rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 649/22
KIO 649/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawcę: RDF Sp.
z o.o.,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawcę: RDF Sp.
z o.o.,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z
art. 16, art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu Gminie Celestynów dokonanie zmiany postanowień:
- rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (i odpowiednio pkt III.1.3.
ogłoszenia o zamówieniu) dla Części I zamówienia - w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności do realizacji zamówienia,
-
Opisu Przedmiotu Zamówienia - Minimalny potencjał techniczny, konieczny do
spełnienia przez wykonawcę – w zakresie wymogu zapewnienia co najmniej
10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia
2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku
poz. 110 z późn. zm.) - w sposób zapewniający rozszerzenie konkurencji,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka
3, 05-430
Celestynów, i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
RDF Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od
odwołania,
b.
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430
Celestynów na rzecz wykonawcy: RDF Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-
401
Ostrołęka stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 649/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Celestynów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 25
lutego 2022r. pod nr 2022/S 040-102770.
SWZ została opublikowana w dniu 25 lutego
2022r.
na stronie internetowej Zamawiającego.
Wykonawca RDF sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrołęce, na podstawie art. 513 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji
Warunków Zamówienia, polegających na sformułowaniu:
− warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania potencjałem
technicznym
– pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych dla Części I
zamówienia;
− opisu przedmiotu zamówienia.
Zask
arżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w
postępowania odnoszącego się do posiadania pojazdu, który spełnia wymogi ustawy z dnia
11 stycznia
2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych, który to warunek jest
nieprecyzyjny,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie określa minimalnego
poziomu zdolności do realizacji zamówienia, a w konsekwencji ogranicza konkurencję w
post
ępowaniu w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami prowadzenia Postępowania,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych, który to wymóg został
wprowadzony do opisu przedmiotu zamówienia (dla wszystkich Części zamówienia) bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, sam
zaś wymóg narusza zasadę proporcjonalności i w sposób całkowicie nieuzasadniony
ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień SWZ (oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu) poprzez:
− wykreślenie z rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (odpowiednio pkt III.1.3.
ogłoszenia o zamówieniu) – dla Części I zamówienia – zapisu wprowadzającego wymóg, by
wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali, że dysponują co
najmniej 1 samochodem przystosowanym
do odbierania odpadów komunalnych, który
spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.),
− wykreślenie z Opisu przedmiotu zamówienia wymogu zapewnienia co najmniej 10%
udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
bowiem sformułowanie postanowień SWZ w sposób niezgodny z przepisami utrudnia mu
dostęp do uzyskania zamówienia i jako taki jest dla niego niekorzystny.
Zgodnie z postanowieniem rozdz. V SWZ -
Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków - ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ
(odpowiednio pkt
III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający wymaga – dla Części I
zamówienia – by wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali,
że dysponują co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów
komunalnych, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności
i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku
poz. 110 z późn. zm.).
Jednocześnie Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ)
wprowadził wymóg, odnoszący się do wszystkich części zamówienia, zapewnienia co
najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).
Tak określone wymogi, zarówno odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu,
jak i opisu przedmiotu zamówienia, są nieprecyzyjne i jednocześnie nieproporcjonalne do
przedmiotu
zamówienia oraz, w konsekwencji, niezasadnie ograniczają wykonawcom
możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie, istotnie ograniczając konkurencję.
Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy z dnia 11 stycznia 2018r. o
elektromobilności i paliwach alternatywnych operują pojęciem: „pojazdu elektrycznego”,
„pojazdu hybrydowego”, „pojazdu napędzanego gazem ziemnym” oraz „pojazdu
napędzanego wodorem”. Z zapisów SWZ nie wynika, którym z tych pojazdów ma
dysponować wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (czy chodzi tu
wyłącznie o pojazdy elektryczne, czy może warunek zostanie spełniony również w sytuacji,
gdy wykonawca dysponuje np. pojazdem zasilanym CNG)
. Pojazd wymagany dla spełnienia
warunku
ma spełniać wymogi Ustawy, jednak nie wskazano w jego opisie, o jakie wymogi tu
chodzi.
J
eśliby założyć, że warunek udziału w postępowaniu jest skorelowany z wymogiem
wynikającym z OPZ, a odnoszącym się do realizacji zamówienia pojazdami elektrycznymi, to
warunkiem udziału w postępowaniu winno być dysponowaniem pojazdem elektrycznym
przystosowanym do odbioru odpadów komunalnych. Jeśli taka była intencja Zamawiającego
winna ona zostać wyrażona w opisie warunku udziału w postępowaniu wprost. Warunek
udziału w postępowaniu winien być jednoznaczny, a wykonawcy nie mogą być zmuszeni do
tego, by domyślać się intencji Zamawiającego.
Zakładając, że i warunek udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia
nawiązują do pojazdów elektrycznych, Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 68 ww.
ustawy, j
ednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby
udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w
rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, od
dnia 1 stycznia 2022r.,
wynosił co najmniej 10%.
