rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 542/22
KIO 542/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę:
Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6, 58-
400 Kamienna Góra w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę:
Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6, 58-
400 Kamienna Góra w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6,
58-
400 Kamienna Góra, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6, 58-
400 Kamienna Góra tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy: Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6, 58-400
Kamienna Góra na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075
Lublin
stanowiącą uzasadnione koszty poniesione na wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 542/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autosfrad Oddział Lublin
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w
przedmiocie
: „Renowacja zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej łuków mostu
im. Jana Pawła II w Puławach.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00336707/01 z dnia 29 grudnia 2021 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców w dniu 21 lutego 2022 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę M. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PPHU M. M. S. z siedzibą we Wrocławiu.
Wykonawca Euro-Darmal Sp. z o.o.
z siedzibą w Kamiennej Górze na podstawie art.
513 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r.
— Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec:
1)
wyboru oferty PPHU M. M. S.
, jako najkorzystniejszej, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
2)
przyznania ofercie PPHU M. M. S.
20 punktów bezpodstawnie w kryterium „Kwalifikacje i
doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M. S.
, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1)
art. 16 pkt 1 Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapełniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru oferty wykonawcy -
PPHU M. M.S.
, która uzyskała maksymalną ilość 20 punktów w kryterium „Kwalifikacje i
doświadczenia Kierownika Robót Mostowych” określonego szczegółowo w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w sytuacji, gdy nie powinien tych 20 pkt otrzymać,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M.S.
, który podlegał wykluczeniu z postępowania,
albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia i co skutkowało wyborem ww. oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez PPHU M. M. S. i wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania.
Ponadto
, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w
zakresie robót budowlanych, w szczególności w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego
konstrukcji stalowych mostów i innych obiektów budowlanych. Odwołujący złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę. Oferta Odwołującego uzyskała drugą ocenę, dlatego
odrzucenie oferty
bądź wykluczenie wykonawcy, bądź nakazanie Zamawiającemu
powt
órzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w
przypadku uwzględnienia odwołania skutkować będzie wyborem oferty Odwołującego.
Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z
ustawą wyboru oferty najkorzystniejszej narażają Odwołującego na szkodę w postaci
możliwości utraty spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia.
1)
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji wskutek wyboru oferty
wykonawcy PPHU M. M. S.
, która uzyskała maksymalną ilość 20 punktów w kryterium
„Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika Robót Mostowych” określonego szczegółowo w
Specyfikacji Warunków Zamówienia, w sytuacji gdy ww. oferta nie spełniała wymogów
Zamawiającego, tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań,
tj. pokrywanie powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu.
W odniesieniu do kl
uczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
w
ykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby na
zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp. w celu wykazania spełniania odnośnych
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy sam wykonawca PPHU M. M. S.
oświadczył, że przy wykonaniu kluczowego zadania zamierza skorzystać z udostępnionego
mu
zasobu (trzecich osób), tj. T. K., co zostało potwierdzone w załączniku nr 4 do oferty.
Opisane wyżej działanie Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 Pzp) i skutkuje wyborem oferty, która nie
powinna otrzymać 20 pkt w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika Robót
Mostowych”.
2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty, która winna zostać
odrzucona, a której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia dla tego zadania
albowiem narusza punkt 6.5. SWZ,
który stanowi, iż: „Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykona
wcę kluczowych zadań tj. pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. W odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, W2konawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w
art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu.”
Niezgodność oferty PPHU M. M. S. z pkt 6.5. SWZ jest oczywista, gdyż wykonawca
zadeklarował, że przy wykonaniu kluczowego zadania zamierza skorzystać z
udostępnionego zasobu p. T. K., co zostało potwierdzone w załączniku nr 4 do oferty oraz z
zasobu firmy ROSA Ł. A., co zostało potwierdzone w załączniku nr 3. Wobec warunków
SWZ, wykonawca PPHU M.M. S.
nie miał prawa wykorzystać zasobów p. T. K. do wykazania
spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu w postaci wykazania p. K. jako
kierownika robót wraz z opisem posiadanego przez niego doświadczenia. Podobnie
certyfikat IBDiM p. K.
nie powinien być punktowany, natomiast uzyskał on 20 pkt. W
odniesieniu do firmy ROSA Ł.A. wykonawca nie ma prawa wykorzystać jej zasobów (jako
zasobów osób trzecich) do wykonania kluczowego zadania „pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu
”.
Odwołujący wskazał, że opisane wyżej działanie Zamawiającego miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 Pzp) i skutkuje
wyborem oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albowiem narusza
punkt 6.5. SWZ, co na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
rodzi obowiązek odrzucenia oferty
PPHU M. M.S..
3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPHU
M. M.S.
, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 6.5. SWZ. Wykonawca
PPHU M. M. S.
nie miał prawa zawrzeć w swej ofercie oświadczenia, że osobiście wykona
kluczowe zadania zamówienia, tj. że pokryje powłokami antykorozyjnymi konstrukcję stalową
mostu
w sytuacji, gdy z dokumentów załączonych do oferty wynika, że przy wykonaniu
kluczowego zadania zamierza skorzystać z udostępnionego zasobu p. T. K., co zostało
potwierdzone w załączniku nr 4 do oferty oraz z zasobu firmy ROSA Ł. A., co zostało
potwierdzone w załączniku nr 3.
4) zarzut naruszenia a
rt. 226 ust. 1 pkt 2 a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M. S.
, który podlegał wykluczeniu z
postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań, tj. pokrywanie powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu w sytuacji, gdy
takich warunków nie spełniał, albowiem korzystał z udostępnionych zasobów osób trzecich,
co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i skutkowało wyborem oferty wykonawcy PPHU M. M. S. jako
najkorzystniejszej. Wykonawca PPHU M. M. S.,
przedkładając oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa,
oświadczając, że osobiście wykonana kluczowe zadania w zakresie pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu.
Wykonawca M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU M. M.S. z
siedzibą we Wrocławiu zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022
r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 17 marca 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentów:
- pismo GDDKiA z dnia 10 lutego 2022 r.,
- pismo PPHU M. M. S.
z dnia 14.02.2022 r. wraz z załącznikami,
w celu wykazania faktów: wezwania PPHU M. M. S. do wyjaśnień oraz odpowiedzi PPHU
M.M. S.
na pismo Zamawiającego, w tym zgodności treści oferty PPHU M. M. S. z
warunkami zamówienia, zachowania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu przetargowym, prawidłowego przyznania PPHU M. M.S. 20 pkt przy ocenie
jego oferty w zakresie punktacji kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika Robót
Mostowych”, niewprowadzenia Zamawiającego w błąd przez PPHU M. M. S.. Zamawiający
wniósł o obciążenie kosztami postępowania Odwołującego.
