rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 599/22
KIO 599/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie,
MW
Scorta
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością w Liwie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zachęta Narodowa Galeria Sztuki
w Warszawie
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE
MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kruszowie, MAXUS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie,
MW
Scorta
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością w Liwie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zachęta Narodowa Galeria Sztuki
w Warszawie
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE
MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kruszowie, MAXUS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zachęcie Narodowej Galerii
Sztuki w Warszawie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Civis Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Ząbkach, Civis Polska CDO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ząbkach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Kruszowie, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi do złożenia
wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny ofertowej w zakresie jednej roboczogodziny i
dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Zachęta Narodowa Galeria Sztuki
w Warszawie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością
w
Warszawie,
MW
Scorta
Spółka
z
ograniczoną
o
dpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Liwie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Zachęty Narodowej Galerii Sztuki w Warszawie – na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MW Scorta Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Liwie – kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy pięćset złotych
zero gr
oszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dni
a jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 599/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Zachęta Narodowa Galeria Sztuki w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług w zakresie ochrony osób i mienia.
P
ostępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 marca 2022 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
z
amówienia: Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MW
Scorta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
niezgodnyc
h z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy P.z.p., tj. od:
a)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum: CIVIS POLSKA
Sp. z o. o. (Lider) -
Civis Polska CDO Sp. z o. o. (Członek konsorcjum) — (dalej: „CIVIS”),
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum: MM SERVICE
MONITORING Sp. z o. o. (Lider) -
Maxus Sp. z o. o. (Członek konsorcjum) — (dalej: „MM”
lub „przystępujący”),
c)
zaniechania czynności wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny
jednostkowej za roboczogodzinę,
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawił następujące
zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
z
aniechanie wezwania Konsorcjum CIVIS oraz Konsorcjum MM do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny
oferto
wej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za jedną roboczogodzinę, która
st
anowi samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi,
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
a)
dokonania ponownego badania oferty złożonej przez Konsorcjum CIVIS oraz
Konsorcjum MM,
b)
wezwanie Konsorcjum CIVIS oraz Konsorcjum MM do złożenia wyjaśnień w
zakresie sposobu wyliczenia zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej w zakresie
zao
ferowanej ceny za jedną roboczogodzinę,
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zam
ówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący podniósł, że w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Gdyby
zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to dokonałby wezwania
Konsorcjum CIVIS oraz Konsorcjum MM do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, a następnie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CIVIS i Konsorcjum MM z postępowania z
powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący posiada legitymację do
kwestionowania prawidłowości badania oferty złożonej przez Konsorcjum CIVIS oraz
Konsorcjum MM i podnoszenia przesłanek i podstaw do odrzucenia oferty tych wykonawców
z po
stępowania. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po
dok
onaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę
uzyskani
a przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w formularzu ofertowym oczekiwał wskazania
oferowanej stawki za roboczogodzinę. Łączną cena brutto za realizację zamówienia należy
obliczyć na podstawie stawki godzinowej i prognozowanych przez zamawiającego 90 000
godzin roboczogodzin w pełnym okresie świadczenia usług objętych zamówieniem.
Zamawiający zastrzega, że ww. liczba godzin jest szacunkowa, a wykonawca realizujący
przedmiot zamówienia nie będzie miał podstaw do jakichkolwiek roszczeń zarówno w
przypadku przekroczenia ww. liczby godzin jak również w przypadku, gdy ww. liczba
roboczogodzin nie zostanie wyczerpana.
W ocenie odwołującego zaoferowana przez Konsorcjum CIVIS cena w wysokości
23,10 zł netto za roboczogodzinę (2.557.170,00 zł brutto, tj. 2.079.000,00 za 90 000 godzin)
oraz zaoferowana przez Konsorcjum MM cena w
wysokości 22,88 zł netto za
roboczogodzinę (2.532.816,00 zł brutto, tj. 2.059.200,00 za 90 000 godzin) budzi
uzasadnione wątpliwości bowiem jest nierealistyczna i nieadekwatna do stawek rynkowych a
przede wszystkim nieodpowiadająca wymogom w zakresie wynagrodzenia minimalnego.
W odpowiedzi na zapytanie zamawiający potwierdził, że: „Zamawiający określa
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących
czynności określone w OPZ w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia (obowiązek ten nie
dotyczy koordynatora, który będzie odpowiedzialny za dokonywanie bieżących ustaleń co do
sposobu realizacji usługi)” (pytania i odpowiedzi z dnia 08 lutego 2022 r.).