Wymóg ten odnosi się wyłącznie do jednostek samorządu terytorialnego, o których
mowa w art. 35 ust. 1 ww. Ustawy, tj. do jednostek
samorządu terytorialnego, z wyłączeniem
gmin i powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000. Gmina Celestynów, jak
wynika z OPZ, liczy sobie 11 530 mieszkańców, a więc korzysta z wyłączenia. W praktyce
oznacza to,
że Zamawiający nie musi w świetle obowiązujących przepisów prawa zapewnić
minimalnego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienie.
W ocenie Odwołującego, zwolnienie mniejszych gmin i powiatów z obowiązku
zapewnienia określonego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących
zamówienia publiczne było podyktowane kilkoma względami, w tym przede wszystkim
kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu takich pojazdów oraz
dostępnością sieci ładowania takich pojazdów.
Zamawiający co do zasady może wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia
wymagania dalej idące względem wymagań ustawowych, jednak takie działanie winno być
uzasadnione okolicznościami sprawy i celami, jakie chce osiągnąć Zamawiającym (a więc
winno być zgodne z zasadą proporcjonalności), a równocześnie w nie może ono prowadzić
do naruszenia zasad uczciwej i równej konkurencji.
W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek racji przemawiających za zobowiązaniem
wykonawców do posiadania i realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów
elektrycznych.
Wymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych (czy
szerzej zasilanych paliwami alternatywnymi) ma niewątpliwie realizować cele środowiskowe,
w tym
przede wszystkim ma prowadzić do zmniejszenia ilość emisji do środowiska.
Korzystanie z pojazdów zasilanych paliwami alternatywnymi nie jest jedynym środkiem do
realizacji tego celu. Cel ten można osiągnąć również, czy też w pierwszej kolejności, poprzez
wymóg by do realizacji zamówienia wykonawcy wykorzystywali pojazdy o określonej (niskiej)
normie emisji spalin
– normie euro 5 lub euro 6. Na rynku odbioru odpadów komunalnych
jest to wręcz standardowe rozwiązanie, tj. Zamawiający oczekują realizacji zamówień przy
użyciu pojazdów spełniających normę emisji spalin euro 4 lub wyższą, a posiadanie
pojazdów z normą emisji spalin np. euro 6 jest bardzo częstym kryterium oceny ofert.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie postawił jednak w opisie przedmiotu
zamówienia, czy opisie warunków udziału w postępowaniu żadnych wymagań odnośnie
normy emisji spalin, jaką mają spełniać pojazdy odbierające odpady komunalne z terenu
gminy. Wykonawcy mogli
by więc skierować do realizacji zamówienia nawet pojazdy z
normą emisji spalin euro 3 lub mniejszą, z których korzystanie wiązać będzie się z dużą
uciążliwością dla mieszkańców gminy - dużą ilością emisji do powietrza. W tej sytuacji
wykorzystanie do realizacji zamówienia 1 pojazdu elektrycznego (biorąc pod uwagę ilość
wymaganych do realizacji pojazdów, zwłaszcza w Części II i III, jeden pojazd spełni wymóg
10%) w istotny sposób nie zmieni sytuacji mieszkańców gminy. Całkowicie niezrozumiałe
byłoby traktowanie wymogu wykorzystania pojazdu elektrycznego do realizacji zamówienia
jako wymogu „pro środowiskowego”, jeżeli jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w
pozostałym zakresie odnoszącym się do pojazdów nie preferuje rozwiązań ekologicznych.
Innymi więc słowy, cele ekologiczne, które potencjalnie chciałby zrealizować Zamawiający,
wprowadzając wymóg korzystania z pojazdu elektrycznego, mogą być zrealizowane choćby
poprzez wprowadzenie w
ymogów związanych z normami emisji spalin dla wszystkich
pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Skoro więc wprowadzenie tego wymogu
nie jest niezbędne do realizacji celów zamówienia, względnie cele te można zrealizować w
sposób mniej uciążliwy dla wykonawców, tak określony wymóg opisu przedmiotu
zamówienia nie może zostać uznany za proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia.
Powyższe uwagi w pełni można odnieść do wszystkich pojazdów zasilanych paliwami
alternaty
wnymi, gdyby tak rozumieć warunek udziału w postępowaniu.
Wykonawcy, którzy realizują zamówienia wyłącznie w mniejszych gminach, a takim
podmiotem jest Odwołujący, w ogóle nie dysponują pojazdami elektrycznymi czy pojazdami
zasilanymi innymi paliwami alternatywnymi. Wobec braku wymo
gów wynikających z ww.
ustawy, mniejsze gminy nie wymagają bowiem od wykonawców realizacji zamówienia przy
wykorzystaniu takich pojazdów. Zazwyczaj, jak wskazano powyżej, wymogi wiążą się z
zapewnieniem pojazdów o określonej normie emisji spalin. Warunek udziału w postępowaniu
oraz opis przedmiotu zamówienia ogranicza więc udział w niniejszym postępowaniu
wykonawcom, którzy nie świadczą usług odbioru odpadów komunalnych w większych
gminach.
