rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 624/22
KIO 624/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą P. J. LUXOR-MASZYNY DO ODPADÓW w Lublinie oraz PKO Leasing S.A. z
siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Oczyszczania w
Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą P. J. LUXOR-MASZYNY DO ODPADÓW w Lublinie oraz PKO Leasing S.A. z
siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Oczyszczania w
Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 624/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą
w Wołominie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
pożyczkę leasingową oraz dostawę i montaż nowej
belownicy wraz z przenośnikiem zasypowym do Miejskiego Zakładu Oczyszczania
w Wołominie Sp. z o.o. (znak postępowania: ZP/22/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem nr 2021/S 213-561119.
W dniu 7 marca 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. J. LUXOR-MASZYNY
DO
ODPADÓW
w
Lublinie
oraz
PKO
Leasing
S.A.
z
siedzibą
w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie Postępowania, albowiem: po pierwsze, w Postępowaniu nie doszło do
naruszenia ustawy Pzp, które prowadziłoby do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie
zamówienia publicznego na podstawie przywołanego przez Zamawiającego
w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem Zamawiający w dniu 29.11.2021 r. przekazał do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE wymagane ogłoszenie zmieniające ogłoszenie wszczynające postępowanie
oraz ogłoszenie to opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
o godzinie 9:00 w dniu 03.12.2021 r. pod nr 2021/S 235-
617411, a więc jego przekazanie
i publikacja nastąpiły przed upływem terminu składania ofert, zaś rzekome naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp pozostają bez związku przyczynowo-skutkowego z przywołaną przez
Zamawiającego przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp;
po drugie, w Post
ępowaniu nie doszło do naruszenia przywoływanych przez Zamawiającego
w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw.
z art. 8
8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a więc Postępowanie nie jest obarczone
jakąkolwiek wadą prawną, albowiem (1) ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało
przekazane Urzędowi Publikacji UE w dniu 29.11.2021 r. (2) Zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin
od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, co
uprawniało Zamawiającego do zamieszczenia informacji o zmianie SWZ na stronie
internetowej prowadzonego postępowania w dniu 01.12.2021 r. (3) informacja o zmianie
SWZ w zakresie terminu składania ofert zostało zamieszczone na stronie internetowej
w dniu 01.12.2021 r. tj. przed upływem terminu składania ofert (4) ogłoszenie o zmianie
terminu składania ofert zostało udostępnione na stronie internetowej prowadzonego
Postępowania w tym samym dniu co jego publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (tj. 03.12.2021 r.);
2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uniewa
żnienie Postępowania
Zamawiający dąży do uchylenia się od obowiązku udzielenia zamówienia Odwołującemu, co
stanowi przejaw dyskryminującego traktowania Odwołującego w Postępowaniu oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przywołany przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania przepis art. 457
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje unieważnienie umowy w sytuacji, gdy z naruszeniem
ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system
zakupów: po pierwsze, bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie lub po drugie, bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Tak również wyrok KIO z 30.12.2021
r., KIO 3659/21. Pomijając pierwszą z ww. przesłanek unieważnienia umowy, która nie ma
znaczenia prawnego dla rozstrzyganego sporu, Odwołujący podkreślał, iż skutek
unieważnienia umowy związany jest jedynie z brakiem ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
„wszczynające postępowanie”.
Odwołujący wskazał, że ogłoszeniem wszczynającym postępowanie w rozumieniu
art. 257 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowań takich jak prowadzone przez
Zamawiającego, tj. postępowań w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, jest jedynie ogłoszenie przekazane do publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Zamieszczenie ogłoszenia w innych miejscach, w tym na
stronie
internetowej prowadzonego postępowania, nie wywołuje skutku prawnego w postaci
wszczęcia postępowania. Tym samym, ogłoszenia zamieszczane w innych miejscach niż
Dziennik Urzędowy UE nie są „ogłoszeniami wszczynającymi postępowanie”.
Powyższe potwierdza także definicja legalna postepowania o udzielenie zamówienia
ujęta w art. 7 pkt 19 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na Komentarz UZP dotyczący
definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro ogłoszeniem
wszczynającym Postępowanie jest – jak stanowią art. 130 ust. 1 oraz art. 7 pkt 19 ustawy
Pzp -
jedynie ogłoszenie o zamówieniu przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, to jedynie nieuprawnione zaniechanie dokonania zmiany tego ogłoszenia
może stanowić wadę postępowania skutkującą ewentualnym unieważnieniem umowy na
podstawie przywołanego przez Zamawiającego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tymcza
sem, bezsporne jest, iż Zamawiający w dniu 29.11.2021 r. przekazał do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.
Dodatkowo, ogłoszenie nr 2021/S 235-617411 o zmianie ogłoszenia opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 9:00, a więc
przed upływem terminu składania ofert, który – wbrew upływał tego samego dnia o godzinie
10:45. Jak wynika bowiem z wieloletniej i trwałej praktyki Urzędu Publikacji UE, Suplement
Dzienni
ka Urzędowego Unii Europejskiej upubliczniany jest o godzinie 9:00. Na
potwierdzenie powyższej okoliczności Odwołujący wniósł dodatkowo o zobowiązanie
Zamawiającego do złożenia dowodów z dokumentów tj. wydruku e-mail otrzymanego
z Urzędu Publikacji UE w dniu 03.12.2021 r. o publikacji w dniu 03.12.2021 r. o godz. 9:00
w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o wszczęciu postepowania.
Mając powyższe na względzie, a więc fakt przesłania w dniu 29.11.2021 r.
i upublicznienia ogłoszenia nr 2021/S 235-617411 zamieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 9:00, a więc przed upływem terminu składania
ofert, nie zachodzą podstawy do uznania, iż Postępowanie obarczone jest wadą prawną
skutkującą ewentualnym unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE („wszczynające
postepowanie”) zostało zatem nie tylko przekazane przed upływem terminu składania ofert
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ale również skutecznie zmienione. Już tylko z tego
powodu, decyzję Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania podjętą w okolicznościach
braku kwalifikowanego naruszenia przepisów ustawy Pzp mogącego skutkować
uniew
ażnieniem umowy, ocenić należy za decyzję niezgodną z przepisami art. 255 pkt 6
ustawy Pzp. Na marginesie
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu Postępowania (str. 2) podał godzinę 10:00, w której rzekomo
upływał termin składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 03.12.2021 r.
o godzinie 10:45.
Wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
Postepowania rzekome naruszenie przepisów art. 88 ust. 1 ustawy Pzp (nakaz
zamieszczenia og
łoszenia na stronie prowadzonego postepowania), art. 137 ust. 1, 3 i 4
ustawy Pzp (zasady dokonywania zmian SWZ), niezależnie od niezasadnego twierdzenia
Zamawiającego o ich rzekomym naruszeniu (o czym niżej), pozostaje bez związku
przyczynowo-skutkowego z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ewentualne unieważnienie
postępowania byłoby możliwe w przypadku naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
w sytuacji braku przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia
zmian lub dodatkowych
informacji, co w Postępowaniu nie wystąpiło. Unieważnienie umowy
z powodów wskazanych w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zależy od braku wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, a więc – jak już
wcześniej podkreślono - od braku przekazania ogłoszenia o zmianie do publikacji
w Dzienniku Urzędowym UE. Skutek nieważności umowy nie jest związany z brakiem
zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed
upływem terminu składania ofert. Ponadto, z przepisu art. 88 ust. 1 ustawy Pzp wynika
wprawdzie obowiązek udostępnienia ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego
postępowania, ale od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Powyższy przepis, jak i przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący zasady dokonywania
zmian w ogłoszeniu, nie formułują obowiązku udostępnienia ogłoszenia na stronie
prowadzonego postępowania przed upływem terminu składania ofert (tak jak ma to miejsce
w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zm
ian SWZ). Zamawiający udostępniając
w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 14:38 ogłoszenie na stronie prowadzonego postępowania,
udostępnił to ogłoszenie w tym samym dniu, co publikacja ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż Zamawiający
w Postępowaniu uchybił obowiązkom wynikającym z art. 88 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż niezasadne jest także twierdzenie Zamawiającego
o naruszeniu przez niego art. 137 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp. Przepisy te, reguluj
ą zasady
dotyczące zmiany SWZ, które nie zostały przez Zamawiającego naruszone. Po pierwsze,
Zamawiający zamieszczając zmiany SWZ na stronie internetowej postępowania w dniu
01.12.2021 r. o godzinie 10:45:09 dokonał zmiany SWZ przed upływem terminu składania
ofert, który upływał 03.12.2021 r. o godz. 10:45. Tym samym, postępowanie Zamawiającego
odpowiadało wymogom wynikającym z art. 130 ust. 1 ustawy Pzp. Po wtóre, mając na
względzie, iż zmiana SWZ obejmowała zmianę terminu składania ofert, zgodnie z art. 130
ust. 4 ustawy Pzp
obowiązkiem Zamawiającego było przekazanie Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. Jak już
wcześniej wskazano w treści odwołania, Zamawiający dochował tego obowiązku
p
rzekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie w dniu 29.11.2021 r. Po
trzecie, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego
postępowania nastąpiło wprawdzie przed publikacją ogłoszenia, ale z uwagi na wyjątek
określony w art. 130 ust. 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Z uwagi na to, iż publikacja ogłoszenia nastąpiła
w dniu 03.12.2021 r., informacja z Urzędu Publikacji UE została przekazana Zamawiającego
– zgodnie z wieloletnią i trwałą praktyką Urzędu – dopiero w dniu publikacji ogłoszenia, tj.
w dniu 03.12.2021 r. tym samym, Zamawiający nie otrzymując w godzinach porannych
01.12.2021 r. powiadomienia o publikacji (drugiego dnia licząc od dnia przekazania
ogłoszenia), miał prawo zamieścić zmiany SWZ w dniu 01.12.2021 r., albowiem pewne było,
iż publikacja ogłoszenia nie nastąpi w terminie 48 godzin od dnia przekazania ogłoszenia od
publikacji.
Odwołujący podkreślał, iż decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania
została podjęta dopiero po upływie blisko trzech miesięcy od dokonania zmiany SWZ
i ogłoszenia o zamówieniu oraz po uchyleniu decyzji z dnia 24.01.2022 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez EFL Finance S.A.
z siedzibą Wrocław i Krozmet s.c. D. D., P. A., J. T., z siedzibą w Marcinkowo
(postanowienie KIO z dnia 17.02.2022 r. Sygn. akt KIO 283/22 o
umorzeniu postępowania
odwoławczego w następstwie uznania odwołania przez Zamawiającego). Na marginesie
podkreślał, iż podjęte przez Zamawiającego nie dające się racjonalnie uzasadnić decyzje
prowadziły do wyboru oferty droższej o 1 662 311,18 zł. Tym samym, poszukiwanie wady
postępowania skutkującej unieważnieniem Postępowania dokonywane jest dopiero w
okolicznościach, w których z jednej strony niemożliwe stało się dokonanie przez
Zamawiającego wyboru oferty drugiego z wykonawców oraz z drugiej strony Zamawiający
ma obowiązek kontynuowania Postępowania z udziałem Odwołującego, który jako jedyny
złożył ofertę w Postępowaniu zgodną z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach
zachowanie Zamawiającego polegające na nieuzasadnionym unieważnieniu Postępowania
stanowi jawna dyskryminację Odwołującego oraz naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówień takich jak zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 marca 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający wskazał, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie
o zmianie terminu składania ofert, które zostało wysłane do publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2021 r., zostało opublikowane w dniu
3 grudnia
2021 r. po godz. 9:00, przy czym pierwotny termin składania ofert upływał w dniu
3 grudnia 2021 r. o godz. 10:45. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, dopiero od tego
dnia, tj. od dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej
zmiany
na
stronie
internetowej
https://mzowolomin.eb2b.com.pl/open-preview-
auction.html/294279/pozyczka-leasingowa-oraz-dostawa-i-montaz-nowej-belownicy-wraz-z-
przenosnikiem-zasypowym-do-miejskiego-zakladu-oczyszczania-w-wolominie-sp-z-o-o,
co
też Zamawiający uczynił poprzez publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w dniu
3 grudnia 2021 r. o godz. 14:38. Opublikowanie zmiany i udostępnienie jej treści na stronie
prowadzonego postępowania z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego nastąpiło już
po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego na składanie ofert. Oznacza to, że nastąpiło
ono z naruszeniem przepisu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, że Zamawiający
w dniu 29 listopada 2021 r., niezwłocznie po przesłaniu ogłoszenia o zmianie do publikacji,
o godzinie 10:36 został poinformowany, że odebrano ogłoszenie i nadano mu tymczasowy
numer
referencyjny
ENOTICES-MiZaOcz/2021-
165237 i że ogłoszenie zostanie
opublikowane na stronie TED w dniu 03/12/2021 r. Tym samym należy uznać, że
Zamawi
ający bezpodstawnie dokonał poinformowania Wykonawców o zmianie SWZ poprzez
informację z dnia 1 grudnia 2021 r. umieszczoną jedynie na stronie prowadzonego
postępowania. W świetle art. 88 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ustawy Pzp
i art. 137 us
t. 5 ustawy Pzp udostępnienie ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego
postępowania możliwe jest od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
Zamawiający podkreślał, że zmiana terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie
była obowiązkiem Zamawiającego, gdyż udzielając odpowiedzi na pytania w dniu 29
listopada 2021 r. zmienił treść SWZ i były to zmiany istotne dla sporządzenia oferty,
wymagające od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ
i przegotowanie of
ert. Co więcej, Zamawiający dokonał zmian w treści SWZ nie tylko w dniu
29 listopada 2021 r., ale także w dniu 30 listopada 2021 r. Wprowadzone w treści SWZ
zmiany skutkowały wnioskami wykonawców o wydłużenie terminu składania ofert w celu
uzyskania decyzj
i kredytowej u finansującego uwzględniającej zmiany SWZ. Należy
wskazać, że wykonawcy wnosili o wydłużenie terminu składania ofert nawet do dnia 10
grudnia 2021 r.
Zamawiający uzasadniał, że decyzja o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia
7 grudnia 2021 r. była konieczna w świetle przepisów ustawy, ale skutkowała dalszymi
wadliwościami postępowania, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Zamawiający
naruszył
bowiem
podstawowe
zasady
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty. Dodatkowo z uwagi na wadliwe ustawienie postępowania na platformie eb2b, za
pomocą której prowadzone jest postępowanie, tj. ustawienie granicznego terminu składania
załączników na pierwotny dzień składania ofert – tj. na dzień 3 grudnia 2021 r. - w okresie od
3 grudnia 2021 r. do dnia 6 grudnia 2021 r
. nie było możliwości złożenia ofert. Potwierdza to
korespondencja Zamawiającego z Odwołującym, to bowiem na skutek zapytania
skierowanego przez Odwołującego w dniu 6 grudnia 2021 r. o godzinie 15:48, Zamawiający
zmienił ustawienia platformy i umożliwił składanie ofert. Było to konsekwencją uchybień
związanych z niezgodnym z ustawą informowaniem wykonawców o wydłużeniu terminu
składania ofert i publikacją ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. W przedmiotowym
postępowaniu wpłynęły dwie oferty, jednakże Zamawiający nie może wykluczyć, że część
Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty z uwagi na ww. uchybienia – wadliwe
ustawienie platformy oraz zbyt późne poinformowanie o zmianie terminu składania ofert, nie
złożyła oferty w postępowaniu. Wadliwość w zakresie niemożności złożenia oferty z winy
Zamawiającego usunięta została po godzinie 16:00 w dniu 6 grudnia 2021 r., a więc na dzień
przed upływem terminu składania ofert i to po standardowych godzinach pracy w wielu
zakładach pracy. Jest to okoliczność, zawiniona przez Zamawiającego, która z całą
pewnością mogła mieć wpływ na krąg Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Inni Wykonawcy zainteresowani
złożeniem oferty nie mieli możliwości jej złożenia z przyczyn zawinionych przez
Zamawiającego.