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli realizować przedmiot umowy
przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Z powyższego wynika, że
os
oby te nie mogą zarabiać mniej niż wynagrodzenie minimalne wynikające z aktualnie
obow
iązujących przepisów prawa, tj. 3.010,00 zł (rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzino
wej w 2022 r, z dnia 14 września 2021 r.
Zamawiający nie odniósł się do zarzutów odwołania. Nie złożył odpowiedzi na
odwołanie ani też nie wziął udziału w posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
marca 2022 roku.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kruszowie, MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: przystępujący). Przystępujący w pierwszej kolejności
należy zwrócił uwagę, iż cena jego oferty jest niższa o 15,54 % od kwoty przeznaczonej
przez zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia oraz niższa o 10,70 % od
średniej arytmetycznej ceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W
ocenie przystępującego, powyższe dane na pierwszy rzut oka potwierdzają bezzasadność
wniesionego odwołania.
Odnośnie kalkulacji kosztów przedstawionej przez odwołującego przystępujący
wskazał, iż pominął on w jej treści istotny aspekt pozwalający zgodnie z przepisami prawa na
obniżenie realnych kosztów wynagrodzenia pracowników jakim jest możliwość
dofinansowania do wynagrodzenia pracowników posiadających orzeczony stopień
niepełnosprawności z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Przystępujący wskazał, firmy wchodzące w skład konsorcjum przystępującego
korzystają z tego typu subsydiów płacowych, co potwierdzają dokumenty (np. informacja o
wysokości przysługującego dofinansowania do wynagrodzeń za miesiąc styczeń 2022 r.)
Ponadto członek Konsorcjum firma Maxus Sp. z o.o. posiada status Zakładu Pracy
Chronionej.
Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów wynagrodzeń przygotowaną na etapie
składania ofert. W ocenie przystępującego dowodzi ona, iż kalkulacja ceny została
przeprowadzona prawidłowo i pozwoli na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz odrębnymi przepisami w zakresie prawa pracy oraz
ube
zpieczeń społecznych.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z art.
359 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.), w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać
wszyscy zainteresowani wykonawcy, a
następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę bez przeprowadzenia negocjacji (dowód: specyfikacja warunków zamówienia – s.w.z.
rozdz. II pkt 1).
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia
przez koncesjonowanego Wykonawcę zgodnie z wymogami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997
r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2021 r. poz. 1995):
• całodobowo na terenie Zachęty – Narodowej Galerii Sztuki w Warszawie Plac
Małachowskiego 3.
• od wtorku do niedzieli w godz. 12.00 – 20.00 ochrona fizyczna wystaw w galerii
miejsce Projektów Zachęty (MPZ) w Warszawie, przy ul. Gałczyńskiego 3 (dowód: s.w.z.
rozdz. III pkt 1).
Zgodnie z rozdz. XIX s.w.z.:
„1. Wynagrodzenie Wykonawcy obliczane będzie na podstawie iloczynu stawki
godzinowej, wskazanej w formularzu ofertowym oraz liczby faktycznie przepracowanych
godzin w dany
m miesiącu.
2. Zamawiający, do oceny ofert przyjmie łączną cenę brutto za realizację zamówienia
obliczoną na podstawie stawki godzinowej i prognozowanych przez Zamawiającego 90 000
godzin roboczogodzin w pełnym okresie świadczenia usług objętych niniejszym
zamówieniem.
3. Zamawiający, na potrzeby określenia zakresu przedmiotu zamówienia, wskazał
szacunkową liczbę 90 000 roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia, tj. 24 miesiące
począwszy od 01.03.2022r.
Zamawiający zastrzega, że jest to liczba szacunkowa, a Wykonawca realizujący
przedmiot zamówienia nie będzie miał podstaw do jakichkolwiek roszczeń zarówno w
przypadku przekroczenia ww. liczby godzin jak również w przypadku, gdy ww. liczba
roboczogodzin nie zostanie wyczerpana.
4. Cena oferty brutto określona w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) jest
ostateczną ceną oferty i obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem
przez niego wszystkich czynności i obowiązków wynikających z niniejszej SWZ oraz
załączników do SWZ stanowiących jej integralną część, obowiązujących przepisów prawa,
warunków świadczenia usług związanych z prawidłową i należytą realizacją zamówienia,
dostaw wydawnictw do siedziby Zamawiającego.
