zakresie przygotowywania ofert, strategii
kształtowania ofert. Izba wielokrotnie wskazywała, że takie lakoniczne, ogólnikowe
stwierdzenia co do przyjętej polityki, strategii cenowej nie mogą uzasadniać waloru
gospodarczego zastrzeżonych informacji (tak wyrok Izby z 15 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO
2616/19).
Podsumowując, wykonawca Sharp w żaden sposób nie wykazał obiektywnej
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, wręcz przeciwnie przedstawiony zbór
lakonicznych ogólników potwierdza jawność zastrzeżonych wyjaśnień kalkulacji ceny.
Dodatkowo,
nie ulega wątpliwości, że wykazanie zasadności objęcia określonych
informacji nie może następować jedynie przez zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia
zapewnienie o okolicznościach, które bez przeszkód można by udowodnić. W treści
zastrzeżenia tajemnicy wykonawca wskazuje jedynie, że jest związany umowami o poufności
zawartymi z kontrahentami, nie załączając fragmentów tych umów. Ponadto wykonawca
również jedynie wskazuje, że posiada politykę bezpieczeństwa informacji, czy że jego
pracownicy zostali
zobowiązani do zachowania informacji w poufności, nie przytaczając tych
dokumentów, czy ich fragmentów. Nie wskazano również, czy źródło zaopatrzenia, o którym
pisze w z
astrzeżeniu tajemnicy, podjęło czynności w celu zachowania informacji
w
poufności, nie przedstawiono dowodów na podjęcie taki działań, co jest nieprawidłowe
z
utrwaloną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca Sharp nie wykazuje
t
akże braku wcześniejszego ujawniania informacji przez swojego dostawcę.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego zamawiający powinien odtajnić
wadliwie zastrzeżone dane, a nieudostępnienie choćby fragmentów wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcę Sharp uniemożliwia odwołującemu ocenę oferty konkurenta
w
zakresie prawidłowości skalkulowania ceny oferty, a więc potencjalnie ma wpływ na wynik
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
całości i zobowiązuje się do dokonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w
środku zaskarżenia.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca SHARP
Electronics (Europe) G.m.b.H. ul. Nagelsweg 33-35, 20097 Hamburg, Niemcy,
działający
przez
„Sharp Electronics (EUROPE) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce” ul. Poleczki
33, 02-
822 Warszawa (dalej zwany „przystępującym”). Zgłoszenie przystąpienia spełnia
warunki formalne, w tym
zostało wniesione przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki
niemieckiej, nie została zgłoszona opozycja przeciwko przystąpieniu, zatem w związku ze
spełnieniem przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił przystępującego
do udziału w postępowaniu, co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.
i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517
p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, osią sporu była ocena czy
decyzja zamawiającego o wyborze oferty przystępującego była prawidłowa, ponieważ
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
– art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust.
3
rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia dokumentów prawidłowo potwierdzających niekaralność dla
T.Y.J. i N.S.
oraz dokumentu potwierdzającego brak zalegania wykonawcy z opłacaniem
podatków,
– art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., poprzez
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych wyjaśnień przystępującego dotyczących
sposobu wyliczenia ceny wraz z
załączonymi do nich dowodami, kiedy nie zostały one
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie
zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
W zakresie
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. art.
16 pkt 1 p.z.p.
w zw. § 4 ust. 1 pkt 1, 3 i ust. 3 rozporządzeniem ws. podmiotowych środków
dowodowych (zarzut nr 1 z petitum
odwołania), Izba wskazuje co następuje.
Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że na wezwanie
zamawiającego z dnia 4 lutego 2022 r., wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 p.z.p.,
przystępujący dla panów T.Y.J. i N.S. (członkowie zarządu przystępującego) złożył dwa
zaświadczenia standard certificate wystawione przez Disclosure & Barring Service w
Liverpoolu
(dalej zwanego „DBS”), zgodnie z ich treścią stanowiące zaświadczenie o
niekaralności w rozumieniu rozdziałów 113A i 114 Ustawy o Policji z 1997 roku.
Przedstawiono
także oświadczenie złożone przed notariuszem w dniu 20 stycznia 2022 r., w
którym przedstawiciele wykonawcy oświadczają, iż SHARP Electronics (Europe) G.m.b.H. w
Hamburgu (Niemcy): nie zatrudnia na terenie
Niemiec żadnych pracowników, nie jest
zarejestrowana
jako płatnik składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na terenie
Niemiec i
nie posiada żadnych zaległości w odprowadzaniu składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne. Ponadto oświadczono, iż zgodnie z niemieckim porządkiem prawnym
nie istnieje żadne centralne biuro uprawnione do poświadczenia tego, iż spółka, bądź
jakakolwiek jednostka, nie posiada zaległości w odprowadzaniu składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne oraz niemieckie przepisy prawa nie przewidują wydawania takich
zaświadczeń.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wezwania przystępującego do
złożenia lub uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności wystawionych dla T.Y.J. i dla N.S.
oraz dokumentu po
twierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, ponieważ w jego
ocenie złożone w dniu 8 lutego 2022 r. dokumenty są nieprawidłowe i niekompletne, tj.
swoim zakresem nie potwierdzają braku istnienia podstaw wykluczenia określonych w art.
