rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 598/22
KIO 598/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2022 r. w Warszawie odwo
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2022 r.
przez wykonawcę
CinematicVR Sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19, 35-
016 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Urząd Pracy
w Rzeszowie, ul. Adama
Stanisława Naruszewicza 11, 35-055 Rzeszów
przy udziale wykonawcy
Avatarel Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
łania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2022 r.
przez wykonawcę
CinematicVR Sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19, 35-
016 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Urząd Pracy
w Rzeszowie, ul. Adama
Stanisława Naruszewicza 11, 35-055 Rzeszów
przy udziale wykonawcy
Avatarel Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
CinematicVR Sp. z o.o.,
ul. Klementyny Hoffmanowej 19, 35-
016 Rzeszów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę CinematicVR Sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19,
35-
016 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 598/22
Uzasadnienie
Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Usługę wykonania aplikacji multimedialnych VR oraz filmów w
technologii 360 stopni wraz z dostawą sprzętu do ich odtwarzania”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 12 stycznia 2022 r.
W dniu 2 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CinematicVR Sp.
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy P
zp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu,
tj.:
1.
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Wykonawcy Avatarel sp. z
o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej „wykonawcą Avatarel”, albowiem jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówieni, zwaną dalej „SWZ”,
2. czynno
ść wezwania Wykonawcy Avatarel, pismem z dnia 21 lutego 2022 roku, znak:
WO-
ZP.2311.1.2022.IMS, do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
wykazu wykonanych usług w celu potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawcy Avatarel, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków (kryteriów selekcji) udziału w
postępowaniu,
2. art. 128 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Avatarel w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu
usług wykonanych, jedynie w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji
(złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1 PZP, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu
spełniania kryteriów selekcji - art. 128 ust. 3 ustawy Pzp),
3. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, a winna zostać odrzucona, brak dokonania wyboru oferty
Odwołującego, która jest dla Zamawiającego ofertą najkorzystniejsza z punktu
widzenia kryte
riów oceny ofert, w tym kryteriów selekcji
o
kreślonych w specyfikacji
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
orzeczenie o naruszeniu przez Zmawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 25 lutego 2022 roku polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty,
2.
nakazanie Zmawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Avatarel
jako niespełniającej kryteriów z SWZ,
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od
niego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od niniejszego odwołania oraz ew.
poniesionych kosztów zastępstwa przez fachowego pełnomocnika.
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający wbrew temu
przepisowi wezwa
ł Wykonawcę Avatarel do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie wykazu usług, gdyż wykonawca ten w złożonym na wezwanie Zamawiającego
wykazie usług wskazał tylko jedną usługę (z dwóch koniecznych) w tabeli pierwszej, wiersz 1
„Muzeum Wirtualne Antoine’a Cierplikowskiego”, potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Usługa wykazana w tabeli pierwszej wierszu 2 – Wykonanie aplikacji interaktywnych i
multimedialny
ch na potrzeby realizacji projektu pn. „Muzea ponad granicami – etap II” – nie
potwierdza
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dlatego że
została wykonana po upływie terminu składania ofert w prowadzonym postepowaniu.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Wykonawca Avatarel pismem z dnia 23
lutego 2022 r. wskazał na zupełnie inną usługę w zamian zakwestionowanej przez
Zamawiającego, a to zamiast w/w usługi na rzecz Centrum Spotkań Europejskich Światowid
w Elblągu podał usługę wykonaną na rzecz aCADemia M. G. .