Ad. 1.
dot. zarzutów naruszenia: art. 16 pkt 1 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo dokonał
badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
uwzględniając także oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego, co w całości pomija Odwołujący, tj. zarówno ich treść, jak i fakt ich
przedłożenia.
Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 10 lutego 2022 r. na podstawie art. 128 ust.
1 i ust 4 Pzp, mając na uwadze nieścisłości i błędy w złożonych przez Przystępującego
dokumentach (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, pozostałe załączniki
złożone wraz z ofertą z dnia 17 stycznia 2022 r.), wezwał wykonawcę PPHU M. M.S. do
poprawienia, złożenia lub uzupełnienia oraz wyjaśnienia wyszczególnionych a budzących
wątpliwości Zamawiającego kwestii opisanych w ww. piśmie. Zamawiający wyjaśnił, że
PPHU M.M.S.
dołączył wraz z ofertą wszelkie przedmiotowe środki dowodowe, których
część nie była w ogóle wymagana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
m.in. JEDZ w
ykonawcy, a do części złożonych dokumentów, Zamawiający wezwałby go
dopiero do ich złożenia, w sytuacji, gdy jego oferta byłaby najwyżej oceniona. Zamawiający
w wyniku analizy złożonych przez PPHU M. M.S. dokumentów zauważył, że zobowiązanie p.
Ł. A. złożone jako załącznik do oferty jest zbędne, ponieważ PPHU M. M. S. samodzielnie
spełnia warunek udziału w postępowaniu, dodatkowo, wskazanie tej osoby w formularzu
„Wykaz osób” jako Główny Technolog Prac Antykorozyjnych Inspektor Prac Antykorozyjnych
-
Konsultant było całkowicie zbędne, ponieważ Zamawiający nie wymagał takiego
stanowiska w warunkach zamówienia. Dodatkowo, PPHU M. M.S. złożył udostępnienie
zasobu podmiotu trzeciego p. T. K.
wraz ze wskazaniem go w formularzu „Wykaz osób” jako
Kierownika Robót Mostowych, co było warunkiem dot. wykazu osób w przedmiotowym
postępowaniu, jednocześnie wskazując jako podstawę dysponowania ww. osobą „umowę”,
nadto,
do obydwu udostępnień zasobów przed podmioty trzecie brakowało oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
Wykonawca PPHU M. M. S.w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w piśmie z
dnia 14.02.2022 r. przedstawił dodatkowe dokumenty oraz wyjaśnienia. Oświadczył, że
dysponuje osobą p. T. K. w sposób bezpośredni, w oparciu o umowę o pracę, którą zawarł z
tą osobą w dniu 12 stycznia 2022 r., co zostało udowodnione poprzez załączone
oświadczenie p. T. K.. Dodatkowo, wykonawca oświadczył, że rezygnuje (wycofuje) z
udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci - osobę p. Ł. A., ponieważ jego kompetencje nie
są wymagane w SWZ, wycofując załącznik nr 3 (Formularz 3.2) oraz z zał. 5 (Wykaz osób
skierowanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia) osobę p. Ł. A. oraz zał. nr 13
certyfikat IBDiM-
Ł. A..
Zamawiający podniósł, że Odwołujący decydując się na wniesienie odwołania nie
dochował należytej staranności, nie próbując nawet zapoznać się z dostępną w trybie art. 74
Pzp, tj. jawną dokumentacją postępowania, z której wprost wynika, że PPHU M. M. S.
zrezygnował z udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie, a także że dysponuje osobą
p. T. K. w spos
ób bezpośredni, na podstawie umowy o pracę.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie złożonych przez PPHU M. M. S.
wyjaśnień Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta wykonawcy PPHU M. M.S. spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega on wykluczeniu, co skutkowało
wyborem tego wykonawcy.
Zgodnie ze złożonymi przez PPHU M. M. S.z wyjaśnieniami, których pomimo
dostępności i jawności, Odwołujący nie wziął w ogóle pod uwagę i przez to przedstawił
nieaktualny stan faktyczny sprawy, Zamawiający prawidłowo przyznał PPHU M. M. S.
maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt przy ocenie jego oferty w kryterium „Kwalifikacje i
doświadczenia Kierownika Robót Mostowych” oraz prawidłowo dokonał wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej, zgodnej z warunkami zamówienia.
Ad. 2
dot. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Zamawiający wskazał, że mając na uwadze wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia
14.02.2022 r. PPHU M. M.S.
nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że w
przed
miotowym postępowaniu nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w
dokumentach zamówienia – TOM I IDW - Instrukcja dla Wykonawców, w związku z czym
nawet w przypadku zaistnienia tej
przesłanki, Zamawiający nie byłby zobowiązany do
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania na tej podstawie. Użyte bowiem w ust. 1 art. 109
Pzp słowo „może” oznacza, że Zamawiający ma możliwość zastrzeżenia konieczności
wykluczenia wykonawcy w p
rzypadku zaistnienia w stosunku do niego którejkolwiek z
sytuacji opisanych w tym przepisie, zaś tylko w sytuacji, gdy Zamawiający określił w
ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia takie zastrzeżenie, zobowiązany jest
do wykluczenia wykonawcy, wo
bec którego ziściła się jedna z przesłanek określonych w art.
109 ust. 1 Pzp (tak m.in. KIO 1804/21, KIO 434/18).
Wobec więc nie ziszczenia się żadnych
przesłanek wykluczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
prawidłowo nie dokonał odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU M. M.S. z
siedzibą we Wrocławiu nieskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało zgłoszone w dniu 4
marca 2022 r.
, tj. po upływie terminu określonego w art. 525 ust 1 Pzp. Termin 3-dniowy
na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z ww. przepisem, należy liczyć od daty otrzymania
kopii odwołania przez wykonawcę, przy czym dla zachowania tego terminu konieczne jest,
aby w tym terminie
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa KIO. Pismo powyższe
zostało nadane przez wykonawcę PPHU M. M. S. listem poleconym w dniu 2 marca 2022
r.,
natomiast z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający przesłał wykonawcom
kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 28 lutego 2022 r. Zatem w
niniejszej sprawie termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 3 marca 2022 r., a
tym samym
zgłoszenie przystąpienia w dniu 4 marca 2022 r. należało uznać za
spóźnione.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba ustaliła, jak poniżej:
Zgodnie z pkt 11.3 SWZ,
„Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
W
ykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia, za
wyjątkiem kluczowych zadań określonych w pkt. 6.5. IDW.
