rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 547/22

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2022r. w Warszawie w sprawie
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022r. przez
odwołującego: TKS sp. z o.o. 40-750 Katowice Tadeusza Boya-Żeleńskiego 111 w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Kornowac 44-285 Kornowac ul.
Raciborska 48;
pr
zy udziale przystępującego: Technical Solutions sp. z o.o. 47-230 Kędzierzyn - Koźle ul.
Strzelecka 13 B
po stronie zamawiającego

orzeka
1.
oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania obciąża odwołującego TKS sp. z o.o. 40-750 Katowice
Tadeusza Boya-
Żeleńskiego 111 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
TKS sp. z o.o. 40-750 Katowice Tadeusza Boya-
Żeleńskiego 111 tytułem wpisu
od odwołania
2.2.
zasądza od odwołującego TKS sp. z o.o. 40-750 Katowice Tadeusza Boya-
Żeleńskiego 111na rzecz zamawiającego Gmina Kornowac 44-285 Kornowac ul.
Raciborska 48 kwotę 4.218,00 zł. (słownie: cztery tysiące dwieście osiemnaście
złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego wraz
z kosztem dojazdu oraz kosztem opłat skarbowych od pełnomocnictw
Sygn. akt KIO 547/22

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.)
na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewod
niczący: …….………………………………..

Sygn. akt KIO 547/22

Uzasadnienie

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac – etap I” nr referencyjny
nadany sprawie przez Zam
awiającego RI.271.1.2022.SŻ
Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2022/BZP 00006241/01 w dniu 05.01.2022 r. oraz na stronie internetowej
prowadzonego postępowania w dniu 05.01.2022 roku.

ODWOŁANIE
I.
Działając na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 roku
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021.1129 t.j) (dalej także: „pzp”), w imieniu TKS Sp. z
o.o. w Katowicach (dalej: ”Odwołujący” lub „TKS”) wnosimy odwołanie na niezgodną z
przepisami ustawy prawo zamówień publicznych czynność Zamawiającego - Gminy
Kornowac (dalej: „Zamawiający”) podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenie negocjacji oraz na
zaniecha
nie czynności w w/w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający
był obowiązany na podstawie ustawy.
II.
Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2022/BZP 00006241/01 w dniu 05.01.2022r. oraz na stronie internetowej
prowadzonego postępowania w dniu 05.01.2022 r.
III.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1.
dokonanie niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Technical Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Kędzierzynie Koźlu (dalej: „Technical Solutions” lub „TS”)
2.
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Technical Solutions
pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i stanowi ofertę z rażąco
niską ceną lub kosztem, a złożone przez Technical Solutions wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
IV.
Odwołujący
zarzuca
Zamawiającemu,
że
powyższe
czynności
zostały
dokonane/zaniechane z naruszeniem:
3.
art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 266 pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Technical Solutions jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, z przyczyn
Sygn. akt KIO 547/22

wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania i pomimo, że wykonawca TS pomimo
spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie sprostał wykazaniu, że zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską, czym naruszył także przepis art. 224 ust. 5 p.z.p., a złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu
4.
art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, art. 224 ust. 6 pzp 224 ust. 3 pkt. 4 pzp w zw. z art. 266
pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Technical Solutions jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę pomimo, iż z załączonych przez tego wykonawcę do wyjaśnień w sprawie ceny
dokumentów wynika, nie tylko że cena jest rażąco niska, ale także że wartość kosztów pracy
przyjęta do ustalenia ceny przez Technical Solutions jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 220),
5.
art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Technical Solutions,
która jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem przedstawiony przez TS materiał
(rury) który ma zostać wykorzystany do wykonania umowy wskazuje, że Wykonawca założył
realizację prac w innej technologii niż wskazana w dokumentacji,
6.
art. 16 pkt 1 i 2) pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania
zaniechania przejrzystego zbadania czy cena oferty wykonawcy Technical Solutions nie jest
rażąco niska oraz zaniechania przejrzystego zbadania czy wyjaśnienia tego wykonawcy
uzasadniają podaną w ofercie cenę oraz koszty.
7.
art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór oferty Technical Solutions podczas gdy oferta ww.
wykonawcy podlega
odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny (niewykazania, że cena nie
jest rażąco niska) oraz niezgodności z warunkami zamówienia .
V.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Technical Solutions
Sp. z o.o. oraz czynności badania i oceny ofert,
2.
odrzucenia oferty Technical Solutions Sp. z o.o.
3.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
VI.
Odwołujący posiada interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż – w
przeciwieństwie do wykonawcy Technical Solutions Sp. z o.o. - spełnia wszystkie warunki
udziału w postępowaniu, jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i złożył ofertę
Sygn. akt KIO 547/22

najkorzystniejszą, która nie podlega odrzuceniu. W przypadku podjęcia wobec wykonawcy
Technical Solutions czynności wynikających z przepisów pzp, to właśnie oferta
Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą, w związku z czym Odwołujący ma
realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów
pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Technical Solutions Sp. z
o.o., mimo iż podlegała ona odrzuceniu. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy
Odw
ołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu
realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać
udzielone Odwołującemu.
VII.
Informację o wyniku postępowania Odwołujący otrzymał dnia 21 lutego 2022 roku, a
zatem niniejsze odwołanie złożone zostało z zachowaniem terminu przewidzianego ustawą,
z uwzględnieniem treści art. 509 pzp
Ponadto Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający
otrzymał kopię odwołania.
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą: „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na
terenie Gminy Kornowac -
etap I”, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej na
terenie sołectwa Rzuchów.
Zamówienie obejmuje wykonanie:
-
sieci kanalizacji
– długość ok. 4 991 mb, wraz z niezbędnymi obiektami:
-
przepompownia sieciowa: 1 kpl.
-
pompownie przydomowe: 4 kpl.
Zadanie obejmuje roboty przygotowawcze, rozbiórkowe, ziemne, montażowe i
odtworzeniowe związane z budową w/w sieci kanalizacji sanitarnej.
I. Rażąco niska cena
1.
Pismem z dnia 25.01.2022r. Zamawiający wezwał Technical Solutions do wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych w celu wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska
i jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją za oferowaną cenę, gdyż
zaaferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 547/22

2.
Przedstawione przez TS wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za wykonanie wezwania
Zamawiającego, gdyż stanowią jedynie ogólną informację nie potwierdzającą realności ceny
i nie zawierają informacji dot. wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, w tym
tak kluczowych jak kos
zty wykonania przewiertów, koszty zakupu studni, rur stalowych,
inspekcji tv, geodezji, robót drogowych itp., jak też nie zawierają kosztów finansowania
inwestycji z uwagi na zasady płatności określone umową (tj. wykonawca zobowiązany jest
finansować samodzielnie realizację umowy do czasu otrzymania wynagrodzenia, które
płatne jest w 2 częściach – pierwsza po wykonaniu 50% zamówienia, przy 18 miesięcznym
okresie realizacji), jak też nie przewidział żadnych kosztów związanych z np. z możliwością
wzrostu cen i jakimkolwiek innym ryzyki
em, które to ryzyko w 100% na pewnym poziomie
wystąpi.
3.
Technical Solutions nie przedstawił też jakiejkolwiek kalkulacji, w tym osobno dla
robocizny i materiałów, co tym bardziej nie pozwala ocenić powołanych zdawkowych
twi
erdzeń w zakresie uzasadnienia przyjętej ceny.
4.
W pierwszej kolejności w swoich wyjaśnieniach TS powołuje się na korzystne oferty
dostawców materiałów budowlanych, w tym producentów.
5.
Jednakże jak wynika z orzecznictwa KIO nie jest wystarczające lakoniczne
wskazanie, że wykonawca posiada duże upusty. W ocenie Izby aby argumentacja ta była
wiarygodna, wykonawca powinien był chociaż w przybliżeniu wskazać o jaką kwotę taka
okoliczność pozwoliła obniżyć cenę oferty. (wyrok KIO z dnia 15 lipca 2021r. KIO 1707/21,
LEX 3253591). Natomiast wykonawca TS na potwierdzenie swoich twierdzeń i uzasadnienie
zaoferowanej ceny nie przedstawił żadnych dodatkowych wyjaśnień, a załączył do pisma
jedynie oferty na zakup tłoczni ścieków oraz rur. Elementy te są jedynie częścią większej
całości, która nie wiadomo ile będzie kosztowała tego wykonawcę, gdyż nie wykazano
przyjętych cen np. żelbetowego zbiornika, specjalnej ścianki itp.

Nie zostały ponadto przedstawione oferty na zakup tak istotnych i cenotwórczych
elementów jak studnie, pompownie przydomowe, kruszywa, masy bitumiczne, itp.
Powyższe może sugerować, że wykonawca TS nie uwzględnił w swojej cenie większości
materiałów koniecznych do wykonania co najmniej części zamówienia.

Tak więc załączone oferty mogą potwierdzić tylko koszt wykonania niewielkiej części
zamówienia, nie uzasadniając jednakże w najmniejszym zakresie zaoferowanej ceny.
6.
W swoich wyjaśnieniach TS nie uwzględnił także kolejnej cenotwórczej pozycji jaką
jest wykonanie robót drogowych. Nawet jeżeli prace te miałyby zostać wykonane przy użyciu
własnych maszyn i pracowników, to i tak winien zostać wykazany koszt tych prac, który ma
Sygn. akt KIO 547/22

istotne znaczenie dla ustalenia
ceny. Ponadto nie zostały przedstawione żadne oferty, ani
wyjaśnienia dot. zakupu mas bitumicznych i kruszyw, które to elementy są niezbędne dla
realizacji robót drogowych.
Powyższe może sugerować, że wykonawca TS nie uwzględnił w swojej cenie także
materiałów koniecznych do wykonania tych robót drogowych.
7.
Kolejno TS
przedstawił wykaz posiadanego sprzętu oraz maszyn, jednakże sama
lakoniczna informacja w tym zakresie nie może być uznana za wyjaśnienie ceny, gdyż nie
zostało wskazane m.in. ile wynoszą koszty pracy, jaki nakład przewidziano do realizacji
zadania i w jak
i sposób posiadanie sprzętu przekłada się na wyliczenie zaoferowanej ceny.
8.
Przedstawiony wykaz nie pozwala także zweryfikować poziomu oszczędności
osiąganego z tytułu posiadania zaplecza sprzętowego, gdyż wykonawca TS nawet nie
wyjaśnił jakim sprzętem zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie i nie przedstawił
żadnych wyliczeń pozwalających na ocenę uzyskanych z tego tytułu oszczędności. Tym
samym fakt, że być może taki właśnie sprzęt jest jego własnością nie dowodzi jeszcze
realności zaoferowanej ceny.
9.
TS oświadczył także, iż zamówienie wykona przy pomocy własnych pracowników,
którzy otrzymują stawki godzinowe większe niż stawki minimalne, która to stawka godzinowa
zgodnie
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022
r. (Dz. U. 2021.1690) w 2022 r. wynosi 19,70 zł.
10.
Jednakże z załączonych zanonimizowanych umów o pracę wynika coś przeciwnego
– żaden z pracowników nie otrzymuje wynagrodzenia na w/w minimalnym poziomie, a
twierdzenie TS zawarte w piśmie, iż składnikiem wynagrodzeń są nagrody i że rzekomo
przekracza ono minimalne wynagrodzenie nie zostało w żaden sposób potwierdzone. Co
więcej - sam wykonawca TS wskazuje, iż nagrody przyznawane są w różnych wysokościach,
nie wskazując jednakże jakie to są kwoty.
11.
Za takie potwierdzenie nie mogą zostać uznane załączone paski, które nie
potwierdzają przecież czy dot. tych konkretnych umów (i w ogóle czy dot. pracowników
fizycznych)
i że wynagrodzenie w takiej wysokości jak na pasku pracownik otrzymuje co
miesiąc.
12.
Podkreślić należy, iż co do zasady nagroda, którą TS wskazuje jako składnik
wynagrodzenia nie powinna być stałym elementem, a jak sam Wykonawca podkreśla służy
motywo
waniu pracowników. Zatem w przypadku niespełnienia wymagań zapewne nagroda
nie zostaje przyznana, co powoduje iż pracownik otrzymuje jedynie podstawowe
Sygn. akt KIO 547/22

wynagrodzenie niższe od minimalnego. Poza tym nagroda, jak i premia nie jest
obowiązkowym składnikiem wynagrodzenia i pracownik może jej nie dostać. Na gruncie
bowiem przepisu art. 105 kodeksu pracy ”Pracownik, co do zasady, nie ma roszczenia o
nagrodę (jako świadczenia uznaniowego)” (Wyrok SN z dnia 21 stycznia 2011 r., II PK
169/10) „Nagroda, jako pieniężne lub rzeczowe nieobowiązkowe świadczenie przyznawane
pracownikowi przez pracodawcę - art. 105 k.p., zawiera element ocenny, nie jest
uwarunkowana zobiektywizowanymi, dającymi się zweryfikować przesłankami, nie występuje
przy
tym świadczeniu konstrukcja roszczeniowa” (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia
27 stycznia 2016 r. III AUa 1185/15).
13.
Tak więc nagroda nie jest stałą częścią wynagrodzenia.
14.
Zatem stwierdzić należy, iż TS nie potwierdził przestrzegania wymogów w zakresie
minimalnego wynagra
dzania za pracę.
15.
Nie polega także na prawdzie twierdzenie, iż TS wykona zlecenie wyłącznie przy
użyciu własnych maszyn bądź własnych pracowników, gdyż z przedstawionego zestawienia
maszyn i samochodów wynika, iż TS nie posiada maszyn do wykonania przewiertów, które
stanowią istotny zakres zamówienia.
16.
Tak więc bądź TS będzie musiało zlecić wykonanie przewiertów innemu podmiotowi
bądź wynająć stosowną maszynę.
17.
Jednakże pismo Technical Solutions w sprawie wyjaśnień ceny nie zawiera żadnych
wyj
aśnień w tym zakresie, co pozwala uznać, iż element ten (tzn. wykonanie przewiertów)
nie został ujęty w cenie, mimo iż bez przewiertów nie jest możliwa realizacja zamówienia.
18.
Ponadto TS nie przedstawił, w jaki sposób powołane przez wykonawcę okoliczności
uzasadniają zaoferowaną cenę. Wykonawca nie wskazał np. jak okoliczność posiadania
parku maszyn przekłada się na zaoferowaną cenę, nie wykazał jaki osiągnie zysk z
ponownego wykorzystania gruzu z rozbiórki i ile zamierza go pozyskać, nie wykazał, że
wykonywanie zlecenia przy korzyst
aniu z własnych pracowników będzie bardziej opłacalne
niż podzlecenie jakiegoś ograniczonego zakresu.
19.
Jak wynika z powyższego złożone wyjaśnienia nie wykazują, iż Wykonawca jest w
stanie w
ykonać przedmiot zamówienia za oferowaną cenę, mimo iż zgodnie z art. 224 ust. 5
pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy”.
20.
Podkreślić należy iż obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 p.z.p. jest
złożenie wyjaśnień precyzyjnych, należycie umotywowanych, rozwiewających wątpliwości
Sygn. akt KIO 547/22

zamawiającego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia ciężar wykazania
zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy i jego
obciąża także ryzyko niezachowania wystarczającej staranności w udzieleniu wyjaśnień.
Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić zamawiającemu, że jego
cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego
za nie wynagrodzenia
nie będzie ponosił strat. Jak wskazano w wyroku KIO z 17.12.2019 r.,
KIO 2449/19, LEX nr 2779932: „Art. 90 ust. 3 p.z.p. nakazuje odrzucenie oferty, gdy
wykonawca wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie
złożył wyjaśnień albo złożone wyjaśnienia potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty.
Złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt ogólnych, nieadekwatnych do wezwania
zamawiającego jest równoważne do sytuacji, w której wykonawca nie złożył wyjaśnień”.
21.
Podobne stanowis
ko zajęła KIO w wyroku z 20.08.2021 r., KIO 2249/21, LEX nr LEX
nr 3243095: „Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane
przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było
jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest
ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania
przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym
terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.).”.
22.
Ponadto należy wskazać, że „w art. 224 ust. 5 nowego p.z.p. wskazano
jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu, spoczywa na wykonawcy. Mowa jest za
tem o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że
cena lub koszt nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić
jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o
działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
niepoparte stosownymi dowodami” (Gawrońska-Baran Andrzela, Gdy cena lub koszt wydają
się rażąco niskie Opublikowano: M.Zam.Pub. 2021/1/30-33).
23.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
niskiej podanej w ofercie ceny
lub kosztu. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem zostać
złożone po pierwsze – bezwzględnie w terminie, a po drugie – w sposób niebudzący
wątpliwości powinny pozwolić zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej
Sygn. akt KIO 547/22

ceny lub kosztu, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten stanowi
potwierdzenie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowanej na podstawie
przepisów Prawa zamówień publicznych z 2004 r.
24.
Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z
obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę, w związku z czym właściwa ocena
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TS powinna skutkować odrzuceniem jego oferty,
bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają wymaganiom
wskazanym przez zamawiającego oraz nie wykazują, że wykonawca wykona. Ponadto z
wyjaśnień TS wynika, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej cenie wielu istotnych
elemen
tów cenotwórczych, jak np. roboty drogowe, przewierty, zakup podstawowych
materiałów, bez których nie jest możliwe wykonanie zamówienia
25.
Poddając wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że
składane wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących
wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SWZ), założeniach. Tylko bowiem takie
wyjaśnienia, poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania
ceny rażąco niskiej. (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2021r. KIO 1344/21 lex nr 3240866)
26.
Złożenie wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty
powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.,
ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to
równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu.
(wyrok KIO z dnia 7 lipca 2021r. KIO 1462/21 lex nr 3257406)
27.
Jak wynika
z powyższego, przyjęcie przez zamawiającego udzielonych wyjaśnień
nastąpiło z naruszeniem przepisów pzp, a oferta Technical Solutions winna zostać
odrzucona.
II. Niezgodność z warunkami zamówienia:
28.
Jak wynika z przedst
awionej przez wykonawcę TS oferty z Tadmar/Saint Gobain na
zak
up rur, wykonawca dokonał zamiany wszystkich rur stalowych fi273 przewidzianych w
dokumentacji na rury PEHD fi280 SDR17. Co do zasady projekt techniczny dopuszcza
zamianę rur ochronnych stalowych na rury PEHD jednakże w niektórych przypadkach
doprowadzi t
o do zmiany technologii wykonania robót, co dla profesjonalnego podmiotu jest
oczywiste.
Sygn. akt KIO 547/22