Odwołujący polemizuje z Zamawiającym w zakresie kwalifikacji i oceny uchybienia
Zamawiającego w postępowaniu, potwierdzając, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował
regulację ustawy Pzp. Jednak w ocenie Odwołującego nie zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał,
iż bez wątpienia w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w terminie wskazanym w art. 137
ust. 1 ustawy Pzp dokonał ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, a zmiany te miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Publikacja ogłoszenia
zaś po upływie terminu określonego w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznana za
skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że Zamawiający poinformował niektórych
wykonawców o zmianie terminu składania ofert w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5
ustawy p.z.p. i Ci wykonawcy do tego terminu się dostosowali, w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Co więcej pomimo wydłużenia
terminu składania ofert, aż do godziny 16:00 w dniu 6 grudnia 2021 r. brak było fizycznej
możliwości złożenia ofert. W niniejszym postępowaniu bez wątpienia mamy więc do
czynienia z wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Co istot
ne, w zarzutach odwołania Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie
naruszył przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób
uniemożliwiający skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian, bowiem
potencjalni Wykonawcy
mogli z ogłoszenia o zmianie ogłoszenia opublikowanego
w suplemencie powziąć informację o zmianie terminu (mieli na to dokładnie 1 godzinę i 45
minut).
Odnosząc się do argumentów Odwołującego, że Zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin
od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, co
uprawniało Zamawiającego do zamieszczenia informacji o zmianie SWZ na stronie
internetowej prowadzonego postępowania w dniu 01.12.2021 r. wskazać należy, że jest to
jedynie założenie Odwołującego mające na celu poprzeć zasadność odwołania, jednakże nie
znajdujące uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Jak już bowiem wskazywano,
Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. otrzymał informację, że termin publikacji ogłoszenia
o zmianie to dzień 3 grudnia 2021 r. Zamawiający nie był więc uprawniony do udostępnienia
zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Podkreślić jeszcze
raz należy, że zgodnie z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia
jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający
udostępniając w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 14:38 ogłoszenie na stronie prowadzonego
postępowania, udostępnił to ogłoszenie w tym samym dniu, co publikacja ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE, więc nie mamy do czynienia z uchybieniem przepisom ustawy.
Przepisy określają kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym dostrzeżenia wymaga, że
ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą pierwszeństwo publikacji
w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze powinno zostać opublikowane ogłoszenie
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a następnie Zamawiający może je udostępnić na
stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych miejscach. Co więcej
dotyczy to także możliwości udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania.
Co więcej Odwołujący potwierdza prawidłowość poczynionych w uzasadnieniu do
unieważnienia postępowania ustaleń faktycznych czynności dokonanych przez
Zamawiającego wskazując, że „udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania nastąpiło wprawdzie przed publikacją ogłoszenia, ale z uwagi
na wyjątek określony w art. 130 ust. 5 ZamPublU, tj. z uwagi na to, iż zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzi
n od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia”. Odwołujący nie był w stanie potwierdzić, że
przedmiotowa sytuacja miała miejsce, a poczynione przez Odwołującego domniemania są
bezpodstawne,
co
potwierdza
mail
wysłany
z
adresu
automated-
notifications@nomail.ec.europa.eu z dnia 29.11.2021 r. W tych okolicznościach bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów pozostaje okoliczność, że Zamawiający zamieścił
informację o zmianie terminu składania ofert na stronie prowadzonego postępowania.
Zamawiający wskazał, że dokonane uchybienie wpływa na zasadę jawności
postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Miało ono lub mogło mieć istotny
wpływ na krąg wykonawców, którzy złożyli ofertę. W związku z powstałym uchybieniem
us
talenie kręgu wykonawców co do zasady możliwe po upływie terminu złożenia ofert i
stwierdzeniu, jakie podmioty złożyły oferty w postępowaniu, jest w okolicznościach
niniejszego postępowania niemożliwe, z uwagi na fakt, że Zamawiający zmienił termin
składania ofert naruszając wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku nieuprawnionych czynności
Zamawiającego część wykonawców (ujawniona w postępowaniu przed terminem składania
ofert) uzyskała informację o nowym terminie składania ofert (07.12.2021 r. godz. 10:45), zaś
pozostali posiadali wiedzę jedynie co do terminu pierwotnego (03.12.2021 r. godz. 10:45).
Co więcej w okresie od 3.12.2021 do 6.12.2021 wykonawcy pozbawieni byli możliwości
złożenia ofert na platformie. Zamawiający, dokonując oceny prawidłowości postępowania,
uznał za uzasadnione, że doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania ujawnienia informacji
o sposobie poinformowania wykonawców o zmianie terminu składania ofert.
Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego, że decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania została podjęta dopiero po upływie blisko trzech miesięcy od
dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu oraz po uchyleniu decyzji z dnia
24.01.2022 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez EFL Finance S.A. z siedzibą Wrocław i Krozmet s.c. D. D., P. A., J. T., z
siedzibą
w
Marcinkowo
(postanowienie
KIO
z dnia 17.02.2022 r. Sygn. akt KIO 283/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego
w następstwie uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego), wskazać należy
decyzj
a o unieważnieniu postępowania zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz
poglądami doktryny może nastąpić w każdym czasie. Unieważnienie postępowania może
nastąpić w każdym czasie po jego wszczęciu, gdy wyjdzie na jaw niemożność udzielenia
zamówienia w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dominującym
poglądem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić
aż do czasu podpisania umowy. Dopuszcza się zatem unieważnienie postępowania już po
wyborze oferty, a
le jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego,
a tym bardziej przed jej wyborem.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 9 marca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami oraz zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 24 lutego 2022 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 marca 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W
dniu 26 listopada 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej zmianę
SWZ w zakresie terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył nowy termin składania
ofert na 03/12/2021 r. godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert: 03/12/2021 r. godz.
11:00.
Jednocześnie w ww. dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
sprostowanie, o
głoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 230-604438.
W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji dotyczące
przesunięcia terminu składania ofert z 3/12/2021 r. godz. 10.45 na 7/12/2021 godz. 10.45.
W tym sam
ym dniu Zamawiający o godz. 10.36 otrzymał e-mail z TED potwierdzający
odebranie ogłoszenia o godz. 10.35.
W dniu 1 grudnia 2021 r. o godz. 10.45
Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej zmian
ę treści SWZ w zakresie terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył
nowy termin składania ofert na 07/12/2021 r. godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert:
07/12/2021 r. godz. 11:00.
W dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14.38 Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia opublikowane o godz. 9.00 w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 235-617411.
W dniu 7 grudnia 2021 r. o
godz. 10.45 upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty.