108 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p., co w konsekwencji stanowi
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 ust. 1
p.z.p.).
Przystępujący, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez
zamawiającego nie podjął się merytorycznej obrony prawidłowości dokumentów, które złożył
na wezwanie zamawiającego w przetargu. Nie przedstawiono Izbie żadnej argumentacji
mogącej świadczyć, że zaskarżone środki dowodowe są prawidłowe i w sposób kompletny
potwierdzaj
ą oświadczenie o braku zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Uczestnik postępowania ograniczył się do przedłożenia do akt sprawy dwóch dokumentów
typu basic certificate wystawionych przez Disclosure Scotland w Londynie dla T.Y.J. i N.S.
oraz zaświadczenia w sprawach podatkowych dotyczącego SHARP Electronics (Europe)
G.m.b.H. w Hamburgu (Niemcy) i
podnosił, iż wobec dysponowania tymi dokumentami przez
zamawiającego przed rozprawą, mając na uwadze brzmienie art. 127 ust. 2 p.z.p., odwołanie
powinno zo
stać oddalone. Wskazano także, iż złożenie rzeczonych dokumentów nie stanowi
oświadczenia procesowego o uznaniu odwołania, a sprzeciw został wniesiony wobec
uwzględnienia odwołania w całości.
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że złożenie przed Izbą dokumentów,
których brak w przetargu zarzucił odwołujący nie spowoduje, iż zaskarżona przez
odwołującego czynności wyboru oferty przystępującego będzie prawidłowa. Nie można
pominąć, że odwołujący żądał unieważnienia rozstrzygnięcia przetargu z powodu wadliwego
badania i oceny ofert, więc „obejście” przez przystępującego procedury p.z.p., która
w
przypadku złożenia nieprawidłowych dokumentów wymaga wezwania wykonawcy do ich
uzupełnienia w trybie naprawczym, uregulowanym w art. 128 ust. 1 p.z.p., nie będzie
następczo sanowało naruszenia prawa dokonanego przez zamawiającego w przetargu.
W
postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności jednostki
zamawiającej, które podejmowano w przetargu, nie zaś zastępuje zamawiającego podczas
badania i oceny ofert.
Nie jest zatem możliwe złożenie do akt sprawy żądanych przez
odwołującego dokumentów i dokonanie ich weryfikacji przez skład orzekający. Zaskarżona
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna doprowadzić do wyłonienia wykonawcy,
kt
óry spełnia wszystkie warunki podmiotowe, co bada się w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Skoro z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający nie
dysponował złożonymi przez przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 7 marca
2022
r. podmiotowymi środkami dowodowymi to należało uznać, że wybór najkorzystniejszej
oferty (informacja
zamawiającego z dnia 10.02.2022 r.) jest wadliwy i należy go unieważnić.
Odnosząc się natomiast do argumentacji przystępującego dotyczącej konieczności
zastosowania art. 127 ust. 2 p.z.p.
nie sposób nie zauważyć, że norma ta nie stanowi
podstawy do odstąpienia przez zamawiającego od wezwania wykonawcy, kiedy zostanie
wypełniona hipoteza art. 128 ust. 1 p.z.p. (obowiązek wezwania do uzupełniania
nieprawidłowego, niepełnego dokumentu). Zwolnienie z wezwania do uzupełnienia
uregulowano w art. 127 ust. 1 p.z.p.
, który nie ma zastosowania w rozpoznawanym sporze.
Natomiast a
rt. 127 ust. 2 p.z.p. stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych
środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich
prawidłowości i aktualności, czyli nie jest to ani podstawa do odstąpienia od wezwania przez
zamawiającego, ani tym bardziej do zastąpienia takiego wezwania złożeniem dokumentów
przed Izb
ą. Innymi słowy, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego
wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 p.z.p., oświadcza, że będące
w
posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby
ponownego ich
składania. Nie można więc na podstawie omawianej normy odstąpić od
obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia, ponieważ dotyczy ona prawa wykonawcy, a nie
czynności wezwania dokonywanej przez zamawiającego. Ponadto spór nie sprowadza się
do tego, czy zamawia
jący fizycznie dysponuje dokumentami, które zdaniem odwołującego
należało uzupełnić, ale dotyczy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na którą składa
się także dokonanie merytorycznej oceny treści tychże dokumentów, czyli zweryfikowanie
czy wobec pr
zystępującego nie zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust.