29.
Wskazać należy, iż o ile we wskazanych w dokumentacji rurach stalowych można bez
problemu zmieścić rurę przewodową (transportującą ścieki), wykonaną z PVC lub PP fi200,
to po zamianie na PEHD fi280 jak to uczynił wykonawca już się tego nie uda prawidłowo
zrobić. Nie istnieją tak niskie fabryczne płozy dystansowe.
30.
Ewentualnie możliwe byłoby wykonanie tych prac z użyciem rur PEHD fi315 (dla
PVC/PP fi200), jedn
akże wykonawca takich rur nie przewidział.
31.
Ponadto nie da się wykonać przecisków hydraulicznych z rur PEHD. Projekt
Techniczny w pkt 1.8.2. "BEZWYKOPOWA ZABUDOWA KANAŁÓW", str. 13; opisuje
wyraźnie technologię wykonania: "Odcinki kanałów oznaczone na profilach podłużnych sieci
wykonane zostaną metodą bezwykopową. Przed rozpoczęciem prac należy komorę startową
i komorę odbiorczą osadzić w gruncie. Po wykonaniu komór w wykopie należy ustawić
u
rządzenia do przewiertu. Wymiary komór startowych zależą od zastosowanego urządzenia
do przewiertu, długości i średnicy rury i zaprojektowanych rzędnych rury. Komora odbiorcza
jest przeznaczona tylko do odbioru elementów roboczych urządzenia do przewiertu, czyli
żerdzi, rur stalowych ślimaka. Układanie kanałów z rur kamionkowych oraz z rur ochronnych
stalowych może się odbywać przy pomocy tego samego urządzenia przewiertowego. Po
wprowadzeniu do gruntu odcinka rury kamionkowej lub stalowej, należy zatrzymać maszynę
przewiertową i zamontować następy odcinek rury. W przypadku rur kamionkowych
uszczelnienie połączenia uzyskuje się poprzez zastosowanie mufy połączeniowej. Odcinki
rur stalowych przed wprowadzeniem do ziemi należy zespawać obwodowo z rurą
poprzed
zającą spawem z pełnym przetopem. Rura przewiertowa powinna być wyposażona
w swojej przedniej części w nóż - skośne ścięcie. Urobek z rury należy odprowadzać na
zewnątrz wykopu poprzez komorę startową. Przewiert należy wykonać z zachowaniem
spadków rurociągów, przedstawionych w dokumentacji. Rury kamionkowe układane
przewiertem są jednocześnie rurami przewodowymi. Rury stalowe stanowią jedynie
zewnętrzną osłonę rur z tworzyw sztucznych (PVC lub PP). Po wykonaniu przewiertu w rurze
stalowej układa się na płozach z tworzyw sztucznych przewód roboczy, dobierając wysokość
płóz w taki sposób, aby uzyskać projektowaną niweletę".
32.
Dla przewiertów rurą PEHD stosuje się inne techniki wiercenia. Techniki te nie nadają
się do układania kanalizacji szczególnie gdy trzeba je układać precyzyjnie na rzędnych. Do
przewiertów mają dopuszczenie rury wielowarstwowe PE-RC, PE-TS itp., a nie zwykłe rury
PEHD (jak w ich ofercie). Jak wynika z przedstawionych przez TS dokumentów wykonawca
ten nie przewidział użycia rur stalowych (wszystkie zostały zamienione na rury PEHD), a
przy użyciu takich rur nie jest możliwe wykonanie przewiertów.
Sygn. akt KIO 547/22

33.
Tak więc wykonawca TS bądź nie będzie w stanie wykonać zamówienia, bądź
zamierza wykonać zamówienie w inny niż wymagany przez zamawiającego sposób.
34.
Wszelkie uzupe
łnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia
muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania
prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o
innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie
godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1
i 2 p.z.p. (wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2021r. KIO 3555/21 lex nr nr 3285537
35.
Pojęcie warunków zamówienia jest zdefiniowane w art. 7 pkt 29 p.z.p. Zgodnie z
ustawową definicją pod pojęciem warunków zamówienia rozumie się warunki dotyczące
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia określone w szczególności w opisie
przedmiotu zamówienia, wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, kryteriach
oceny ofert oraz wymaganiach proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wymagania zamawiającego dotyczące zakresu
świadczenia oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia stanowią jeden z
najistotniejszych elementów opisywanych w dokumentach zamówienia. Dokumenty
zamówienia (art. 7 pkt 3 p.z.p.) to dokumenty przygotowane przez zamawiającego lub
dokumenty, do których zamawiający się odwołuje, a służące określeniu lub opisaniu
warunków zamówienia, tj. np. specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i
wymagań. Z treści przepisów ustawowych wynika więc, że na warunki zamówienia składają
się wszystkie istotne elementy kształtujące prowadzone postępowanie oraz realizację
świadczenia, tj. w szczególności opis przedmiotu zamówienia, a także projektowane
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
36.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp Zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę,
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zatem z treści oferty TS
uzupełnionej wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wynika, że planuje realizować przedmiot
zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, tj. w innej niż przewidziano
technologii, to wówczas taka oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu, czego Zamawiający
wbrew przepisom ustawy zaniechał.
III. Zasada uczciwej konkurencji
35. Podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyraża art. 16 ustawy pzp,
z
godnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
Sygn. akt KIO 547/22

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny.
36.
Zobowiązanie to wprost odnosi się do czynności podejmowanych przez
Za
mawiającego, co jednak nie oznacza, że wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia nie dotyczą te zasady. W szczególności, wykonawcy również zobowiązani są do
konkurowania o zamówienie na uczciwych zasadach.
37.
W celu zapewnienia warunków uczciwej konkurencji ustawa Pzp przewiduje m.in.:
•
odrzucenie oferty niespełniającej wymagań określonych przez Zamawiającego.
•
odrzucenie oferty zawierającej cenę rażąco niską, lub co do której wykonawca nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
n
ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
38.
Rolą Zamawiającego w postępowaniu jest weryfikacja działań wykonawcy
podejmowanych przez niego w trakcie postępowania, również pod kątem przestrzegania
przez wy
konawcę zasad uczciwej konkurencji. Powyższe wywody znajdują pełne
potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które
zachowują aktualność po rządami nowej ustawy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 365/09,; podobnie wyrok Krajowej I
zby Odwoławczej z dnia
19 czerwca 2008 r., KIO/UZP 551/08, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia
2011 r., KIO 733/11,).
39.
Zamawiający naruszył w/w przepisy przez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, gdyż pominął brak wiarygodnych wyjaśnień oraz
dowodów, jakie nie zostały złożone przez TS Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów
wraz z wyjaśnieniami w celu wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny to nie
powinien premiować wykonawcy, który takich dowodów nie dostarczył, gdyż narusza to
interes pozostałych wykonawców, w tym odwołującego.
IV. Naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy pzp
40.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
41.
Jeżeli oferta wybranego podmiotu podlegała odrzuceniu jako oferta, w której nie
wykazano realności zaoferowanej ceny bądź na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 to wybór tej
oferty jako najkorzystniejszej był niezgodny z art. 239 ust. 1 ustawy, który stanowi, że
Sygn. akt KIO 547/22

zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający oceny ofert może dokonać tylko
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zatem wadliwa jest ocena ofert, w której
uczestniczy oferta, która powinna być odrzucona i w konsekwencji, wybór takiej oferty nie
jest wyborem zgodnym z przepisami ustawy. (tak KIO w wyroku z dnia 8 września 2021r.
KIO 2031/21 lex nr 3240900)

Mając powyższe na uwadze odwołujący podnosi, że odwołanie jest uzasadnione i konieczne
i jako takie winno zostać uwzględnionej w całości

Pismo z dnia 4 marca 2022 r. Wykonawca: Technical Solutions Sp. z o.o. ul. Strzelecka
13B, 47-
230 Kędzierzyn-Koźle

Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Uporządkowanie
gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac — etap I” nr referencyjny nadany sprawie
przez Zamawiającego RI.271.1.2022.SŽ - dalej postępowanie
Nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00006241/01.,
nr ref: RI.271.1.2022.SŽ
PR
ZYSTĄPIENIE DO POSTĘPOWANIA ODWOŁAWCZEGO po stronie Zamawiającego
Działając na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia I I września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. poz. 2
021 r., poz. 1129 z późn. zm.) dalej ustawy Pzp, w
nawiązaniu do odwołania, wniesionego przez TKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach, niniejszym zgłaszam przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego — Gminy Kornowac.
Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp termin na
zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie otrzymał ww. kopię w dniu 2 marca
2022 r.
Stosownie do treści art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wskazuję, że wykonawca Technical
Solutions Spółka z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego,
albow
iem zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi
do udzielenia zamówienia przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez
odwołującego odwołania wybór oferty przystępującego został podważony, co w
konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym
postępowaniu.
Sygn. akt KIO 547/22

Z uwagi na powyższe wnoszę o oddalenie odwołania.
Uzasadnienie
przystąpienia
W dniu 1
marca 2022 r. Zamawiający — Gmina Kornowac przekazał przystępującemu do
postępowania — Technical Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kędzierzynie — Koźlu kopię odwołania wniesionego przez TKS Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach.
W ocenie Przystępującego wykonawcy zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 28 lutego
2022 r. nie zasługują na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie dokonując wyboru oferty Technical Solutions sp. z o.o. z siedzibą w
Kędzierzynie - Koźlu Zamawiający nie znalazł podstaw do wykluczenia tego wykonawcy.
Wykluczenia takiego domagał się natomiast inny oferent - Odwołujący, który we wniesionym
odwołaniu wskazywał, że zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy PZP 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy
Pzp.
W ocenie przystępującego ceny zaproponowanej w jego ofercie nie można uznać za rażąco
niską, skoro:
-
nie odbiega w znaczny sposób od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcę w
tym postępowaniu,
-
uwzględnia ona wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu
zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny
oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SWZ, oraz wzorem umowy,
-
nie jest ceną symboliczną, ani ceną ukształtowaną poniżej kosztów wytworzenia, co
znalazło uzasadnienie w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 1 lutego 2022 r.
Przystępujący podkreśla, że złożył w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zarówno
konkretne wyjaśnienia, jak i wymagane dowody w postaci ofert zakupowych materiałów,
reprezentatywną próbkę aktualnych, zanonimizowanych dokumentów pracowniczych
wskazujących poziom stawek godzinowych pracowników Przystępującego. w tym umów o
p
racę wraz z paskami wypłat. Nie ma zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca
bagate
lizuje wezwanie, składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające
koniecznych dowodów.
W ocenie przystępującego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jak i 224 ust. 6 ustawy
Pzp należy jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający.
Sygn. akt KIO 547/22

Kluczowe w sprawie, w ocenie Przystępującego, jest, że Zamawiający dysponował na etapie
oceny wyjaśnień ceny następującymi informacjami:
potwierdzeniem i u
dokumentowaniem, że wycena uwzględnia wymaganą technologię
wykonania zasadniczych robót składających się na przedmiot zamówienia,
konkretnymi wyjaśnieniami ceny, a w jej ramach jednocześnie:
dowodami cen zakupu kluczowych pozycji materiałowych.
przyj
ęcia wartości kalkulacyjnej roboczogodziny na poziomie 25,00 zł.
Przystępujący podnosi również, że złożone wyjaśnienia nie zawierają błędów związanych z
podstawami wyceny zgodn
ie z dokumentacją zamówienia.
Przystępujący podkreśla, że:
złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści
wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty,
oferta Przystępującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a złożone
wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 pkt 1 ust
awy Pzp, stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen ws
zystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust.
1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1
, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zg
odnie natomiast z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
termi
nie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2022
roku, wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień
Sygn. akt KIO 547/22

dotyczących wyliczenia ceny, wskazując w szczególności, iż cena oferty przystępującego
jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.
Wskazując zakres wyjaśnień jakich żądał, zamawiający przytoczył postanowienia przepisu
art. 224 ust. 3 pkt 1 -
8 ustawy Pzp w pełnym brzmieniu. Żadnych innych dodatkowych
informacji zamawiający nie żądał od przystępującego. Ponadto w treści wezwania
zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę wykonawcy jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący stawiając przedmiotowe zarzuty, w głównej mierze wskazywał i odnosił się do
kwestii związanej z wadliwością czynności zamawiającego polegającej na błędnej ocenie
wy
jaśnień złożonych przez przystępującego, ze szczególnym naciskiem na brak złożenia
wraz
z
wy
jaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności opisane przez
przystępującego w wyjaśnieniach.
W ocenie Przystępującego, co potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz Sądów Okręgowych, nie w każdym przypadku badania przez zamawiającego oferty
wykonawcy, pod kątem rażąco niskiej ceny, konieczne jest składanie zamawiającemu
dowodów. Niektóre bowiem przypadki, charakterystyczne dla określonego przedmiotu
zamówienia, nie będą wymagały dowodów. Z takimi przypadkami mamy do czynienia w
sytuacjach zamówień prostych, nieskomplikowanych. Przedmiot zamówienia nie jest
przedmiotem skomplikowanym dla Przystępującego. Skoro tak, to i wyjaśnienia składane w
ramach rażąco niskiej ceny, mogły charakteryzować się dużą dozą ogólności, tym bardziej,
że równie ogólne, wręcz blankietowe, było wezwanie zamawiającego, który w zasadzie
odwołał się li tylko do przytoczenia treści przepisu.
Co również istotne, wezwanie zamawiającego było wywołane treścią przepisu art. 224 ust. 2
pkt 1
ustawy Pzp, w zakresie odwołującym się do wartości zamówienia ustalonej przez
zamawiającego, tzn. wysokość szacowanej wartości zamówienia ustalona przez
zamawiającego było na tyle wysoka, że oferty złożone w postępowaniu były o więcej niż 30%
niższe od ustalenia zamawiającego.
W omawianym przypadku zamawiający mógł skorzystać z wyłączenia obowiązku wezwania
wykonawcy, gdyż daje się zauważyć okoliczność, iż rozbieżność pomiędzy wartością
szacunkową zamówienia a cenami ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia oraz oferta złożona w postępowaniu nie była o więcej niż 30% niższa
od ustalenia zamawiającego.
Sygn. akt KIO 547/22

Okoliczność ta dotyczy cen ofertowych wszystkich trzech wykonawców, gdyż ceny ofert tych
wykonawców różnią się pomiędzy sobą nieznacznie, np. cena oferty odwołującego jest
wyższa od ceny ofertowej przystępującego o 515 553,14 zł, co stanowi ok. 5% różnicy, a
cena oferty odwołującego jest niższa od ceny oferty trzeciego wykonawcy o 591.509,69 zł,
co stanowi ok. 6% różnicy.
W kontekście wartości szacunkowej zamawiającego ustalonej na poziomie 10.500.000,00 zł,
okoliczność ta może dawać podstawę do przyjęcia założenia, że to wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona na zbyt wysokim poziomie, a nie że ceny ofert są cenami
rażąco niskimi. Przystępujący stoi na stanowisku, że konkretny kontekst sytuacyjny sprawy,
jego charakterystyczne cechy indywidualizujące dane postępowanie, muszą być brane pod
uwagę za każdym razem, kiedy zachodzi podstawa do badania ceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu sytuacja zdaje się być wyjątkowo
prosta i jasna. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na wysokim poziomie, który wywołał
skutek w postaci wezwania
zamawiającego (choć w ocenie Przystępujący, zamawiający nie
miał obowiązku wzywać wykonawców, o czym powyżej). Zamawiający wykonał obowiązek w
sposób ogólny, a przystępujący złożył wyjaśnienia, które jego ocenie dawały obraz kalkulacji
ceny ofertowej. Zdaniem Przystępującego, niezasadne jest stawianie zarzutów
zamawiającemu w sytuacji, w której zamawiający ogólnie, wypełniając minimalne wymagania
ustawy Pzp, kreuje wezwanie, a wykonawca nie mając żadnych szczegółowych wytycznych
od zamawi
ającego odpowiada składając wyjaśnienia.
Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym te
rminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje
zamawiający.
Skoro zatem odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny to winien wykazać i
udow
odnić, że ocena zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 534 ust.1
ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący poza
wywodami i rze
komymi wątpliwościami, żadnych dowodów nie powołał. Reasumując, w
ocenie przystępującego nie można stwierdzić naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
16 Pzp. W ocenie przystępującego zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem
zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Sygn. akt KIO 547/22

Rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wyznacza przepis art. 534 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przez fakt należy tu rozumieć prawdziwość twierdzenia o
fakcie, które zdolne jest uzasadnić żądanie lub zarzut strony bądź uczestnika postępowania
odwoławczego. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tej stronie lub tym
uczestniku postępowania, którzy przytaczają twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na
uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (ei incubit probatio qui dicit non qui negat).
Żaden z przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć do ustalenia prawdy
mater
ialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia dowodów umożliwiających
stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne, obarczone są strony postępowania
o
dwoławczego. Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie "wywodził z faktu skutki prawne
(por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, "d. VII; Opublikowano: WKP 2018, komentarz do art.
190).
Faktem, z którego odwołujący wywodzi dla siebie skutki prawne, jest zajście przesłanki w
postaci określonego zachowania wykonawcy (złożenie wyjaśnień nieuzasadniających ceny
lub
kosztu) oraz brak adekwatnej czynności zamawiającego (odrzucenie oferty). Bez
znaczenia jest w
tej sytuacji to, czy oferta faktycznie zawierała rażąco niską cenę i nie to jest
przedmiotem dowodu. Nie zachodzi więc sytuacja, w której można zastosować art. 537 pkt 1
albo pkt
2 ustawy Pzp i przerzucić ciężar dowodu odpowiednio na składającego ofertę albo
na zamawiającego.
Niemniej jednak Przystępujący, pragnie podkreślić, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia mówiący w
szczególności o zmianie wszystkich rur stalowych fi 273 przewidzianych w dokumentacji na
rury PEHD fi280 SDRI 7
jest nieprawdziwy. Przystępujący wycenił pozycję: 12 Wyceniony
Przedmiar Robót, Kanały główne - Rury ochronne stalowe o średnicy nominalnej fi
273,0x8,0mm wykonywane bezwykopowo wraz z komorami startowymi i odbiorczymi za
cenę 1.300,00 zł netto za mb i w tej pozycji jest wliczona m. in. Rura stalowa fi 273,0x8,0mm
o czym świadczy cena jednostkowa tej pozycji.
Na dowód czego w załączeniu Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z oferty
firmy LUX-KOP Sp. z o.
o. (wykwalifikowana firma wykonująca takie przewierty), na
wykonanie przewiertu wraz z materiałem i komorami startowymi i odbiorczymi w wysokości
950,00 zł netto za mb, więc gdyby Przystępujący chciał zlecić tej firmie wykonanie
przewiertów wraz z materiałem i wykonaniem komór startowych i odbiorczych to pozostaje
Sygn. akt KIO 547/22

nasza marża, w której są koszty finansowania kontraktu w wysokości 350,00 zł netto za mb.
Tak więc wycena załączona do oferty zawiera wykonanie przewiertu rurami stalowymi fi
273x8 zgodnie z projektem.
Dowód:
-
oferta Lux-Kor Sp. z o.o. z dnia 12 stycznia 2022 r.
W trakcie sporządzania oferty rozpatrywana była alternatywa wykonania przewiertów rurami
PEHD fi 280 jako zamiennik rur stalowych fi 273x8 st
ąd też w przedstawionej ofercie z
Tadmar/Saint Gobain na zakup rur (zmiana wszystkich rur stalowych fi 273 przewidzianych
w dokumentacji na rury PEHD fi280 SDRI 7), jest ujęta rura PEHD fi280. Nie można zgodzić
się też ze stwierdzeniem TKS Sp. z o.o., że nie istnieją tak niskie fabryczne płozy
dystanso
we, ponieważ płozy, które należałoby zastosować przy wspomnianej rurze fi 280 ,
mają wysokość 15mm w załączeniu karta katalogowa firmy AKWEDUKT MP Sp. z o.o. i są
fabrycznie produkowane, więc nie ma potrzeby stosowania średnicy wyższej np. PEHD fi
315 dla
rury PVC fi 200, również inny producent produkuje płozy o wysokości 20mm ( w
załączeniu oferta firmy Tadmar z dnia 12.01.2022r.), które również pozwalają na
zamon
towanie w rurze PEHD fi 280 rurę przewodową PVC fi 200. Tym samym zastosowanie
rur PEHD fi 280
mm było rozpatrywane wyłącznie jako alternatywa, która jednak nie znalazła
się w wycenie.
Dowód:
-
karta katalogowa firmy Akwedukt MP sp. z o.o. - oferta firmy Tadmar z dnia 12
stycznia 2022r.
Ponadto w sposób kategoryczny należy wskazać, iż zarzut przez Zamawiającego naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenia oferty Technical Solutions jako oferty
zawier
ającej rażąco niską cenę pomimo, iż z załączonych przez przystępującego wyjaśnień
w sprawie ceny dokumentów wynika, iż nie tylko że cena jest rażąco niska, ale także że
wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowych, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jest bezpodstawny.
Zgodnie z przedstawionymi
wyjaśnieniami przez przystępującego wartość kalkulacyjna
roboczogodziny 25,00 zł jest stawką bezpośrednią netto. Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż
wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano-
montażowych w 2022 r. wynosi 25,3166 zł = 18,0240 + 7,2926, w zaokrągleniu do dwóch
miejsce po przecinku jest to wartość 25,32 zł i jest stawką brutto.
Sygn. akt KIO 547/22