W dniu 24 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że w przedmiotowym postepowaniu poprzez
publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w dniu 03.12.2021 r. o godz. 14:30 doszło do
naruszenia ustawy Pzp w zakresie naruszenia:
1) art. 16 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż dokonał zmiany terminu
składania ofert po terminie składania ofert, poprzez zmianę ogłoszenia przekazaną do
publikacji do Dz. U. U.E. po terminie składania ofert, zaniechanie skutecznego, zgodnego ze
specyfikacją warunków zamówienia, poinformowania wykonawców o dokonanej zmianie;
2) art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania
przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czym
Zamawiający naruszył zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty;
-
co doprowadziło do wady postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert
zostało opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14:30 a pierwotny termin składania
ofert upłynął w dniu 3.12.2021 r. o godz. 10:00. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp,
dopiero od tego dnia Zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej zmiany na
stronie internetowej,
co też zamawiający uczynił. Jednakże opublikowanie zmiany
i udostępnienie jej treści, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nastąpiło już po
dniu wyznaczonym na składanie ofert, a zatem z naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym zmiana ta nie mogła być uznana za skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt,
że Zamawiający poinformował niektórych wykonawców o zmianie terminu składania ofert
w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. tj. poprzez poinformowanie
o zmianie w formie odrębnej informacji w dniu 1 grudnia 2021 r. i ci wykonawcy do tego
terminu się dostosowali, w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej
w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że korelacja czasowa między wysłaniem przez
Zamawiającego ogłoszenia o zmianie do Dziennika Urzędowego UE, a jego publikacją nie
wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin
od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie.
W
związku z czym zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepis ten jest skorelowany z art. 457 ustawy Pzp, zawierającym
przesłanki unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie
Zamawiającego – w przedmiotowym przypadku zachodzą okoliczności, o których mowa
w ust. 1 pkt 1 in fine tegoż artykułu. (…) Bez wątpienia w rozpoznawanej sprawie
Zamawiający w terminie wskazanym w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie dokonał ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, a zmiany te miały znaczenie dla
sporządzenia ofert. Ogłoszenie dokonane zaś po upływie terminu określonego w art. 137
ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznane za skuteczne. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
pozostaje okoliczność, że Zamawiający zamieścił informację o zmianie terminu składania
ofert na stronie przedmiotowego postępowania, jednak nie wszyscy Wykonawcy musieli
powziąć o tym informację.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Osią sporu była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia jako obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest
unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące
przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim
przypadk
u nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada
postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp po
zostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie
w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej
unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy,
że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która
definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę
wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania
jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić
postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni
rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne
jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością
zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255
pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy
w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust.
1 ustawy Pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy Pzp
podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy,
natomiast art. 459 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu
o
unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego wynika,
że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w powiązaniu z niemożliwą do
usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
I tak, zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu,
jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczen
ie do udziału w postępowaniu albo ofert. Z powyższego przepisu wynika, że
unieważnieniu będzie podlegała umowy w przypadku, gdy zamawiający nie zamieścił w BZP
albo nie przekazał Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub nie
zamieścił w BZP albo nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, o ile zmiany miały znaczenia dla
sporządzenia wniosków albo ofert.
Dalej wskazać należy, iż stosownie do treści art. 137 ust. 1 ustawy Pzp,
w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie
internetowej prowad
zonego postępowania (ust. 2 ww. przepisu). Zgodnie natomiast
z art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, w
przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. W przypadku, o którym mowa w ust. 4,
udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie
może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem
przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.
Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady w przypadku gdy zmiana SWZ wymaga
jednoczesnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający udostępnia zmianę treści
specyfikacji na swojej stronie internetowej, gdy ogłoszenie zmieniające zostanie
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeżeli jednak zmiana ogłoszenia
o zamówieniu nie nastąpi w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE
otrzymania tego ogłoszenia, to zamawiający uprawniony będzie udostępnić zmianę
specyfikacji na swojej stronie internetowej, mimo że ogłoszenie zmieniające nie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
P
rzenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uchybiała
przepisom ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż bezspornie w dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
w zakresie wydłużenia terminu składania ofert z 3 grudnia 2021 r. godz. 10.45 na 7 grudnia
2021 r. godz. 10.45. W tym samym dniu o godz. 10.36
Zamawiający otrzymał e-mail z TED
potwierdzający odebranie ogłoszenia o godz. 10.35. W dniu 1 grudnia 2021 r. o godz. 10.45
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej zmianę treści SWZ w zakresie terminu
składania ofert. Zamawiający wyznaczył nowy termin składania ofert na 7 grudnia 2021 r.
godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert: 07/12/2021 r. godz. 11:00.
Jednocześnie
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w ww. zakresie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 235-617411 w dniu 3 grudnia 2021 r. o godzinie
9:00, a więc przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, przy czym Zamawiający
opublikowane ogłoszenie zamieścił na stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz.
14.38.
Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne Izba wskazuje, że nie można
podzielić stanowiska Zamawiającego jakoby w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do
naruszenia art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim wskazać należy, iż Zamawiający zamieszczając zmianę SWZ na stronie
internetowej w dniu 1 grudnia 2021 r. o godzinie 10:45 dokonał zmiany specyfikacji przed
upływem pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na 3 grudnia 2021 r. godz.
10.45
. Dalej mając na uwadze, iż zmiana SWZ prowadziła do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu, stosownie do treści art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego
było przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia
zmian lub dodatkowych informacji, co też Zamawiający uczynił w dniu 29 listopada 2021 r.
Kolejno wskazać należy, iż udostępnienie zmiany treści SWZ w dniu 1 grudnia 2021 r. na
stronie internetowej
Zamawiającego przed publikacją ogłoszenia zmieniającego nie
naruszało art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ stanowiło wyjątek przewidziany tym
przepisem, tj. z
amawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie
w terminie 48 godzin od potwierdzenia prz
ez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania
tego ogłoszenia. Innymi słowy, zmiana treści specyfikacji zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 1 grudnia 2021 r., tj. po upływie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia była
skuteczna i zgodna z art. 137 ust. 5 ustawy Pzp.
Nie można zatem uznać, iż wobec
poinformowania części wykonawców o ww. zmianie w dniu 1 grudnia 2021 r. doszło
naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający udostępniając na swojej
stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2021 r. o
godzinie 14.38 opublikowane ogłoszenie
udostępnił je w tym samym dniu, w którym nastąpiła jego publikacja w Dzienniku Urzędowym
UE. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia
, iż doszło do naruszenia art. 88 ust. 1 w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego odpadła pierwsza i zasadnicza
przesłanka warunkująca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia określona
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą.
Ponadto niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że niniejsze postępowanie
o udzielenie zamówienia obarczone jest wadą z przyczyn omówionych powyżej wskazać
należy, iż ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wiąże skutek nieważności umowy
m.in. z brakiem
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia
zmian lub dodatkowych informacji. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy taka sytuacja
nie miała miejsca, ponieważ ogłoszenie zmieniające zostało przesłane Urzędowi Publikacji
UE w dniu 29 listopada 2021 r. i opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 9.00, a więc
przed upływem terminu składania ofert. Brak jest zatem podstaw do uznania, iż umowa
w sprawie niniejszego zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie
art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W końcu Izba wskazuje, iż argumentacja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowości
w funkcjonowaniu platformy zakupowej w okresie od dnia 3 grudnia do 6 grudnia 2021 r.
oraz p
odnoszone w toku rozprawy okoliczności dotyczące zamieszczenia na stronie
internetowej
Zamawiającego wyjaśnień treści specyfikacji z dnia 1 grudnia 2021 r. o godz.
10.43, co miało miejsce wcześniej niż zmiana specyfikacji dokonana w dniu 1 grudnia 2021 r.
o godz. 10.
45 dotycząca przesunięcia terminu składania ofert, jak również udzielenia w dniu
29 listopada 2021 r. oraz
kolejnych dniach szeregu wyjaśnień do treści SWZ, które winny
skutkować przedłużeniem terminu składania ofert, nie mogła zostać wzięta pod uwagę, jako
że wykraczała poza podstawy faktyczne decyzji Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
było sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie w zaistniałych okolicznościach
faktycznych
czynność unieważnienia postępowania naruszała fundamentalne zasady
udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego
czynność Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r. winna zostać unieważniona.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 624/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą
w Wołominie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
pożyczkę leasingową oraz dostawę i montaż nowej
belownicy wraz z przenośnikiem zasypowym do Miejskiego Zakładu Oczyszczania
w Wołominie Sp. z o.o. (znak postępowania: ZP/22/2021).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem nr 2021/S 213-561119.