Odwołujący, chcąc ubiegać się o niniejsze zamówienie, a później je realizować,
musiałby zakupić pojazd wymagany zapisami SWZ, przy czym pojazdy elektryczne do
odbioru odpadów i zasilane innymi paliwami alternatywnymi są zdecydowanie droższe niż
pojazdy tradycyjne, nawet te spełniające normę emisji spalin euro 6. Nie jest przy tym
pewne,
że pojazd taki zostałby dostarczony wykonawcy przed terminem realizacji
zamówienia – pojazdy elektryczne i zasilane innymi paliwami alternatywnymi są nadal
rzadko stosowane do odbioru odpadów i w związku z tym nie są dostępne „od ręki” u
sprzedawców. Termin dostawy zamówionych pojazdów jest relatywnie długi (zwłaszcza
uwzględniając problemy związane z zapewnieniem podzespołów do samochodów
spowodowane pandemią), a dostępność takich pojazdów na rynku wtórnym jest w zasadzie
zerowa. Sytuacja
takich wykonawców, jak Odwołujący jest więc zdecydowanie gorsza niż
wykonawców, którzy realizują usługi odbioru odpadów w większych gminach.
Odwołujący, poza kosztami zakupu takiego pojazdu, musiałby uwzględnić w cenie
oferty również koszty jego ładowania/tankowania, które z uwagi na brak dostępnych sieci
ładowania byłby zdecydowanie większe niż w przypadku pojazdów zasilanych w sposób
tradycyjny.
Konieczność zakupu i utrzymania pojazdu elektrycznego (zasilanego innym paliwem
alternatywnym) w
sposób istotny podwyższy więc koszty oferty – zamówienie ma być
realizowane przez 12 miesięcy, a wykonawca najprawdopodobniej nie będzie mógł
wykorzystać tego pojazdu do realizacji zamówienia w innych gminach, więc w zasadzie
wszystkie koszty związane z zapewnieniem pojazdu winien ująć w cenie ofertowej. Problem
ten jest szczególnie istotny dla realizacji zamówienia w Części II i III, w których zakres
zamówienia jest zdecydowanie mniejszy niż w Części I (a więc i ceny oferowane w tych
częściach będą niższe niż w Części I). W takiej sytuacji, wykonawca nie ma jednak
obiektywnie
szans na to, by jego oferta była w niniejszym postępowaniu najkorzystniejsza.
Trudno również uznać, że takie rozwiązanie będzie efektywne dla samego Zamawiającego –
przy
dużo wyższych cenach ofertowych, uzyska on wprawdzie „zysk” w postaci wykonywania
przedmiotu zamówienia przy użyciu pojazdu elektrycznego, jednak efekty ekologiczne
takiego rozwiązania będą niewspółmierne do kosztów, jakie poniesie Zamawiający,
zwłaszcza jeśli uwzględni się, że podobny efekt ekologiczny Zamawiający uzyskałby,
niższym koszem, wymagając realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów do odbioru
odpadów spełniających normę emisji spalin euro 5 lub wyższą.
Jak wynika z powyższego, wymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu
pojazdów elektrycznych/zasilanych paliwem alternatywnym (oraz związany z tym warunek
udziału w postępowaniu) nie jest wymogiem ustawowym, a uwzględniając specyfikę
niniejszego zamówienia jest w istocie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jego
wprowadzenie
zawyży istotnie koszty realizacji zamówienia i ograniczy konkurencję w
postępowaniu w sytuacji, gdy możliwy do osiągnięcia efekt ekologiczny jest ograniczony.
Nawet
więc gdyby wymóg ten uzasadniać względami środowiskowymi, w realiach niniejszej
sprawy cele
środowiskowe można w sposób porównywalny zrealizować innymi metodami
(np. wprowadzaj
ąc wymóg korzystania z pojazdów o określonej normie emisji spalin), a więc
także w ujęciu celu wymogi Zamawiającego nie przechodzą tzw. testu proporcjonalności.
Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 Pzp, w
arunki udziału w postępowaniu należy
wyrażać jako minimalne poziomy zdolności do realizacji zamówienia. W niniejszej sprawie,
kwestionowany warunek nie ma takiego charakteru. Wykonawcy
dysponujący pojazdami
przystosowanymi do odbioru
odpadów komunalnych zasilanymi paliwami tradycyjnymi są
zdolni do realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego.
W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu, zwłaszcza jeśli uwzględniony zostałby
zarzut dotyczący nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, staje się
nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Nie służy bowiem w istocie weryfikacji
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jest wyłącznie wymogiem
ograniczającym liczbę wykonawców mogących ubiegać się o niniejsze zamówienie.
Zamawiający nie składał pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że nie kwestionuje faktu, że pojazdy
elektry
czne są droższe od napędzanych dieslem albo gazem. Wskazał, że zgodnie z ustawą
o elektromobilności jest zobowiązany do postawienia wymogu dysponowania przez
wykonawcę takim pojazdem - przepis art. 68b pkt 3 i art. 68a pkt 2 ww. ustawy.
Zamawiający wyjaśnił, że telefonicznie uzyskał informacje, że większość firm z
regionu posiada pojazdy ekologiczne oraz
celowo odwołał się w specyfikacji w ramach
warunku do ogólnie obowiązujących przepisów, żeby nie ograniczać wykonawców co do
rodzaju pojazdu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, jako potencjalny wykonawca zainteresowany
udziałem w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów. Zamówienie zostało
podzielone na trzy części:
Część I – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Celestynów.
Część II – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych oraz
elektroodpadów z przed posesji od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie
Gminy
Celestynów jako dodatkowe odbiory „u źródła”.