-
Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce przyjęto:
-
ob
owiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w
2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto,
-
średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin.
Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za
rob
oczogodzinę wynosi 18,0240 zł.
Powyższą stawkę uzupełnia się o:
I . narzuty podstawowe:
-
9,76% ubezpieczenie emerytalne (18,0240 * 0,0976) -
1,7591 zł
-
6,50% ubezpieczenie rentowe (18,0240 * 0,0650) -
1,1716 zł - 2,00% ubezpieczenie
wypadkowe (18,0240 * 0,0200) -
0,3605 zł
-
2,45% Fundusz Pracy (18,0240 * 0,0245) -
0,4416 zł
-
O,
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych

(18,0240 * 0,0100) -
zł
-
1,50% Fundusz Emerytur Pomostowych (18,0240 * 0,0150) -
0,2704 zł
-
2,83% absencja chorobowa za pierws
ze 33 dni nieobecności opłacana przez
pracodawc
ę (18,0240 * 0,0283) - 0,5101 zł
Razem „ l” - 4,5313 zł
2. narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy
wynoszącym 167 godzin:
-
1/11 wymiaru urlopu wypoczynkowego [18,0240+(4,5313-0,5101)] : 11 -
2,0041 zł
-
1/1 1 ekwiwalen
tu za odzież roboczą (734 : 167) : I l - 0,3996 zł
-
1/11 ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej (472 : 167) : I l - 0,2569 zł
-
1/11 koszty jednego obowiązkowego corocznego badania lekarskiego (185 :167) :11
-
0,1007 zł
Razem „2” 2,7613 zł
Ogółem narzuty na stawkę minimalną (l + 2) - 7,2926 zł
Sygn. akt KIO 547/22

Ponadto należy podkreślić, iż wynagrodzenie pracownika, który jest zatrudniony w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za
pracę, ustalane na dany rok kalendarzowy (art. 6 ust. 1ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzenia za pracę — tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Jak już
wskazano, w 2022 roku minimalne wynagrodzenie pracownika zatr
udnionego w pełnym
wymiarze etatu nie może być niższe niż 3.010,00 zł brutto.
Zgodnie z przepisami ww ustawy ustalając czy wynagrodzenie pracownika osiąga
wymagane minimum należy zsumować przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia
i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki
zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń
osobowych (art. 6 ust. 4 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę).
Do wynagrodzeń osobowych GUS zaliczył w szczególności: wynagrodzenia zasadnicze w
formie czasowej, akordowej, prowizyjnej i innej,
dodatki za staż pracy oraz inne dodatki
(dodatkowe wynagrodzenia) za szczególne właściwości pracy, szczególne kwalifikacje lub
warunki pracy, premie i nagrody regulaminowe i uznaniowe,
dodatki za pracę w godzinach
nadliczbowych.

-
wynagrodzenia za czas niewykonywania pracy, wypłacane za środków
pracodawców (wynagrodzenia za urlopy wypoczynkowe i dla poratowania zdrowia, za czas
niezdolności do pracy wskutek choroby, za czas przestoju nie zawinionego przez pracownika
i inne),
Należy w tym miejscu podkreślić, iż premia kwestionowana przez Odwołującego jest
wliczana do wynagrodzenia brutto pracownika w celu ustalenia czy osiąga minimalne
wynagrodzenie za
pracę.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania winy
Wykonawcy choćby tej o najlżejszym stopniu. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które i
tak traciłyby na znaczeniu w zderzeniu z dowodami, będącymi w aktach postępowania.
Wobec powyższych okoliczności przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Załączniki:
1)
odpis pełnomocnictwa wraz z potwierdzeniem uiszczenia opłaty skarbowej;
2) dowody wskazane w treści pisma:
a.
oferta Lux-Kor Sp. z o.o. z dnia 12 stycznia 2022 r.
b.
karta katalogowa firmy Akwedukt MP sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 547/22

c. oferta firmy Tadmar z dnia 12.01.2022r.
2)
dowód przesłania kopii niniejszego pisma Zamawiającemu w dniu 4 marca 2022 r.
3)
dowód przesłania kopii niniejszego pisma Odwołującemu w dniu 4 marca 2022 r.

Pismo z dnia 14 marca 2022r.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie
Działając w imieniu Zamawiającego, tj. Gminy Kornowac, wnoszą o:
1)
oddalenie odwołania,
2)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zaliczenie w
poczet kosztów postępowania odwoławczego wpisu od odwołania, uiszczonego przez
odwołującego oraz kwotę 3.600zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania oraz równowartość kosztów przejazdu z siedziby kancelarii
pełnomocnika zamawiającego do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej i z powrotem, tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów przejazdu,
3)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 złotych 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz równowartość kosztów przejazdu z
siedziby kance
larii pełnomocnika zamawiającego do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej i z
powrotem.
Uzasadnienie
odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac — etap l” nr
referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego RI.271.1.2022.Sž o wartości
15.099.594,94zł brutto (12.276.093,45 zł netto), które nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019r. Prawo
zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129).
W jego toku, po wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego odwołanie na czynność
wybo
ru złożył Odwołujący zarzucając, że wybór oferty Technical Solution spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością posiada wady, ponieważ:
1)
oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, a przebieg postępowania
wyjaśniającego prowadzonego z Przystępującym także nie był wolny od uchybień,
wskazanych szczegółowo w odwołaniu,
Sygn. akt KIO 547/22

2)
niezgodność technologiczną oraz niezgodność materiałową z dokumentacją
Zamawiającego, dołączoną do postępowania przetargowego.
Proces wyjaśniania zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający rozpocznie od przybliżenia
regulacji specyfikacyjnych.
W pkt 28.1 SWZ wskazano, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe (w tym poszczególnych pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót), wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zażąda
od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem
produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót
budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu
(
powtórzenie regulacji art. 224 ust. 5 PZP).
W pkt 25 SWZ określono następujące wymagania co do sposobu obliczenia ceny:
1.
wskazano, że cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiaru Robót
wycenionego zgodnie z wymaganiami i formularzami zawartymi w
Części III, rozdział 3
(Przedmiar Robót) SWZ. Uzupełniony przez wykonawcę Przedmiar Robót powinien zawierać
zryczałtowane ceny jednostkowe;
Sygn. akt KIO 547/22

2.
Wykonawca określając wynagrodzenie zobowiązany jest do bardzo starannego
zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami
mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia;
3.
Zamawiający umożliwia pomocniczo sprawdzenie w terenie warunków wykonania
zamówienia;
4.
Cenę oferty należy przedstawić w Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi
za
łącznik nr 1 do IDW. Specyfikacja Warunków Zamówienia — część I — Instrukcja dla
Wykonawców Nazwa Zamówienia: „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy
Kornowac -
etap l” Nr zamówienia: RI.271.1.2022.Sž;
5.
Cena oferty i wszystkie ceny jednostk
owe muszą być wyrażone w PLN z
dokładnością nie większą niż dwa miejsca po przecinku. Ceny muszą uwzględniać wszystkie
wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z
tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Ceny podane w ofercie powinny zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie
oraz zysk i powinny uwzględniać wszystkie uwarunkowania zawarte w SWZ. W cenie
powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty transportowe
itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług VAT, związane z realizacją Umowy;
6.
Wyceniony Przedmiar Robót powinien zostać sporządzony w oparciu o wszystkie
pozycje zawarte w Przedmiarze Robót i dołączony do oferty. Wykonawcy muszą wycenić
wszystkie pozycje w Przedmiarze Robót zgodnie z wymaganiami i formularzami zawartymi w
Części III, rozdział 3 (Przedmiar Robót) SWZ. Cena każdej pozycji Przedmiaru Robót musi
u
względniać wszystkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem tej pozycji.
Przedmiar służący wycenie zadania został wskazany w załączniku III.1 SWZ, gdzie w pkt
3.4. zastrzeżono, że ceny jednostkowe lub ryczałtowe w wycenionym Przedmiarze Robót
obejmują koszty:
a)
organizacji,
utrzymania
i
likwidacji
zaplecza
Wykon
awcy, montaż tablic
informacyjnych, obsługę geodezyjną oraz dokumentację powykonawczą — sprzętu
bud
owlanego użytego do wykonania przedmiotu umowy (zabezpieczeń, utrzymania,
użytkowania i naprawy sprzętu, urządzeń czy narzędzi) — transportu (osób, sprzętu,
urządzeń, narzędzi, materiałów, wyposażenia), robocizny materiałów i magazynowania —
energii elektr
ycznej i innych mediów zużytych w trakcie realizacji robót, przeprowadzania
wszelkich prób i odbiorów —robót towarzyszących nadzorów, badań, kontroli jakości —
montażu i konserwacji — ubezpieczeń i gwarancji wynikających z kontraktu, aktu —
uzyskania zezw
oleń i opłat administracyjnych oraz — narzuty, podatki i cła wraz z całym
Sygn. akt KIO 547/22

ryzykiem ogólnym — opłaty przyłączeniowe itd. — wszelkie inne koszty poniesione w
z
wiązku z wypełnianiem zobowiązań kontraktowych;
b)
Ceny jednostkowe są stałe i nie mogą podlegać regulacjom i żadnym zmianom, za
wyjątkiem przypadków opisanych w Kontrakcie;
c)
Wszystkie ceny jednostkowe, ryczałtowe i wartości w Przedmiarze Robót należy
po
dawać w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku;
d)
Ceny jednostkowe (ryczałtowe) podane w każdej pozycji Przedmiaru Robót winny
zost
ać określone zgodnie z zasadami podanymi w punkcie 3.1 — 3.3;
e)
Wartość każdej pozycji Przedmiaru Robót musi być iloczynem ceny jednostkowej
(ryczałtowej) i liczby jednostek przedmiaru danej pozycji;
f)
Wszystkie
podatki (z wyłączeniem VAT) wynikające z zamówienia będą wliczone w
ceny jednostkowe ryczałtowe.
W myśl pkt. 4 SWZ przedmiotem zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej na terenie
sołectwa Rzuchów. Zamówienie obejmuje wykonanie: - sieci kanalizacji — długość ok. 4 991
mb, wraz z niezbędnymi obiektami: - przepompownia sieciowa: 1 kpl. pompownie
prz
ydomowe: 4 kpl. Zadanie obejmuje roboty przygotowawcze, rozbiórkowe, ziemne,
montażowe i odtworzeniowe związane z budową w/w sieci kanalizacji sanitarnej.
Wyma
gania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę
lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez
Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, o których mowa w art. 95 ust 1
ustawy Pzp
. Zamawiający wymaga od Wykonawcy / Podwykonawcy zatrudnienia na
podstawie stosunku pracy osób, które będą bezpośrednio wykonywały czynności w zakresie
realizacji zamówienia, tj. robotników budowlanych (pracowników fizycznych) wykonujących
roboty i prace budowlane pod kierownictwem Kierownika Budowy.
Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa powyżej,
uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań, o
których mowa powyżej, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a także rodzaju
czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących
wskazane powyżej czynności w trakcie realizacji zamówienia zawarte są w cz. Il SWZ -
Umowa. W pkt. 28 cz. lI
SWZ czytamy, że wykonawca oświadcza, iż osoby, które będą
bezpośrednio wykonywały czynności w zakresie realizacji zamówienia, tj. robotnicy
budowlani (pracownicy fizyczni) wykonujący roboty i prace budowlane pod kierownictwem
Sygn. akt KIO 547/22

kierownika budowy będą zatrudnione przez Wykonawcę/podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy, co
najmniej przez okres wykonywania przez te osoby czynności w trakcie realizacji Umowy.
Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postępowania została ustalona na
kwotę 15 099 594,94 zł brutto (12 276 093,45 zł netto).
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty - Przystępującego z ceną 9 767 245,65 zł, Zisco B. sp.
z o.o. z ceną 10 358 855,34 zł oraz Odwołującego z ceną 10 282 798,79 zł brutto.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. wezwał wszystkich wykonawców do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny. W treści wezwań Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania
ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez każdego z ww. wykonawców cena za
realizację przedmiotu zamówienia, niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oszacowanej przed wszczęciem
postępowania, co wypełnia okoliczności określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W
związku z powyższym, działając na podstawie ustawy Pzp, Zamawiający wezwał
wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych roz
wiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepi
sów ustawy z dnia 10.10.2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu Ochrony Środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 547/22

Zamawiający wskazuje na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 p.z.p., na którego
podstawie zamawiający - w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - musi
żądać wyjaśnień, o których mowa w akapicie pierwszym, co najmniej w zakresie określonym
w akapicie trzecim w pkt 4 i 6.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia i dowody należało
złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 luty 2022 r. do godz. 10.00.
Wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia, przy czym dwóch wykonawców zastrzegło
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający ocenił, że Przystępujący nieskutecznie zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa nie udowadniając Zamawiającemu, że zastrzeżone informacje
stan
owią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takich wątpliwości nie miał Zamawiający co do
wyjaśnień Odwołującego z art. 18 ust. 2 PZP, uznając zastrzeżenie tajemnicy
prze
dsiębiorstwa za skuteczne.
Zamawiający w dniu 21 luty 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego Technical Solution sp. z o.o.. Drugą
kolejności w rankingu ofert była oferta Odwołującego.
Zamawi
ający wskazuje, że w procedurze badania rażąco niskiej ceny istotne znaczenie ma
porównanie ceny zaoferowanej do szacunkowej wartości zamówienia. Od strony
matematycznej Zamawiający był uprawniony do uruchomienia procedury z art. 224 PZP, ale
porównanie cen ofertowych 3 wykonawców z szacunkową wartością zamówienia wskazuje,
że doszło do faktycznego przeszacowania wartości przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji
jako pomocnicze kryterium badawcze, zwłaszcza w sytuacji utajnienia wyjaśnień jednego lub
kilku
oferentów dotyczących zagadnienia rażąco niskiej ceny, uznaje się porównanie ofert.
Za taką możliwością wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5
sierpnia 2021 r. KIO1663/21
Parametryzując ten wywód Zamawiający wskazuje, że rozbieżności pomiędzy wartością
szacunkową zamówienia a zaoferowanymi w postępowaniu cenami wskazują, iż
Zamaw
iający mógł przeszacować wartość zamówienia. Oszacował bowiem wartość
zamówienia na kwotę 15.099.594,94 zł, podczas gdy wszystkie złożone oferty zawierają
ceny
zdecydowanie niższe od tego szacunku — tj. cena ofertowa Przystępującego to
64,68% wartości szacunkowej, cena ofertowa Zisco B. sp. z o.o. to 68,60% wartości
szacunkowej, zaś cena ofertowa Odwołującego to 68,09% wartości szacunkowej.
Ten pogląd będzie mieć swoje praktyczne zastosowanie w dalszej części pisma.
Sygn. akt KIO 547/22

Powołując się na regulację art. 224 ust. 1 ustawy PZP, która przewiduje, że jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Generalizując, ale także maksymalizując dalszy wywód, do rzeczy istotnych:
a)
wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące,
odpowiednio umotywowane, rzec
zywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę,
wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę,
b)
zamawiający ma możliwość wezwania wykonawcę do wyjaśnienia zagadnienia
rażąco niskiej ceny wskazując na te niektóre (wybrane) elementy ceny ofertowej, które mają
dla niego istotne znaczenie z punktu widzenia ceny jako ekwiw
alentu równowartości
sposobu wykonywania przedmiotu umowy,
c)
obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne
ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco
niską,
d)
efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
W okolicznościach zaistniałego sporu jego osią pozostaje ocena kosztów pracy.
Zamawiający już w wezwaniu, skierowanym do wszystkich oferentów o wyjaśnienie rażąco
niskiej ceny z dnia 25 stycznia
2022r., wskazał, że w orbicie jego zainteresowań pozostaje
m.in. ten element kalkulacji ceny ofertowej.
Dążąc do odtworzenia kanonu cenowego, jaki zastosował Przystępujący, kierując się
rodzajem przedmiotu zamówienia (zamówienie na roboty budowlane) Zamawiający chciał
pozyskać w tym obszarze (tj. kosztów pracy) dane kalkulacyjne w zakresie co najmniej
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
Sygn. akt KIO 547/22