W dniu 7 marca 2022 r.
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. J. LUXOR-MASZYNY
DO
ODPADÓW
w
Lublinie
oraz
PKO
Leasing
S.A.
z
siedzibą
w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
unieważnienie Postępowania, albowiem: po pierwsze, w Postępowaniu nie doszło do
naruszenia ustawy Pzp, które prowadziłoby do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie
zamówienia publicznego na podstawie przywołanego przez Zamawiającego
w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
albowiem Zamawiający w dniu 29.11.2021 r. przekazał do publikacji w Dzienniku
Urzędowym UE wymagane ogłoszenie zmieniające ogłoszenie wszczynające postępowanie
oraz ogłoszenie to opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
o godzinie 9:00 w dniu 03.12.2021 r. pod nr 2021/S 235-
617411, a więc jego przekazanie
i publikacja nastąpiły przed upływem terminu składania ofert, zaś rzekome naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2
ustawy Pzp pozostają bez związku przyczynowo-skutkowego z przywołaną przez
Zamawiającego przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp;
po drugie, w Post
ępowaniu nie doszło do naruszenia przywoływanych przez Zamawiającego
w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw.
z art. 8
8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a więc Postępowanie nie jest obarczone
jakąkolwiek wadą prawną, albowiem (1) ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało
przekazane Urzędowi Publikacji UE w dniu 29.11.2021 r. (2) Zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin
od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, co
uprawniało Zamawiającego do zamieszczenia informacji o zmianie SWZ na stronie
internetowej prowadzonego postępowania w dniu 01.12.2021 r. (3) informacja o zmianie
SWZ w zakresie terminu składania ofert zostało zamieszczone na stronie internetowej
w dniu 01.12.2021 r. tj. przed upływem terminu składania ofert (4) ogłoszenie o zmianie
terminu składania ofert zostało udostępnione na stronie internetowej prowadzonego
Postępowania w tym samym dniu co jego publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (tj. 03.12.2021 r.);
2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uniewa
żnienie Postępowania
Zamawiający dąży do uchylenia się od obowiązku udzielenia zamówienia Odwołującemu, co
stanowi przejaw dyskryminującego traktowania Odwołującego w Postępowaniu oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przywołany przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania przepis art. 457
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje unieważnienie umowy w sytuacji, gdy z naruszeniem
ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system
zakupów: po pierwsze, bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego
postępowanie lub po drugie, bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Tak również wyrok KIO z 30.12.2021
r., KIO 3659/21. Pomijając pierwszą z ww. przesłanek unieważnienia umowy, która nie ma
znaczenia prawnego dla rozstrzyganego sporu, Odwołujący podkreślał, iż skutek
unieważnienia umowy związany jest jedynie z brakiem ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
„wszczynające postępowanie”.
Odwołujący wskazał, że ogłoszeniem wszczynającym postępowanie w rozumieniu
art. 257 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowań takich jak prowadzone przez
Zamawiającego, tj. postępowań w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne, jest jedynie ogłoszenie przekazane do publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Zamieszczenie ogłoszenia w innych miejscach, w tym na
stronie
internetowej prowadzonego postępowania, nie wywołuje skutku prawnego w postaci
wszczęcia postępowania. Tym samym, ogłoszenia zamieszczane w innych miejscach niż
Dziennik Urzędowy UE nie są „ogłoszeniami wszczynającymi postępowanie”.
Powyższe potwierdza także definicja legalna postepowania o udzielenie zamówienia
ujęta w art. 7 pkt 19 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na Komentarz UZP dotyczący
definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro ogłoszeniem
wszczynającym Postępowanie jest – jak stanowią art. 130 ust. 1 oraz art. 7 pkt 19 ustawy
Pzp -
jedynie ogłoszenie o zamówieniu przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, to jedynie nieuprawnione zaniechanie dokonania zmiany tego ogłoszenia
może stanowić wadę postępowania skutkującą ewentualnym unieważnieniem umowy na
podstawie przywołanego przez Zamawiającego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tymcza
sem, bezsporne jest, iż Zamawiający w dniu 29.11.2021 r. przekazał do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.
Dodatkowo, ogłoszenie nr 2021/S 235-617411 o zmianie ogłoszenia opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 9:00, a więc
przed upływem terminu składania ofert, który – wbrew upływał tego samego dnia o godzinie
10:45. Jak wynika bowiem z wieloletniej i trwałej praktyki Urzędu Publikacji UE, Suplement
Dzienni
ka Urzędowego Unii Europejskiej upubliczniany jest o godzinie 9:00. Na
potwierdzenie powyższej okoliczności Odwołujący wniósł dodatkowo o zobowiązanie
Zamawiającego do złożenia dowodów z dokumentów tj. wydruku e-mail otrzymanego
z Urzędu Publikacji UE w dniu 03.12.2021 r. o publikacji w dniu 03.12.2021 r. o godz. 9:00
w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o wszczęciu postepowania.
Mając powyższe na względzie, a więc fakt przesłania w dniu 29.11.2021 r.
i upublicznienia ogłoszenia nr 2021/S 235-617411 zamieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 9:00, a więc przed upływem terminu składania
ofert, nie zachodzą podstawy do uznania, iż Postępowanie obarczone jest wadą prawną
skutkującą ewentualnym unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE („wszczynające
postepowanie”) zostało zatem nie tylko przekazane przed upływem terminu składania ofert
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ale również skutecznie zmienione. Już tylko z tego
powodu, decyzję Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania podjętą w okolicznościach
braku kwalifikowanego naruszenia przepisów ustawy Pzp mogącego skutkować
uniew
ażnieniem umowy, ocenić należy za decyzję niezgodną z przepisami art. 255 pkt 6
ustawy Pzp. Na marginesie
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie w uzasadnieniu
decyzji o unieważnieniu Postępowania (str. 2) podał godzinę 10:00, w której rzekomo
upływał termin składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 03.12.2021 r.
o godzinie 10:45.
Wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu
Postepowania rzekome naruszenie przepisów art. 88 ust. 1 ustawy Pzp (nakaz
zamieszczenia og
łoszenia na stronie prowadzonego postepowania), art. 137 ust. 1, 3 i 4
ustawy Pzp (zasady dokonywania zmian SWZ), niezależnie od niezasadnego twierdzenia
Zamawiającego o ich rzekomym naruszeniu (o czym niżej), pozostaje bez związku
przyczynowo-skutkowego z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ewentualne unieważnienie
postępowania byłoby możliwe w przypadku naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
w sytuacji braku przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia
zmian lub dodatkowych
informacji, co w Postępowaniu nie wystąpiło. Unieważnienie umowy
z powodów wskazanych w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zależy od braku wymaganego
ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, a więc – jak już
wcześniej podkreślono - od braku przekazania ogłoszenia o zmianie do publikacji
w Dzienniku Urzędowym UE. Skutek nieważności umowy nie jest związany z brakiem
zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed
upływem terminu składania ofert. Ponadto, z przepisu art. 88 ust. 1 ustawy Pzp wynika
wprawdzie obowiązek udostępnienia ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego
postępowania, ale od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Powyższy przepis, jak i przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący zasady dokonywania
zmian w ogłoszeniu, nie formułują obowiązku udostępnienia ogłoszenia na stronie
prowadzonego postępowania przed upływem terminu składania ofert (tak jak ma to miejsce
w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zm
ian SWZ). Zamawiający udostępniając
w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 14:38 ogłoszenie na stronie prowadzonego postępowania,
udostępnił to ogłoszenie w tym samym dniu, co publikacja ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż Zamawiający
w Postępowaniu uchybił obowiązkom wynikającym z art. 88 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż niezasadne jest także twierdzenie Zamawiającego
o naruszeniu przez niego art. 137 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp. Przepisy te, reguluj
ą zasady
dotyczące zmiany SWZ, które nie zostały przez Zamawiającego naruszone. Po pierwsze,
Zamawiający zamieszczając zmiany SWZ na stronie internetowej postępowania w dniu
01.12.2021 r. o godzinie 10:45:09 dokonał zmiany SWZ przed upływem terminu składania
ofert, który upływał 03.12.2021 r. o godz. 10:45. Tym samym, postępowanie Zamawiającego
odpowiadało wymogom wynikającym z art. 130 ust. 1 ustawy Pzp. Po wtóre, mając na
względzie, iż zmiana SWZ obejmowała zmianę terminu składania ofert, zgodnie z art. 130
ust. 4 ustawy Pzp
obowiązkiem Zamawiającego było przekazanie Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. Jak już
wcześniej wskazano w treści odwołania, Zamawiający dochował tego obowiązku
p
rzekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie w dniu 29.11.2021 r. Po
trzecie, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego
postępowania nastąpiło wprawdzie przed publikacją ogłoszenia, ale z uwagi na wyjątek
określony w art. 130 ust. 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Z uwagi na to, iż publikacja ogłoszenia nastąpiła
w dniu 03.12.2021 r., informacja z Urzędu Publikacji UE została przekazana Zamawiającego
– zgodnie z wieloletnią i trwałą praktyką Urzędu – dopiero w dniu publikacji ogłoszenia, tj.