Część III – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego przy ul Osieckiej 1 w
miejscowości Celestynów.
Dla
części I zamówienia Zamawiający określił w rozdz. V pkt 1 ppkt 2 lit.d ppkt b
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy polegający m.in. na dysponowaniu:
-
„co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych,
który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku
poz. 110 z późn. zm.).”
W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający określił „MINIMALNY POTENCJAŁ
TECHNICZNY, KONIECZNY DO SPEŁNIENIA PRZEZ WYKONAWCĘ”, który obejmuje dla
wszystkich części zamówienia wymóg, aby: „w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się: […]
e) co najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.)”
Zgodnie z powoływanymi przez Strony na rozprawie przepisami ustawy z dnia 11
stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz.
110 z późn. zm.):
„Art. 68. 1. Naczelny lub centralny organ administracji państwowej, o którym mowa w art. 34,
zapewnia
, aby udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów
samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
– Prawo o
ruchu drogowym wynosił co najmniej:
1) 10%
– od dnia 1 stycznia 2022 r.;
2) 20%
– od dnia 1 stycznia 2023 r.
2. Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby udział
pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w rozumieniu
art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
– Prawo o ruchu drogowym, od dnia 1
stycznia 2022 r., wynosił co najmniej 10%.
3. Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia
2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w
art. 35ust. 2 pkt 1, podmio
tom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów
napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt
33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
– Prawo o ruchu drogowym używanych przy
wykonywaniu tego zadania wynosi co
najmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub
powierzania wykonania zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, oraz do wykonywania, zlecania lub
powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg
polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności
zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i
usuwaniu śniegu.”
„Art. 68a. 1. Zamawiający zapewnia, aby:
1) udział pojazdów kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. a i b
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w
sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów,
komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów,
zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz uchylającego
dyrektywę 2007/46/WE (Dz. Urz. UE L 151 z 14.06.2018, str. 1, z późn. zm.6)), zwanego
dalej „rozporządzeniem 2018/858”, elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej
liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, do dnia
31 grudnia 2030 r., wynosił co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego
udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji
50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80%
dopuszczalnych wartości emisji;
2) udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia
2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii
objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, wynosił co najmniej:
a) 7%
– do dnia 31 grudnia 2025 r.,
b) 9%
– od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.;
2) udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia
2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii
objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, wynosił co najmniej:
a) 7%
– do dnia 31 grudnia 2025 r.,
b) 9%
– od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.;
[…]
2. Udziały pojazdów w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa
w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami”, dotyczą łącznie wszystkich zamówień
wymienionych w ust. 1, udzielonych przez zamawiającego w okresach do dnia 31 grudnia
2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.
3. Do minimalnych udziałów można zaliczyć pojazdy, które w wyniku modernizacji spełniają
wymagania dla pojazdów, o których mowa w ust. 1, potwierdzone badaniem technicznym
przed dopuszczeniem do ruchu.
4. W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 1, na potrzeby oceny zgodności z
minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych nabytych, wziętych
w leasing, wynajętych lub dzierżawionych z opcją zakupu na podstawie każdej umowy.
5. W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny
zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych, które
mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych każdą umową.
6. Do
puszcza się realizację zamówień wspólnych, o których mowa w art. 38 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, pod warunkiem że uczestnicy tego
zamówienia zachowają łącznie minimalne udziały, o których mowa w ust. 1, określone dla
posz
czególnych okresów, o których mowa w ust. 2.”
„Art. 68b. Przepisy art. 68a stosuje się do zamówień:
[…]
3) o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli do udzielenia tych zamówień
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych, i których przedmiotem są usługi oznaczone następującymi kodami Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV), o których mowa w załączniku I do rozporządzenia (WE) nr
2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn.
zm.9)):
a) CPV 60112000-6, w zakresie publicznego transportu drogowego,
b) CPV 60130000-
8, w zakresie specjalistycznego transportu drogowego osób,
c) CPV 60140000-
1, nieregularny transport osób,
d) CPV 90511000-
2, wywóz odpadów,
e) CPV 60160000-7, drogowy transport
przesyłek pocztowych,
f) CPV 60161000-4, w zakresie transportu paczek,
g) CPV 64121100-1, dostarczanie poczty,
h) CPV 64121200-2, dostarczanie paczek.
”
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Za
zasadny Izba uznała zrzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
poprzez
określenie warunku udziału w postępowania odnoszącego się do posiadania
pojazdu, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i
paliwach alternatywnych, który to warunek jest nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz nie określa minimalnego poziomu zdolności do realizacji
zamówienia, a w konsekwencji ogranicza konkurencję w postępowaniu w sposób niezgodny
z podstawowymi zasadami prowadzenia p
ostępowania, w świetle opisu przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby,
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w
zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu
pojazd
ów elektrycznych, który to wymóg został wprowadzony do opisu przedmiotu
zamówienia (dla wszystkich Części zamówienia) bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, sam zaś wymóg narusza zasadę
proporcjonalności i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Zgodnie z postanowieniem rozdz. V SWZ -
Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków - ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ
(odpowiednio pkt
III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający wymaga – dla Części I
zamówienia – by wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali,
że dysponują:
„co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych,
który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 ro
ku poz. 110 z późn. zm.)”.