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
Dał temu wyraz z regulacji pkt 2 SWZ, gdzie wyznaczył krąg podmiotowy osób, co do których
oczekiwał, że będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (chodzi o robotników
budowlanych, pracowników fizycznych, wykonujących roboty i prace budowlane pod
kierownictwem kierownika budowy).
Zamawiającemu przyświecała troska o przeciwdziałanie zjawisku zatrudniania osób w
oparciu o umowy cywilnoprawne, w sy
tuacji gdy wykonywane przez te osoby czynności
(usługi) w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie
zamawiającym realnej oraz skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (na
co zwraca uwagę art. 95 ust. 2 ustawy PZP, który jest jednym z narzędzi służących takiej
weryfikac
ji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia
postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów
koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i
czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo
wymagane).
Nie ma jednolitego uniwersalnego wzorca kalkulacji ceny ofertowej w obszarze koszów
pracy. Wykazywanie realizmu ceny ofertowej jest dowodzone rozmaicie, w tym poprzez
przedstawianie kosztorysów uproszczonych, zanonimizowanych umów o pracę, list płac.
W realiach analizowanej sprawy Przystępujący w sposób przekonywujący udowodnił, że jego
polityka wynagrodzeniowa w kon
tekście wypełnienia oczekiwań Zamawiającego - nie budzi
wątpliwości.
Przystępujący przedstawił zanonimizowane umowy o pracę 7 pracowników budowlanych.
Struktura ich wynagrodzenia obejmowała każdorazowo wynagrodzenie powyżej kosztów
wynagrodzenia minimalneg
o w rozumieniu ustawy z dnia ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodz
eniu za pracę. Składki na ubezpieczenie społeczne i składki
na ubezpieczenie zdrowotne zostały pobrane, struktura wynagrodzenia obejmowała nie tylko
wynagrodzenie zasa
dnicze, ale także dodatki za godziny nadliczbowe, wynagrodzenie za
urlop wypoczynkowy,
Od
twarzanie procesu analitycznego Zamawiającego było następujące:
1.
stawka minimalnego miesięcznego wynagrodzenia obowiązująca od 1 stycznia
2022r. to kwota 3010 zł brutto, 2210 netto, a obowiązująca do dnia 31 grudnia 2021 r. to
kwota 2800 zł brutto, czyli 2067 zł netto.
Sygn. akt KIO 547/22

2.
minimalna stawka godzinowa 19,70 zł, obowiązująca od 1 stycznia 2022 r., a
minimalna stawka godzinowa obowiązująca do dnia 31 grudnia 2021 r. to 18,30 zł
3.
stawka minimalnego miesięcznego wynagrodzenia pracownika z najniższym
miesięcznym wynagrodzeniem Przystępującego to kwota 5.805,62 zł brutto,
4.
minimalna
stawka
godzinowa
pracownika
z
najniższym
miesięcznym
wynagrodzeniem Przystępującego to 34,74 zł (powstała z podzielenia kwoty 5.805,62 zł
przez liczbę godzin roboczych w miesiącu, czyli 167), obowiązująca do 31 grudnia 2021 r.
Dalej, pomimo nie przedstawienia przez Przystępującego dokumentu potwierdzającego
istnienie zmiennego składnika wynagrodzenia w formie nagrody, Zamawiający ustalił, że listy
wynagrodzeń potwierdzają, że w miesiącu styczniu każdy z pracowników Technical Solution
sp. z o.o. otrzymał nagrodę (z czego pracownik Przystępującego z najniższym
wynagrodzeniem otrzymał kwotę 2060 zł).
Podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne to kwota 3010 zł, z czego kwota
514,
71 zł to obciążająca pracodawcę część wynagrodzenia odprowadzana na ubezpieczenie
społeczne.
Po porównaniu tej wartości z wynagrodzeniem pracownika z najniższym wynagrodzeniem
równowartość składki na ubezpieczenie społeczne w części obciążającej płatnika wynosi
563,70 zł, a więc więcej niż minimalna składka wynosząca 514,71 zł.
Podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie zdrowotne to kwota 3010 zł, z czego kwota
270,90 zł to obciążająca pracodawcę część wynagrodzenia odprowadzana na ubezpieczenie
społeczne.
P
o porównaniu tej wartości z wynagrodzeniem pracownika z najniższym wynagrodzeniem
równowartość składki na ubezpieczenie społeczne w części obciążającej płatnika wynosi
448,54 zł, a więc więcej niż minimalna składka wynosząca 270,90 zł.
Przystępujący udowodnił więc jednoznacznie, iż koszty pracy w tym znaczeniu, że stawka
25,00zł netto roboczogodziny jest wyższa aniżeli minimalna stawka godzinowa obowiązująca
od 1 styczn
ia 2022r. (wynosząca 19,70 zł) - usuwając tym samym wątpliwości
Zamawiającego co do kosztów płacowych jako części składowej ceny ofertowej.
Zamawiający nie znalazł innych powodów do kwestionowania powyższych danych, podobnie
rzecz ma się z wykazaniem kosztów pozapłacowych.
Kierując się dyspozycją art. 555 PZP Zamawiający uznał, że skoro zarzut rażąco niskiej ceny
w części dotyczącej kosztów płacowych oraz kosztów pozapłacowych (ubezpieczenie
zdrowotne, ubezpieczenie społeczne) nie potwierdził się, toteż za celowe uznał podjąć
Sygn. akt KIO 547/22

polemikę z odwołaniem tylko w tym zakresie (oraz w innych, ale ściśle skonkretyzowanych,
obszarach, o czym szerzej w dalszej części pisma). Zresztą, taka metodologia badania
mechanizmu cenowego została wymuszona przez Zamawiającego, który jasno ustawił
priorytety badawcze jak w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2022 r.
Zanim o po
zostałych aspektach oferty cenowej, to Zamawiający podkreśla, że wypada
zgodzić się z Krajową Izbą Odwoławczą, która w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., KIO
3594/21 ws
kazała, że „(...) Natomiast dokonując oceny prawidłowości działania
zamawiającego polegającego na uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż
cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy
instytucja wy
jaśnień ceny oferty. Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za
zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty
i bez poniesienia strat z tego tytułu. Ceną rażąco niską jest bowiem cena nierealistyczna, za
którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na generowanie
przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wy
konanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne,
odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z
innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na
uwadze,
iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do
przedmiotu danego
zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu
faktycznego konkretnej sprawy.
W ramach uwag natury ogólnej dodać należy, że
postępowanie odwoławcze ma ściśle zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy
faktyczne stawianych
zarzutów. Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w
art. 537 ustawy Pzp nie zwalnia Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów
odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich
weryfikacji w oparciu o dokumentac
ję postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w
postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego o
uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i
prawnej przedstawionej w odwołaniu. Nie
budzi bowiem wątpliwości Izby, że Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o
dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością
postanowień SWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w
stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z
uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią
Sygn. akt KIO 547/22

możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy faktyczne zarzutów odwołania
stają się następnie punktem odniesienia dla weryfikacji wyjaśnień przedstawionych przez
konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania ich bezzasadności spoczywał
będzie w postępowaniu odwoławczym co do zasady na uczestniku postępowania, który
złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny (...)
W korelacji z powyższym pozostaje okoliczność, że w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2022 r.
Zamawiający dokonał pewnej selekcji wymagań dotyczących elementów kalkulacyjnych
ceny, na czoło wysuwając czynniki związane z kosztami pracy i kosztami pozapłacowymi.
Dalej, Zamawiający zmapował przykładowe wyliczenie określone treścią art. 224 ust. 3 PZP,
ale nie wskazał poziomu szczegółowości wymaganych wyjaśnień, jakie powinni złożyć
wykonawcy. Takie skonfigurowanie wymagań Zamawiającego, jak w wezwaniu z dnia 25
stycznia 2022 r. jasno wskazuje, że koszty pracy i koszty pozapłacowe były czynnikiem
cenotwórczym, który pozostawił niedosyt informacyjny Zamawiającego w procesie analizy
ofert. Dalsze wymagania zostały ocenione na podstawie dostępnej dokumentacji dołączonej
do oferty poszczególnych wykonawców oraz wyjaśnień, stanowiących odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2022 r.
Przystępując do wyjaśniania poszczególnych czynników zasygnalizowanych w odwołaniu, to
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie ma racji kontestując narzuty cenowe
Przystępującego. Nie można bowiem oddzielić wyjaśnień uczestnika postępowania
odwoławczego od całokształtu okoliczności sprawy, w tym oferty Przystępującego oraz
załączników. Taka metoda konstruowania zarzutów, w ocenie Zamawiającego, nie daje
gwarancji powodzenia.
Wchodząc w szczegóły, także wykorzystując pomocnicze kryterium badawcze w postaci
porównania ofert Odwołującego i Przystępującego, w tym analizując przedmiary obu
uczestników postępowania odwoławczego, Zamawiający podkreśla, że dysponując
zestawieniami cenowymi Odwołującego oraz Przystępującego dołączonymi do oferty, w
koszcie dotyczącym wykonania robót drogowych Zamawiający ustalił, że Przystępujący nie
tylko zamieścił ten wydatek cenotwórczy, ale przedstawił bilans poszczególnych cen
jednostkowych tak w obszarze robót rozbiórkowych nawierzchni drogowych, jak i robót
odtworzeniowych nawierzchni drogowych
. Zarzut z pkt 6 odwołania nie został potwierdzony.
Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu — załącznik nr 1.
Podobnie za nie polegający na prawdzie Zamawiający uznał wytyk Odwołującego z pkt 2.
Sygn. akt KIO 547/22

W przedmia
rze ofertowym Przystępującego ujęto koszt wykonania kanałów metodą
wykopową i metodą bezwykopową (pkt 9-12 przedmiaru). Dodatkowo, porównanie
ofertowych narzutów cenowych obu Wykonawców wskazuje, że oferta Odwołującego jest
droższa w tym obszarze o kwotę ponad 0,5 mln zł.
Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
pos
tępowaniu — załącznik nr 1.
Koszt zakupu studni to z kolei poz. 13, 14 i 18 przedmiaru, gdzie oferta Przystępującego
zawiera konkretne pozycje jednostkowe wra
z z ich wyceną.
Wycena obsługi geodezyjnej to poz. 8 przedmiaru, a oferta Przystępującego zawiera
konkretne pozycje jednostkowe wraz z ich wyceną. Wycena usługi inspekcyjnej to poz. 7
przedmiaru, a oferta Przystępującego zawiera konkretne pozycje jednostkowe wraz z ich
wyceną.
Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu — załącznik nr 1.
Zamawiający nie podzielił żadnego z zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania o braku
skonkretyzowanych pozycji cenowych.
Nietrud
no oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący skoncentrował swoje wysiłki na badaniu
wyjaśnień Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022r. zupełnie abstrahując od pozostałych
materiałów ofertowych, przedłożonych przez przystępującego, w tym przedmiaru
Przystępującego.
Niepodobna zgodzić się z Odwołującym, który wytknął jak w pkt 4 i 5 odwołania. Załączniki
do pisma Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r. nic nie wspominają o polityce rabatowej
kontrahentów Przystępującego, ani o tym, że Przystępujący korzysta z jakichkolwiek
preferencji cenowych w relacjach z siecią własnych dostawców.
Niezależnie od powyższego w pkt 25.9 SWZ Zamawiający zastrzegł, że uważa się, że Cena
Oferty podana w Formularzu Oferty zawiera każdy upust, jeśli jest oferowany. Jakikolwiek
upust w
skazany oddzielnie gdzie indziej w ofercie nie będzie brany pod uwagę.
Nie
sposób zgodzić się z Odwołującym, który zarzuca, że Przystępujący nie wykazał, jakie
korzyści daje posiadanie własnego zaplecza sprzętowego, a także własnej bazy technicznej.
Odwołując się do poz. 1 przedmiaru proste zestawienie przedmiarów obu uczestników
wskazuje, że korzyść Przystępującego to kwota 20.000 zł w relacji do oferty Odwołującego,
oraz kwota 330.000 zł w relacji do oferty podmiotu nie uczestniczącego w postępowaniu
odwo
ławczym.
Sygn. akt KIO 547/22

Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu — załącznik nr 1.
Jakie są tego przyczyny oraz wielkość oszczędności? Na to pytanie odpowiada
Przystępujący w pkt 3a i 3b pisma z dnia 31 stycznia 2022 r.
P
odłoże uzyskiwanych korzyści ma swoje oparcie w decyzjach Starosty Krapkowickiego,
dołączonych do pisma Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022r. (por. pkt 3 i n. decyzji).
Zamawiający nie może przedstawić szczegółowych danych Odwołującego wobec nadania im
klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa (na praktyczne skutki tej decyzji wykonawcy zwracała
uwagę KIO w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. KIO 1412/21), tym niemniej bazując
na danych z przedmiaru o wielkości korzyści możliwych do uzyskania po stronie
O
dwołującego wielkość ta jest niższa aniżeli Przystępującego.
Wreszcie, roz
prawa z zarzutem Odwołującego dotyczącym zastosowania rur ochronnych z
PEHD zamiast stalowych, co miałoby być technologicznie niewykonalne musi zostać
poprzedzona stwierdzeniem, że w Specyfikacji Technicznej załączonej do postępowania
przetargowego jest za
pis, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur ochronnych z
PEHD.
W celu zbadania zasadności tego zarzutu Zamawiający zwrócił się do autora dokumentacji
projektowej z wnioskiem o opi
nię, czy zastosowanie rur ochronnych z PEHD jest
metodologicznie uzasadnio
ne i technologicznie wykonalne, a odpowiedź jednostki
projektowej była pozytywna.
Dowód: - pismo Zamawiającego do projektanta z dnia 07 marca 2022r. — załącznik nr 2
opinia Biura P
rojektów Profim s.c. z dnia 9 marca 2022r. — załącznik nr 3
Co więcej, w poz. 12 przedmiaru robót będącego załącznikiem do oferty Przystępującego
(strona 1 przedmiaru
— dział „Kanały uliczne”), opisuje stosowanie rur ochronnych stalowych
śr. 273x8,0 mm.
Ni
e może być więc mowy o zasadności tego wytyku Odwołującego.
W tej sytuacji
Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego w połączeniu z innymi
materiałami tego Wykonawcy tworzą komplementarną i spójną całość, z punktu widzenia
konieczności usuwania wątpliwości Zamawiającego w procedurze z art. 224 PZP.
Niepodobna zgodzić się z Odwołującym, który dokonał delimitacji wyjaśnień Przystępującego
od oferty tego ostatniego podmiotu. Przystępujący przedstawił też wiarygodne dowody.
Sygn. akt KIO 547/22

Z powyższych przyczyn Zamawiający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania w
trybie art. 522 PZP,
wnosząc i wywodząc jak powyżej.
Załączniki:
Nr 1 -
zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu
Nr 2 -
pismo Zamawiającego do projektanta z dnia 07 marca 2022r
Nr 3
— opinia Biura Projektów Profim s.c. z dnia 9 marca 2022r
(
Zaświadczenie o wyborze Wójta Gminy Kornowac)

Pismo z dnia 15 marca 2022r.
PISMO ODWOŁUJĄCEGO

Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Uporządkowanie
gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac — etap I” nr referencyjny nadany sprawie
przez Zamawiającego RI.271.1.2022.SŻ - dalej postępowanie Nr ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00006241/01 nr ref: RI.271.1.2022.SŻ
Działając w imieniu TKS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, na podstawie pełnomocnictwa,
które przedkładam w załączeniu, ustosunkowując się do przystąpienia wniesionego przez
Technical Solutions sp. z o.o. (d
alej zwanego TS lub Przystępujący) oraz odpowiedzi
Zamawiającego podtrzymuję zarzuty odwołania i wskazuję co następuje:
I. Rażąco niska cena
1.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Kornowac Wykonawcy — zgodnie z postanowieniami SWZ
złożyli oferty z załącznikami. Jednym z załączników do oferty był wyceniony Przedmiar
Robót.
2.
Zamawiający po zapoznaniu się z ofertami i załączonymi wycenionymi Przedmiarami
wystosował do Wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny,
kosztu lub ich istotnych części składowych.
3. Wezwanie -
jak wynika z jego treści - zostało wystosowane przede wszystkim na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, czyli — jak wyjaśnił
Zamawiający — z uwagi na to, że zaoferowana cena, zaoferowany koszt lub ich istotne
części składowe wydają się Zamawiającemu rażąco niskie lub budzą wątpliwości
Sygn. akt KIO 547/22

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
4.
W związku z w/w wątpliwościami Zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych,
Zam
awiający nie ograniczył żądania np. do niektórych tylko pozycji przedmiaru, bądź w inny
sposób. Treść wezwania ewidentnie zatem przeczy stanowisku Zamawiającego
wskazanemu w odpowiedzi na odwołanie, wedle którego w wezwaniu Zamawiający rzekomo
dokonał selekcji wymagań co do elementów kalkulacyjnych ceny. Przeciwnie w pkt 3
wezwania sam
Zamawiający wskazał na otwarty katalog czego mogą dotyczyć wyjaśnienia
całej ceny, których oczekiwał od Przystępującego.
5. Dodatkowo (ust. 2 wezwania
do wyjaśnienia) Zamawiający wskazał, że jest zobligowany
także na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 pzp do złożenia wyjaśnień i nie odstąpił od tego
obowiązku, mimo takie uprawnienia. Tak więc Zamawiający nie uznał, iż rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia art. 224 ust. 2 pkt. 1 pzp).
6. Wezwanie wykonawcy przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny tworzy domniemanie,
że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu
zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie
wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy.
Wykonawca
działając we własnym dobrze pojętym interesie musi zatem udowodnić, że cena
jego oferty nie jest
rażąco niska, bowiem gdy to nie nastąpi, przyjmuje się, że jest to
równoznaczne z potwierdzeniem, że cena jego oferty jest rażąco niska. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu o udzielenie publiczne są profesjonalistami, od których wymaga się
podwyższonego miernika staranności zgodnie z 355 k.c. w związku z art.8 ust.1 Pzp. (wyrok
KIO z dnia 13 stycznia 2022 KIO 3671/21)
7.
Zamawiający żądając wyjaśnień był już w posiadaniu wycenionych przedmiarów
złożonych przez wszystkich wykonawców i miał pełną świadomość jakie kwoty są zawarte w
przedmiarach i ofertach. Mim
o to uznał, że są wymagane wyjaśnienia celem ustalenia czy
zao
ferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
8.
Zamawiający znając ceny poszczególnych ofert nie uznał, że doszło do przeszacowania
wartości zamówienia bądź, że występują inne okoliczności mogące zwolnić go z obowiązku
żądania badania. Co więcej - ust. 1 wezwania do wyjaśnień wskazuje, iż Zamawiający
niezależnie od różnicy pomiędzy cenę ofertową a wartością zamówienia uznał, iż wymagane
są wyjaśnienia, gdyż Zamawiający ma wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
Sygn. akt KIO 547/22

wynikającymi z odrębnych przepisów, a zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
9.
Zamawiający zażądał wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
kosztów itp. wskazując czego w szczególności (lecz nie tylko) mogą te wyjaśnienia dotyczyć.
Czynniki związane z kosztami pracy i kosztami pozapłacowymi są jednym z elementów
wyjaśnień, lecz nie jedynym.
10.Twierdzenia zawarte w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego stoją zatem w
sprzeczności z treścią wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdzie Zamawiający nie
ograniczył tych wyjaśnień wyłącznie do wykazania kosztów pracowniczych i pozapłacowych,
jak te
ż nie ograniczył żądania do poszczególnych pozycji Przedmiaru, co jednoznacznie
świadczy iż wymagał wyjaśnienia i złożenia dowodów zarówno w zakresie wyliczenia ceny
jak i kosztu jak i istotnych części składowych i tak zrozumieli to pozostali wykonawcy o czym
świadczy treść ich wyjaśnień.