w dniu 03.12.2021 r. tym samym, Zamawiający nie otrzymując w godzinach porannych
01.12.2021 r. powiadomienia o publikacji (drugiego dnia licząc od dnia przekazania
ogłoszenia), miał prawo zamieścić zmiany SWZ w dniu 01.12.2021 r., albowiem pewne było,
iż publikacja ogłoszenia nie nastąpi w terminie 48 godzin od dnia przekazania ogłoszenia od
publikacji.
Odwołujący podkreślał, iż decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania
została podjęta dopiero po upływie blisko trzech miesięcy od dokonania zmiany SWZ
i ogłoszenia o zamówieniu oraz po uchyleniu decyzji z dnia 24.01.2022 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez EFL Finance S.A.
z siedzibą Wrocław i Krozmet s.c. D. D., P. A., J. T., z siedzibą w Marcinkowo
(postanowienie KIO z dnia 17.02.2022 r. Sygn. akt KIO 283/22 o
umorzeniu postępowania
odwoławczego w następstwie uznania odwołania przez Zamawiającego). Na marginesie
podkreślał, iż podjęte przez Zamawiającego nie dające się racjonalnie uzasadnić decyzje
prowadziły do wyboru oferty droższej o 1 662 311,18 zł. Tym samym, poszukiwanie wady
postępowania skutkującej unieważnieniem Postępowania dokonywane jest dopiero w
okolicznościach, w których z jednej strony niemożliwe stało się dokonanie przez
Zamawiającego wyboru oferty drugiego z wykonawców oraz z drugiej strony Zamawiający
ma obowiązek kontynuowania Postępowania z udziałem Odwołującego, który jako jedyny
złożył ofertę w Postępowaniu zgodną z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach
zachowanie Zamawiającego polegające na nieuzasadnionym unieważnieniu Postępowania
stanowi jawna dyskryminację Odwołującego oraz naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówień takich jak zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 marca 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
Zamawiający wskazał, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie
o zmianie terminu składania ofert, które zostało wysłane do publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2021 r., zostało opublikowane w dniu
3 grudnia
2021 r. po godz. 9:00, przy czym pierwotny termin składania ofert upływał w dniu
3 grudnia 2021 r. o godz. 10:45. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, dopiero od tego
dnia, tj. od dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej
zmiany
na
stronie
internetowej
https://mzowolomin.eb2b.com.pl/open-preview-
auction.html/294279/pozyczka-leasingowa-oraz-dostawa-i-montaz-nowej-belownicy-wraz-z-
przenosnikiem-zasypowym-do-miejskiego-zakladu-oczyszczania-w-wolominie-sp-z-o-o,
co
też Zamawiający uczynił poprzez publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w dniu
3 grudnia 2021 r. o godz. 14:38. Opublikowanie zmiany i udostępnienie jej treści na stronie
prowadzonego postępowania z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego nastąpiło już
po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego na składanie ofert. Oznacza to, że nastąpiło
ono z naruszeniem przepisu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, że Zamawiający
w dniu 29 listopada 2021 r., niezwłocznie po przesłaniu ogłoszenia o zmianie do publikacji,
o godzinie 10:36 został poinformowany, że odebrano ogłoszenie i nadano mu tymczasowy
numer
referencyjny
ENOTICES-MiZaOcz/2021-
165237 i że ogłoszenie zostanie
opublikowane na stronie TED w dniu 03/12/2021 r. Tym samym należy uznać, że
Zamawi
ający bezpodstawnie dokonał poinformowania Wykonawców o zmianie SWZ poprzez
informację z dnia 1 grudnia 2021 r. umieszczoną jedynie na stronie prowadzonego
postępowania. W świetle art. 88 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ustawy Pzp
i art. 137 us
t. 5 ustawy Pzp udostępnienie ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego
postępowania możliwe jest od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
Zamawiający podkreślał, że zmiana terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie
była obowiązkiem Zamawiającego, gdyż udzielając odpowiedzi na pytania w dniu 29
listopada 2021 r. zmienił treść SWZ i były to zmiany istotne dla sporządzenia oferty,
wymagające od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ
i przegotowanie of
ert. Co więcej, Zamawiający dokonał zmian w treści SWZ nie tylko w dniu
29 listopada 2021 r., ale także w dniu 30 listopada 2021 r. Wprowadzone w treści SWZ
zmiany skutkowały wnioskami wykonawców o wydłużenie terminu składania ofert w celu
uzyskania decyzj
i kredytowej u finansującego uwzględniającej zmiany SWZ. Należy
wskazać, że wykonawcy wnosili o wydłużenie terminu składania ofert nawet do dnia 10
grudnia 2021 r.
Zamawiający uzasadniał, że decyzja o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia
7 grudnia 2021 r. była konieczna w świetle przepisów ustawy, ale skutkowała dalszymi
wadliwościami postępowania, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy.
Zamawiający
naruszył
bowiem
podstawowe
zasady
przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty. Dodatkowo z uwagi na wadliwe ustawienie postępowania na platformie eb2b, za
pomocą której prowadzone jest postępowanie, tj. ustawienie granicznego terminu składania
załączników na pierwotny dzień składania ofert – tj. na dzień 3 grudnia 2021 r. - w okresie od
3 grudnia 2021 r. do dnia 6 grudnia 2021 r
. nie było możliwości złożenia ofert. Potwierdza to
korespondencja Zamawiającego z Odwołującym, to bowiem na skutek zapytania
skierowanego przez Odwołującego w dniu 6 grudnia 2021 r. o godzinie 15:48, Zamawiający
zmienił ustawienia platformy i umożliwił składanie ofert. Było to konsekwencją uchybień
związanych z niezgodnym z ustawą informowaniem wykonawców o wydłużeniu terminu
składania ofert i publikacją ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. W przedmiotowym
postępowaniu wpłynęły dwie oferty, jednakże Zamawiający nie może wykluczyć, że część
Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty z uwagi na ww. uchybienia – wadliwe
ustawienie platformy oraz zbyt późne poinformowanie o zmianie terminu składania ofert, nie
złożyła oferty w postępowaniu. Wadliwość w zakresie niemożności złożenia oferty z winy
Zamawiającego usunięta została po godzinie 16:00 w dniu 6 grudnia 2021 r., a więc na dzień
przed upływem terminu składania ofert i to po standardowych godzinach pracy w wielu
zakładach pracy. Jest to okoliczność, zawiniona przez Zamawiającego, która z całą
pewnością mogła mieć wpływ na krąg Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Inni Wykonawcy zainteresowani
złożeniem oferty nie mieli możliwości jej złożenia z przyczyn zawinionych przez
Zamawiającego.