W świetle przepisów ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych
pojazdami, które spełniają wymogi ww. ustawy są: „pojazdy elektryczne”, „pojazdy
hybrydowe”, „pojazdy napędzane gazem ziemnym” oraz „pojazdy napędzane wodorem”.
W Opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający postanowił
(w odniesieniu do wszystkich części zamówienia) aby wykonawca zapewnił:
„co najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych
przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018
roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn.
zm.)
”.
Powyższe wymogi SWZ i ogłoszenia o zamówieniu powodują, że wykonawca, który
spełniając warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania co najmniej jednego
pojazdu do odbioru odpadów, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.),
ale nie jest pojazdem elektrycznym, nie będzie w stanie realizować przedmiotowe
zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, co prawda, warunek udziału w postępowaniu odnosi się
do wszystkich rodzajów pojazdów, o których mowa w ww. ustawie o elektromobilności i
paliwach alternatywnych
, co mogłoby wskazywać na dopuszczenie innych rodzajów
pojazdów oprócz elektrycznych, natomiast w ramach OPZ Zamawiający jednoznacznie
ograniczył możliwość realizacji zamówienia jedynie do wykonawców, którzy posiadają co
najmniej jeden pojazd elektryczny (10% floty)
na potrzeby realizacji tego zamówienia.
Warunek udzi
ału w postępowaniu jest tym samym nieproporcjonalny do opisu przedmiotu
zamówienia, ponieważ jego spełnienie (np. gdy wykonawca dysponuje pojazdem zasilanym
CNG)
nie jest wystarczające, aby zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ dotyczącymi sposobu realizacji zamówienia, tj. przy użyciu wyłącznie
pojazdu elektrycznego.
Celem oczywistym
wykorzystywania przy odbiorze odpadów pojazdów spełniających
wymogi ww. ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych jest ochrona środowiska
przed zanieczyszczeniem spalinami.
Podkreślić należy przy tym, że Zamawiający,
wymagając posiadania przez wykonawcę jednego pojazdu spełniającego wymogi ww.
ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie postawił w przedmiotowym
postępowaniu żadnych wymagań w zakresie norm dotyczących emisji spalin dla pojazdów
wykorzystywanych
do realizacji zamówienia. Słuszne jest bowiem twierdzenie
Odwołującego, że zmniejszenia ilość emisji spalin do środowiska można osiągnąć za
pomocą wykorzystywania pojazdów spełniających określone (niskie) normy emisji spalin –
euro 5 lub euro 6.
Odwołujący wykazał, że na rynku odbioru odpadów komunalnych jest to
standardowo wykorzystywane
rozwiązanie. Zamawiający nie przedstawił w powyższym
zakresie żadnej argumentacji ani uzasadnienia, dlaczego takich powyższych aspektów nie
wziął pod uwagę formułując opis przedmiotu zamówienia.
Ponadto, j
ak słusznie zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 68 ww. ustawy o
elektromobilności i paliwach alternatywnych, jednostka samorządu terytorialnego, o której
mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych
pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. -
Prawo o ruchu drogowym, od dnia 1 stycznia 2022r.,
wynosił co najmniej 10%, a zatem
w
ymóg ten odnosi się wyłącznie do jednostek samorządu terytorialnego, o których mowa w
art. 35 ust. 1 ww. Ustawy, tj. do jednostek
samorządu terytorialnego, z wyłączeniem gmin i
powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000. Gmina Celestynów, jak
wynika z OPZ, liczy 11 530 mieszkańców, a więc korzysta z wyłączenia. W praktyce oznacza
to,
że Zamawiający nie musi w świetle obowiązujących przepisów prawa zapewnić
minimalnego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienie.
Z
wolnienie mniejszych gmin i powiatów z ww. obowiązku zapewnienia określonego udziału
pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienia publiczne było
podyktowane m.in.
kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu
takich pojazdów oraz dostępnością sieci ładowania takich pojazdów. Jak wynika z materiału
dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy,
Odwołujący wykazał, że pojazdy
elektryczne można zakupić za kwotę 2 124 000 zł, podczas gdy pojazd spełniający normy
EURO 6 (Diesel) kosztuje około 700 000 zł. Odwołujący przedstawił ofertę firmy Eko Cell –
2 124
000 zł (łącznie podwozie i zabudowa), ofertę ze strony internetowej na pojazd
Mercedes Benz spełniający normę EURO 6 (łącznie podwozie i zabudowa), kopię umowy
leasingu zawartą przez Odwołującego dot. pojazdu o wartości 500 000 zł, informację z
otwarcia ofert z przetargu w Suwałkach z 22 grudnia 2021 r. na dostawę fabrycznie
samochodu CNG
za cenę 1 084 860 zł. Wskazywane przez Zamawiającego przepisy art.
68a i 68b ww. ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych nie nakładają natomiast
bezwzględnego obowiązku zapewnienia realizacji zamówienia przy użyciu co najmniej 10%
pojazdów elektrycznych w przypadku zamówienia realizowanego w roku 2022. Zamawiający
nie przedstawił na rozprawie uzasadnienia prawnego, w szczególności wynikającego z
przepisów ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych.