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani.”
Zgodnie z postanowieniem pkt 6.5. S
WZ, „Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań tj. pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. W odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, W2konawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych
w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu.”
Zgodnie z pkt 9.1 SWZ, „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę
wa
runków udziału w postępowaniu Wykonawca składa:
a)
Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;
b)
Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z Informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami;
”
Stosownie do pkt 10.4 SWZ
, „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.”
Zgodnie z pkt 11.9 SWZ
, „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w
pkt. 10.2. IDW podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w
jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.”
Zamawiający, pismem z dnia 10 lutego 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 i ust 4
Pzp, mając na uwadze nieścisłości i błędy w złożonych przez wykonawcę PPHU M. M. S.
dokumentach,
po przeanalizowaniu oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz
pozostałych załączników złożonych wraz z ofertą wezwał ww. wykonawcę do poprawienia,
złożenia lub uzupełnienia oraz wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń tj.:
1)
w
yjaśnienia w zakresie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp dla
wykonawcy, które zostało złożone jako załącznik nr 2 do oferty, ponieważ wykonawca
wykreślił z oświadczenia pkt 3 i tym samym oświadczył, że nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Jednocześnie wykonawca złożył załącznik
nr 6 ,,wykaz robót budowlanych", gdzie wskazuje zadania, którymi samodzielnie spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wykonawcy ,,Wykaz robót
budowlanych''.
Zamawiający wskazał, że dodatkowo wykonawca załączył zobowiązanie do
udostępnienia zasobów dla p. T.K. i p. Ł. A., co pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem
pkt 4, ponieważ punkt ten został przez wykonawcę przekreślony, co świadczy o tym, że
wykonawca nie
korzysta z podmiotów trzecich udostępniających zasoby. Z uwagi na fakt, że
p. T.K.
jest wskazany do pełnienia funkcji - Kierownik Robót Mostowych, tj. na stanowisko
będące warunkiem udziału w zakresie osób, stąd jeśli wykonawca nie dysponuje tą osobą
bezpo
średnio, tylko poprzez udostępnienie przez podmiot trzeci, to błędnie został
przekreślony pkt 4 oświadczenia.
2)
w
yjaśnienia na potwierdzenie, którego z Warunków udziału w postępowaniu zostało
złożone zobowiązanie pn. ,,Propozycja treści zobowiązania podmiotu do oddania do
dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia'' p. Ł. A.,
skoro zgodnie ze
złożonym załącznikiem nr 6 ,,wykaz robót budowlanych" w zakresie
podanym w zobowiązaniu, Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w
postępowaniu dot. wykonawcy. Dodatkowo, w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na
zasoby podmiotu trzeciego, to zobowiązanie powinno zostać przekazane w oryginale wraz z
ofertą i winno być, podpisane przez podmiot udostępniający zasoby wraz z oświadczeniem o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
3)
w
yjaśnienia wskazanego w pkt 2 wezwania w zakresie punktu c tego formularza,
ponieważ podmiot udostępniający zasoby nie wykreślił żadnego z wyborów zrealizuję/nie
zrealizuję*, ponadto Zamawiający wezwał o uszczegółowienie co wykonawca rozumie przez
roboty antykorozyjne i mostowe,
ponieważ zgodnie z pkt 6.5 IDW ,,Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań tj. pokrywanie
powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. W odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w
art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania
spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu''.
4)
p
onownego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca polega na
zasobach podmiotu trzeciego tj. osoby p. T. K. w oryginale wraz z zachowaniem
wszystkich wymagań zgodnie z aft. 11B ust. 4 Pzp, ponieważ aktualne zobowiązanie nie
wyczerpuje tych przesłanek oraz złożenie przez ten podmiot oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 Pzp.
5)
w
yjaśnienia treści załącznika nr 5 ,,Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia', ponieważ wykonawca w rubryce podstawa dysponowania ogólnikowo
stwierdził, że jest to umowa. Prosimy o sprecyzowanie jakiego rodzaju jest lub będzie to
umowa np. umowa podwykonawcza, umowa o pracę, umowa zlecenia itp.
Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień w wyżej opisanym zakresie, a w
przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału dotyczące wykonawcy i
osób - do poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 Pzp w zakresie pkt 3.
Zamawiający wskazał, że w przeciwnym przypadku oraz gdy warunek dotyczący osób,
spełnia podmiot udostępniający zasoby, należy poprawić pkt 4 oświadczenia. Ponadto, ze
złożonych wyjaśnień i uzupełnionych lub poprawionych dokumentów i oświadczeń
jednoznacznie powinno
wynikać, czy wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu, czy w zakresie warunku dotyczącego Kierownika Robót Mostowych
dysponuje lub będzie dysponował tą osobą w sposób bezpośredni czy też w sposób
pośredni jako zasób udostępniony przez podmiot trzeci. Jednocześnie jeżeli wykonawca
polega na zasobach podmiotów trzecich zgodnie z art. 725 ust. 5 Pzp, powinien przedłożyć:
-
oświadczenie (własne), o którym mowa w aft. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamieszcza
informacje o tych podmiotach;
-
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wykluczenia
tego podmiotu (oświadczenie o którym mowa W pkt 7o'2. IDW) oraz potwierdzające
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby. oświadczenia podmiotu trzeciego powinny zostać złożone w
oryginale, podpisane przez podmiot trzeci w formie wskazanej w pkt 11.9 IDW'
Zamawiający wskazał także w wezwaniu, że w przypadku złożenia poprawionego
oświadczenia lub oświadczeń z datą bieżącą Zamawiający uzna, że oświadczenie o którym
mowa w art. 125 ust. 1 Pzp jest aktualne i nie będzie wzywał do złożenia oświadczenia o
aktualności informacji o którym mowa w pkt 1o.7. b) IDW.
Wykonawca PPHU M. M. S. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie Zamawiającego,
pismem z dnia 14 lutego
2022 r. przedstawił wyjaśnienia oraz wymagane prawidłowe
dokumenty
i oświadczenia w ramach uzupełnienia. Wykonawca oświadczył m.in., że
dysponuje osobą p. T. K. w sposób bezpośredni, w oparciu o umowę o pracę, która została
zawarta
w dniu 12 stycznia 2022 r., co zostało potwierdzone oświadczeniem p. T. K..
Wykonawca
oświadczył także, że rezygnuje z udostępnionego mu zasobu przez p. Ł.A.,
ponieważ jego kompetencje nie są wymagane w SWZ.