1 pkt 1 p.z.p. i art. 109 ust. 1 pkt 1
p.z.p., czego zdaniem odwołującego nie zbadano
w
sposób należyty w przetargu.
Należy również zaznaczyć, że w praktyce zdarzają się sytuacje, kiedy zamawiający
odstąpi od wezwania wykonawcy na kanwie art. 128 ust. 1 p.z.p. Następuje to, gdy jednostka
zamawiająca posiada dokumenty, które miałyby zostać uzupełnione – wtedy samo wezwanie
jest
czynnością bezcelową (jest to tzw. samouzupełnienie dokumentów przez wykonawcę).
Niemniej, brak wystosowania wezwania
do uzupełnienia stanowi decyzję zamawiającego,
który wpierw zbada i oceni posiadane dokumenty jako prawidłowe. W rozpoznawanym
sporze skład orzekający nakazał zamawiającemu dokonanie czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających niekaralność panów T.Y.J. i N.S. oraz
dokumentu potwierdzającego brak zalegania z opłacaniem podatków, ponieważ decyzja o
braku wystosowania wezwania wiązałaby się z uprzednią koniecznością merytorycznej
oceny
podmiotowych środków dowodowych złożonych dnia 7 marca 2022 r., co jest
obowiązkiem zamawiającego.
Wypada także krótko wskazać, że Izba w całości podziela stanowisko odwołującego,
że złożone w przetargu podmiotowe środki dowodowe nie wykazują w sposób prawidłowy, iż
przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Informacja będąca odpowiednikiem
zaświadczenia z KRK, zgodnie z wytycznymi z § 4 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia ws.
podmiotowych środków dowodowych, jest dokumentem pochodzącym z odpowiedniego
rejestru, albo
– w przypadku braku takiego rejestru – innym równoważnym dokumentem
wydanym przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania. Złożone przez przystępującego w postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego standard certificate, które zostały wydane przez
Disclosure & Barring Service w Liverpoolu,
nie obejmują wszystkich przestępstw określonych
w art. 108 ust. 1 p.z.p., kiedy
norma rozporządzenia stanowi o wykazaniu niekaralności
dokumentem pochodzącym z odpowiedniego rejestru, czyli dokumentem zagranicznym
przydatnym dla wykazania niekaralności za przestępstwa wymienione w p.z.p. Zatem mając
na uwadze miejsce zamieszkania członków zarządu, przystępujący powinien w przetargu
prze
dłożyć – tak jak zrobiono to w postępowaniu odwoławczym – zaświadczenia
podstawowe (basic)
pochodzące z Disclosure Scotland (por. też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 27.04.2017 r., sygn. akt KIO 727/17 i wskazane w nim orzecznictwo).
Natomiast w zakresie
przedmiotowego środka dowodowego, który miał potwierdzać brak
zaistnienia przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – co do braku naruszenia obowiązków
dotyczących płatności podatków, Izba stwierdziła, że nie złożono takiego dokumentu
w
postępowaniu. Przystępujący sam przedłożył dowód potwierdzający, że można uzyskać
zaświadczenie z właściwego rejestru (§ 4 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia ws. podmiotowych
środków dowodowych), zaś jego oświadczenie złożone przed notariuszem, które
przedstawiono w przetargu,
nie odnosi się do brak zalegania z opłacaniem podatków, stąd
uzupełnienie tego braku także jest zasadne.
Konkludując, skład orzekający stwierdził, że zamawiający powinien uznać złożone
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podmiotowe środki dowodowe za
nieprawidłowe i nie powinien dokonywać na ich podstawie wyboru oferty przystępującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Badanie i ocena ofert zostały przeprowadzone wadliwie,
zamawiający był zobligowany do zastosowania trybu naprawczego z art. 128 ust. 1 p.z.p.
w
przedmiocie pełnego wykazania, że wobec przystępującego nie zachodzą podstawy
wykluczenia, co w
konsekwencji spowodowało naruszenie art. 16 pkt 1 p.z.p., zatem
omawiany zarzut został przez skład orzekający uwzględniony.