Nadto dodał, że Zamawiający ma prawo do prowadzenia postępowania
wyjaśniającego i dogłębnej analizy dokumentów składanych w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia jednak zgodnie z treścią wyżej powołanego przepisu złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub
podmi
otowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji. Jako kryteria selekcji należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria stosowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w
kon
kursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu,
niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w
konkursie,
których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji
lub dial
ogu albo do złożenia prac konkursowych. W przypadku niniejszego postępowania
chodzi o kryteria potwierdzające posiadanie doświadczenie. Oznacza to, że dokumenty
dotyc
zące spełniania selekcji nie będą mogły być uzupełniane, jak dalej podniósł, te błędy
nie
będą naprawiane w trybie uzupełniania dokumentów. W tym kontekście można stwierdzić
z całą stanowczością, że nastąpiło naruszenie po stronie Zamawiającego – niejako
Z
amawiający dążył swoim nielegalnym wezwaniem do potwierdzenia kryteriów selekcji, a w
świetle art. 128 ust. 3 ustawy Pzp nie mógł tego robić. W tym świetle czynność
Zamawiającego polegająca na skierowaniu wezwania i wyborze najkorzystniejszej oferty
powinn
a zostać uznana za niezgodną z prawem,
a tym samym oferta wykonawcy Avatarel
winna zosta
ć odrzucona jako niezgodna z warunkami SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5
ustawy Pzp) jako niezawierająca w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowe
go, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym
oferta Wykonawc
y (jako jedyna pozostała w postępowaniu) winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza (art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp).
W dniu 3 marca 2022
r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienia o
wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia
przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego.
W dniu 5 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Avatarel
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r
. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale 7 „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 2.4. SWZ podał,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotycząc zdolności technicznej lub zawodowej, tzn. Wykonawca spełni
warunek, jeżeli wykaże, że:
2.4.1.
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie
usługi polegające na wykonaniu aplikacji w technologii VR/AR do odtwarzania na goglach,
wykorzystującej w pełni wirtualne środowisko 3D z zastosowaniem animacji, o wartości nie
mniejszej niż 60 000,00 złotych brutto każda (słownie złotych: sześćdziesiąt tysięcy).
2.4.2. w okr
esie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną
usługę polegającą na wykonaniu aplikacji typu wirtualna rzeczywistość zawierającej filmy
360 stopni do odtwarzania na goglach VR, o wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł (
słownie: trzysta tysięcy złotych) brutto.
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Avatarel, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Wykonawca Av
atarel, pismem z dnia 26 stycznia 2022 r., złożył m.in. „WYKAZ
USŁUG”, w którym wyspecyfikował trzy usługi: usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Miasta
Sieradz (Muzeum Wirtualne Antoineʼa Cierplikowskiego) (poz. 1 wykazu), usługę
zrealizowaną na rzecz Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu (Wykonanie
aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „Muzea ponad
granicami
– etap II”) (poz. 2 wykazu) i usługę zrealizowaną na rzecz aCADemia Marta Gac
(„Epickie 360” – aplikacja do odtwarzania filmów 360 na goglach VR (poz. 3 wykazu).
Zamawiający, pismem z dnia 8 lutego 2022 r., działając na podstawie art. 275 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Avatarel, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych podmiotowych środków dowodowych – usług wyspecyfikowanych w wykazie, w
tym w
zakresie usługi wskazanej w wierszu 2 podał, że z Listu referencyjnego wystawionego
przez Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu nie wynika jasno czy projekt
został w ogóle zakończony.
Wykonawca Avatarel, pismem z dnia 9 lutego 2022 r., złożył wyjaśnienia dotyczące
usług wyspecyfikowanych w złożonym wykazie, odnosząc się do usługi wskazanej w pozycji
2 wykazu, tj. dotyczącej „Wykonania aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby
realizacji projektu pn. „Muzea ponad granicami – etap II”, załączył do wyjaśnień referencje od
Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu, które – jak podał – w jasny sposób
wskazują, że projekt został ukończony.
Zamawiający, pismem z dnia 21 lutego 2022 r., działając na podstawie art. 275 ust. 1
ustawy Pzp
, wezwał wykonawcę Avatarel, do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że warunek określony w punkcie 2.4.1. spełnia
tylko jedna z usług wskazanych w wykazie, tj. usługa zrealizowana na rzecz Gminy Miasta
Sieradz (Muzeum Wirtualne Antoineʼa Cierplikowskiego) (poz. 1 wykazu). Wobec
powyższego wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnionego wykazu ponieważ „usługa
wykazana w tabeli pierwszej wiersz 2
– Wykonanie aplikacji interaktywnych i
multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „muzea ponad granicami – etap II” – nie
potwierdza warunku udziału w postępowaniu dlatego, że została wykonana po upływie
terminu składania ofert w prowadzonym postępowaniu.