Cena oferty musi zawierać wszystkie przewidywane koszty kompletnego wykonania
z
amówienia, musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszelkie koszty,
jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w obliczeniu ceny
obciążają Wykonawcę zamówienia – musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które
mogą wpłynąć na cenę zamówienia.
5. Wykonawca w ramach sporządzania oferty zobowiązany jest do podania ceny
ryczałtowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Wszystkie koszty związane z
przedmiotem zamówienia ponosi Wykonawca i powinny one zostać ujęte w ofercie.
6. Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż
dwa miejsca po przecinku.” (dowód: s.w.z. rozdz. XIX).
„Zgodnie z art. 95 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę oraz Podwykonawcę do
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia. Powyższy obowiązek dotyczy wszystkich osób (z wyłączeniem
koordynatora, który będzie odpowiedzialny za dokonywanie bieżących ustaleń co do
sposobu realizacji usługi), które będą świadczyły usługi ochroniarskie szczegółowo
wskazane w OPZ (załącznik nr 8 do SWZ)” – dowód: rozdz. III pkt 3 ppkt 2 s.w.z.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi: 2 430 000,00 zł, co stanowi równowartość
535
626,01 euro. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
wynosi: 2 998
900,00 zł (dowód: protokół postępowania w trybie podstawowym).
W postępowaniu złożono 11 ofert, w tym:
1)
oferta odwołującego z ceną: 2 715 471,00 zł
2)
oferta przystępującego z ceną: 2 532 816,00 zł
3)
oferta konsorcjum Civis z ceną: 2 557 170 zł
Pozostałe oferty zawierały ceny wyższe.
(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 11 lutego 2022 roku).
Odwołujący przyjął stawkę godzinową w wysokości 24, 53 zł, przystępujący 22,88 zł,
a konsorcjum Civis
– 23,10 zł (dowody: formularze ofertowe odwołującego, przystępującego i
konsorcjum Civis).
W dniu 22 lutego 2022 r
oku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. Drugie miejsce zajęła oferta
konsorcjum Civis, a trzecie
– oferta odwołującego (dowód: zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 22 lutego 2022 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istot
nych części składowych.
W m
yśl ust. 2, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa
o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wart
ości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Stosownie do ust. 3, wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w
szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do
ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie zachodzą przesłanki do nakazania
zamawiającemu wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawców
K
onsorcjum Civis oraz przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny,
w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zam
ówienie.
Sposób obliczenia ceny w przedmiotowym postępowaniu polegał na przemnożeniu
ilości godzin wskazanych przez zamawiającego (90 000) przez stawkę roboczogodziny.
Jedynym czynnikiem kształtowanym przez wykonawców była zatem wysokość stawki
roboczogodz
iny. Wysokość ta nie może być niższa niż wynikająca z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przestrzeganie poziomu minimalnego wynagrodzenia
jest obowiązkiem zamawiającego, który z mocy ustawy musi zbadać ofertę pod względem
ceny, w tym kosztu zat
rudnienia pracowników biorących udział w realizacji zamówienia.
Pojęcie oraz sposób ustalania minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r.
znajdują swoją podstawę w następujących aktach prawnych:
-
ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 roku, poz. 2207);
-
rozporządzeniu z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U.,
poz. 1690.
Zgodnie z ich brzmieniem, począwszy od 1 stycznia 2022 r., kwota minimalnego
wynagr
odzenia za pracę została ustalona na poziomie 3010 zł, natomiast stawka godzinowa
– 19,70 zł brutto na godzinę. Minimalna stawka godzinowa dotyczy pracy wykonywanej na
podstawie umowy zlecenia oraz umowy o
świadczenie usług, do których stosuje się przepisy
o zleceniu.
W związku z tym, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustanowił wymóg
zatrudnienia pracowników realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę, ich
wynagrodzenie nie może być niższe niż 3010 zł. Odwołujący w treści odwołania zawarł
kalku
lację, z której wynika, że minimalne koszty roboczogodziny pracy pracownika ochrony
w 2022 r., to 23,62 zł netto. Ani zamawiający, ani przystępujący nie zakwestionowali
rzetelności dokonanej przez odwołującego kalkulacji, zatem Izba przyjęła stawkę wyliczoną
przez odwołującego za prawidłową.