Izba zważyła, co następuje:
W danych okolicznościach sprawy Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
PPHU M. M.S.
, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 6.5. SWZ.
Odwołujący podniósł ten zarzut, opierając się wyłącznie na treści oferty i
dokumentach złożonych przez wykonawcę PPHU M.M. S. wraz z ofertą. Odwołujący nie
odniósł się do okoliczności, że PPHU M. M. S. przedłożył w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty po dokonaniu przez Zamawiającego
wstępnej oceny ofert i uzyskaniu przez ww. wykonawcę najwyższej punktacji wśród
złożonych ofert.
Z
wyjaśnień i uzupełnień złożonych przez wykonawcę PPHU M. M. S. wynika, że do
wykonania kluczowego zadania
zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę
zatrudnił on p. T.K., spełniającego wymagania Zamawiającego co do osoby pełnionej funkcje
Kierownika Robót Mostowych. Izba stwierdziła, że w oparciu o złożone przez wykonawcę
PPHU M. M. S.
wyjaśnienia Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Zgodnie ze złożonymi
przez PPHU M. M. S.
wyjaśnieniami, Zamawiający prawidłowo przyznał PPHU M. M. S.
maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika
Robót Mostowych” oraz prawidłowo dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba wskazuje, że wykonawca może polegać m.in. na osobach zdolnych do
wykonania z
amówienia innych podmiotów, które w postępowaniu przedstawiają pisemne
zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów (osób zdolnych
do wykonania zamówienia) na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wymóg
przedstawienia z
obowiązania nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy wykonawca
bezpośrednio dysponuje takimi osobami. Wykonawca musi mieć jednak gwarancję, że dana
osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. Tak więc o tym, czy wykonawca
dysponuje osobami zdo
lnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca
pomiędzy wykonawcą a daną osobą. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez
wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek
prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie
wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie
zachodzi w takim przypadku podwykonawstwo oraz bez znaczenia pozostaje także, jaki
dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę,
umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że wykonawca PPHU M. M.S.
z
obowiązał się w złożonej ofercie, że osobiście zrealizuje kluczowy zakres zamówienia,
zgodnie z pkt 6.5
SWZ, a tym samym treść tej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia
w powyższym zakresie. Zgodnie z SWZ, wykonawca PPHU M. M. S. przedstawił p. T. K.
jako kierownika robót, którym dysponuje na podstawie umowy o pracę, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu – ocenie podlegał Certyfikat IBDiM i
doświadczenie p. T. K.. Natomiast w odniesieniu do firmy ROSA Ł. A., wykonawca PPHU
M. M. S.nie
korzystał z zasobów tego podmiotu do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty PPHU M. M. S., jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, gdyż treść oferty jest zgodna z
warunkami zamówienia w pkt 6.5. SWZ.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M. S.,
który podlegał wykluczeniu z postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie osobistego wykonania
przez wyk
onawcę kluczowych zadań, tj. pokrywanie powłokami antykorozyjnymi
konstrukcji stalowej mostu.
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu.
Wykonawca PPHU M. M. S.
nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacj
i, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Treść ogłoszenia o
zamówieniu, jak i dokumenty zamówienia – TOM I IDW - Instrukcja dla Wykonawców
potwierdza
ją, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z czym
Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania tego przepisu, jako podstawy
wykluczenia wykonawców w tym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt nieziszczenia się przesłanek wykluczenia
wykonawcy PPHU M. M.S.
w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wykonawca PPHU M. M. S. przed
łożył Zamawiającemu oświadczenie że spełnienia
warunki
udziału w postępowaniu oraz że osobiście wykonana kluczowe zadania w zakresie
pokrywania
powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. Przedłożone
oświadczenia znajdują jednoznaczne potwierdzenie w treści złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i uzupełnionych oświadczeń i prawidłowo podmiotowych środków dowodowych.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych złożonych na rozprawie przez
Odwołującego o zobowiązanie wykonawcy PPHU M. M. S. do przedłożenia do akt sprawy:
-
umowy o pracę zawartą z T. K.w dn. 12.01.2022 roku;
-
potwierdzenia wykonania badań lekarskich przed zawarciem umowy o pracę;
-
formularza ZUS ZUA dot. zgłoszenia p. T.K. do ubezpieczenia społecznego w związku z
zawartą umową o pracę wraz z dowodem przesłania do ZUS takiego dokumentu;
-
formularza ZUS ZZA dot. zgłoszenia p. T. K. do ubezpieczenia zdrowotnego wraz z
dowodem jego wysłania do ZUS;
-
z ostrożności, o wystąpienie przez Izbę do ZUS Oddział Wrocław o nadesłanie
zaświadczenia o zgłoszeniu przez wykonawcę PPHU M. M.S. p. T. K. do ubezpieczenia
społecznego i zdrowotnego.
Izba
zważyła, że ww. wnioski Odwołującego będą służyły jedynie przewlekłości
postępowania. W niniejszej sprawie Odwołujący nie uprawdopodobnił w żadnym stopniu, że
umowa o pracę nie została zawarta zgodnie z oświadczeniem wykonawcy i osoby
zatrudnionej.
Podkreślić należy, że Izba nie może zastępować Odwołującego w zakresie
ciężaru wykazania faktów, na które się powołuje. W ramach rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w
postpowaniu, a zatem ocena ta musi opierać się na przedłożonych Zamawiającemu przez
wykonawcę PPHU M. M.S. oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z procedurą obowiązującą w tym postępowaniu..
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, które polegałoby na
przeprowadzeniu przedmiotowego
postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji wskutek wyboru jako oferty najkorzystniejszej
– oferty wykonawcy -
PPHU M. M. S.oraz przyznanie tej ofercie
20 pkt w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia
Kierownika Robót Mostowych”. Wykonawca PPHU M. M. S. wykazał bowiem dysponowanie
(bezpośrednie) osobą p. T.K. skierowaną przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Robót
Mostowych
, która to osoba posiada doświadczenie zawodowe punktowane maksymalną
liczbą punktów w ramach ww. kryterium.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6,
58-
400 Kamienna Góra, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6, 58-
400 Kamienna Góra tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy: Euro-Darmal Sp. z o.o., ul. Staszica 6, 58-400
Kamienna Góra na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, ul. Ogrodowa 21, 20-075
Lublin
stanowiącą uzasadnione koszty poniesione na wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 542/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autosfrad Oddział Lublin
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w
przedmiocie
: „Renowacja zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowej łuków mostu
im. Jana Pawła II w Puławach.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00336707/01 z dnia 29 grudnia 2021 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców w dniu 21 lutego 2022 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę M. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PPHU M. M. S. z siedzibą we Wrocławiu.