Izba uwzględniła również zarzut nr 2 z petitum odwołania – zaniechania odtajnienia
i
udostępnienia jawnych dokumentów postępowania w postaci wyjaśnień przystępującego
dot
yczących wyliczenia ceny wraz z załączonymi do nich dowodami, pomimo że stanowią
one dokumenty i inform
acje jawne, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Skład orzekający ustalił, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego stanowi oświadczenie z dnia 2 lutego 2022 r.,
do którego nie dołączono żadnych dowodów. Dokonana przez skład orzekający kontrola
czynności zamawiającego, który nie przekazał odwołującemu utajnionych wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny wraz z załącznikami, skutkowała stwierdzeniem, że czynność ta jest
nieprawidłowa, ponieważ zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane
nieskutecznie.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż doszło do naruszenia zasady jawności
postępowania (art. 18 ust. 1 p.z.p.), ponieważ brak udostępnienia zastrzeżonych przez
przystępującego informacji jest bezprawny. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa, wskazane w art. 18 ust. 3 p.z.p., jest wyjątkiem od rzeczonej zasady i nie
może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorstwa powinna być bowiem oceniana
w
sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od woli wykonawcy. Inaczej poufne pozostałoby
wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane
z
działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego
perspektywy charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne
konsekwencje dla jego pozycji rynkowej. Stanowisko to znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie
– jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza,
jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej
subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę,
które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów
ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (tak wyroki NSA z 13.04.2016 r.
sygn. akt I OSK 2563/14 i z 14.09.2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez przystępującego nie spełnia
przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p., zatem nie ma podstaw, aby nie zostały one przekazane
o
dwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz
z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany przepis
nakłada więc na wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji,
ale też udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca jednoznacznie
określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje
stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe
koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od
zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy,
poparte adekwatnymi
dowodami, zamawiający ocenia czy zastrzeżenie informacji pozwala
na odejście od naczelnej zasady jawności postępowania.
Obowiązek przedkładania dowodów dotyczy wykazania przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k.
będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, co
wymaga łącznego spełnienia przesłanek odnoszących się do określonego charakteru
informacji (tj. charakteru technicznego, techno
logicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa
lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości,
lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy także wykazania
spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania
z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich
w
poufności. Nie mogą to być jakiekolwiek działania, a jedynie zachowanie kwalifikowane
przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej staranności w danych okolicznościach
faktycznych.
W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania
dowodami oddzielnie każdej z wyżej wymienionych przesłanek, niemniej, w omawianej
normie zawarto wymagania, które przedsiębiorca winien podjąć dla zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa, które – jak pokazuje praktyka – są prawidłowo udowadniane przez
wykonawców.
Izba
stwierdziła, że z materiału procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy
gospodarczej przystępujący opisał szereg czynności, które podejmuje, aby chronić swoje
informacje. Wykonawca oświadczył, że ograniczył do minimum krąg osób mających dostęp
do
zastrzeżonych informacji, wdrożył politykę bezpieczeństwa mającą na celu właściwą ich
ochronę i zobowiązał pracowników do zachowania ich w poufności (poprzez stosowne
klauzule poufności). Poufność jest także zachowywana w relacjach z kontrahentami
przystępującego. Okoliczności te, jak wskazał sam przystępujący są udokumentowane, np.
oświadczenie o zachowaniu poufności, które składają pracownicy przedsiębiorcy czy polityka
bezpieczeństwa informacji. Istnieją więc dowody, których dysponentem i autorem jest
przystępujący, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu – poza tym na takie
trudności wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed
zamawiającym, ani przed Izbą.
Przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia tajemnicy gospodarczej
w postaci
oświadczenia z dnia 2 lutego 2022 r., z którego treści wynika, że dysponuje on
właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane mogą spełniać
przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo takiego
obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy czym – co istotne dla oceny
zachowania przystępującego – działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane przez
pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających na
rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust.
1
p.z.p.). Zatem wykonanie obowiązków przez przystępującego należy oceniać przy
uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on swoją działalność jako profesjonalista, więc
poziom wymaganej od niego
staranności jest wyższy, niż przeciętny poziom przyjęty
w
obrocie gospodarczym. Z tego sformułowania wynikają także wytyczne, w jaki sposób
dokonywać zobiektywizowanej oceny działania wykonawcy – profesjonalny wzorzec
należytej staranności uwzględnia zwiększone, czyli surowsze wymagania, z uwagi na
zawodowy charakter podmiotu, którego profesjonalna, prowadzona w sposób ciągły
działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach.
Skład orzekający zatem stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano
spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący,
że przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie –
jego stanowisko pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych
twierdzeniach. Brak złożenia dowodów, w postaci chociażby dokumentów, których autorem
jest przystępujący, powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne. Skoro bowiem
przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu i Izbie jakichkolwiek
dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie
zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto, skoro w
ykonawca nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek działania chroniące
zastrzegane informacje, z góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną
ujawnione.