11
Wykonawca TS pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie sprostał wykazaniu,
że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, czym naruszył także przepis art. 224 ust. 5
p.z.p., a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
12.
Wyjaśnienia Przystępującego są całkowicie ogólnikowe i w istocie niczego nie
wyjaśniają, co ma związek z przedmiotowym postępowaniem. TS nie wyjaśnił ani jednego
kosztu wskazanego w przedmiarze. Przystępujący nie wyjaśnił (co Odwołujący wyraźnie
wskazał w odwołaniu) w najmniejszym zakresie , iż oferowana cena jest realna i
Prz
ystępujący wykona zamówienie w tej cenie. Przystępujący nie wykazał m.in. kosztów
kluczowych elementów kosztotwórczych takich jak koszty wykonania przewiertów, koszty
zakupu studni, pompowni przydomowych, kruszywa, masy bitumicznej czy też koszty
finansowania inwestycji z u
wagi na zasady płatności określone umową. Argumenty w tym
zakresie zawarto wprost w treści odwołania, stąd bezpodstawnie Zamawiający, w
odpowiedzi na odwołanie twierdzi, 'że osią sporu jest tylko ocena kosztów pracy. Zarzuty
odwołania wykraczają daleko szerzej niż tylko koszty pracy podane w ofercie
Przystępującego.
13.
Fakt, że w przedmiarze zostały podane konkretne kwoty nie oznacza, iż za taką kwotę te
prace
mogą zostać wykonane, gdyby było inaczej zamawiający nie żądałby złożenia
wyjaśnień bądź ograniczyłby wyjaśnienia wyłącznie do wątpliwych pozycji.
Sygn. akt KIO 547/22

14.
„Przedmiar jednakże nie ma żadnego znaczenia dla dokonania oceny wyjaśnień
przystępującego. Ani Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, ani Przystępujący w
wyjaśnieniach nie odwołują się do niego, natomiast rozpoznając zarzuty odwołania Izba
dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na
wezwanie
Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu
odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego Izba nie mogła wziąć
pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. (wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2021 r.,
KIO 1999/21)
15. Ewentualna
porównywalność cen nie ma znaczenia prawnego, gdyż oferowane ceny
zależą ewidentnie od przymiotów konkretnego wykonawcy, a w szczególności, lecz nie tytko,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych, na co wyraźnie wskazuje dyspozycja przepisu
art. 224 ust. 3 pkt 2) pzp. Przy czym okoliczności te powinny zostać poparte dowodami.
16.
Skoro Zamawiający żąda wyjaśnień od wszystkich wykonawców to powinien je
oceniać indywidualnie. Gdyby odwoływać się jedynie do tabelarycznego porównania
elementów cząstkowych ceny wynikających z przedmiaru, nie byłoby potrzeby wcale
wzywania do wyjaśnienia ceny. Jednakże Zamawiający taką potrzebę widział i zastosował
instytucję wezwania do wyjaśnienia ceny.
17.
W wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. KIO 1412/21 wskazano
”Ponadto w ocenie Izby
nie można deprecjonować, jak czyni to Zamawiający oraz Przystępujący Drogi i Mosty,
konieczności przedstawienia przez wykonawców dowodów potwierdzających, że cena nie
jest rażąco niska, na którą to konieczność wskazywała zarówno treść wezwania, jak i na
którą wskazuje ustawa Pzp (obowiązek ten wynika wprost z art.224 ust.1 ustawy Pzp, gdzie
jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a
potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również ustawy Pzp, wskazujący na
konieczność odrzucenia oferty "jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu”). Ustawa PZP nie określa katalogu dowodów, które
wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i
rynkowej wyceny swojej
oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie
wykonawcy potwierdza argumentacje
przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się
przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie.
Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów w odniesieniu do kwestii kosztów
pracy i zgodności z obowiązującymi przepisami, ale również w odniesieniu do okoliczności
Sygn. akt KIO 547/22

mających wpływać na obniżenie ceny, na które wykonawcy powoływali się w treści
wyjaśnień, powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Drogi i Mosty oraz
przez wykonawcę Granar dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się
na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu
zamówienia za zaoferowaną cenę, ewentualnie w tym przypadku także na wcześniejszej
współpracy z danym wykonawcą i wiedzy co do posiadanych przez niego zasobów (co
przyznał na rozprawie Zamawiający). Taka sytuacja nie jest akceptowalna z perspektywy
zasady równego traktowania wykonawców.”
18.
Z wyjaśnienia ceny złożonej przez Odwołującego wynika, iż zawiera ono
szcze
gółową kalkulacje wraz z uzyskanymi ofertami. Wyjaśnienia Zisco B. sp. z o. o. również
zawierają kalkulację oraz potwierdzają ceny wykonania kluczowych zakresów. Jedynie
Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów, chociażby na możliwość wykonania — tak
jak w przypadku Zisco B.
— istotnych zakresów. Przy czym — jak wynika z przedstawionej
przez zamawiającego porównania cen wskazanych w przedmiarach w niektórych
przypadkach różnice sięgają nawet kilkuset tys złotych, co już samo w sobie winno wzbudzić
u
zasadnione wątpliwości Zamawiającego czy podmiot oferujący najniższą cenę w tym
zakresie na pewno uwzględnił wszystkie okoliczności i czynniki wpływające na koszt
realizacji.
19.
Tak więc bezsporne jest, iż TS nie wykazał w najmniejszym zakresie, iż w
zapr
oponowanej cenie jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
dokumentacją.
20.
Nie wiadomo też czy TS ustalając cenę uwzględnił wszystkie specyficzne warunki i
czynniki,
które utrudniają realizację zadania jak np.:
silne nawodnienie gruntu - wyma
gane pompowanie wody przy użyciu zestawów do igłofiltrów
i/lub wykonanie studni głębinowych i obniżenie zwierciadła wód podziemnych (na połowie
zadania lub więcej), w tym: koszt pracy przy ciągłym wpłukiwaniu i usuwaniu igieł, koszt
pracy agregatów pompowych oraz koszty związane z wynajmem zestawów i kosztem
transportu,
wzmocnienia podłoża w gruntach słabonośnych pod rurociągami i studniami (na
połowie zadania lub więcej). Wykonanie wzmocnienia podłoża wymaga wykonania znacznie
większej ilości robót ziemnych na większych głębokościach (przegłębienie), wymaga
odwiezienia i zutylizowania znacznie większej ilości ziemi, wymaga wykonania materaców z
kruszywa filtracyjnego i geotkaniny, znacząco obniża osiąganą wydajność co ma znaczny
wpływ na powiększenie nakładów robocizny i sprzętu oraz kosztów pośrednich i ogólnych,
kosztów transportu i opłat za składowanie odpadów.
Sygn. akt KIO 547/22

21.
Ocena Zamawiającego wiąże się wyłącznie z porównania złożonych przedmiarów,
zakładając iż skoro inny wykonawca udowodnił, przedkładając np. dedykowane włącznie dla
niego oferty,
że wykona zamówienie w podanej cenie, to TS zwolniony jest z obowiązku
udowadniania lej okoliczności.
22.
Wyjaśnienia Zamawiającego dodatkowo potwierdzają naruszenie przez niego zasad
uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców.
23.
Ponadto
Przystępujący — wbrew temu co twierdzi w przystąpieniu i wbrew
twierdzeniom zawartym w piśmie Odwołującego — nie wykazał, iż zatrudnieni pracownicy
otrzymują wynagrodzenie w minimalnej wysokości.
24.
Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 105 kodeksu pracy „Pracownikom, którzy przez
wzorowe wypełnianie swoich obowiązków, przejawianie inicjatywy w pracy i podnoszenie jej
wydajności oraz jakości przyczyniają się szczególnie do wykonywania zadań zakładu, mogą
być przyznawane nagrody i wyróżnienia. Odpis zawiadomienia o przyznaniu nagrody lub
wyróżnienia składa się do akt osobowych pracownika.”
25.
Tak więc z definicji nagrody wynika, iż jest ona świadczeniem przyznawanym
fakultatywnie, nie jest świadczeniem stałym, a jej przyznanie wymaga spełnienia
szczególnych warunków.
26.
Przedłożone paski świadczą wyłącznie o tym, że jacyś (nie wiadomo czy to
pracownicy, których umowy zostały przedłożone) pracownicy otrzymali nagrodę na koniec
roku -
być może jednorazową a nie potwierdza tego, że taka nagroda wypłacana jest co
miesiąc każdemu pracownikowi. Nic potwierdzają tego także umowy o pracę przedłożone
przez TS, a innych
dokumentów Przystępujący nie przedstawił.
27.
Natomiast przedłożone urnowy o pracę potwierdzają, iż pracownicy TS otrzymują
wynagrodzenie zasadnicze w wysokości poniżej wynagrodzenia minimalnego i w żaden
sposób nie zostało udowodnione że jest inaczej.
28.
Pomijając powyższe — wskazanie stawki roboczogodziny na poziomie 25 zł także w
najmniejszym
zakresie nie wyjaśnia jak ta stawka ma się do oferowanej ceny, ile
roboczogodzin, ile brygad, ile osób itp. przewidział TS do wykonania zamówienia.
29.
Kolejnym zarzutem do sporządzonego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, który
Zamawiający całkowicie pomija jest jego nierzetelność. W szczególności świadczy o tym
fakt,
że do wyjaśnień dołączona została oferta na dostawę rur, gdzie jedną z pozycji były
rury PEHD (zamiennik w
stosunku do określonych w dokumentacji przetargowej), W
przystąpieniu jednakże wskazano, iż: Tym samym zastosowanie rur PEHD fi 280 mm było
Sygn. akt KIO 547/22

rozpatrywane wyłącznie jako alternatywa, która jednak nie znalazła się w wycenie. Zatem
dlaczego taka oferta została przedstawiona Zamawiającemu i w jaki sposób miały pomóc w
wyjaśnieniu iż cena nie jest rażąco niska?
30.
Kolejno -
w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący powołał się na realizacje
zamówienia siłami własnych pracowników, a z przystąpienia wynika, iż przynajmniej część
zamówienia (oferta na wykonanie przewiertu) będzie podzlecona. Oferta na wykonanie
przewiertu
— mimo iż, datowana na styczeń 2022r. nie została dołączona do wyjaśnień, a
obecnie nie
może być wcale brana pod uwagę. Jak stanowczo wskazała KIO w wyroku z
dnia 24.2.2020r. KIO 262/20
„w toku postepowania odwoławczego, nie można już uzupełnić
uprzednio z
łożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do
zbadania
w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały
prawidłowo ocenione”.
31.
Odwołujący wskazuje również, że między innymi Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
wyroku z 3.12.2018 r. (V Ca 795/18, niepubl.)
zaznaczył, że rozprawa nie może stanowić
kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art.90 ust.1 pzp 2004 (obecnie art.244 ust.1
pzp) skoro post
ępowanie odwoławcze przed kio stanowi ocenę zakończonej już procedury
wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym, w
przedmiotowym zakresie, izba ocenia
treść wyjaśnień, jakimi dysponował zamawiający oraz
czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia przedstawione
przez przystępującego skarżącego przed izbą. Składanie przez skarżącego dopiero na
rozprawie
dodatkowych wyjaśnień i przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie może być wzięte pod uwagę ani przez kio,
ani przez sąd. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane
zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia
mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku
post
ępowania odwoławczego przed kio (por. też m.in. wyrok kio z 27.7.2017 kio 1336/17
wyr. kio 1336/17; wyr kio z 28.02.2017 r. kio 288/17).
32.
Powyższe argumenty potwierdzają słuszność odwołania, że Przystępujący nie
wy
kazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący raz
jeszcze zaznacza, że treść normy art. 224 ust. 5 Prawa zamówień publicznych nie
poz
ostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa
obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w
ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że
zaoferowana cena jest
ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne,
wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Nie ulega
Sygn. akt KIO 547/22

także wątpliwości, iż badanie ceny i ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być
dokonywa
ne w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia, albowiem to z opisu
dokonanego przez zamawiającego wynika jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę
zrealizowane w ramach danego zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy
od stopnia złożoności danego zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do
wykonania (por wyrok KIO z dnia 19.10.202 Ir, KIO 27
58/21). Ponadto „Wyjaśnienia
wykonawcy co do zasady
muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane,
rzeczy
wiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest
wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę” (wyrok KI0 z dnia 20.08.2021r. KIO
2249/21). Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie
obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, poprzez złożenie
wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień (wyr. KIO 14.1.2019, KIO 2648/18).
Tymczasem wyjaśnienia TS były ogólnikowe pozbawione konkretów, nienależycie
umotywowane i w żaden sposób nie uzasadniały podanej w ofercie ceny.

Niezgodność z warunkami zamówienia
33. TS czyli wykonawca wybrany
składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożył ofertę.
z której wynikało, iż wszystkie kanały główne wskazane w poz. 12 przedmiarów załączonych
do oferty wykonane będą z rur PEHD fi280 SDR17, a nie z rur stalowych, jak wynika z
dokumentacji.
34.
Na zarzut zawarty w odwołaniu, iż taka zamiana uniemożliwi prawidłowe lub zgodne z
dokumentacj
ą wykonanie zamówienia, w tym iż nie istnieją tak niskie fabryczne płozy
dystansowe TS wskazał iż płozy, które należałoby zastosować przy wspomnianej rurze fi 280
maję wysokość 15mm w załączeniu karta katalogowa firmy AKWEDUKT MP Sp. z o.o. i są
fabrycznie produkowane,
więc nie ma potrzeby stosowania średnicy wyższej np. PEHD fi315
dla rury PVC fi200,
35. Twierdzenie
powyższe jest błędne, gdyż w/w płozy nie nadają się do zastosowania przy
wykonaniu
zamówienia za pomocą rur PEHD fi 280 z przyczyn wskazanych niżej:
36.
Płozy można nabyć o wysokości minimalnej 15 mm: rysunek techniczny w piśmie - akta
sprawy
37.
Dla rur ochronnych PEHD DZ=280 mm SDR17, które zostały wykazane w przedłożonej
ofercie prze
z TS, średnica wewnętrzna (DW) wynosi: 280-280/17* 2=247 mm. Średnica rury
przewodowej DZ=
200 mm. Biorąc powyższe pod uwagę: zapas wysokości wynosi:247-
(200+2*15)=17 mm
Sygn. akt KIO 547/22

Zgodnie z katalogiem producenta,
wysokość "H" dotyczy wysokości płozy bez nośnika!
38.
rysunek techniczny w piśmie - akta sprawy
39.
Pas nośnika, może mieć grubość 5 mm lub więcej, wtedy 17 mm - 5 mm *2 = 7 mm
zapasu. Należy dodać, że rury PEHD łączy się poprzez zgrzewanie co powoduje
powstawanie wypływek wys. 3-5 mm które w dalszym stopniu zawężają prześwit.
Na niektórych odcinkach (L<12m) można uniknąć zgrzewania stosując całe rury, jednak to
znacznie podraża koszty, a na odcinkach dłuższych niż 12 m nie jest możliwe do uniknięcia.
39.1. Rury PEH
D przez swą elastyczność i termoplastyczność, rzadko są dokładnie osiowe.
Przekrój poprzeczny jest bardziej owalny niż okrągły (nawet do kilku mm różnicy szczególnie
latem) oś podłużna nie jest idealnie prosta itp.
40.
Jednakże najważniejszy jest fakt, iż zgodnie z katalogiem Akwedukt, płozy należy
dobierać w następujący sposób:
2)
maksymalna wysokość płóz powinna umożliwić wsunięcie rury przewodowej wraz z
płozami do rury ochronnej w taki sposób, by u góry nad pasem płóz pozostał luz niezbędny
do montażu (min. 20mm),
W tym miejscu
w piśmie znajduje się wzór matematyczny - pismo w aktach.
Większy luz ułatwia montaż rury przewodowej w rurze ochronnej.
41. wg tego, dla konfiguracji: rura ochronna PE DZ280 mm SDR 17 (DW247 mm) oraz rura
przewodowa PVC DZ
200 mm należy stosować plozy o maksymalnej wysokości [(247-200)]
2J-20=3,5 mm.
Z
powyższego wynika, iż maksymalna wysokość płozy winna wynosić 3,5 mm, a takie płozy
nie istnieją (H = 3,5mm). Natomiast dobór niezgodny z zaleceniem producenta jest
niedopuszczalny.
42.
Przedstawiona oferta Tadmar na pierścień dystansowy PE o średnicy zewnętrznej 246
mm i
wewnętrznej 201 mm grubości 20 mm nie wskazuje nawet jakiego producenta jest to
materiał i jakie warunki należy spełnić stosując te płozy. Jednakże uwzględniając wyłącznie
wielkości stwierdzić można, iż podana wysokość 246 mm przy uwzględnieniu średnicy
we
wnętrznej rury ochronnej równej 247 mm, powoduje, że zapas wysokości wynosi jedynie 1
mm (247-246)! Zgodnie z
zastrzeżeniami pkt 39.1.
Niektórzy producenci (np. sugerowany Akwedukt), zalecają aby minimalna różnica wynosiła
20 m
m określając ja jako minimalną (jak w pkt 40).
Sygn. akt KIO 547/22

43. t
ak więc TS nie byłby w stanie wykonać zamówienia zgodnie z warunkami
Zam
awiającego dokonując zamiany rur stalowych na rury PEHD zgodnie z ofertą Saint —
Gobain Polska Sp. z o.o. i T
admar Infrastruktura Rybnik stanowiącą załącznik do
wyjaśnienia ceny, co potwierdza zarzut Odwołującego.
44.
Ponadto dla przewiertów rurą PEHD DN280 SDR17 stosuje się inne techniki
wykonywania przewiertów. Techniki te nie nadają się do układania kanalizacji szczególnie
gdy trzeba je układać precyzyjnie na rzędnych — zgodnie z projektem technicznym.
45.
Można te rury (fi280 PEHD) układać w wykopie z wykonaniem warstw ochronnych
piaskowych (kategorycznie nie powinny być zasypane gruntem z kamieniami). Nie można ich
jednak przeciągać w gruncie (podczas przewiertu) gdzie są narażone na zarysowania a
nawet rozcięcia.
46.
Do przewiertów mają dopuszczenie rury wielowarstwowe PE-RC, PE-TS itp., a nie
zwykłe rury PEHD (jak w ich ofercie). Przystępujący potwierdził w przystąpieniu, iż nie
przewidział rur stalowych, ani innych rur PEHD i dokonał zamiany rur stalowych na rury
PEHD DN280 SDR17 w całości, a przy użyciu takich rur nie jest możliwe wykonanie
przewiertów.
47.
Informację o dokonanej zamianie rur Przystępujący zawarł w wyjaśnieniu rażąco niskiej
ceny,
dołączając ofertę na zamienniki tak więc twierdzenie, iż. „Tym samym zastosowanie
rur PEHD fi 280rnm
było rozpatrywane wyłącznie jako alternatywa, która jednak nie znalazła
się w wycenie." nie jest zgodne ze stanem faktycznym i oświadczeniami oraz dokumentami
składanymi przez Przystępującego.
48.
Przedstawiona przez Zamawiającego opinia projektanta jest sprzeczna z wymogami
producenta określonymi w katalogu, które zostały opisane powyżej.
49.
Dodatkowo projektant błędnie przyjął, iż Przystępujący nie zamierzał zamienić
wszystkich rur z poz. 12 przedmiarów. Z oferty przedstawionej przez Przystępującego (poz.
4 oferty Saint Gobain z dnia 10.01.2022r) oraz z treści przystąpienia wynika, iż taki był
zamiar (alternatywa)
, z którego Przystępujący jednakże zrezygnował.
W świetle powyższych wyjaśnień odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.