Wykonawca Avatarel, pismem z dnia 23 lutego 2022 r., złożył „WYKAZ USŁUG”, w
którym wyspecyfikował jedną usługę, usługę wykonaną na rzecz aCADemia M. G.
(„Prezentacja VR nieruchomości”).
W
dniu 24 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy Avatarel jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 128 ustawy Pzp stanowi:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie d
o udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający w określonych okolicznościach
zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Obowiązek ten dotyczy przy tym
w
yłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których
złożenia wykonawca był wzywany w na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp albo art. 274
ust. 1 ustawy Pzp. Tak więc w wyniku zastosowania tej instytucji wykonawca może złożyć
brak
ujący dokument, uzupełnić brakujące informacje lub poprawić dokument. Celem tego
przepisu jest bowiem ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta
miałaby być odrzucona z powodu braków i błędów w złożonych dokumentach.
Przekładając powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający wskazał w SWZ dokumenty jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej. Na pot
wierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani byli
złożyć „WYKAZ USŁUG”. Taki dokument wykonawca Avatarel złożył. Wskazał w nim trzy
usługi, z których usługa wskazana w tabeli pierwszej wierszu 2 oraz dotycząca jej referencja
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Wątpliwości te związane były z terminem jej
wykonania. A w konsekwencji
nie potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu (poprzez wskazanie innej usługi
spełniającej postawiony warunek udziału w postępowaniu).
Zamawiający, stwierdzając tego rodzaju brak, miał obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy najpierw o wyjaśnienie powstałych wątpliwości (takie wątpliwości powstały
bowiem z uwagi na to, że referencyjna usługa była nadal wykonywana w terminie składania
ofert), a następnie o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a więc wykazu zawierającego wszystkie wymagane przez SWZ
informacje (dwie usługi spełniające postawiony warunek), jak również dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wyspecyfikowanej usługi. Z obowiązku tego
Zamawiający jest zwolniony jedynie w sytuacjach ściśle określonych w art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. wtedy gdy mimo złożenia brakujących lub wadliwych dokumentów oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo też konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednak żadna z
enumeratywnie wymienionych okoliczności nie wystąpiła w przedmiotowym stanie
faktycznym. Tym samym niedopuszczalnym byłoby takie działanie, jak oczekuje tego
Odwołujący, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Avatarel do złożenia
uzupełnionego „WYKAZU USŁUG” i w konsekwencji odrzucenie jego oferty.
Odwołujący błędnie bowiem utożsamia czynności dokonywane przez Zamawiającego
w otwartym trybie post
ępowania (postępowanie prowadzone jest bowiem w trybie
podstawowym) z postępowaniem albo konkursem, celem których jest ograniczenie liczby
wykonawców lub uczestników konkursu niepodlegających wykluczeniu i spełniających
warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia
ofert wstępnych lub ofert do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. W
świetle przepisów ustawy Pzp inną kwestią jest bowiem spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, inną zaś ocena w celu wyłonienia grupy wykonawców, których zamawiający
zaprosi do składania ofert w ramach kryteriów selekcji. Oznacza to, że dyspozycja art. 128
ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje dokumentów, jakie wykonawca składa w celu uzyskania
odpowiedniej punktacji, służącej zakwalifikowaniu go w postępowaniach dwuetapowych do
grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania oferty. Obowiązek wezwania
do uzupełnienia dokumentów dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zaś po to, by uzyskać taką lub inną
punktację warunkującą zaproszenie do składania oferty. Taka sytuacja w niniejszym stanie
faktycznym nie ma miejsca. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem prowadzonym
w trybie podstawowym, otwart
ym, przeznaczonym dla jak najszerszego kręgu wykonawców
a dokumenty złożone w tym postępowaniu nie są składane celem potwierdzenia spełniania
kryteriów selekcji.