Wykonawca Euro-Darmal Sp. z o.o.
z siedzibą w Kamiennej Górze na podstawie art.
513 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r.
— Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec:
1)
wyboru oferty PPHU M. M. S.
, jako najkorzystniejszej, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
2)
przyznania ofercie PPHU M. M. S.
20 punktów bezpodstawnie w kryterium „Kwalifikacje i
doświadczenie Kierownika Robót Mostowych”,
3)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M. S.
, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1)
art. 16 pkt 1 Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapełniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru oferty wykonawcy -
PPHU M. M.S.
, która uzyskała maksymalną ilość 20 punktów w kryterium „Kwalifikacje i
doświadczenia Kierownika Robót Mostowych” określonego szczegółowo w Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w sytuacji, gdy nie powinien tych 20 pkt otrzymać,
2)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty, której treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia,
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia,
4)
art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M.S.
, który podlegał wykluczeniu z postępowania,
albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
po
stępowaniu o udzielenie zamówienia i co skutkowało wyborem ww. oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez PPHU M. M. S. i wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania.
Ponadto
, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu.
Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w
zakresie robót budowlanych, w szczególności w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego
konstrukcji stalowych mostów i innych obiektów budowlanych. Odwołujący złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę. Oferta Odwołującego uzyskała drugą ocenę, dlatego
odrzucenie oferty
bądź wykluczenie wykonawcy, bądź nakazanie Zamawiającemu
powt
órzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w
przypadku uwzględnienia odwołania skutkować będzie wyborem oferty Odwołującego.
Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z
ustawą wyboru oferty najkorzystniejszej narażają Odwołującego na szkodę w postaci
możliwości utraty spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia.
1)
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji wskutek wyboru oferty
wykonawcy PPHU M. M. S.
, która uzyskała maksymalną ilość 20 punktów w kryterium
„Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika Robót Mostowych” określonego szczegółowo w
Specyfikacji Warunków Zamówienia, w sytuacji gdy ww. oferta nie spełniała wymogów
Zamawiającego, tj. obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań,
tj. pokrywanie powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu.
W odniesieniu do kl
uczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania
w
ykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby na
zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp. w celu wykazania spełniania odnośnych
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy sam wykonawca PPHU M. M. S.
oświadczył, że przy wykonaniu kluczowego zadania zamierza skorzystać z udostępnionego
mu
zasobu (trzecich osób), tj. T. K., co zostało potwierdzone w załączniku nr 4 do oferty.
Opisane wyżej działanie Zamawiającego miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 Pzp) i skutkuje wyborem oferty, która nie
powinna otrzymać 20 pkt w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika Robót
Mostowych”.
2) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty, która winna zostać
odrzucona, a której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia dla tego zadania
albowiem narusza punkt 6.5. SWZ,
który stanowi, iż: „Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykona
wcę kluczowych zadań tj. pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. W odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, W2konawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w
art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu.”
Niezgodność oferty PPHU M. M. S. z pkt 6.5. SWZ jest oczywista, gdyż wykonawca
zadeklarował, że przy wykonaniu kluczowego zadania zamierza skorzystać z
udostępnionego zasobu p. T. K., co zostało potwierdzone w załączniku nr 4 do oferty oraz z
zasobu firmy ROSA Ł. A., co zostało potwierdzone w załączniku nr 3. Wobec warunków
SWZ, wykonawca PPHU M.M. S.
nie miał prawa wykorzystać zasobów p. T. K. do wykazania
spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu w postaci wykazania p. K. jako
kierownika robót wraz z opisem posiadanego przez niego doświadczenia. Podobnie
certyfikat IBDiM p. K.
nie powinien być punktowany, natomiast uzyskał on 20 pkt. W
odniesieniu do firmy ROSA Ł.A. wykonawca nie ma prawa wykorzystać jej zasobów (jako
zasobów osób trzecich) do wykonania kluczowego zadania „pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu
”.
Odwołujący wskazał, że opisane wyżej działanie Zamawiającego miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 554 ust. 1 Pzp) i skutkuje
wyborem oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albowiem narusza
punkt 6.5. SWZ, co na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
rodzi obowiązek odrzucenia oferty
PPHU M. M.S..
3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPHU
M. M.S.
, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 6.5. SWZ. Wykonawca
PPHU M. M. S.
nie miał prawa zawrzeć w swej ofercie oświadczenia, że osobiście wykona
kluczowe zadania zamówienia, tj. że pokryje powłokami antykorozyjnymi konstrukcję stalową
mostu
w sytuacji, gdy z dokumentów załączonych do oferty wynika, że przy wykonaniu
kluczowego zadania zamierza skorzystać z udostępnionego zasobu p. T. K., co zostało
potwierdzone w załączniku nr 4 do oferty oraz z zasobu firmy ROSA Ł. A., co zostało
potwierdzone w załączniku nr 3.
4) zarzut naruszenia a
rt. 226 ust. 1 pkt 2 a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M. S.
, który podlegał wykluczeniu z
postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań, tj. pokrywanie powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu w sytuacji, gdy
takich warunków nie spełniał, albowiem korzystał z udostępnionych zasobów osób trzecich,
co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i skutkowało wyborem oferty wykonawcy PPHU M. M. S. jako
najkorzystniejszej. Wykonawca PPHU M. M. S.,
przedkładając oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa,
oświadczając, że osobiście wykonana kluczowe zadania w zakresie pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu.
Wykonawca M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU M. M.S. z
siedzibą we Wrocławiu zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022
r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 17 marca 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentów:
- pismo GDDKiA z dnia 10 lutego 2022 r.,
- pismo PPHU M. M. S.
z dnia 14.02.2022 r. wraz z załącznikami,
w celu wykazania faktów: wezwania PPHU M. M. S. do wyjaśnień oraz odpowiedzi PPHU
M.M. S.
na pismo Zamawiającego, w tym zgodności treści oferty PPHU M. M. S. z
warunkami zamówienia, zachowania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu przetargowym, prawidłowego przyznania PPHU M. M.S. 20 pkt przy ocenie
jego oferty w zakresie punktacji kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika Robót
Mostowych”, niewprowadzenia Zamawiającego w błąd przez PPHU M. M. S.. Zamawiający
wniósł o obciążenie kosztami postępowania Odwołującego.
Ad. 1.
dot. zarzutów naruszenia: art. 16 pkt 1 Pzp; art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo dokonał
badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
uwzględniając także oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego, co w całości pomija Odwołujący, tj. zarówno ich treść, jak i fakt ich
przedłożenia.
Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 10 lutego 2022 r. na podstawie art. 128 ust.
1 i ust 4 Pzp, mając na uwadze nieścisłości i błędy w złożonych przez Przystępującego
dokumentach (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, pozostałe załączniki
złożone wraz z ofertą z dnia 17 stycznia 2022 r.), wezwał wykonawcę PPHU M. M.S. do
poprawienia, złożenia lub uzupełnienia oraz wyjaśnienia wyszczególnionych a budzących
wątpliwości Zamawiającego kwestii opisanych w ww. piśmie. Zamawiający wyjaśnił, że
PPHU M.M.S.
dołączył wraz z ofertą wszelkie przedmiotowe środki dowodowe, których
część nie była w ogóle wymagana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,
m.in. JEDZ w
ykonawcy, a do części złożonych dokumentów, Zamawiający wezwałby go
dopiero do ich złożenia, w sytuacji, gdy jego oferta byłaby najwyżej oceniona. Zamawiający
w wyniku analizy złożonych przez PPHU M. M.S. dokumentów zauważył, że zobowiązanie p.
Ł. A. złożone jako załącznik do oferty jest zbędne, ponieważ PPHU M. M. S. samodzielnie
spełnia warunek udziału w postępowaniu, dodatkowo, wskazanie tej osoby w formularzu
„Wykaz osób” jako Główny Technolog Prac Antykorozyjnych Inspektor Prac Antykorozyjnych
-
Konsultant było całkowicie zbędne, ponieważ Zamawiający nie wymagał takiego
stanowiska w warunkach zamówienia. Dodatkowo, PPHU M. M.S. złożył udostępnienie
zasobu podmiotu trzeciego p. T. K.
wraz ze wskazaniem go w formularzu „Wykaz osób” jako
Kierownika Robót Mostowych, co było warunkiem dot. wykazu osób w przedmiotowym
postępowaniu, jednocześnie wskazując jako podstawę dysponowania ww. osobą „umowę”,
nadto,
do obydwu udostępnień zasobów przed podmioty trzecie brakowało oświadczenia, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
Wykonawca PPHU M. M. S.w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w piśmie z
dnia 14.02.2022 r. przedstawił dodatkowe dokumenty oraz wyjaśnienia. Oświadczył, że
dysponuje osobą p. T. K. w sposób bezpośredni, w oparciu o umowę o pracę, którą zawarł z
tą osobą w dniu 12 stycznia 2022 r., co zostało udowodnione poprzez załączone
oświadczenie p. T. K.. Dodatkowo, wykonawca oświadczył, że rezygnuje (wycofuje) z
udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci - osobę p. Ł. A., ponieważ jego kompetencje nie
są wymagane w SWZ, wycofując załącznik nr 3 (Formularz 3.2) oraz z zał. 5 (Wykaz osób
skierowanych przez w
ykonawcę do realizacji zamówienia) osobę p. Ł. A. oraz zał. nr 13
certyfikat IBDiM-
Ł. A..
Zamawiający podniósł, że Odwołujący decydując się na wniesienie odwołania nie
dochował należytej staranności, nie próbując nawet zapoznać się z dostępną w trybie art. 74
Pzp, tj. jawną dokumentacją postępowania, z której wprost wynika, że PPHU M. M. S.
zrezygnował z udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie, a także że dysponuje osobą
p. T. K. w spos
ób bezpośredni, na podstawie umowy o pracę.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie złożonych przez PPHU M. M. S.
wyjaśnień Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta wykonawcy PPHU M. M.S. spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega on wykluczeniu, co skutkowało
wyborem tego wykonawcy.
Zgodnie ze złożonymi przez PPHU M. M. S.z wyjaśnieniami, których pomimo
dostępności i jawności, Odwołujący nie wziął w ogóle pod uwagę i przez to przedstawił
nieaktualny stan faktyczny sprawy, Zamawiający prawidłowo przyznał PPHU M. M. S.
maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt przy ocenie jego oferty w kryterium „Kwalifikacje i
doświadczenia Kierownika Robót Mostowych” oraz prawidłowo dokonał wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej, zgodnej z warunkami zamówienia.
Ad. 2
dot. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8
Pzp.
Zamawiający wskazał, że mając na uwadze wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia
14.02.2022 r. PPHU M. M.S.
nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że w
przed
miotowym postępowaniu nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w
dokumentach zamówienia – TOM I IDW - Instrukcja dla Wykonawców, w związku z czym
nawet w przypadku zaistnienia tej
przesłanki, Zamawiający nie byłby zobowiązany do
wykluczenia w
ykonawcy z postępowania na tej podstawie. Użyte bowiem w ust. 1 art. 109
Pzp słowo „może” oznacza, że Zamawiający ma możliwość zastrzeżenia konieczności
wykluczenia wykonawcy w p
rzypadku zaistnienia w stosunku do niego którejkolwiek z
sytuacji opisanych w tym przepisie, zaś tylko w sytuacji, gdy Zamawiający określił w
ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia takie zastrzeżenie, zobowiązany jest
do wykluczenia wykonawcy, wo
bec którego ziściła się jedna z przesłanek określonych w art.
109 ust. 1 Pzp (tak m.in. KIO 1804/21, KIO 434/18).
Wobec więc nie ziszczenia się żadnych
przesłanek wykluczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
prawidłowo nie dokonał odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Wykonawca M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU M. M.S. z
siedzibą we Wrocławiu nieskutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało zgłoszone w dniu 4
marca 2022 r.
, tj. po upływie terminu określonego w art. 525 ust 1 Pzp. Termin 3-dniowy
na zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z ww. przepisem, należy liczyć od daty otrzymania
kopii odwołania przez wykonawcę, przy czym dla zachowania tego terminu konieczne jest,
aby w tym terminie
zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa KIO. Pismo powyższe
zostało nadane przez wykonawcę PPHU M. M. S. listem poleconym w dniu 2 marca 2022
r.,
natomiast z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający przesłał wykonawcom
kopię odwołania za pośrednictwem platformy zakupowej w dniu 28 lutego 2022 r. Zatem w
niniejszej sprawie termin
na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 3 marca 2022 r., a
tym samym
zgłoszenie przystąpienia w dniu 4 marca 2022 r. należało uznać za
spóźnione.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Izba ustaliła, jak poniżej:
Zgodnie z pkt 11.3 SWZ,
„Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
W
ykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia, za
wyjątkiem kluczowych zadań określonych w pkt. 6.5. IDW.