Kornowac dn. 25.01.2022 r. RI.271.1.2022.SŽ Technical Solutions Sp. z o.o. uI.
Strzelecka 13b 47-
230 Kędzierzyn -KoźIe
Dotyczy: pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym
pn.: „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac — etap I”.
Sygn. akt KIO 547/22

Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych
części składowych [art. 224 ust. 1 p.z.p.]
1.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych
Dz.U. 2021, poz. 1129), zwanej dalej ”p.z.p.", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena, zaoferowany koszt lub ich istotne
części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
2.
Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. do
zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,
kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita
jest niższa co najmniej 0 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to
wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania.
3.
Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie mo
że być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obo
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony Środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 547/22

4.
Zamawiający wskazuje na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 p.z.p., na
którego podstawie zamawiający - w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi -
musi żądać wyjaśnień, o których mowa w akapicie pierwszym, co najmniej w zakresie
określonym w akapicie trzecim w pkt 4 i 6.
5.
Niedostarczenie przez wykonaw
cę żądanych wyjaśnień do dnia 02.02.2022 r., do
godz. 10:00, spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami n
ie uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p.
6.
Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 p.z.p., obowiązek wykazania, że
Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od
którego zamawiający zażądał wyjaśnień.

Kędzierzyn-Koźle, 31.01.2022r.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 25.01.2022r. (znak sprawy RI.271.I.2022.SŽ) do
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w złożonej przez nas ofercie, w
postępowaniu przetargowym na wykonanie zadania pn. „Uporządkowanie gospodarki
ściekowej na terenie Gminy Kornowac -etap I", oświadczamy, że w naszej ocenie
zarzut zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia jest
bezpodstawny.
Uzasadnienie
I. Sp
ółka TS jest uznanym na rynku regionalnym i ponadregionalnym przedsiębiorcą
zajmującym się m. in. realizacją inwestycji budowalnych w zakresie szeroko rozumianego
drogownictwa. Poniżej wyjaśnienia wraz z dowodami wskazującymi, że zarzut zaoferowania
rażąco niskiej ceny jest bezpodstawny:
1.
AD
2
WYBR
ANYCH
ROZWIĄZAŃ
TECHNICZNYCH,
WYJĄTKOWO
KORZYSTNYCH WARUNKÓW DOSTAW, USŁUG ALBO ZWIĄZANYCH Z REALIZACJĄ
ROBÓT BUDOWLANYCH. Utrzymanie wysoko cenionej marki Spółki TS, pracowników oraz
stałych kontaktów handlowych z kontrahentami powoduje, że podmiot ten realizuje
inwestycje o różnym poziomie dochodowości. Niekiedy, Spółka TS realizuje inwestycje z
nastawieniem tylko na niewielki zysk, ale których realizacja pozwala na ciągłość
funkcjonowania. Posiadanie dobrej ma
rki na rynku powoduje także, że Spółka TS może
liczyć na korzystne oferty dostawców materiałów budowlanych, w tym od bezpośrednich
Sygn. akt KIO 547/22

producentów. W załączeniu przedkładamy ofertę cenową od naszych dostawców, ceny te
jeszcze będą negocjowane na etapie składania zamówienia.
Ponadto, Spółka TS jest właścicielem pokaźnego parku maszyn, obejmującego
specjalistyczne maszyny budowlane, sprzęt i środki transportowe, które są niezbędne do
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, więc nie zachodzi konieczność ich
dzierżawy, najmu bądź też leasingu. Powoduje to, że zminimalizowane zostały koszty
sprzętu.
Dowody:
1)
oferta Hydro Partner nr OS-222/22/01/ZS z dnia 18.01.2022r.;
2)
oferta Tadmar nr 26/01/2022/M.L. z dnia 10.01.2022r.;
3)
wykaz sprzętu;
4)
wykaz samo
chodów.
2. ZGODNOŚCI Z PRZEPISAMI DOTYCZĄCYMI KOSZTÓW PRACY, KTÓRYCH
WARTOŚĆ PRZYJĘTA DO USTALENIA CENY NIE MOŻE BYĆ NIŻSZA OD
MINIMALNEGO
WYNAGRODZENIA
ZA
PRACĘ
ALBOMINIMALNEJ
STAWKI
GODZINOWEJ, USTALONYCH NA PODSTAWIE PRZEPISÓW USTAWY Z DNIA
10.10.2002R
. O MINIMALNYM WYNAGRODZENIU ZA PRACĘ DZ. U. Z 2020R. poz. 2207
LUB PRZEPISÓW ODRĘBNYCH WŁAŚCIWYCH DLA SPRAW, Z KTÓRYMI ZWIĄZANE
JEST REALIZOWANE ZAMÓWIENIE. ZGODNOŚCI Z PRZEPISAMI Z ZAKRESU PRAWA
PRACY 1 ZABEZPIECZENIA SPOŁECZNEGO, OBOWIĄZUJĄCYMI W MIEJSCU, W
KTÓRYM REALIZOWANE JEST ZAMÓWIENIE. Spółka TS będzie wykonywała swoje
zobowiązanie siłami własnych pracowników, dla których — zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa pracy, obowiązują stawki godzinowe większe, niż stawki minimalne. W
oparciu o przyb
liżoną średnią wartość stawek godzinowych, Spółka TS przyjęła wartość
kalkulacyjną roboczogodziny na poziomie 25,00zł (Rg — 18,40zł cena minimalna dla robót
inżynieryjnych dla województwa śląskiego poza stolicą (Sekocenbud, IV kw. 2021r.).
Istotnym jest ta
kże fakt, że aktualnie Spółka TS jest pracodawcą dla około 109 pracowników.
Informujemy, że wynagrodzenie pracowników Spółki TS składa się zgodnie z Regulaminem
Wynagradzania zasadniczo z dwóch elementów: stałego wynagrodzenia godzinowego i
nagrody jako sk
ładnika stałego wynagrodzenia. Wysokość nagrody określana jest co miesiąc
indywidualnie dla każdego pracownika i spełnia rolę motywacyjną, tym samym suma
składników płacowych, przekracza w sposób zdecydowany wartość minimalnego
wynagrodzenia
miesięcznego tak i w płace jak i w stawce godzinowej. Widoczne jest to na
Sygn. akt KIO 547/22

przesłanych Państwu dowodach, bo np. pracownik mający stawkę godzinową 16 zł osiąga
znaczne wyższe wynagrodzenie. Związane jest to z charakterystyką naszej firmy, gdzie
pracowników fizycznych mobilizujemy do zaangażowania i wydajnej pracy. Łączony system
wynagrodzenia (godzinowego i nagrody motywacyjnej) jest tutaj najlepszym rozwiązaniem.
Niemniej jednak, w skali miesiąca każdy pracownik otrzymuje wynagrodzenie znacznie
wyższe, niż minimalne, co wiąże się z rozwojem naszej firmy i licznymi, realizowanymi
kontraktami. Przyjęta przy formułowaniu oferty stawka roboczogodziny odpowiada stawce
roboczogodziny, którą nasi pracownicy otrzymają przy uwzględnieniu nagrody. Należy przy
tym pamiętać, że ujęta w kalkulacjach stawka roboczogodziny bezpośrednia zastosowana
jest do ilości roboczogodzin wynikających z norm pracy zaczerpniętych z KNR, które podają
nakłady maksymalne. Tym samym, w przypadku naszej oferty istnieje zgodność z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564).
W
załączeniu
jako
dowód
przesyłamy
reprezentatywną
próbkę
aktualnych,
zanonimizowanych dokumentów pracowniczych wskazująca przykładowy poziom stawek
godzinowych pracowników Spółki TS ( umowy o pracę, paski z wypłat).
Wskazana powyżej wartość kalkulacyjna roboczogodziny 25 zł jest stawką bezpośrednią
netto stosowaną do kalkulacji na podstawie notowań rynkowych SEKOCENBUD, do której
doliczane są koszty pośrednie w granicach 50-65% oraz zysk. W kosztach pośrednich
uwzględnione są w naszej kalkulacji pozostałe koszty pracy wynikające z obowiązujących
przepisów np. obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z wynagrodzeniem
(składki obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe,
składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, PPK) i
inne związane z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego np. wymiar
urlopu wypoczynkowego, ekwiwalentu za odzież roboczą, ekwiwalent za pranie odzieży
r
oboczej, koszty obowiązkowego badania lekarskiego itp.).
Powyższe dowody stanowią również o zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego.
Dowody:
5) reprezentatywna próbka aktualnych, zanonimizowanych dokumentów
pracowniczych w
skazująca poziom stawek godzinowych pracowników Spółki TS.
3. ZGODNOŚCI Z PRZEPISAMI z ZAKRESU OCHRONY ŚRODOWISKA. Spółka TS
podnosi, że zgodnie z polityką gospodarki odpadami oraz posiadanym zezwoleniem (decyzja
Sygn. akt KIO 547/22

BS.6220.7.2017 z dnia 23.08.2017r. oraz nr BS.6220.2.2020 z dnia 12.08.2020r.) i instala
cją
do kruszenia
(przenośną):
a)
gruz z rozbiórki, Spółka TS może poddać procesowi kruszenia i wykorzystać
ponownie np. do podbudowy, przy tym bądź innym zadaniu i nie ma wówczas kosztu
utyl
izacji, który wynosi średnio 30-50 zł netto za 1 tonę + koszty transportu (koszt kruszenia
Spółki TS, to 15 zł za I tonę - w tym koszt koparki i kruszarki, gdzie transport do bazy będzie
drodze" czyli samochody nie będą jechały puste z powrotem do bazy tylko zostaną
napełnione gruzem);
b)
odpad, który zostanie uzyskany przy rozbiórce drogi również zostanie poddany
recyklingowi i wykorzystamy do produkcji mas bitumicznych (brak kosztów za utylizację
frezowin).
Dowody:
6)
decyzja BS.6220.7.2017 z dnia 23.08.2017r.;
7)
decyzja BS.6220.2.2020 z dnia 12.08.2020r.
Spółka TS podnosi, że zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu cena obliczona została
w oparciu o ceny rynkowe występujące w zamówieniach publicznych na roboty budowlane.
Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga, że czym innym są ceny rynkowe kształtowane przez
konkurencję, a czym innym są wartości przyjmowane przez kosztorysantów „budujących”
kosztorys inwestorski wyznaczający wartość przedmiotu zamówienia. Różnice pomiędzy
cenami rynkowymi a wartościami przedmiotu zamówień określanymi przez publicznych
zamawiających wynikają również z faktu, że kosztorysanci nie biorą pod uwagę
uwarunkowań szczególnych konkretnych przedsiębiorców.
Podsumowując w tym miejscu, Spółka TS podnosi, że zaoferowana w przedmiotowym
postępowaniu cena nie odbiega od cen rynkowych, które Spółka TS poniekąd sama
kształtuje na rynku regionalnym.
Reasumując powyższe, mamy nadzieję, że nasze wyjaśnienia i dowody są wystarczające
aby podjąć słuszna decyzje o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Potwierdzamy, że nasza oferta w pełni obejmuje zakres określony w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia pn.: „Uporządkowanie gospodarki Ściekowej na terenie Gminy
Kornowac -
etap I”, w tym Dokumentacji Technicznej i gwarantuje wykonanie robót w sposób
prawidłowy.
Zastosowane do wyliczenia koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia i
uwzględniają cały zakres robót w/w zadania.
Sygn. akt KIO 547/22

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Postępowanie prowadzone przez zamawiającego (Gmina Kornowac), którego spór dotyczy
w związku z wniesionym odwołaniem to „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie
Gminy Kornowac
– etap I” nr referencyjny nadany sprawie przez zamawiającego:
RI.271.1.2022.SŻ
Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2022/BZP/ 000 062 41/01 w dniu 05.01.2022r. oraz na stronie internetowej
prowadzonego postępowania w dniu 05.01.2022 roku.

Odwołująca spółka TKS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (TKS), składając odwołanie,
zarzuciła zamawiającemu Gminie Kornowac, zwanej też „zamawiającym” następujące
narusze
nia/zaniechania czynności przy wyborze najkorzystniejszej oferty:
1. dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy P
zp czynności zamawiającego, polegającej na
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez spółkę Technical
Solutions Sp
. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu (dalej: „Technical Solutions” lub „TS”
lub
„przystępujący”, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego),
2. zaniechanie przez z
amawiającego czynności odrzucenia oferty Technical Solutions
pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i stanowi ofertę z rażąco
niską ceną lub kosztem, a złożone przez Technical Solutions wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzas
adniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W związku z powyższym przyczyną wniesienia odwołania był wybór zamawiającego oferty
TS (Technical Solutions) to jest
przystępującego po stronie zamawiającego, wbrew
przepisom ustawy Pzp
. Według odwołującego TKS, oferta TS powinna zostać odrzucona
jako oferta, która zawiera rażąco niską cenę w świetle złożonych wyjaśnień przez TS, na
wezwanie zamawiającego. Ponadto w związku ze złożonymi wyjaśnieniami TS oferta jest
niezgodna
z warunkami postępowania, to jest z dokumentacją techniczną określającą
technologię wykonywania robót budowlanych, uniemożliwiającą prawidłowe technologiczne
ich wykonanie.
Na podstawie
tych okoliczności faktycznych odwołujący wskazuje we wniesionym odwołaniu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz
. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) zwanej
dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Sygn. akt KIO 547/22

Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane/zaniechane
z naruszeniem:
1. art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia oferty Technical Solutions (TS)
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, z
przyczyn wskazanych w u
zasadnieniu odwołania i pomimo, że wykonawca TS wobec
spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie sprostał wykazaniu, że zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską, czym naruszył także przepis art. 224 ust. 5 P.z.p., a złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu
4. art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, art. 224 ust. 6 Pzp 224 ust. 3 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 266 Pzp,
przez zaniechanie odrzucenia oferty Technical Solutions (TS)
jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę pomimo, iż z załączonych przez tego wykonawcę do wyjaśnień w sprawie ceny
dokumentów wynika, nie tylko że cena jest rażąco niska, ale także wartość kosztów pracy
przyjęta do ustalenia ceny przez Technical Solutions (TS) jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pr
acę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 r. poz. 220),
5. art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Technical Solutions (TS),
której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem przedstawiony przez TS
materiał (rury) który ma zostać wykorzystany do wykonania umowy wskazuje, że TS założył
realizację prac w innej technologii niż wskazana w dokumentacji,
6. art. 16 pkt 1) i 2) P
zp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania
przejrzystego zbadania czy cena oferty wykonawcy Technical Solutions (TS)
nie jest rażąco
niska oraz zaniechania przejrzystego zbadania cz
y wyjaśnienia tego wykonawcy uzasadniają
podaną w ofercie cenę oraz koszty.
7. art. 239 ust. 1 P
zp przez wybór oferty Technical Solutions (TS) podczas gdy oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny (niewykazania, że cena nie
jes
t rażąco niska) oraz niezgodności z warunkami zamówienia.
Pomimo, że odwołujący jak powyżej sformułował zarzuty w siedmiu pozycjach, wskazując na
różne ich podstawy prawne to wobec wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności
faktycznych
, na których oparto zarzuty, można je skategoryzować do naruszenie przepisów
badania i oceny
złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Sygn. akt KIO 547/22