Tym samym stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Izba nie stwierdz
iła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę
CinematicVR Sp. z o.o.,
ul. Klementyny Hoffmanowej 19, 35-
016 Rzeszów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę CinematicVR Sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19,
35-
016 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 598/22
Uzasadnienie
Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Usługę wykonania aplikacji multimedialnych VR oraz filmów w
technologii 360 stopni wraz z dostawą sprzętu do ich odtwarzania”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 12 stycznia 2022 r.
W dniu 2 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CinematicVR Sp.
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy P
zp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu,
tj.:
1.
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Wykonawcy Avatarel sp. z
o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej „wykonawcą Avatarel”, albowiem jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówieni, zwaną dalej „SWZ”,
2. czynno
ść wezwania Wykonawcy Avatarel, pismem z dnia 21 lutego 2022 roku, znak:
WO-
ZP.2311.1.2022.IMS, do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
wykazu wykonanych usług w celu potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty
wykonawcy Avatarel, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków (kryteriów selekcji) udziału w
postępowaniu,
2. art. 128 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Avatarel w trybie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu
usług wykonanych, jedynie w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji
(złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1 PZP, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu
spełniania kryteriów selekcji - art. 128 ust. 3 ustawy Pzp),
3. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą, a winna zostać odrzucona, brak dokonania wyboru oferty
Odwołującego, która jest dla Zamawiającego ofertą najkorzystniejsza z punktu
widzenia kryte
riów oceny ofert, w tym kryteriów selekcji
o
kreślonych w specyfikacji
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1.
orzeczenie o naruszeniu przez Zmawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności z dnia 25 lutego 2022 roku polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty,
2.
nakazanie Zmawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Avatarel
jako niespełniającej kryteriów z SWZ,
3.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od
niego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od niniejszego odwołania oraz ew.
poniesionych kosztów zastępstwa przez fachowego pełnomocnika.
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający wbrew temu
przepisowi wezwa
ł Wykonawcę Avatarel do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie wykazu usług, gdyż wykonawca ten w złożonym na wezwanie Zamawiającego
wykazie usług wskazał tylko jedną usługę (z dwóch koniecznych) w tabeli pierwszej, wiersz 1
„Muzeum Wirtualne Antoine’a Cierplikowskiego”, potwierdzającą spełnianie tego warunku.
Usługa wykazana w tabeli pierwszej wierszu 2 – Wykonanie aplikacji interaktywnych i
multimedialny
ch na potrzeby realizacji projektu pn. „Muzea ponad granicami – etap II” – nie
potwierdza
spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dlatego że
została wykonana po upływie terminu składania ofert w prowadzonym postepowaniu.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Wykonawca Avatarel pismem z dnia 23
lutego 2022 r. wskazał na zupełnie inną usługę w zamian zakwestionowanej przez
Zamawiającego, a to zamiast w/w usługi na rzecz Centrum Spotkań Europejskich Światowid
w Elblągu podał usługę wykonaną na rzecz aCADemia M. G. .
Nadto dodał, że Zamawiający ma prawo do prowadzenia postępowania
wyjaśniającego i dogłębnej analizy dokumentów składanych w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia jednak zgodnie z treścią wyżej powołanego przepisu złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub
podmi
otowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji. Jako kryteria selekcji należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria stosowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w
kon
kursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu,
niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w
konkursie,
których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji
lub dial
ogu albo do złożenia prac konkursowych. W przypadku niniejszego postępowania
chodzi o kryteria potwierdzające posiadanie doświadczenie. Oznacza to, że dokumenty
dotyc
zące spełniania selekcji nie będą mogły być uzupełniane, jak dalej podniósł, te błędy
nie
będą naprawiane w trybie uzupełniania dokumentów. W tym kontekście można stwierdzić
z całą stanowczością, że nastąpiło naruszenie po stronie Zamawiającego – niejako
Z
amawiający dążył swoim nielegalnym wezwaniem do potwierdzenia kryteriów selekcji, a w
świetle art. 128 ust. 3 ustawy Pzp nie mógł tego robić. W tym świetle czynność
Zamawiającego polegająca na skierowaniu wezwania i wyborze najkorzystniejszej oferty
powinn
a zostać uznana za niezgodną z prawem,
a tym samym oferta wykonawcy Avatarel
winna zosta
ć odrzucona jako niezgodna z warunkami SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5
ustawy Pzp) jako niezawierająca w przewidzianym terminie podmiotowego środka
dowodowe
go, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym
oferta Wykonawc
y (jako jedyna pozostała w postępowaniu) winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza (art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp).