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych
podwykonawców, jeżeli są już znani.”
Zgodnie z postanowieniem pkt 6.5. S
WZ, „Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań tj. pokrywanie powłokami
antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. W odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, W2konawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych
w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu.”
Zgodnie z pkt 9.1 SWZ, „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę
wa
runków udziału w postępowaniu Wykonawca składa:
a)
Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;
b)
Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z Informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami;
”
Stosownie do pkt 10.4 SWZ
, „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.”
Zgodnie z pkt 11.9 SWZ
, „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub
sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w
pkt. 10.2. IDW podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w
jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.”
Zamawiający, pismem z dnia 10 lutego 2022 r. na podstawie art. 128 ust. 1 i ust 4
Pzp, mając na uwadze nieścisłości i błędy w złożonych przez wykonawcę PPHU M. M. S.
dokumentach,
po przeanalizowaniu oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz
pozostałych załączników złożonych wraz z ofertą wezwał ww. wykonawcę do poprawienia,
złożenia lub uzupełnienia oraz wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń tj.:
1)
w
yjaśnienia w zakresie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp dla
wykonawcy, które zostało złożone jako załącznik nr 2 do oferty, ponieważ wykonawca
wykreślił z oświadczenia pkt 3 i tym samym oświadczył, że nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Jednocześnie wykonawca złożył załącznik
nr 6 ,,wykaz robót budowlanych", gdzie wskazuje zadania, którymi samodzielnie spełnia
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej wykonawcy ,,Wykaz robót
budowlanych''.
Zamawiający wskazał, że dodatkowo wykonawca załączył zobowiązanie do
udostępnienia zasobów dla p. T.K. i p. Ł. A., co pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem
pkt 4, ponieważ punkt ten został przez wykonawcę przekreślony, co świadczy o tym, że
wykonawca nie
korzysta z podmiotów trzecich udostępniających zasoby. Z uwagi na fakt, że
p. T.K.
jest wskazany do pełnienia funkcji - Kierownik Robót Mostowych, tj. na stanowisko
będące warunkiem udziału w zakresie osób, stąd jeśli wykonawca nie dysponuje tą osobą
bezpo
średnio, tylko poprzez udostępnienie przez podmiot trzeci, to błędnie został
przekreślony pkt 4 oświadczenia.
2)
w
yjaśnienia na potwierdzenie, którego z Warunków udziału w postępowaniu zostało
złożone zobowiązanie pn. ,,Propozycja treści zobowiązania podmiotu do oddania do
dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia'' p. Ł. A.,
skoro zgodnie ze
złożonym załącznikiem nr 6 ,,wykaz robót budowlanych" w zakresie
podanym w zobowiązaniu, Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w
postępowaniu dot. wykonawcy. Dodatkowo, w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na
zasoby podmiotu trzeciego, to zobowiązanie powinno zostać przekazane w oryginale wraz z
ofertą i winno być, podpisane przez podmiot udostępniający zasoby wraz z oświadczeniem o
którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.
3)
w
yjaśnienia wskazanego w pkt 2 wezwania w zakresie punktu c tego formularza,
ponieważ podmiot udostępniający zasoby nie wykreślił żadnego z wyborów zrealizuję/nie
zrealizuję*, ponadto Zamawiający wezwał o uszczegółowienie co wykonawca rozumie przez
roboty antykorozyjne i mostowe,
ponieważ zgodnie z pkt 6.5 IDW ,,Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań tj. pokrywanie
powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. W odniesieniu do kluczowych zadań
zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może
powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w
art. 118 ust. 1 Pzp, w celu wykazania
spełniania odnośnych warunków udziału w
postępowaniu''.
4)
p
onownego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca polega na
zasobach podmiotu trzeciego tj. osoby p. T. K. w oryginale wraz z zachowaniem
wszystkich wymagań zgodnie z aft. 11B ust. 4 Pzp, ponieważ aktualne zobowiązanie nie
wyczerpuje tych przesłanek oraz złożenie przez ten podmiot oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1 Pzp.
5)
w
yjaśnienia treści załącznika nr 5 ,,Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do
realizacji zamówienia', ponieważ wykonawca w rubryce podstawa dysponowania ogólnikowo
stwierdził, że jest to umowa. Prosimy o sprecyzowanie jakiego rodzaju jest lub będzie to
umowa np. umowa podwykonawcza, umowa o pracę, umowa zlecenia itp.
Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień w wyżej opisanym zakresie, a w
przypadku, gdy wykonawca
samodzielnie spełnia warunki udziału dotyczące wykonawcy i
osób - do poprawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 Pzp w zakresie pkt 3.
Zamawiający wskazał, że w przeciwnym przypadku oraz gdy warunek dotyczący osób,
spełnia podmiot udostępniający zasoby, należy poprawić pkt 4 oświadczenia. Ponadto, ze
złożonych wyjaśnień i uzupełnionych lub poprawionych dokumentów i oświadczeń
jednoznacznie powinno
wynikać, czy wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu, czy w zakresie warunku dotyczącego Kierownika Robót Mostowych
dysponuje lub będzie dysponował tą osobą w sposób bezpośredni czy też w sposób
pośredni jako zasób udostępniony przez podmiot trzeci. Jednocześnie jeżeli wykonawca
polega na zasobach podmiotów trzecich zgodnie z art. 725 ust. 5 Pzp, powinien przedłożyć:
-
oświadczenie (własne), o którym mowa w aft. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamieszcza
informacje o tych podmiotach;
-
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw
wykluczenia
tego podmiotu (oświadczenie o którym mowa W pkt 7o'2. IDW) oraz potwierdzające
odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca
powołuje się na jego zasoby. oświadczenia podmiotu trzeciego powinny zostać złożone w
oryginale, podpisane przez podmiot trzeci w formie wskazanej w pkt 11.9 IDW'
Zamawiający wskazał także w wezwaniu, że w przypadku złożenia poprawionego
oświadczenia lub oświadczeń z datą bieżącą Zamawiający uzna, że oświadczenie o którym
mowa w art. 125 ust. 1 Pzp jest aktualne i nie będzie wzywał do złożenia oświadczenia o
aktualności informacji o którym mowa w pkt 1o.7. b) IDW.
Wykonawca PPHU M. M. S. w odpowiedzi na
powyższe wezwanie Zamawiającego,
pismem z dnia 14 lutego
2022 r. przedstawił wyjaśnienia oraz wymagane prawidłowe
dokumenty
i oświadczenia w ramach uzupełnienia. Wykonawca oświadczył m.in., że
dysponuje osobą p. T. K. w sposób bezpośredni, w oparciu o umowę o pracę, która została
zawarta
w dniu 12 stycznia 2022 r., co zostało potwierdzone oświadczeniem p. T. K..