W konsekwencji powyższego analiza, czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji
ceny wraz z załącznikami spełniają przesłanki materialne dotyczące charakteru informacji,
ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy, nie była
w sprawie konieczna. Pozostawienie zastrzeżenia jako własnego przekonania strony
i
rezygnacja z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że odwołanie należało uwzględnić. Jeżeli wykonawca – pomimo
twierdzenia
, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji
prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży pozbawia
zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie
zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić.
Jedynie dodatkowo
należy zaznaczyć, iż w ocenie składu orzekającego nie wykazano
również, że zastrzeżone informacje posiadają charakter, o którym mowa w art. 11 ust.
2 z.n.k. W uzasadnieniu
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu kalkulacji
ceny oferty
przystępujący podnosił, że dane te posiadają wartość gospodarczą, ponieważ
dotyczą sposobu organizacji wykonawcy, w tym relacji kosztów usług i stosowanych stawek,
co
pozwala wyliczyć jakie upusty posiada wykonawca i poznać jego strategię kształtowania
cen, która przesądza o przewadze w stosunku do innych wykonawców. O ile co do zasady
dane świadczące o prowadzonej przez firmę polityce finansowej mógłby być postrzegane
jako posiadające charakter informacji o znacznej wartości gospodarczej, to
w
rozpoznawanym sporze nie wykazano bezpośredniego związku pomiędzy utajnioną
kalkulacją ceny a prowadzoną działalnością wykonawcy. Innymi słowy, nie wykazano, że
dane te w sposób obiektywny obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę
działalności gospodarczej, dlatego że w zastrzeżeniu tajemnicy wykonawca podkreśla, iż
informacje zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jest to spójne z treścią zastrzeżonych wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny odnoszących się do konkretnych urządzeń, opisanych w przedmiocie
zamówienia. Ponadto obciążony ciężarem dowodu wykonawca powinien szczegółowo
i
rzeczowo wyjaśnić w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym
postępowaniu miałaby ujawniać całość przyjętej przez niego polityki cenowej, czyli wskazać
przekonujące okoliczności, które pozwoliłyby zamawiającemu zweryfikować jego stanowisko.
Ważne jest przy tym, aby strona powołująca się na wartość gospodarczą określonych
danych udowodniła istnienie tej okoliczności i sporządzając uzasadnienie decyzji utajnienia
informacji
przedstawiła w nich swoją argumentację w sposób wyczerpujący, kiedy
w rozpoznawanym sporze
informację o możliwości uzyskania przewagi rynkowej ze względu
na możliwość poznania sposobu kalkulacji przystępującego pozostawiono w sferze
ogólnych, nieweryfikowalnych zapewnień wykonawcy.
Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do
naruszen
ia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., więc
zarzut
zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji
ceny z dowodami,
co do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
przystępującego, został uwzględniony.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepi
sów ustawy miało istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci nieprawidłowego wyboru oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
W konsekwencji powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia
30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
. Izba obciążyła przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględniania odwołania, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzonych na podstawie złożonej do akt
faktury VAT.
Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz
kosztów strony, ponieważ zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu strona
przyczyniająca się do jego wszczęcia, czyli zamawiający, który kapituluje – składając
oświadczenie procesowe zmierzające do rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może
skutecznie domagać się na swoją rzecz zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które
swoim działaniem wywołał, rezygnując jednocześnie z obrony swojego stanowiska.
Warto zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu
o
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie
postępowania przed Izbą regulacji art. 101 k.p.c., Sąd Najwyższy wyjaśnił już wielokrotnie,
że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu
przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 21 lipca 1951 r., sygn. akt C 593/51 zaspokojenie przez pozwanego roszczenia po
wytoczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w rozumieniu art.
100 k.p.c. (por. wyroki SN z 22.01.1954 r. sygn. akt II C 1514/53 i z 04.07.1952 r. sygn. akt
C 1080/52).
Przenosząc powyższe stanowisko natury systemowej na grunt przepisów
regulujących zasady zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą należy ocenić, że
zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności
z naruszeniem prawa
– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do jego
wniesienia, a
następnie uległ w postępowaniu odwoławczym. Jakikolwiek inny wniosek
prowadziłby nie tylko do załamania zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale
powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie
prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za
uzasadnione.
Powyższe ma bezpośrednie odzwierciedlenie w § 7 ust. 1 pkt 2 ww.
rozporządzenia, który stanowi o poniesieniu przez przystępującego kosztów zasądzonych
wyłącznie na rzecz odwołującego.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