W dniu 3 marca 2022
r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienia o
wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia
przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego.
W dniu 5 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Avatarel
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r
. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Rozdziale 7 „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 2.4. SWZ podał,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotycząc zdolności technicznej lub zawodowej, tzn. Wykonawca spełni
warunek, jeżeli wykaże, że:
2.4.1.
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie
usługi polegające na wykonaniu aplikacji w technologii VR/AR do odtwarzania na goglach,
wykorzystującej w pełni wirtualne środowisko 3D z zastosowaniem animacji, o wartości nie
mniejszej niż 60 000,00 złotych brutto każda (słownie złotych: sześćdziesiąt tysięcy).
2.4.2. w okr
esie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną
usługę polegającą na wykonaniu aplikacji typu wirtualna rzeczywistość zawierającej filmy
360 stopni do odtwarzania na goglach VR, o wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł (
słownie: trzysta tysięcy złotych) brutto.
Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Avatarel, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Wykonawca Av
atarel, pismem z dnia 26 stycznia 2022 r., złożył m.in. „WYKAZ
USŁUG”, w którym wyspecyfikował trzy usługi: usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Miasta
Sieradz (Muzeum Wirtualne Antoineʼa Cierplikowskiego) (poz. 1 wykazu), usługę
zrealizowaną na rzecz Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu (Wykonanie
aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „Muzea ponad
granicami
– etap II”) (poz. 2 wykazu) i usługę zrealizowaną na rzecz aCADemia Marta Gac
(„Epickie 360” – aplikacja do odtwarzania filmów 360 na goglach VR (poz. 3 wykazu).
Zamawiający, pismem z dnia 8 lutego 2022 r., działając na podstawie art. 275 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Avatarel, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonych podmiotowych środków dowodowych – usług wyspecyfikowanych w wykazie, w
tym w
zakresie usługi wskazanej w wierszu 2 podał, że z Listu referencyjnego wystawionego
przez Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu nie wynika jasno czy projekt
został w ogóle zakończony.
Wykonawca Avatarel, pismem z dnia 9 lutego 2022 r., złożył wyjaśnienia dotyczące
usług wyspecyfikowanych w złożonym wykazie, odnosząc się do usługi wskazanej w pozycji
2 wykazu, tj. dotyczącej „Wykonania aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby
realizacji projektu pn. „Muzea ponad granicami – etap II”, załączył do wyjaśnień referencje od
Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu, które – jak podał – w jasny sposób
wskazują, że projekt został ukończony.
Zamawiający, pismem z dnia 21 lutego 2022 r., działając na podstawie art. 275 ust. 1
ustawy Pzp
, wezwał wykonawcę Avatarel, do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że warunek określony w punkcie 2.4.1. spełnia
tylko jedna z usług wskazanych w wykazie, tj. usługa zrealizowana na rzecz Gminy Miasta
Sieradz (Muzeum Wirtualne Antoineʼa Cierplikowskiego) (poz. 1 wykazu). Wobec
powyższego wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnionego wykazu ponieważ „usługa
wykazana w tabeli pierwszej wiersz 2
– Wykonanie aplikacji interaktywnych i
multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „muzea ponad granicami – etap II” – nie
potwierdza warunku udziału w postępowaniu dlatego, że została wykonana po upływie
terminu składania ofert w prowadzonym postępowaniu.