Izba wzięła także pod uwagę, że Zamawiający, co do zasady, może wprowadzić do
opisu przedmiotu
zamówienia wymagania dalej idące niż wymagania ustawowe lub
minimalne
, jednak takie działanie winno być uzasadnione okolicznościami sprawy i celami,
j
akie chce osiągnąć przy realizacji zamówienia, ale równocześnie nie może to prowadzić do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i proporcjonalności. W niniejszym postępowaniu
żadnych okoliczności w tym zakresie Zamawiający nie wykazał. Treść SWZ wskazuje
natomiast na ewidentny brak skorelowania
w prowadzonym postępowaniu warunków udziału
w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności co do celów „pro
ekologicznych
”, które miałyby być osiągnięte przy realizacji tego zamówienia. Ponadto, w
przypadku powoływania się przez Zamawiającego przy określaniu warunku udziału w
postepowaniu
na podstawę ustawową Zamawiający jednoznacznie powinien w SWZ
wskazać określoną podstawę prawną, aby wykonawcy poznali motywację Zamawiającego
przy sformułowaniu określonych warunków, a tym samym cele do osiągnięcia w
postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, część I
zamówienia będzie realizowana przy użyciu sześciu pojazdów, część II – jednego pojazdu i
część III – jednego pojazdu. Wykorzystanie do realizacji zamówienia 1 pojazdu
elektrycznego (
biorąc pod uwagę ilość wymaganych do realizacji pojazdów, zwłaszcza w
Części II i III, jeden pojazd spełni wymóg 10%) w istotny sposób nie wpłynie na ograniczenie
emisji spalin do środowiska jeśli pozostałe pojazdy będą emitowały znaczne ilości spalin,
gdyż nie będą spełniały określonych norm w tym zakresie. Zamawiający, zamiast
wprowadza
ć wymóg korzystania z pojazdu elektrycznego, może ten sam „pro ekologiczny”
cel
osiągnąć poprzez wprowadzenie wymogów związanych z normami emisji spalin dla
wszystkich pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Tym samym, wprowadzenie
wymogu co do pojazdu elektrycznego
nie jest niezbędne do realizacji celów zamówienia i nie
może zostać on uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, z okoliczności tej sprawy wynika, że Zamawiający nie
wykazał obiektywnego uzasadnienia do zobowiązania wykonawców do posiadania i realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu elektrycznego. Postawienie
takiego wymogu OPZ bez korelacji z
warunkiem udziału w postępowaniu ogranicza w
istotny sposób konkurencję w postępowaniu i dostęp do zamówienia dla wykonawców,
którzy są w stanie zrealizować to zamówienie przy użyciu innych pojazdów o niskiej emisji
spalin, co zrównoważy użycie pojazdu elektrycznego. Wykonawcy, którzy nie świadczą usług
odbioru odpadów komunalnych w większych gminach nie mają de facto możliwości udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Zakup pojazdu elektrycznego do odbioru odpadów lub
pojazdu zasilanego innymi paliwami alternatywnymi
na potrzeby tego zamówienia jest często
w obecnej sytuacji rynkowej
nieosiągalny dla małych przedsiębiorców. Pojazdy takie, jak
wykazał Odwołujący, są znacznie droższe od pojazdów tradycyjnych spełniających nawet
najwyższą normę emisji spalin (euro 6). Ponadto, pojazdy elektryczne i zasilane innymi
paliwami alternatywnymi
nie są łatwo dostępne na rynku, ze względu na długie terminy
dostaw. Koszt zakupu i utrzymania pojazdu elektrycznego (zasilanego innym paliwem
alternatywnym)
może być niewspółmierny do wartości przedmiotowego zamówienia, które
ma być realizowane przez 12 miesięcy.
Zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 Pzp, z
amawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W
ymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych/zasilanych
paliwem alternatywnym,
uwzględniając specyfikę niniejszego zamówienia, został określony
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a jego wprowadzenie ogranicza
konkurencję w postępowaniu, zważywszy, że podobny efekt ekologiczny możliwy jest do
osiągnięcia poprzez wprowadzenie wymogu korzystania z pojazdów o określonej normie
emisji spalin. W niniejszej sprawie, wykonawcy
dysponujący pojazdami przystosowanymi do
odbioru
odpadów komunalnych zasilanymi paliwami tradycyjnymi są zdolni do realizacji
zamówienia w sposób zgodny z prawem i uzasadnionymi celami zamówienia w zakresie
ochrony środowiska. W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu nie ma na celu
weryfikacji rzeczywistej
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a tym
samym ogranicza do
stęp do tego zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji
zamówienia.
Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
dokonanie zmiany postanowień rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (i odpowiednio
pkt III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) dla Części I zamówienia - w sposób proporcjonalny do
prze
dmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności do
realizacji zamówienia oraz zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia - Minimalny potencjał
technicz
ny, konieczny do spełnienia przez wykonawcę – w zakresie wymogu zapewnienia co
najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromob
ilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.) - w
sposób zapewniający rozszerzenie konkurencji na małych i średnich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z
art. 16, art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu Gminie Celestynów dokonanie zmiany postanowień:
- rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (i odpowiednio pkt III.1.3.
ogłoszenia o zamówieniu) dla Części I zamówienia - w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności do realizacji zamówienia,
-
Opisu Przedmiotu Zamówienia - Minimalny potencjał techniczny, konieczny do
spełnienia przez wykonawcę – w zakresie wymogu zapewnienia co najmniej
10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia
2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku
poz. 110 z późn. zm.) - w sposób zapewniający rozszerzenie konkurencji,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka
3, 05-430
Celestynów, i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
RDF Sp. z o.o.,
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od
odwołania,
b.