Ponadto w
kontekście wezwania zamawiającego a zwłaszcza udzielenia wyjaśnień przez TS
doszło, jak twierdzi odwołujący TKS, do zaoferowania innej technologii wykonania robót
kanalizacyjnych
w kontekście złożonej oferty oraz do wymogów dokumentacji technicznej, z
wątkiem zmiany tejże technologii na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do
treści złożonej oferty Technical Solutions.
Powyższe wnioski wynikają z treści złożonego odwołania TKS z dnia 28 lutego 2021r., które
zostało przywołane w pełnym zakresie i treści powyżej, we wstępnej części uzasadnienia
wyroku.
Izba również powyżej przytoczyła w całej ich treści kolejno złożone pisma procesowe stron i
uczestnika i tak:
Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego - wykonawca TS - pismo z
dnia 4 marca 2022r.
, w którym przystępujący ustosunkował się kompleksowo do zarzutów
odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 14 marca 2022r., w którym
za
mawiający ustosunkował się do podniesionych zarzutów odwołania, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Pismo odwołującego z dnia 15 marca 2022r. stanowiące w szczególności odpowiedź na
stanowisko przystępującego, jak i na odpowiedź zamawiającego, z wnioskiem o
uwzględnienie odwołania w całości.
Izba dokonując oceny zgromadzonego materiału w sprawie w szczególności argumentacji
stron i uczestnika w przedstawionych p
owyżej pismach złożonych w toku postępowania
odwoławczego, w oparciu o przeprowadzone dowody z dokumentów, przywołanych i
przedstawionych w sprawie
, orzekła o oddaleniu odwołania.
Izba uznała argumentację formalną i prawną odwołującego jak również żądania odwołania
za nieuprawnione i bezpodstawne, na tle zgromadzonego materi
ału dowodowego w sprawie,
podzielając tym samym argumentację formalną i prawną zamawiającego oraz
przystępującego, przedstawioną powyżej w wymienionych pismach wraz z przywołanymi i
prz
edstawionymi dowodami w sprawie jak i wynikającymi z załączonej do akt sprawy
dokumentacji
zamawiającego.
Tym samym, jak powyżej nadmieniono, Izba nie uwzględniając odwołania, nie uwzględniła
również wniosków odwołania co do nakazania zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Technical S
olutions oraz czynności badania i oceny
Sygn. akt KIO 547/22

ofert, odrzucenia oferty Technical Solutions i
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Izba
rozpoznała zarzuty odwołania, mając na uwadze treść art.505 ust.1 ustawy Pzp.,
uzna
jąc interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, jako wykonawcy, który
posiadał szansę na uzyskanie zamówienia, w przypadku uwzględnienia jego odwołania,
posiadając drugą pozycję w rankingu ofert (informacja zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2022 roku
– w aktach sprawy).
Czynność oceny interesu w uzyskaniu zamówienia, Izba poprzedziła badaniem formalnym
wniesionego odwołania, co do podstaw odrzucenia odwołania, nie stwierdzając przesłanek
określonych w art.528 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oceniając merytorycznie zarzuty odwołania, Izba nie podziela argumentacji co do oceny
faktów jak i prawa przez odwołującego, zawartej w odwołaniu TKS (z dnia 28 lutego 2022r.),
jak i w piśmie TKS z dnia 15 marca 2022r., stanowiącą krytykę stanowiska przystępującego
TS
w przystąpieniu z dnia 4 marca 2022r. jak i stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 14 marca 2022roku. Bowiem Izba podziela argumentację zamawiającego
Gminy Kornowac, jak i przystępującego Technical Solutions w przywołanych pismach z dnia
4 marca 2022r. (TS), jak i z dnia
14 marca 2022r.(zamawiający) i przyjmuje ją za własną.
Izba przeprowadzając dowód z wezwania zamawiającego, skierowanego do
przystępującego, do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 25.01.2022r. - w aktach
sprawy) stwierdza
blankietowość wezwania zamawiającego, a to oznacza, że zamawiający
w żadnym stopniu nie zindywidualizował wezwania tylko powtórzył wprost regulacje
ustawową art.224 ustawy Pzp. (art.224 ust.1, art. 224 ust.2, art.224 ust.3, art.224 ust.4 oraz
art.224 ust.5 i 6 ustawy Pzp.) W tym stanie rzeczy Izba stwierdza
, że wykonawca TS miał
swobodę w udzieleniu odpowiedzi co do jej zakresu merytorycznego w tym jej
szczegółowości co do pewnych elementów kosztowych i nie można czynić jemu skutecznie
zarzutu pominięcia wyjaśnienia pewnych elementów kosztowych, które w ocenie
odwołującego TKS są istotne do wykonania obowiązku wezwania zamawiającego. Należy
stwi
erdzić, że wykonawca TS dostosował udzieloną odpowiedź do przepisów ustawy Pzp.
odnoszących się do robót budowlanych i w tym zakresie obowiązującego reżimu prawnego
wynikającego z art. 224 ust.3 pkt 4 w zw. z art.224 ust.4 ustawy Pzp. Przystępujący TS
udzi
elając wyjaśnień – pismo z dnia 31.01.2022r. – w aktach sprawy - przedstawił w tym
zakresie stosowne dowody to jest
szczegółowe wyliczenia płac pracowników jak i
pr
zedstawiając załączniki do wyjaśnień (dokumenty płacowe). Wykonawca TS wykazał, że
do ustal
enia ceny zastosował wartość kalkulacyjną roboczogodziny 25 zł. jako stawkę
bezpośrednią netto stosowaną do kalkulacji notowań rynkowych SEKOCENBUD, a co
Sygn. akt KIO 547/22

znacznie przekracza
obowiązującą minimalną stawkę na poziomie 20,00 zł. netto. Izba nie
podziela poglądu prezentowanego w odwołaniu, że o koszcie pracy decyduje tylko i
wyłącznie stawka godzinowa, ale na koszt pracy oprócz gwarantowanej obowiązującymi
przepisami minimalnego wynagrodzenia,
czy też minimalnej stawki godzinowej, zalicza się
nagrody, premie i wszelkie narzuty obo
wiązujące od nich i inne świadczenia, związane
chociażby z nieobecnością w pracy pracownika czy to z powodu choroby, czy urlopu. Izba
przywołuje w tym względzie wyliczenia kosztu pracy jaki przedstawiono w stanowisku
przystępującego (pismo z dnia 4 marca 2022r, - przystąpienie -w aktach sprawy) w
odpowiedzi na zarzuty odwołania, podzielając w pełni przywołaną poniżej argumentację.
„Ponadto w sposób kategoryczny należy wskazać, iż zarzut przez Zamawiającego
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, art. 224 ust. 3 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez odrzucenia oferty Technical Solutions jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż z załączonych przez przystępującego
wyjaśnień w sprawie ceny dokumentów wynika, iż nie tylko że cena jest rażąco niska, ale
także że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowych, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jest
bezpodstawny.
Zgodnie z przedstawionymi wyjaśnieniami przez przystępującego wartość kalkulacyjna
roboczogodziny 25,00 zł jest stawką bezpośrednią netto. Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż
wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano-
montażowych w 2022 r. wynosi 25,3166 zł = 18,0240 + 7,2926, w zaokrągleniu do dwóch
miejsce po przecinku jest to wartość 25,32 zł i jest stawką brutto.
-
Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce przyjęto:
-
obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w
2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto,
-
średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin.
Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za
roboczogodzinę wynosi 18,0240 zł.
Powyższą stawkę uzupełnia się o:
1 . narzuty podstawowe:
-
9,76% ubezpieczenie emerytalne (18,0240 * 0,0976) -
1,7591 zł
Sygn. akt KIO 547/22

-
6,50% ubezpieczenie rentowe (18,0240 * 0,0650) -
1,1716 zł
- 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (18,0240 * 0,0200) -
0,3605 zł
-
2,45% Fundusz Pracy (18,0240 * 0,0245) -
0,4416 zł
-
0,10%
Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych

(18,0240 * 0,0100) - 0,0180
zł
-
1,50% Fundusz Emerytur Pomostowych (18,0240 * 0,0150) -
0,2704 zł
-
2,83% absencja chorobowa za pierwsze 33 dni nieobecności opłacana przez
pracodawcę (18,0240 * 0,0283) - 0,5101 zł
Razem „ l” - 4,5313 zł
2. narzuty uzu
pełniające do jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy
wynoszącym 167 godzin:
-
1/11 wymiaru urlopu wypoczynkowego [18,0240+(4,5313-0,5101)] : 11 -
2,0041 zł
-
1/1 1 ekwiwalentu za odzież roboczą (734 : 167) : I l - 0,3996 zł
-
1/11 ekwiwalentu
za pranie odzieży roboczej (472 : 167) : I l - 0,2569 zł
-
1/11 koszty jednego obowiązkowego corocznego badania lekarskiego (185 :167) :11
-
0,1007 zł
Razem „2” 2,7613 zł
Ogółem narzuty na stawkę minimalną (1+ 2) - 7,2926 zł
Ponadto należy podkreślić, iż wynagrodzenie pracownika, który jest zatrudniony w pełnym
miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za
pracę, ustalane na dany rok kalendarzowy (art. 6 ust. 1ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodz
enia za pracę — tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Jak już
wskazano, w 2022 roku minimalne wynagrodzenie pracownika zatrudnionego w pełnym
wymiarze etatu nie może być niższe niż 3.010,00 zł brutto.
Zgodnie z przepisami ww ustawy ustalając czy wynagrodzenie pracownika osiąga
wymagane minimum należy zsumować przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia
i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki
zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń
osobowych (art. 6 ust. 4 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę).
Sygn. akt KIO 547/22

Do wynagrodzeń osobowych GUS zaliczył w szczególności: wynagrodzenia zasadnicze w
formie czasowej, akordowej, prowizyjnej i innej, dodatki za staż pracy oraz inne dodatki
(dodatkowe wynagrodzenia) za szczególne właściwości pracy, szczególne kwalifikacje lub
warunki pracy, premie i nagrody regulaminowe i uznaniowe, dodatki za pracę w godzinach
nadliczbowych.

-
wynagrodzenia za czas niewykonywania pracy, wypłacane za środków
pracodawców (wynagrodzenia za urlopy wypoczynkowe i dla poratowania zdrowia, za czas
niezdolności do pracy wskutek choroby, za czas przestoju nie zawinionego przez pracownika
i inne),
Należy w tym miejscu podkreślić, iż premia kwestionowana przez Odwołującego jest
wliczana do wynagrodzenia brutto pracownika w celu ustalenia czy osiąga minimalne
wynagrodzenie za pracę.”
W pozostałym zakresie zarzutów odwołania, również akceptowalne dla Izby są wyjaśnienia
przystępującego TS w przystąpieniu (pismo z dnia 4 marca 2022r. – w aktach sprawy), co do
pozostałych elementów kalkulacyjnych, w związku z wezwaniem zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak poniżej.
„Niemniej jednak Przystępujący, pragnie podkreślić, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia mówiący w
szczególności o zmianie wszystkich rur stalowych fi 273 przewidzianych w dokumentacji na
rury PEHD fi280 SDRI 7 jest nieprawdziwy. Przystępujący wycenił pozycję: 12 Wyceniony
Przedmiar Robót, Kanały główne - Rury ochronne stalowe o średnicy nominalnej fi
273,0x8,0mm wykonywane bezwykopowo wraz z komorami startowymi i odbiorczymi za
cenę 1.300,00 zł netto za mb i w tej pozycji jest wliczona m. in. Rura stalowa fi 273,0x8,0mm
o czym świadczy cena jednostkowa tej pozycji.
Na dowód czego w załączeniu Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z oferty
firmy LUX-
KOP Sp. z o.o. (wykwalifikowana firma wykonująca takie przewierty), na
wykonanie przewiertu wraz z m
ateriałem i komorami startowymi i odbiorczymi w wysokości
950,00 zł netto za mb, więc gdyby Przystępujący chciał zlecić tej firmie wykonanie
przewiertów wraz z materiałem i wykonaniem komór startowych i odbiorczych to pozostaje
nasza marża, w której są koszty finansowania kontraktu w wysokości 350,00 zł netto za mb.
Tak więc wycena załączona do oferty zawiera wykonanie przewiertu rurami stalowymi fi
273x8 zgodnie z projektem.
Dowód:
-
oferta Lux-Kor Sp. z o.o. z dnia 12 stycznia 2022 r.
Sygn. akt KIO 547/22

W trakcie sporządzania oferty rozpatrywana była alternatywa wykonania przewiertów rurami
PEHD fi 280 jako zamiennik rur stalowych fi 273x8 stąd też w przedstawionej ofercie z
Tadmar/Saint Gobain na zakup rur (zmiana wszystkich rur stalowych fi 273 przewidzianych
w dokumentacj
i na rury PEHD fi280 SDRI 7), jest ujęta rura PEHD fi280. Nie można zgodzić
się też ze stwierdzeniem TKS Sp. z o.o., że nie istnieją tak niskie fabryczne płozy
dystansowe, ponieważ płozy, które należałoby zastosować przy wspomnianej rurze fi 280 ,
mają wysokość 15mm w załączeniu karta katalogowa firmy AKWEDUKT MP Sp. z o.o. i są
fabrycznie produkowane, więc nie ma potrzeby stosowania średnicy wyższej np. PEHD fi
315 dla rury PVC fi 200, również inny producent produkuje płozy o wysokości 20mm ( w
załączeniu oferta firmy Tadmar z dnia 12.01.2022r.), które również pozwalają na
zamontowanie w rurze PEHD fi 280 rurę przewodową PVC fi 200. Tym samym zastosowanie
rur PEHD fi 280mm było rozpatrywane wyłącznie jako alternatywa, która jednak nie znalazła
się w wycenie.
Dowód:
- karta katalogowa firmy Akwedukt MP sp. z o.o. - oferta firmy Tadmar z dnia 12 stycznia
2022r.
”
W p
owyższym stanowisku przystępujący TS zaprzecza i obala twierdzenia odwołującego
TKS
co do zmiany warunków realizacji umowy, zgodnie ze złożoną ofertą to jest, że TS
składając wyjaśnienia dokonał zamiany rur stalowych na rury PEHD, a co stanowiło dla
odwołującego TKS podstawę zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.226 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp. czyli nakazu
odrzucenia oferty jeżeli treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Na
tej podstawie odwołujący usiłował wykazać zwłaszcza w piśmie z dnia 15 marca 2022r.
(cytowane
powyżej) niezgodność treści oferty z warunkami realizacji zamówienia, nie tylko z
powodu zmiany rur stalowych na rury PEHD,
co jak odwołujący przyznał jest dopuszczalne,
lecz technologicznie niemożliwe z powodu niedotrzymania parametru minimalnej wysokości
płóz dla rurociągu właściwego (kanalizacyjnego) oraz wymaganego odstępu rury właściwej
od rury ochronnej czyli
zewnętrznej.
Stanowisko odwołującego brzmiało następująco (cytat - pismo z dnia 15 marca 2022r.)
„42. Przedstawiona oferta Tadmar na pierścień dystansowy PE o średnicy zewnętrznej 246
mm i wewnętrznej 201 mm grubości 20 mm nie wskazuje nawet jakiego producenta jest to
materiał i jakie warunki należy spełnić stosując te płozy. Jednakże uwzględniając wyłącznie
wielkości stwierdzić można, iż podana wysokość 246 mm przy uwzględnieniu średnicy
Sygn. akt KIO 547/22

wewnętrznej rury ochronnej równej 247 mm, powoduje, że zapas wysokości wynosi jedynie 1
mm (247-
246)! Zgodnie z zastrzeżeniami pkt 39.1.
Niektórzy producenci (np. sugerowany Akwedukt), zalecają aby minimalna różnica wynosiła
20 mm określając ja jako minimalną (jak w pkt 40).
43. tak więc TS nie byłby w stanie wykonać zamówienia zgodnie z warunkami
Zamawiającego dokonując zamiany rur stalowych na rury PEHD zgodnie z ofertą Saint —
Gobain Polska Sp. z o.o. i Tadmar Infrastruktura Rybnik stanowiącą załącznik do
wyjaśnienia ceny, co potwierdza zarzut Odwołującego.
44. Ponadto dla przewi
ertów rurą PEHD DN280 SDR17 stosuje się inne techniki
wykonywania przewiertów. Techniki te nie nadają się do układania kanalizacji szczególnie
gdy trzeba je układać precyzyjnie na rzędnych — zgodnie z projektem technicznym.
45. Można te rury (fi280 PEHD) układać w wykopie z wykonaniem warstw ochronnych
piaskowych (kategorycznie nie powinny być zasypane gruntem z kamieniami). Nie można ich
jednak przeciągać w gruncie (podczas przewiertu) gdzie są narażone na zarysowania a
nawet rozcięcia.
46.
Do przewiertów mają dopuszczenie rury wielowarstwowe PE-RC, PE-TS itp., a nie
zwykłe rury PEHD (jak w ich ofercie). Przystępujący potwierdził w przystąpieniu, iż nie
przewidział rur stalowych, ani innych rur PEHD i dokonał zamiany rur stalowych na rury
PEHD DN280 SDR17 w
całości, a przy użyciu takich rur nie jest możliwe wykonanie
przewiertów.
47. Informację o dokonanej zamianie rur Przystępujący zawarł w wyjaśnieniu rażąco niskiej
ceny, dołączając ofertę na zamienniki tak więc twierdzenie, iż. „Tym samym zastosowanie
rur
PEHD fi 280rnm było rozpatrywane wyłącznie jako alternatywa, która jednak nie znalazła
się w wycenie." nie jest zgodne ze stanem faktycznym i oświadczeniami oraz dokumentami
składanymi przez Przystępującego.
48. Przedstawiona przez Zamawiaj
ącego opinia projektanta jest sprzeczna z wymogami
producenta określonymi w katalogu, które zostały opisane powyżej.
49. Dodatkowo projektant błędnie przyjął, iż Przystępujący nie zamierzał zamienić
wszystkich rur z poz. 12 przedmiarów. Z oferty przedstawionej przez Przystępującego (poz.
4 oferty Saint Gobain z dnia 10.01.2022r) oraz z treści przystąpienia wynika, iż taki był
zamiar (alternatywa), z którego Przystępujący jednakże zrezygnował.”
Natomiast stanowisko zamawiającego w tym zakresie przedstawia się następująco (pismo z
dnia 14 marca 2022r.):
Sygn. akt KIO 547/22

„Wreszcie, rozprawa z zarzutem Odwołującego dotyczącym zastosowania rur ochronnych z
PEHD zamiast stalowych, co miałoby być technologicznie niewykonalne musi zostać
poprzedzona stwierdzeniem, że w Specyfikacji Technicznej załączonej do postępowania
przetargowego jest zapis, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur ochronnych z
PEHD.
W celu zbadania zasadności tego zarzutu Zamawiający zwrócił się do autora dokumentacji
projektowej z wnioskiem o opinię, czy zastosowanie rur ochronnych z PEHD jest
metodologicznie uzasadnione i technologicznie wykonalne, a odpowiedź jednostki
projektowej była pozytywna.
Dowód: - pismo Zamawiającego do projektanta z dnia 07 marca 2022r. — załącznik nr 2
opinia Biura Projektów Profim s.c. z dnia 9 marca 2022r. — załącznik nr 3
Co więcej, w poz. 12 przedmiaru robót będącego załącznikiem do oferty Przystępującego
(strona 1 przedmiaru
— dział „Kanały uliczne”), opisuje stosowanie rur ochronnych stalowych
śr. 273x8,0 mm.
Nie może być więc mowy o zasadności tego wytyku Odwołującego.
W tej sytuacji Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Przystępującego w połączeniu z innymi
materiałami tego Wykonawcy tworzą komplementarną i spójną całość, z punktu widzenia
konieczności usuwania wątpliwości Zamawiającego w procedurze z art. 224 PZP.
Niepodobna zgodzić się z Odwołującym, który dokonał delimitacji wyjaśnień Przystępującego
od oferty tego ostatniego podmiotu. Przystępujący przedstawił też wiarygodne dowody.”
Izba podzieliła pogląd Biura Projektowego, odpowiedzialnego za opracowanie dokumentacji
technicznej zadania co do możliwości jako metodologicznie uzasadnionej i technologicznie
wykonalnej oferty przystępującego TS. (pismo zamawiającego do projektanta z dnia 07
marca 2022r.
— załącznik nr 2 i opinia Biura Projektów Profim s.c. z dnia 9 marca 2022r. —
załącznik nr 3 do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 14 marca 2022r. –
cytowane w uzasadnieniu powyżej – w aktach sprawy).
Tym samym zarzut odwołania co do naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. w ocenie
Izby nie został wykazany przez odwołującego.
Podstawowy i pierwszy zarzut odwołania to niedoszacowanie wartości zamówienia czyli
rażąco niska cena zarówno w rozumieniu art.224 ust.1 jak i ust.2 pkt 1) ustawy Pzp.
Izba w tym zakresie, zajmując stanowisko w sprawie, przyjmuje za własną argumentację
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14 marca 2022r. – cytowane
powyżej - w aktach sprawy).
Sygn. akt KIO 547/22

„Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z protokołem postępowania została ustalona na
kwotę 15 099 594,94 zł brutto (12 276 093,45 zł netto).
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty - Przystępującego z ceną 9 767 245,65 zł, Zisco B. sp.
z o.o. z ceną 10 358 855,34 zł oraz Odwołującego z ceną 10 282 798,79 zł brutto.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2022 r. wezwał wszystkich wykonawców do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny. W treści wezwań Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania
ofert wątpliwości wzbudziła zaoferowana przez każdego z ww. wykonawców cena za
realizację przedmiotu zamówienia, niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, oszacowanej przed wszczęciem
postępowania, co wypełnia okoliczności określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W
związku z powyższym, działając na podstawie ustawy Pzp, Zamawiający wezwał
wykonawców do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002
r. o m
inimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obo
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu Ochrony Środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Zamawiający wskazuje na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 p.z.p., na którego
podstawie zamawiający - w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - musi
Sygn. akt KIO 547/22

żądać wyjaśnień, o których mowa w akapicie pierwszym, co najmniej w zakresie określonym
w akapicie trzecim w pkt 4 i 6.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia i dowody należało
złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 2 luty 2022 r. do godz. 10.00.
Wszyscy wykonawcy z
łożyli wyjaśnienia, przy czym dwóch wykonawców zastrzegło
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający ocenił, że Przystępujący nieskutecznie zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa nie udowadniając Zamawiającemu, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Takich wątpliwości nie miał Zamawiający co do
wyjaśnień Odwołującego z art. 18 ust. 2 PZP, uznając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne.
Zamawiający w dniu 21 luty 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejsz
ej, za którą uznał ofertę Przystępującego Technical Solution sp. z o.o.. Drugą
kolejności w rankingu ofert była oferta Odwołującego.
Zamawiający wskazuje, że w procedurze badania rażąco niskiej ceny istotne znaczenie ma
porównanie ceny zaoferowanej do szacunkowej wartości zamówienia. Od strony
matematycznej Zamawiający był uprawniony do uruchomienia procedury z art. 224 PZP, ale
porównanie cen ofertowych 3 wykonawców z szacunkową wartością zamówienia wskazuje,
że doszło do faktycznego przeszacowania wartości przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji
jako pomocnicze kryterium badawcze, zwłaszcza w sytuacji utajnienia wyjaśnień jednego lub
kilku oferentów dotyczących zagadnienia rażąco niskiej ceny, uznaje się porównanie ofert.
Za taką możliwością wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5
sierpnia 2021 r. KIO1663/21
Parametryzując ten wywód Zamawiający wskazuje, że rozbieżności pomiędzy wartością
szacunkową zamówienia a zaoferowanymi w postępowaniu cenami wskazują, iż
Zamawiający mógł przeszacować wartość zamówienia. Oszacował bowiem wartość
zamówienia na kwotę 15.099.594,94 zł, podczas gdy wszystkie złożone oferty zawierają
ceny zdecydowanie niższe od tego szacunku — tj. cena ofertowa Przystępującego to
64,68% wartości szacunkowej, cena ofertowa Zisco B. sp. z o.o. to 68,60% wartości
szacunkowej, zaś cena ofertowa Odwołującego to 68,09% wartości szacunkowej.
Co do kontestowania przez
odwołującego TKS szczegółowości wymaganej w wyjaśnieniu
wezwania w związku z rażąco niską ceną Izba podziela stanowisko zamawiającego
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2022r. cytując w tym miejscu:
„Wchodząc w szczegóły, także wykorzystując pomocnicze kryterium badawcze w postaci
Sygn. akt KIO 547/22

porównania ofert Odwołującego i Przystępującego, w tym analizując przedmiary obu
uczestników postępowania odwoławczego, Zamawiający podkreśla, że dysponując
zestawieniami cenowymi Odwołującego oraz Przystępującego dołączonymi do oferty, w
koszcie dotyczącym wykonania robót drogowych Zamawiający ustalił, że Przystępujący nie
tylko zamieścił ten wydatek cenotwórczy, ale przedstawił bilans poszczególnych cen
jednostkowych tak w obszarze robót rozbiórkowych nawierzchni drogowych, jak i robót
odtworzeniowych nawierzchni drogowych. Zarzut z pkt 6 odwołania nie został potwierdzony.
Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu — załącznik nr 1.
Podobnie za nie polegający na prawdzie Zamawiający uznał wytyk Odwołującego z pkt 2.
W przedmiarze ofertowym Przystępującego ujęto koszt wykonania kanałów metodą
wykopową i metodą bezwykopową (pkt 9-12 przedmiaru). Dodatkowo, porównanie
ofertowych narzutów cenowych obu Wykonawców wskazuje, że oferta Odwołującego jest
droższa w tym obszarze o kwotę ponad 0,5 mln zł.
Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu — załącznik nr 1.
Koszt zakupu studni to z kolei poz. 13, 14 i 18 przedmiaru, gdzie oferta Przys
tępującego
zawiera konkretne pozycje jednostkowe wraz z ich wyceną.
Wycena obsługi geodezyjnej to poz. 8 przedmiaru, a oferta Przystępującego zawiera
konkretne pozycje jednostkowe wraz z ich wyceną. Wycena usługi inspekcyjnej to poz. 7
przedmiaru, a oferta
Przystępującego zawiera konkretne pozycje jednostkowe wraz z ich
wyceną.
Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu — załącznik nr 1.
Zamawiający nie podzielił żadnego z zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania o braku
skonkretyzowanych pozycji cenowych.
Nietrudno oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący skoncentrował swoje wysiłki na badaniu
wyjaśnień Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022r. zupełnie abstrahując od pozostałych
materiałów ofertowych, przedłożonych przez przystępującego, w tym przedmiaru
Przystępującego.
Niepodobna zgodzić się z Odwołującym, który wytknął jak w pkt 4 i 5 odwołania. Załączniki
do pisma Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r. nic nie wspominają o polityce rabatowej
Sygn. akt KIO 547/22

kontrahentów Przystępującego, ani o tym, że Przystępujący korzysta z jakichkolwiek
preferencji cenowych w relacjach z
siecią własnych dostawców.
Niezależnie od powyższego w pkt 25.9 SWZ Zamawiający zastrzegł, że uważa się, że Cena
Oferty podana w Formularzu Oferty zawiera ka
żdy upust, jeśli jest oferowany. Jakikolwiek
upust wskazany oddzielnie gdzie indziej w ofercie nie
będzie brany pod uwagę.
Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, który zarzuca, że Przystępujący nie wykazał, jakie
korzyści daje posiadanie własnego zaplecza sprzętowego, a także własnej bazy technicznej.
Odwołując się do poz. 1 przedmiaru proste zestawienie przedmiarów obu uczestników
wskazuje, że korzyść Przystępującego to kwota 20.000 zł w relacji do oferty Odwołującego,
oraz kwota 330.000 zł w relacji do oferty podmiotu nie uczestniczącego w postępowaniu
odwoławczym.
Dowód: zestawienie wycenionych przedmiarów robót oferentów biorących udział w
postępowaniu — załącznik nr 1.
Jakie są tego przyczyny oraz wielkość oszczędności? Na to pytanie odpowiada
Przystępujący w pkt 3a i 3b pisma z dnia 31 stycznia 2022 r.
Podłoże uzyskiwanych korzyści ma swoje oparcie w decyzjach Starosty Krapkowickiego,
dołączonych do pisma Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022r. (por. pkt 3 i n. decyzji).
Zamawiający nie może przedstawić szczegółowych danych Odwołującego wobec nadania im
klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa (na praktyczne skutki tej decyzji wykonawcy zwracała
uwagę KIO w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. KIO 1412/21), tym niemniej bazując
na danych z przedmiaru o wi
elkości korzyści możliwych do uzyskania po stronie
Odwołującego wielkość ta jest niższa aniżeli Przystępującego.”
Tak więc, w ocenie Izby, zarzut ogólnikowości, adekwatności bądź braku równego
traktowania
wykonawców, przejrzystości, co do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
przez przystępującego TS, nie został wykazany przez odwołującego TKS, co czyni
bezpodstawny zarzut naruszenia w całości art.224 w związku z art. 16 pkt 1) i pkt 2), a co
czyni bezpodstawnym zarzut naruszenia ustawy Pzp.
W zaistniałej sytuacji, Izba podziela stanowisko przystępującego: „W ocenie przystępującego
ceny zaproponowane
j w jego ofercie nie można uznać za rażąco niską, skoro:
-
nie odbiega w znaczny sposób od ceny zaproponowanej przez innego wykonawcę w
tym postępowaniu,
Sygn. akt KIO 547/22

-
u
względnia ona wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu
zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny
oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SWZ, oraz wzorem umowy,
-
nie jest cen
ą symboliczną, ani ceną ukształtowaną poniżej kosztów wytworzenia, co
znalazło uzasadnienie w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 1 lutego 2022 r.
Przystępujący podkreśla, że złożył w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień zarówno
konkretne wyjaśnienia, jak i wymagane dowody w postaci ofert zakupowych materiałów,
reprezentatywną próbkę aktualnych, zanonimizowanych dokumentów pracowniczych
wskazujących poziom stawek godzinowych pracowników Przystępującego. w tym umów o
pracę wraz z paskami wypłat. Nie ma zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca
bagatelizuje wezwanie, składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające
koniecznych dowodów.
W ocenie przystępującego, przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jak i 224 ust. 6 ustawy
Pzp należy jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z
postępowania o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający.
Kluczowe w sprawie, w ocenie Przystępującego jest, że Zamawiający dysponował na etapie
oceny wyjaśnień ceny następującymi informacjami:

potwierdzeniem i udokumentowaniem, że wycena uwzględnia wymaganą technologię
wy
konania zasadniczych robót składających się na przedmiot zamówienia,
konkretnymi wyjaśnieniami ceny, a w jej ramach jednocześnie:
dowodami cen zakupu kluczowych pozycji materiałowych.
przyjęcia wartości kalkulacyjnej roboczogodziny na poziomie 25,00 zł.
Przystępujący podnosi również, że złożone wyjaśnienia nie zawierają błędów związanych z
podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia.
Przystępujący podkreśla, że:
złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści
wezwa
nia środek wyjaśniający wycenę oferty,
oferta Przystępującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a złożone
wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
Sygn. akt KIO 547/22

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zama
wiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust.
1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jak
o oferta z rażąco niską ceną
lub kosz
tem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, iż zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2022
roku, wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, wskazując w szczególności, iż cena oferty przystępującego
jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług.
Wskazując zakres wyjaśnień jakich żądał, zamawiający przytoczył postanowienia przepisu
art. 224 ust. 3 pkt 1 -
8 ustawy Pzp w pełnym brzmieniu. Żadnych innych dodatkowych
informacji zamawiający nie żądał od przystępującego. Ponadto w treści wezwania
zamawiający wskazał, że odrzuci ofertę wykonawcy jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.
Przystępujący składając przystąpienie zwrócił również uwagę na okoliczność:
„Okoliczność ta dotyczy cen ofertowych wszystkich trzech wykonawców, gdyż ceny ofert tych
wykonawców różnią się pomiędzy sobą nieznacznie, np. cena oferty odwołującego jest
wyższa od ceny ofertowej przystępującego o 515 553,14 zł, co stanowi ok. 5% różnicy, a
cena oferty odwołującego jest niższa od ceny oferty trzeciego wykonawcy o 591.509,69 zł,
co stanowi ok. 6% różnicy.
W kontekście wartości szacunkowej zamawiającego ustalonej na poziomie 10.500.000,00 zł,
okoliczność ta może dawać podstawę do przyjęcia założenia, że to wartość szacunkowa
Sygn. akt KIO 547/22

zamówienia została ustalona na zbyt wysokim poziomie, a nie że ceny ofert są cenami
rażąco niskimi. Przystępujący stoi na stanowisku, że konkretny kontekst sytuacyjny sprawy,
jego charakterystyczne cechy indywidualizujące dane postępowanie, muszą być brane pod
uwagę za każdym razem, kiedy zachodzi podstawa do badania ceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny. W przedmiotowym postępowaniu sytuacja zdaje się być wyjątkowo
prosta i jasna. Zamawiający ustalił wartość zamówienia na wysokim poziomie, który wywołał
skutek w postaci wezwania zamawiającego (choć w ocenie Przystępujący, zamawiający nie
miał obowiązku wzywać wykonawców, o czym powyżej). Zamawiający wykonał obowiązek w
sposób ogólny, a przystępujący złożył wyjaśnienia, które jego ocenie dawały obraz kalkulacji
ceny ofertowej. Zdaniem Przystępującego, niezasadne jest stawianie zarzutów
zamawiającemu w sytuacji, w której zamawiający ogólnie, wypełniając minimalne wymagania
ustawy Pzp, kreuje wezwanie, a wykonawca nie mając żadnych szczegółowych wytycznych
od zamawiającego odpowiada składając wyjaśnienia.
Wskazać również należy, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny
lub kosztu. Oceny prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje
zamawiający.
Skoro zatem odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny to winien wykazać i
udowodnić, że ocena zamawiającego była wadliwa. Zgodnie z przepisem art. 534 ust.1
ustawy Pzp, str
ony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący poza
wywodami i rzekomymi wątpliwościami, żadnych dowodów nie powołał. Reasumując, w
ocenie przystępującego nie można stwierdzić naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
16 Pzp. W ocenie przystępującego zamawiający prowadził postępowanie z zachowaniem
zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Rozkład ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym wyznacza przepis art. 534 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przez fakt należy tu rozumieć prawdziwość twierdzenia o
fakcie, które zdolne jest uzasadnić żądanie lub zarzut strony bądź uczestnika postępowania
odwoławczego. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tej stronie lub tym
uczestniku postępowania, którzy przytaczają twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na
uczes
tniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (ei incubit probatio qui dicit non qui negat).
Żaden z przepisów ustawy nie nakazuje składowi orzekającemu dążyć do ustalenia prawdy
Sygn. akt KIO 547/22

materialnej. Wręcz przeciwnie, obowiązkiem prowadzenia dowodów umożliwiających
stwi
erdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne, obarczone są strony postępowania
odwoławczego. Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza
odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie "wywodził z faktu skutki prawne
(por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, "d. VII; Opublikowano: WKP 2018, komentarz do art.
190)
”.
Izba
dokonując oceny wywodów odwołania co do rozkładu obowiązku dowodowego w
związku z zarzutem rażąco niskiej ceny w kontekście art.534 ust.1 w związku z art.537 pkt 1)
i pkt 2) ustawy Pzp. stwierdza,
że nie można stawiać skutecznie zarzutu udzielenia
niewyczerpujących wyjaśnień, bez akcji dowodowej samego odwołującego, zwłaszcza w
sytuacji złożenia przez przystępującego po stronie zamawiającego wyjaśnień ceny, które w
toku post
ępowania przed zamawiającym zostały oceniane jako uwiarygadniające cenę
oferty.
To odwołujący wywodzi skutki prawne z faktu czy to nie wezwania do wyjaśnień przez
zamawia
jącego, czy też nie uwiarygadniających cenę oferty wyjaśnień wykonawcy, które
zamawiający uznał za wystarczające, dlatego dyspozycja art.534 ust.1 ustawy jest także
obowiązującą, w sytuacji zarzutu rażąco niskiej ceny, a dyspozycja art.531 pkt 1) i pkt 2)
ustawy Pzp tylko ją wzmacnia, nakładając obowiązki dowodowe również na zamawiającego,
jak i przystępującego po jego stronie.
W sytuacji gdy
zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny nie stawia pytań ponad
standard wyn
ikający z regulacji ustawowych, a tak też uczynił zamawiający wzywając do
wyjaśnień (wezwanie - pismo z dnia 25 stycznia 2022r. – w aktach sprawy). Natomiast
wykonawca TS
udzielił szczegółowych wyjaśnień zamawiającemu co do nakładów zarówno
kosztowych
wynikających bezpośrednio z jego działalności w tym pracowniczych jak i
wynikających z podzlecenia pewnych elementów robót budowlanych na zewnątrz. Z kolei w
sytuacji braku szczegółowych, konkretnych pytań zamawiającego do wybranych elementów
kosztowych,
nie można czynić zarzutu składającemu wyjaśnienia, że pewne elementy nie
zostały wyjaśnione lub ich stopień wyjaśnienia nie zadawala odwołującego. Tak więc nie
można stawiać zarzutu, że w wyjaśnieniach jest brak kalkulacji pewnych stawek
jednostkowych
kosztu, których odwołujący oczekiwał, pomimo braku wskazania na nie przez
zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny. Również Izba nie podziela
kategorycznych
wywodów, popartych zresztą orzecznictwem, że w postępowaniu
odwoławczym nie można przedstawiać dowodów innych niż przedstawione w postępowaniu
wewnętrznym przed zamawiającym. Nie leży to zarówno w interesie odwołującego, jak i
zamawiającego, czy przystępującego po jego stronie, a składanie dowodów innych niż w
postępowaniu przed zamawiającym, na poparcie faktów z których wywodzone są skutki
Sygn. akt KIO 547/22

prawne, ma swoje umocowanie nie tylko w art. 534 ust.1 ustawy pzp, ale
również w art.535
jak i w art. 552 ustawy Pzp.
Można byłoby rozważać prezentowany pogląd co do ograniczeń
dowodowy
ch w sprawach rażąco niskiej ceny w toku postepowań odwoławczych gdyby
istniała szczególna regulacja co do ograniczeń dowodowych przed Izbą. Na dzień dzisiejszy
obowiązuje w postępowaniu przed Izbą zasada kontradyktoryjności regulowana art.art.534
ust.1 ustawy Pzp., z prawem inicjatywy Izby bez
ograniczeń, wynikającym z art.534 ust.2
ustawy Pzp.
Podsumowując Izba uznaje wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego TS w piśmie z
dnia 31.01.2022r. (w aktach sprawy
– powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku) za
wyczer
pujące i wystarczające oraz adekwatne do wezwania zamawiającego do wyjaśnień
ceny
w piśmie z dnia 25.01.2022r. (w aktach sprawy – powyżej we wstępnej części
uzasadnienia wyroku), to jest
Izba uznaje wyjaśnienia przystępującego TS za odpowiednie
do wezwania
zamawiającego w sprawie wyjaśnienia ceny.
Z kolei co do zarzutu wadliwego
rozwiązania technicznego, przedstawionego w
wyjaśnieniach ceny, w zakresie rodzaju rur oraz płóz, Izba akceptuje stanowisko wyrażone
przez Biuro Projektów wykonujące dokumentację techniczną do przedmiotowego
postępowania (zał. Nr 3 do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 14 marca
2022r.).
W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając
kwotę 4.218,00 zł. (słownie: cztery tysiące dwieście osiemnaście złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego wraz z kosztem dojazdu oraz kosztem
opłat skarbowych od pełnomocnictw, w związku ze złożonymi wnioskami kosztowymi i
rachunkami

Przewodniczący: …….………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
• Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
• Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
• Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
• Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12