Wykonawca Avatarel, pismem z dnia 23 lutego 2022 r., złożył „WYKAZ USŁUG”, w
którym wyspecyfikował jedną usługę, usługę wykonaną na rzecz aCADemia M. G.
(„Prezentacja VR nieruchomości”).
W
dniu 24 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wykonawcy Avatarel jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 128 ustawy Pzp stanowi:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie d
o udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.
3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów
selekcji.
Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający w określonych okolicznościach
zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Obowiązek ten dotyczy przy tym
w
yłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których
złożenia wykonawca był wzywany w na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp albo art. 274
ust. 1 ustawy Pzp. Tak więc w wyniku zastosowania tej instytucji wykonawca może złożyć
brak
ujący dokument, uzupełnić brakujące informacje lub poprawić dokument. Celem tego
przepisu jest bowiem ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta
miałaby być odrzucona z powodu braków i błędów w złożonych dokumentach.
Przekładając powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Zamawiający wskazał w SWZ dokumenty jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej. Na pot
wierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani byli
złożyć „WYKAZ USŁUG”. Taki dokument wykonawca Avatarel złożył. Wskazał w nim trzy
usługi, z których usługa wskazana w tabeli pierwszej wierszu 2 oraz dotycząca jej referencja
wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Wątpliwości te związane były z terminem jej
wykonania. A w konsekwencji
nie potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu
Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu (poprzez wskazanie innej usługi
spełniającej postawiony warunek udziału w postępowaniu).
Zamawiający, stwierdzając tego rodzaju brak, miał obowiązek zwrócenia się do
wykonawcy najpierw o wyjaśnienie powstałych wątpliwości (takie wątpliwości powstały
bowiem z uwagi na to, że referencyjna usługa była nadal wykonywana w terminie składania
ofert), a następnie o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a więc wykazu zawierającego wszystkie wymagane przez SWZ
informacje (dwie usługi spełniające postawiony warunek), jak również dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie wyspecyfikowanej usługi. Z obowiązku tego
Zamawiający jest zwolniony jedynie w sytuacjach ściśle określonych w art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. wtedy gdy mimo złożenia brakujących lub wadliwych dokumentów oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo też konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednak żadna z
enumeratywnie wymienionych okoliczności nie wystąpiła w przedmiotowym stanie
faktycznym. Tym samym niedopuszczalnym byłoby takie działanie, jak oczekuje tego
Odwołujący, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Avatarel do złożenia
uzupełnionego „WYKAZU USŁUG” i w konsekwencji odrzucenie jego oferty.
Odwołujący błędnie bowiem utożsamia czynności dokonywane przez Zamawiającego
w otwartym trybie post
ępowania (postępowanie prowadzone jest bowiem w trybie
podstawowym) z postępowaniem albo konkursem, celem których jest ograniczenie liczby
wykonawców lub uczestników konkursu niepodlegających wykluczeniu i spełniających
warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia
ofert wstępnych lub ofert do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. W
świetle przepisów ustawy Pzp inną kwestią jest bowiem spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, inną zaś ocena w celu wyłonienia grupy wykonawców, których zamawiający
zaprosi do składania ofert w ramach kryteriów selekcji. Oznacza to, że dyspozycja art. 128
ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje dokumentów, jakie wykonawca składa w celu uzyskania
odpowiedniej punktacji, służącej zakwalifikowaniu go w postępowaniach dwuetapowych do
grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania oferty. Obowiązek wezwania
do uzupełnienia dokumentów dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zaś po to, by uzyskać taką lub inną
punktację warunkującą zaproszenie do składania oferty. Taka sytuacja w niniejszym stanie
faktycznym nie ma miejsca. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem prowadzonym
w trybie podstawowym, otwart
ym, przeznaczonym dla jak najszerszego kręgu wykonawców
a dokumenty złożone w tym postępowaniu nie są składane celem potwierdzenia spełniania
kryteriów selekcji.
Tym samym stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Izba nie stwierdz
iła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