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) od
zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430
Celestynów na rzecz wykonawcy: RDF Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-
401
Ostrołęka stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 649/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Celestynów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 25
lutego 2022r. pod nr 2022/S 040-102770.
SWZ została opublikowana w dniu 25 lutego
2022r.
na stronie internetowej Zamawiającego.
Wykonawca RDF sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrołęce, na podstawie art. 513 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji
Warunków Zamówienia, polegających na sformułowaniu:
− warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania potencjałem
technicznym
– pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych dla Części I
zamówienia;
− opisu przedmiotu zamówienia.
Zask
arżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez
określenie warunku udziału w
postępowania odnoszącego się do posiadania pojazdu, który spełnia wymogi ustawy z dnia
11 stycznia
2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych, który to warunek jest
nieprecyzyjny,
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie określa minimalnego
poziomu zdolności do realizacji zamówienia, a w konsekwencji ogranicza konkurencję w
post
ępowaniu w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami prowadzenia Postępowania,
− art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych, który to wymóg został
wprowadzony do opisu przedmiotu zamówienia (dla wszystkich Części zamówienia) bez
uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, sam
zaś wymóg narusza zasadę proporcjonalności i w sposób całkowicie nieuzasadniony
ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji postanowień SWZ (oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu) poprzez:
− wykreślenie z rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (odpowiednio pkt III.1.3.
ogłoszenia o zamówieniu) – dla Części I zamówienia – zapisu wprowadzającego wymóg, by
wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali, że dysponują co
najmniej 1 samochodem przystosowanym
do odbierania odpadów komunalnych, który
spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.),
− wykreślenie z Opisu przedmiotu zamówienia wymogu zapewnienia co najmniej 10%
udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).
Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
bowiem sformułowanie postanowień SWZ w sposób niezgodny z przepisami utrudnia mu
dostęp do uzyskania zamówienia i jako taki jest dla niego niekorzystny.
Zgodnie z postanowieniem rozdz. V SWZ -
Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków - ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ
(odpowiednio pkt
III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający wymaga – dla Części I
zamówienia – by wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali,
że dysponują co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów
komunalnych, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności
i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku
poz. 110 z późn. zm.).
Jednocześnie Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ)
wprowadził wymóg, odnoszący się do wszystkich części zamówienia, zapewnienia co
najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).
Tak określone wymogi, zarówno odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu,
jak i opisu przedmiotu zamówienia, są nieprecyzyjne i jednocześnie nieproporcjonalne do
przedmiotu
zamówienia oraz, w konsekwencji, niezasadnie ograniczają wykonawcom
możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie, istotnie ograniczając konkurencję.
Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy z dnia 11 stycznia 2018r. o
elektromobilności i paliwach alternatywnych operują pojęciem: „pojazdu elektrycznego”,
„pojazdu hybrydowego”, „pojazdu napędzanego gazem ziemnym” oraz „pojazdu
napędzanego wodorem”. Z zapisów SWZ nie wynika, którym z tych pojazdów ma
dysponować wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (czy chodzi tu
wyłącznie o pojazdy elektryczne, czy może warunek zostanie spełniony również w sytuacji,
gdy wykonawca dysponuje np. pojazdem zasilanym CNG)
. Pojazd wymagany dla spełnienia
warunku
ma spełniać wymogi Ustawy, jednak nie wskazano w jego opisie, o jakie wymogi tu
chodzi.
J
eśliby założyć, że warunek udziału w postępowaniu jest skorelowany z wymogiem
wynikającym z OPZ, a odnoszącym się do realizacji zamówienia pojazdami elektrycznymi, to
warunkiem udziału w postępowaniu winno być dysponowaniem pojazdem elektrycznym
przystosowanym do odbioru odpadów komunalnych. Jeśli taka była intencja Zamawiającego
winna ona zostać wyrażona w opisie warunku udziału w postępowaniu wprost. Warunek
udziału w postępowaniu winien być jednoznaczny, a wykonawcy nie mogą być zmuszeni do
tego, by domyślać się intencji Zamawiającego.
Zakładając, że i warunek udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia
nawiązują do pojazdów elektrycznych, Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 68 ww.
ustawy, j
ednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby
udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w
rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, od
dnia 1 stycznia 2022r.,
wynosił co najmniej 10%.
Wymóg ten odnosi się wyłącznie do jednostek samorządu terytorialnego, o których
mowa w art. 35 ust. 1 ww. Ustawy, tj. do jednostek
samorządu terytorialnego, z wyłączeniem
gmin i powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000. Gmina Celestynów, jak
wynika z OPZ, liczy sobie 11 530 mieszkańców, a więc korzysta z wyłączenia. W praktyce
oznacza to,
że Zamawiający nie musi w świetle obowiązujących przepisów prawa zapewnić
minimalnego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienie.