Wykonawca
oświadczył także, że rezygnuje z udostępnionego mu zasobu przez p. Ł.A.,
ponieważ jego kompetencje nie są wymagane w SWZ.
Izba zważyła, co następuje:
W danych okolicznościach sprawy Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
PPHU M. M.S.
, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 6.5. SWZ.
Odwołujący podniósł ten zarzut, opierając się wyłącznie na treści oferty i
dokumentach złożonych przez wykonawcę PPHU M.M. S. wraz z ofertą. Odwołujący nie
odniósł się do okoliczności, że PPHU M. M. S. przedłożył w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty po dokonaniu przez Zamawiającego
wstępnej oceny ofert i uzyskaniu przez ww. wykonawcę najwyższej punktacji wśród
złożonych ofert.
Z
wyjaśnień i uzupełnień złożonych przez wykonawcę PPHU M. M. S. wynika, że do
wykonania kluczowego zadania
zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę
zatrudnił on p. T.K., spełniającego wymagania Zamawiającego co do osoby pełnionej funkcje
Kierownika Robót Mostowych. Izba stwierdziła, że w oparciu o złożone przez wykonawcę
PPHU M. M. S.
wyjaśnienia Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Zgodnie ze złożonymi
przez PPHU M. M. S.
wyjaśnieniami, Zamawiający prawidłowo przyznał PPHU M. M. S.
maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia Kierownika
Robót Mostowych” oraz prawidłowo dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Izba wskazuje, że wykonawca może polegać m.in. na osobach zdolnych do
wykonania z
amówienia innych podmiotów, które w postępowaniu przedstawiają pisemne
zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów (osób zdolnych
do wykonania zamówienia) na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wymóg
przedstawienia z
obowiązania nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy wykonawca
bezpośrednio dysponuje takimi osobami. Wykonawca musi mieć jednak gwarancję, że dana
osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. Tak więc o tym, czy wykonawca
dysponuje osobami zdo
lnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca
pomiędzy wykonawcą a daną osobą. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez
wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek
prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie
wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie
zachodzi w takim przypadku podwykonawstwo oraz bez znaczenia pozostaje także, jaki
dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę,
umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że wykonawca PPHU M. M.S.
z
obowiązał się w złożonej ofercie, że osobiście zrealizuje kluczowy zakres zamówienia,
zgodnie z pkt 6.5
SWZ, a tym samym treść tej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia
w powyższym zakresie. Zgodnie z SWZ, wykonawca PPHU M. M. S. przedstawił p. T. K.
jako kierownika robót, którym dysponuje na podstawie umowy o pracę, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu – ocenie podlegał Certyfikat IBDiM i
doświadczenie p. T. K.. Natomiast w odniesieniu do firmy ROSA Ł. A., wykonawca PPHU
M. M. S.nie
korzystał z zasobów tego podmiotu do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp,
poprzez wybór oferty PPHU M. M. S., jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, gdyż treść oferty jest zgodna z
warunkami zamówienia w pkt 6.5. SWZ.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w związku z art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU M. M. S.,
który podlegał wykluczeniu z postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie osobistego wykonania
przez wyk
onawcę kluczowych zadań, tj. pokrywanie powłokami antykorozyjnymi
konstrukcji stalowej mostu.
Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu.
Wykonawca PPHU M. M. S.
nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacj
i, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Treść ogłoszenia o
zamówieniu, jak i dokumenty zamówienia – TOM I IDW - Instrukcja dla Wykonawców
potwierdza
ją, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z czym
Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania tego przepisu, jako podstawy
wykluczenia wykonawców w tym postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt nieziszczenia się przesłanek wykluczenia
wykonawcy PPHU M. M.S.
w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wykonawca PPHU M. M. S. przed
łożył Zamawiającemu oświadczenie że spełnienia
warunki
udziału w postępowaniu oraz że osobiście wykonana kluczowe zadania w zakresie
pokrywania
powłokami antykorozyjnymi konstrukcji stalowej mostu. Przedłożone
oświadczenia znajdują jednoznaczne potwierdzenie w treści złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i uzupełnionych oświadczeń i prawidłowo podmiotowych środków dowodowych.
Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych złożonych na rozprawie przez
Odwołującego o zobowiązanie wykonawcy PPHU M. M. S. do przedłożenia do akt sprawy:
-
umowy o pracę zawartą z T. K.w dn. 12.01.2022 roku;
-
potwierdzenia wykonania badań lekarskich przed zawarciem umowy o pracę;
-
formularza ZUS ZUA dot. zgłoszenia p. T.K. do ubezpieczenia społecznego w związku z
zawartą umową o pracę wraz z dowodem przesłania do ZUS takiego dokumentu;
-
formularza ZUS ZZA dot. zgłoszenia p. T. K. do ubezpieczenia zdrowotnego wraz z
dowodem jego wysłania do ZUS;
-
z ostrożności, o wystąpienie przez Izbę do ZUS Oddział Wrocław o nadesłanie
zaświadczenia o zgłoszeniu przez wykonawcę PPHU M. M.S. p. T. K. do ubezpieczenia
społecznego i zdrowotnego.
Izba
zważyła, że ww. wnioski Odwołującego będą służyły jedynie przewlekłości
postępowania. W niniejszej sprawie Odwołujący nie uprawdopodobnił w żadnym stopniu, że
umowa o pracę nie została zawarta zgodnie z oświadczeniem wykonawcy i osoby
zatrudnionej.
Podkreślić należy, że Izba nie może zastępować Odwołującego w zakresie
ciężaru wykazania faktów, na które się powołuje. W ramach rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w
postpowaniu, a zatem ocena ta musi opierać się na przedłożonych Zamawiającemu przez
wykonawcę PPHU M. M.S. oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z procedurą obowiązującą w tym postępowaniu..
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, które polegałoby na
przeprowadzeniu przedmiotowego
postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji wskutek wyboru jako oferty najkorzystniejszej
– oferty wykonawcy -
PPHU M. M. S.oraz przyznanie tej ofercie
20 pkt w kryterium „Kwalifikacje i doświadczenia
Kierownika Robót Mostowych”. Wykonawca PPHU M. M. S. wykazał bowiem dysponowanie
(bezpośrednie) osobą p. T.K. skierowaną przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Robót
Mostowych
, która to osoba posiada doświadczenie zawodowe punktowane maksymalną
liczbą punktów w ramach ww. kryterium.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