W związku z tym, iż Konsorcjum CIVIS zaoferowało stawkę 23,10 zł netto, a
przystępujący – stawkę 22,88 zł netto, stwierdzić należy, że stawki te są niższe od stawek
wyn
ikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tym samym wykonawcy
ci powinni zostać wezwani do wyjaśnienia oraz udowodnienia, na podstawie czego dokonali
zniżki minimalnej stawki roboczogodziny.
Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje ok
oliczność, że cena zaoferowana
przez przystępującego i konsorcjum Civis nie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej
wartości zamówienia ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Izba
podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie
wymogów zawartych w przepisach ustawy P.z.p., ale również w innych powszechnie
obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany jest badać, czy
zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3
pkt 4 ustawy P.z.p. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2
ustawy P.z.p.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, wyrażonego w przystąpieniu i
podtrzymywanego
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, iż odwołujący pominął
istotny aspekt pozwalający zgodnie z przepisami prawa na obniżenie realnych kosztów
wynagrodzenia pracowników, jakim jest możliwość dofinansowania do wynagrodzenia
pracowników posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Izba wskazuje, że to właśnie tego rodzaju
okoliczności winny być przedmiotem wyjaśnień składanych zamawiającemu w wyniku
stosownego wezwania. Z faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowania, nie można
wyprowadzać tezy, że zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako „z
urzędu” i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania
otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte
dowodami, pozwalają zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki
godzinowej przez wykonawcę było uprawnione.
Izba p
ominęła argumentację i wyjaśnienia przystępującego w zakresie zaoferowanej
przez niego stawki roboczogodziny. Wyjaśnienia te mogą zostać złożone wyłącznie
zamawiającemu i w wyniku wezwania wystosowanego przez niego na podstawie art. 224
ustawy P.z.p. Zamaw
iający ma obowiązek je ocenić, a Krajowa Izba Odwoławcza bada, czy
zamawiający dokonał tej oceny prawidłowo i zgodnie z przepisami. Izba nie ma uprawnień
do dokonywania czynności oceny wyjaśnień zamiast zamawiającego.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodni
czący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zachęcie Narodowej Galerii
Sztuki w Warszawie
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Civis Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Ząbkach, Civis Polska CDO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ząbkach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Kruszowie, MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi do złożenia
wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny ofertowej w zakresie jednej roboczogodziny i
dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Zachęta Narodowa Galeria Sztuki
w Warszawie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością
w
Warszawie,
MW
Scorta
Spółka
z
ograniczoną
o
dpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Liwie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Zachęty Narodowej Galerii Sztuki w Warszawie – na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Basma Security
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MW Scorta Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Liwie – kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy pięćset złotych
zero gr
oszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dni
a jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 599/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Zachęta Narodowa Galeria Sztuki w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług w zakresie ochrony osób i mienia.
P
ostępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 marca 2022 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
z
amówienia: Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, MW
Scorta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Liwie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie od
niezgodnyc
h z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy P.z.p., tj. od:
a)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum: CIVIS POLSKA
Sp. z o. o. (Lider) -
Civis Polska CDO Sp. z o. o. (Członek konsorcjum) — (dalej: „CIVIS”),
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum: MM SERVICE
MONITORING Sp. z o. o. (Lider) -
Maxus Sp. z o. o. (Członek konsorcjum) — (dalej: „MM”
lub „przystępujący”),
c)
zaniechania czynności wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny
jednostkowej za roboczogodzinę,
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawił następujące
zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
z
aniechanie wezwania Konsorcjum CIVIS oraz Konsorcjum MM do złożenia wyjaśnień w
zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny
oferto
wej, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny za jedną roboczogodzinę, która
st
anowi samodzielną podstawę do rozliczenia za faktycznie zrealizowane usługi,
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
a)
dokonania ponownego badania oferty złożonej przez Konsorcjum CIVIS oraz
Konsorcjum MM,
b)
wezwanie Konsorcjum CIVIS oraz Konsorcjum MM do złożenia wyjaśnień w
zakresie sposobu wyliczenia zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny ofertowej w zakresie
zao
ferowanej ceny za jedną roboczogodzinę,
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zam
ówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący podniósł, że w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Gdyby
zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., to dokonałby wezwania
Konsorcjum CIVIS oraz Konsorcjum MM do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, a następnie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CIVIS i Konsorcjum MM z postępowania z
powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący posiada legitymację do
kwestionowania prawidłowości badania oferty złożonej przez Konsorcjum CIVIS oraz
Konsorcjum MM i podnoszenia przesłanek i podstaw do odrzucenia oferty tych wykonawców
z po
stępowania. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po
dok
onaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę
uzyskani
a przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w formularzu ofertowym oczekiwał wskazania
oferowanej stawki za roboczogodzinę. Łączną cena brutto za realizację zamówienia należy
obliczyć na podstawie stawki godzinowej i prognozowanych przez zamawiającego 90 000
godzin roboczogodzin w pełnym okresie świadczenia usług objętych zamówieniem.