Odwołujący polemizuje z Zamawiającym w zakresie kwalifikacji i oceny uchybienia
Zamawiającego w postępowaniu, potwierdzając, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował
regulację ustawy Pzp. Jednak w ocenie Odwołującego nie zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał,
iż bez wątpienia w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w terminie wskazanym w art. 137
ust. 1 ustawy Pzp dokonał ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające
postępowanie, a zmiany te miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Publikacja ogłoszenia
zaś po upływie terminu określonego w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznana za
skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że Zamawiający poinformował niektórych
wykonawców o zmianie terminu składania ofert w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5
ustawy p.z.p. i Ci wykonawcy do tego terminu się dostosowali, w przedmiotowym
postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Co więcej pomimo wydłużenia
terminu składania ofert, aż do godziny 16:00 w dniu 6 grudnia 2021 r. brak było fizycznej
możliwości złożenia ofert. W niniejszym postępowaniu bez wątpienia mamy więc do
czynienia z wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Co istot
ne, w zarzutach odwołania Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie
naruszył przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób
uniemożliwiający skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian, bowiem
potencjalni Wykonawcy
mogli z ogłoszenia o zmianie ogłoszenia opublikowanego
w suplemencie powziąć informację o zmianie terminu (mieli na to dokładnie 1 godzinę i 45
minut).
Odnosząc się do argumentów Odwołującego, że Zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin
od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, co
uprawniało Zamawiającego do zamieszczenia informacji o zmianie SWZ na stronie
internetowej prowadzonego postępowania w dniu 01.12.2021 r. wskazać należy, że jest to
jedynie założenie Odwołującego mające na celu poprzeć zasadność odwołania, jednakże nie
znajdujące uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Jak już bowiem wskazywano,
Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. otrzymał informację, że termin publikacji ogłoszenia
o zmianie to dzień 3 grudnia 2021 r. Zamawiający nie był więc uprawniony do udostępnienia
zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Podkreślić jeszcze
raz należy, że zgodnie z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia
jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający
udostępniając w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 14:38 ogłoszenie na stronie prowadzonego
postępowania, udostępnił to ogłoszenie w tym samym dniu, co publikacja ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym UE, więc nie mamy do czynienia z uchybieniem przepisom ustawy.
Przepisy określają kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym dostrzeżenia wymaga, że
ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą pierwszeństwo publikacji
w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze powinno zostać opublikowane ogłoszenie
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a następnie Zamawiający może je udostępnić na
stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych miejscach. Co więcej
dotyczy to także możliwości udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania.
Co więcej Odwołujący potwierdza prawidłowość poczynionych w uzasadnieniu do
unieważnienia postępowania ustaleń faktycznych czynności dokonanych przez
Zamawiającego wskazując, że „udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej
prowadzonego postępowania nastąpiło wprawdzie przed publikacją ogłoszenia, ale z uwagi
na wyjątek określony w art. 130 ust. 5 ZamPublU, tj. z uwagi na to, iż zamawiający nie został
powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzi
n od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia”. Odwołujący nie był w stanie potwierdzić, że
przedmiotowa sytuacja miała miejsce, a poczynione przez Odwołującego domniemania są
bezpodstawne,
co
potwierdza
wysłany
z
adresu
automated-
notifications@nomail.ec.europa.eu z dnia 29.11.2021 r. W tych okolicznościach bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów pozostaje okoliczność, że Zamawiający zamieścił
informację o zmianie terminu składania ofert na stronie prowadzonego postępowania.
Zamawiający wskazał, że dokonane uchybienie wpływa na zasadę jawności
postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Miało ono lub mogło mieć istotny
wpływ na krąg wykonawców, którzy złożyli ofertę. W związku z powstałym uchybieniem
us
talenie kręgu wykonawców co do zasady możliwe po upływie terminu złożenia ofert i
stwierdzeniu, jakie podmioty złożyły oferty w postępowaniu, jest w okolicznościach
niniejszego postępowania niemożliwe, z uwagi na fakt, że Zamawiający zmienił termin
składania ofert naruszając wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku nieuprawnionych czynności
Zamawiającego część wykonawców (ujawniona w postępowaniu przed terminem składania
ofert) uzyskała informację o nowym terminie składania ofert (07.12.2021 r. godz. 10:45), zaś
pozostali posiadali wiedzę jedynie co do terminu pierwotnego (03.12.2021 r. godz. 10:45).
Co więcej w okresie od 3.12.2021 do 6.12.2021 wykonawcy pozbawieni byli możliwości
złożenia ofert na platformie. Zamawiający, dokonując oceny prawidłowości postępowania,
uznał za uzasadnione, że doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania ujawnienia informacji
o sposobie poinformowania wykonawców o zmianie terminu składania ofert.
Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego, że decyzja Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania została podjęta dopiero po upływie blisko trzech miesięcy od
dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu oraz po uchyleniu decyzji z dnia
24.01.2022 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez EFL Finance S.A. z siedzibą Wrocław i Krozmet s.c. D. D., P. A., J. T., z
siedzibą
w
Marcinkowo
(postanowienie
KIO
z dnia 17.02.2022 r. Sygn. akt KIO 283/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego
w następstwie uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego), wskazać należy
decyzj
a o unieważnieniu postępowania zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz
poglądami doktryny może nastąpić w każdym czasie. Unieważnienie postępowania może
nastąpić w każdym czasie po jego wszczęciu, gdy wyjdzie na jaw niemożność udzielenia
zamówienia w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dominującym
poglądem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić
aż do czasu podpisania umowy. Dopuszcza się zatem unieważnienie postępowania już po
wyborze oferty, a
le jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego,
a tym bardziej przed jej wyborem.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 9 marca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami oraz zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 24 lutego 2022 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 marca 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W
dniu 26 listopada 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej zmianę
SWZ w zakresie terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył nowy termin składania
ofert na 03/12/2021 r. godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert: 03/12/2021 r. godz.
11:00.
Jednocześnie w ww. dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
sprostowanie, o
głoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 230-604438.
W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji dotyczące
przesunięcia terminu składania ofert z 3/12/2021 r. godz. 10.45 na 7/12/2021 godz. 10.45.
W tym sam
ym dniu Zamawiający o godz. 10.36 otrzymał e-mail z TED potwierdzający
odebranie ogłoszenia o godz. 10.35.
W dniu 1 grudnia 2021 r. o godz. 10.45
Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej zmian
ę treści SWZ w zakresie terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył
nowy termin składania ofert na 07/12/2021 r. godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert:
07/12/2021 r. godz. 11:00.
W dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14.38 Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia opublikowane o godz. 9.00 w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 235-617411.
W dniu 7 grudnia 2021 r. o
godz. 10.45 upłynął termin składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty.
W dniu 24 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że w przedmiotowym postepowaniu poprzez
publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w dniu 03.12.2021 r. o godz. 14:30 doszło do
naruszenia ustawy Pzp w zakresie naruszenia:
1) art. 16 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady
równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż dokonał zmiany terminu
składania ofert po terminie składania ofert, poprzez zmianę ogłoszenia przekazaną do
publikacji do Dz. U. U.E. po terminie składania ofert, zaniechanie skutecznego, zgodnego ze
specyfikacją warunków zamówienia, poinformowania wykonawców o dokonanej zmianie;
2) art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania
przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czym
Zamawiający naruszył zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób
przejrzysty;
-
co doprowadziło do wady postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert
zostało opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14:30 a pierwotny termin składania
ofert upłynął w dniu 3.12.2021 r. o godz. 10:00. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp,
dopiero od tego dnia Zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej zmiany na
stronie internetowej,
co też zamawiający uczynił. Jednakże opublikowanie zmiany
i udostępnienie jej treści, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nastąpiło już po
dniu wyznaczonym na składanie ofert, a zatem z naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym zmiana ta nie mogła być uznana za skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt,
że Zamawiający poinformował niektórych wykonawców o zmianie terminu składania ofert
w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. tj. poprzez poinformowanie
o zmianie w formie odrębnej informacji w dniu 1 grudnia 2021 r. i ci wykonawcy do tego
terminu się dostosowali, w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej
w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że korelacja czasowa między wysłaniem przez
Zamawiającego ogłoszenia o zmianie do Dziennika Urzędowego UE, a jego publikacją nie
wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin
od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie.