Zamawiający zastrzega, że ww. liczba godzin jest szacunkowa, a wykonawca realizujący
przedmiot zamówienia nie będzie miał podstaw do jakichkolwiek roszczeń zarówno w
przypadku przekroczenia ww. liczby godzin jak również w przypadku, gdy ww. liczba
roboczogodzin nie zostanie wyczerpana.
W ocenie odwołującego zaoferowana przez Konsorcjum CIVIS cena w wysokości
23,10 zł netto za roboczogodzinę (2.557.170,00 zł brutto, tj. 2.079.000,00 za 90 000 godzin)
oraz zaoferowana przez Konsorcjum MM cena w
wysokości 22,88 zł netto za
roboczogodzinę (2.532.816,00 zł brutto, tj. 2.059.200,00 za 90 000 godzin) budzi
uzasadnione wątpliwości bowiem jest nierealistyczna i nieadekwatna do stawek rynkowych a
przede wszystkim nieodpowiadająca wymogom w zakresie wynagrodzenia minimalnego.
W odpowiedzi na zapytanie zamawiający potwierdził, że: „Zamawiający określa
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących
czynności określone w OPZ w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia (obowiązek ten nie
dotyczy koordynatora, który będzie odpowiedzialny za dokonywanie bieżących ustaleń co do
sposobu realizacji usługi)” (pytania i odpowiedzi z dnia 08 lutego 2022 r.).
Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli realizować przedmiot umowy
przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Z powyższego wynika, że
os
oby te nie mogą zarabiać mniej niż wynagrodzenie minimalne wynikające z aktualnie
obow
iązujących przepisów prawa, tj. 3.010,00 zł (rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzino
wej w 2022 r, z dnia 14 września 2021 r.
Zamawiający nie odniósł się do zarzutów odwołania. Nie złożył odpowiedzi na
odwołanie ani też nie wziął udziału w posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
marca 2022 roku.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MM SERVICE MONITORING Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Kruszowie, MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: przystępujący). Przystępujący w pierwszej kolejności
należy zwrócił uwagę, iż cena jego oferty jest niższa o 15,54 % od kwoty przeznaczonej
przez zamawiającego na realizację przedmiotu zamówienia oraz niższa o 10,70 % od
średniej arytmetycznej ceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. W
ocenie przystępującego, powyższe dane na pierwszy rzut oka potwierdzają bezzasadność
wniesionego odwołania.
Odnośnie kalkulacji kosztów przedstawionej przez odwołującego przystępujący
wskazał, iż pominął on w jej treści istotny aspekt pozwalający zgodnie z przepisami prawa na
obniżenie realnych kosztów wynagrodzenia pracowników jakim jest możliwość
dofinansowania do wynagrodzenia pracowników posiadających orzeczony stopień
niepełnosprawności z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych.
Przystępujący wskazał, firmy wchodzące w skład konsorcjum przystępującego
korzystają z tego typu subsydiów płacowych, co potwierdzają dokumenty (np. informacja o
wysokości przysługującego dofinansowania do wynagrodzeń za miesiąc styczeń 2022 r.)
Ponadto członek Konsorcjum firma Maxus Sp. z o.o. posiada status Zakładu Pracy
Chronionej.
Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów wynagrodzeń przygotowaną na etapie
składania ofert. W ocenie przystępującego dowodzi ona, iż kalkulacja ceny została
przeprowadzona prawidłowo i pozwoli na realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego oraz odrębnymi przepisami w zakresie prawa pracy oraz
ube
zpieczeń społecznych.
Izba ustaliła, co następuje:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z art.
359 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275
pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.), w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać
wszyscy zainteresowani wykonawcy, a
następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę bez przeprowadzenia negocjacji (dowód: specyfikacja warunków zamówienia – s.w.z.
rozdz. II pkt 1).
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia
przez koncesjonowanego Wykonawcę zgodnie z wymogami ustawy z dnia 22 sierpnia 1997
r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2021 r. poz. 1995):
• całodobowo na terenie Zachęty – Narodowej Galerii Sztuki w Warszawie Plac
Małachowskiego 3.
• od wtorku do niedzieli w godz. 12.00 – 20.00 ochrona fizyczna wystaw w galerii
miejsce Projektów Zachęty (MPZ) w Warszawie, przy ul. Gałczyńskiego 3 (dowód: s.w.z.
rozdz. III pkt 1).
Zgodnie z rozdz. XIX s.w.z.:
„1. Wynagrodzenie Wykonawcy obliczane będzie na podstawie iloczynu stawki
godzinowej, wskazanej w formularzu ofertowym oraz liczby faktycznie przepracowanych
godzin w dany
m miesiącu.
2. Zamawiający, do oceny ofert przyjmie łączną cenę brutto za realizację zamówienia
obliczoną na podstawie stawki godzinowej i prognozowanych przez Zamawiającego 90 000
godzin roboczogodzin w pełnym okresie świadczenia usług objętych niniejszym
zamówieniem.
3. Zamawiający, na potrzeby określenia zakresu przedmiotu zamówienia, wskazał
szacunkową liczbę 90 000 roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia, tj. 24 miesiące
począwszy od 01.03.2022r.
Zamawiający zastrzega, że jest to liczba szacunkowa, a Wykonawca realizujący
przedmiot zamówienia nie będzie miał podstaw do jakichkolwiek roszczeń zarówno w
przypadku przekroczenia ww. liczby godzin jak również w przypadku, gdy ww. liczba
roboczogodzin nie zostanie wyczerpana.
4. Cena oferty brutto określona w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) jest
ostateczną ceną oferty i obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy związane z wykonaniem
przez niego wszystkich czynności i obowiązków wynikających z niniejszej SWZ oraz
załączników do SWZ stanowiących jej integralną część, obowiązujących przepisów prawa,
warunków świadczenia usług związanych z prawidłową i należytą realizacją zamówienia,
dostaw wydawnictw do siedziby Zamawiającego.
Cena oferty musi zawierać wszystkie przewidywane koszty kompletnego wykonania
z
amówienia, musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszelkie koszty,
jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w obliczeniu ceny
obciążają Wykonawcę zamówienia – musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które
mogą wpłynąć na cenę zamówienia.
5. Wykonawca w ramach sporządzania oferty zobowiązany jest do podania ceny
ryczałtowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Wszystkie koszty związane z
przedmiotem zamówienia ponosi Wykonawca i powinny one zostać ujęte w ofercie.
6. Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), z dokładnością nie większą niż
dwa miejsca po przecinku.” (dowód: s.w.z. rozdz. XIX).
„Zgodnie z art. 95 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę oraz Podwykonawcę do
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia. Powyższy obowiązek dotyczy wszystkich osób (z wyłączeniem
koordynatora, który będzie odpowiedzialny za dokonywanie bieżących ustaleń co do
sposobu realizacji usługi), które będą świadczyły usługi ochroniarskie szczegółowo
wskazane w OPZ (załącznik nr 8 do SWZ)” – dowód: rozdz. III pkt 3 ppkt 2 s.w.z.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi: 2 430 000,00 zł, co stanowi równowartość
535
626,01 euro. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
wynosi: 2 998
900,00 zł (dowód: protokół postępowania w trybie podstawowym).
W postępowaniu złożono 11 ofert, w tym:
1)
oferta odwołującego z ceną: 2 715 471,00 zł
2)
oferta przystępującego z ceną: 2 532 816,00 zł
3)
oferta konsorcjum Civis z ceną: 2 557 170 zł
Pozostałe oferty zawierały ceny wyższe.
(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 11 lutego 2022 roku).
Odwołujący przyjął stawkę godzinową w wysokości 24, 53 zł, przystępujący 22,88 zł,
a konsorcjum Civis
– 23,10 zł (dowody: formularze ofertowe odwołującego, przystępującego i
konsorcjum Civis).
W dniu 22 lutego 2022 r
oku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. Drugie miejsce zajęła oferta
konsorcjum Civis, a trzecie
– oferta odwołującego (dowód: zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 22 lutego 2022 roku).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istot
nych części składowych.