W
związku z czym zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepis ten jest skorelowany z art. 457 ustawy Pzp, zawierającym
przesłanki unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie
Zamawiającego – w przedmiotowym przypadku zachodzą okoliczności, o których mowa
w ust. 1 pkt 1 in fine tegoż artykułu. (…) Bez wątpienia w rozpoznawanej sprawie
Zamawiający w terminie wskazanym w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie dokonał ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, a zmiany te miały znaczenie dla
sporządzenia ofert. Ogłoszenie dokonane zaś po upływie terminu określonego w art. 137
ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznane za skuteczne. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
pozostaje okoliczność, że Zamawiający zamieścił informację o zmianie terminu składania
ofert na stronie przedmiotowego postępowania, jednak nie wszyscy Wykonawcy musieli
powziąć o tym informację.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Osią sporu była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia jako obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest
unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące
przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest
niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim
przypadk
u nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada
postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp po
zostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie
w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej
unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy,
że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która
definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę
wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania
jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić
postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni
rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne
jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością
zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255
pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy
w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust.
1 ustawy Pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy Pzp
podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy,
natomiast art. 459 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu
o
unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego wynika,
że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w powiązaniu z niemożliwą do
usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
I tak, zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu,
jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub
ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie
wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków
o dopuszczen
ie do udziału w postępowaniu albo ofert. Z powyższego przepisu wynika, że
unieważnieniu będzie podlegała umowy w przypadku, gdy zamawiający nie zamieścił w BZP
albo nie przekazał Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub nie
zamieścił w BZP albo nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia
zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, o ile zmiany miały znaczenia dla
sporządzenia wniosków albo ofert.
Dalej wskazać należy, iż stosownie do treści art. 137 ust. 1 ustawy Pzp,
w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść SWZ. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie
internetowej prowad
zonego postępowania (ust. 2 ww. przepisu). Zgodnie natomiast
z art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, w
przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
ogłoszenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1. W przypadku, o którym mowa w ust. 4,
udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie
może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1, z wyjątkiem
przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.
Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady w przypadku gdy zmiana SWZ wymaga
jednoczesnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający udostępnia zmianę treści
specyfikacji na swojej stronie internetowej, gdy ogłoszenie zmieniające zostanie
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeżeli jednak zmiana ogłoszenia
o zamówieniu nie nastąpi w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE
otrzymania tego ogłoszenia, to zamawiający uprawniony będzie udostępnić zmianę
specyfikacji na swojej stronie internetowej, mimo że ogłoszenie zmieniające nie zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
P
rzenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uchybiała
przepisom ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż bezspornie w dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał do
publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia
w zakresie wydłużenia terminu składania ofert z 3 grudnia 2021 r. godz. 10.45 na 7 grudnia
2021 r. godz. 10.45. W tym samym dniu o godz. 10.36
Zamawiający otrzymał e-mail z TED
potwierdzający odebranie ogłoszenia o godz. 10.35. W dniu 1 grudnia 2021 r. o godz. 10.45
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej zmianę treści SWZ w zakresie terminu
składania ofert. Zamawiający wyznaczył nowy termin składania ofert na 7 grudnia 2021 r.
godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert: 07/12/2021 r. godz. 11:00.
Jednocześnie
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w ww. zakresie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 235-617411 w dniu 3 grudnia 2021 r. o godzinie
9:00, a więc przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, przy czym Zamawiający
opublikowane ogłoszenie zamieścił na stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz.
14.38.
Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne Izba wskazuje, że nie można
podzielić stanowiska Zamawiającego jakoby w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do
naruszenia art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim wskazać należy, iż Zamawiający zamieszczając zmianę SWZ na stronie
internetowej w dniu 1 grudnia 2021 r. o godzinie 10:45 dokonał zmiany specyfikacji przed
upływem pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na 3 grudnia 2021 r. godz.
10.45
. Dalej mając na uwadze, iż zmiana SWZ prowadziła do zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu, stosownie do treści art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego
było przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia
zmian lub dodatkowych informacji, co też Zamawiający uczynił w dniu 29 listopada 2021 r.
Kolejno wskazać należy, iż udostępnienie zmiany treści SWZ w dniu 1 grudnia 2021 r. na
stronie internetowej
Zamawiającego przed publikacją ogłoszenia zmieniającego nie
naruszało art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ stanowiło wyjątek przewidziany tym
przepisem, tj. z
amawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie
w terminie 48 godzin od potwierdzenia prz
ez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania
tego ogłoszenia. Innymi słowy, zmiana treści specyfikacji zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 1 grudnia 2021 r., tj. po upływie 48 godzin od
potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia była
skuteczna i zgodna z art. 137 ust. 5 ustawy Pzp.
Nie można zatem uznać, iż wobec
poinformowania części wykonawców o ww. zmianie w dniu 1 grudnia 2021 r. doszło
naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający udostępniając na swojej
stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2021 r. o
godzinie 14.38 opublikowane ogłoszenie
udostępnił je w tym samym dniu, w którym nastąpiła jego publikacja w Dzienniku Urzędowym
UE. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia
, iż doszło do naruszenia art. 88 ust. 1 w zw.
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W świetle powyższego odpadła pierwsza i zasadnicza
przesłanka warunkująca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia określona
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą.
Ponadto niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że niniejsze postępowanie
o udzielenie zamówienia obarczone jest wadą z przyczyn omówionych powyżej wskazać
należy, iż ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wiąże skutek nieważności umowy
m.in. z brakiem
przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia
zmian lub dodatkowych informacji. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy taka sytuacja
nie miała miejsca, ponieważ ogłoszenie zmieniające zostało przesłane Urzędowi Publikacji
UE w dniu 29 listopada 2021 r. i opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 9.00, a więc
przed upływem terminu składania ofert. Brak jest zatem podstaw do uznania, iż umowa
w sprawie niniejszego zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie
art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W końcu Izba wskazuje, iż argumentacja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowości
w funkcjonowaniu platformy zakupowej w okresie od dnia 3 grudnia do 6 grudnia 2021 r.
oraz p
odnoszone w toku rozprawy okoliczności dotyczące zamieszczenia na stronie
internetowej
Zamawiającego wyjaśnień treści specyfikacji z dnia 1 grudnia 2021 r. o godz.
10.43, co miało miejsce wcześniej niż zmiana specyfikacji dokonana w dniu 1 grudnia 2021 r.
o godz. 10.
45 dotycząca przesunięcia terminu składania ofert, jak również udzielenia w dniu
29 listopada 2021 r. oraz
kolejnych dniach szeregu wyjaśnień do treści SWZ, które winny
skutkować przedłużeniem terminu składania ofert, nie mogła zostać wzięta pod uwagę, jako
że wykraczała poza podstawy faktyczne decyzji Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż unieważnienie przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
było sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie w zaistniałych okolicznościach
faktycznych
czynność unieważnienia postępowania naruszała fundamentalne zasady
udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego
czynność Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r. winna zostać unieważniona.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