W m
yśl ust. 2, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa
o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wart
ości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Stosownie do ust. 3, wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w
szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do
ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W ocenie Izby, w rozpoznawanej sprawie zachodzą przesłanki do nakazania
zamawiającemu wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawców
K
onsorcjum Civis oraz przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny,
w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zam
ówienie.
Sposób obliczenia ceny w przedmiotowym postępowaniu polegał na przemnożeniu
ilości godzin wskazanych przez zamawiającego (90 000) przez stawkę roboczogodziny.
Jedynym czynnikiem kształtowanym przez wykonawców była zatem wysokość stawki
roboczogodz
iny. Wysokość ta nie może być niższa niż wynikająca z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przestrzeganie poziomu minimalnego wynagrodzenia
jest obowiązkiem zamawiającego, który z mocy ustawy musi zbadać ofertę pod względem
ceny, w tym kosztu zat
rudnienia pracowników biorących udział w realizacji zamówienia.
Pojęcie oraz sposób ustalania minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r.
znajdują swoją podstawę w następujących aktach prawnych:
-
ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2020 roku, poz. 2207);
-
rozporządzeniu z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U.,
poz. 1690.
Zgodnie z ich brzmieniem, począwszy od 1 stycznia 2022 r., kwota minimalnego
wynagr
odzenia za pracę została ustalona na poziomie 3010 zł, natomiast stawka godzinowa
– 19,70 zł brutto na godzinę. Minimalna stawka godzinowa dotyczy pracy wykonywanej na
podstawie umowy zlecenia oraz umowy o
świadczenie usług, do których stosuje się przepisy
o zleceniu.
W związku z tym, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustanowił wymóg
zatrudnienia pracowników realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę, ich
wynagrodzenie nie może być niższe niż 3010 zł. Odwołujący w treści odwołania zawarł
kalku
lację, z której wynika, że minimalne koszty roboczogodziny pracy pracownika ochrony
w 2022 r., to 23,62 zł netto. Ani zamawiający, ani przystępujący nie zakwestionowali
rzetelności dokonanej przez odwołującego kalkulacji, zatem Izba przyjęła stawkę wyliczoną
przez odwołującego za prawidłową.
W związku z tym, iż Konsorcjum CIVIS zaoferowało stawkę 23,10 zł netto, a
przystępujący – stawkę 22,88 zł netto, stwierdzić należy, że stawki te są niższe od stawek
wyn
ikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tym samym wykonawcy
ci powinni zostać wezwani do wyjaśnienia oraz udowodnienia, na podstawie czego dokonali
zniżki minimalnej stawki roboczogodziny.
Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje ok
oliczność, że cena zaoferowana
przez przystępującego i konsorcjum Civis nie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej
wartości zamówienia ani średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Izba
podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie
wymogów zawartych w przepisach ustawy P.z.p., ale również w innych powszechnie
obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany jest badać, czy
zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3
pkt 4 ustawy P.z.p. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2
ustawy P.z.p.
Odnosząc się do stanowiska przystępującego, wyrażonego w przystąpieniu i
podtrzymywanego
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, iż odwołujący pominął
istotny aspekt pozwalający zgodnie z przepisami prawa na obniżenie realnych kosztów
wynagrodzenia pracowników, jakim jest możliwość dofinansowania do wynagrodzenia
pracowników posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności z Państwowego
Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Izba wskazuje, że to właśnie tego rodzaju
okoliczności winny być przedmiotem wyjaśnień składanych zamawiającemu w wyniku
stosownego wezwania. Z faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowania, nie można
wyprowadzać tezy, że zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako „z
urzędu” i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania
otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte
dowodami, pozwalają zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki
godzinowej przez wykonawcę było uprawnione.
Izba p
ominęła argumentację i wyjaśnienia przystępującego w zakresie zaoferowanej
przez niego stawki roboczogodziny. Wyjaśnienia te mogą zostać złożone wyłącznie
zamawiającemu i w wyniku wezwania wystosowanego przez niego na podstawie art. 224
ustawy P.z.p. Zamaw
iający ma obowiązek je ocenić, a Krajowa Izba Odwoławcza bada, czy
zamawiający dokonał tej oceny prawidłowo i zgodnie z przepisami. Izba nie ma uprawnień
do dokonywania czynności oceny wyjaśnień zamiast zamawiającego.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodni
czący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
- Sygn. akt KIO 1680/22, KIO 1682/22 z dnia 2022-08-12