W ocenie Odwołującego, zwolnienie mniejszych gmin i powiatów z obowiązku
zapewnienia określonego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących
zamówienia publiczne było podyktowane kilkoma względami, w tym przede wszystkim
kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu takich pojazdów oraz
dostępnością sieci ładowania takich pojazdów.
Zamawiający co do zasady może wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia
wymagania dalej idące względem wymagań ustawowych, jednak takie działanie winno być
uzasadnione okolicznościami sprawy i celami, jakie chce osiągnąć Zamawiającym (a więc
winno być zgodne z zasadą proporcjonalności), a równocześnie w nie może ono prowadzić
do naruszenia zasad uczciwej i równej konkurencji.
W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek racji przemawiających za zobowiązaniem
wykonawców do posiadania i realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów
elektrycznych.
Wymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych (czy
szerzej zasilanych paliwami alternatywnymi) ma niewątpliwie realizować cele środowiskowe,
w tym
przede wszystkim ma prowadzić do zmniejszenia ilość emisji do środowiska.
Korzystanie z pojazdów zasilanych paliwami alternatywnymi nie jest jedynym środkiem do
realizacji tego celu. Cel ten można osiągnąć również, czy też w pierwszej kolejności, poprzez
wymóg by do realizacji zamówienia wykonawcy wykorzystywali pojazdy o określonej (niskiej)
normie emisji spalin
– normie euro 5 lub euro 6. Na rynku odbioru odpadów komunalnych
jest to wręcz standardowe rozwiązanie, tj. Zamawiający oczekują realizacji zamówień przy
użyciu pojazdów spełniających normę emisji spalin euro 4 lub wyższą, a posiadanie
pojazdów z normą emisji spalin np. euro 6 jest bardzo częstym kryterium oceny ofert.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie postawił jednak w opisie przedmiotu
zamówienia, czy opisie warunków udziału w postępowaniu żadnych wymagań odnośnie
normy emisji spalin, jaką mają spełniać pojazdy odbierające odpady komunalne z terenu
gminy. Wykonawcy mogli
by więc skierować do realizacji zamówienia nawet pojazdy z
normą emisji spalin euro 3 lub mniejszą, z których korzystanie wiązać będzie się z dużą
uciążliwością dla mieszkańców gminy - dużą ilością emisji do powietrza. W tej sytuacji
wykorzystanie do realizacji zamówienia 1 pojazdu elektrycznego (biorąc pod uwagę ilość
wymaganych do realizacji pojazdów, zwłaszcza w Części II i III, jeden pojazd spełni wymóg
10%) w istotny sposób nie zmieni sytuacji mieszkańców gminy. Całkowicie niezrozumiałe
byłoby traktowanie wymogu wykorzystania pojazdu elektrycznego do realizacji zamówienia
jako wymogu „pro środowiskowego”, jeżeli jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w
pozostałym zakresie odnoszącym się do pojazdów nie preferuje rozwiązań ekologicznych.
Innymi więc słowy, cele ekologiczne, które potencjalnie chciałby zrealizować Zamawiający,
wprowadzając wymóg korzystania z pojazdu elektrycznego, mogą być zrealizowane choćby
poprzez wprowadzenie w
ymogów związanych z normami emisji spalin dla wszystkich
pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Skoro więc wprowadzenie tego wymogu
nie jest niezbędne do realizacji celów zamówienia, względnie cele te można zrealizować w
sposób mniej uciążliwy dla wykonawców, tak określony wymóg opisu przedmiotu
zamówienia nie może zostać uznany za proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia.
Powyższe uwagi w pełni można odnieść do wszystkich pojazdów zasilanych paliwami
alternaty
wnymi, gdyby tak rozumieć warunek udziału w postępowaniu.
Wykonawcy, którzy realizują zamówienia wyłącznie w mniejszych gminach, a takim
podmiotem jest Odwołujący, w ogóle nie dysponują pojazdami elektrycznymi czy pojazdami
zasilanymi innymi paliwami alternatywnymi. Wobec braku wymo
gów wynikających z ww.
ustawy, mniejsze gminy nie wymagają bowiem od wykonawców realizacji zamówienia przy
wykorzystaniu takich pojazdów. Zazwyczaj, jak wskazano powyżej, wymogi wiążą się z
zapewnieniem pojazdów o określonej normie emisji spalin. Warunek udziału w postępowaniu
oraz opis przedmiotu zamówienia ogranicza więc udział w niniejszym postępowaniu
wykonawcom, którzy nie świadczą usług odbioru odpadów komunalnych w większych
gminach.
Odwołujący, chcąc ubiegać się o niniejsze zamówienie, a później je realizować,
musiałby zakupić pojazd wymagany zapisami SWZ, przy czym pojazdy elektryczne do
odbioru odpadów i zasilane innymi paliwami alternatywnymi są zdecydowanie droższe niż
pojazdy tradycyjne, nawet te spełniające normę emisji spalin euro 6. Nie jest przy tym
pewne,
że pojazd taki zostałby dostarczony wykonawcy przed terminem realizacji
zamówienia – pojazdy elektryczne i zasilane innymi paliwami alternatywnymi są nadal
rzadko stosowane do odbioru odpadów i w związku z tym nie są dostępne „od ręki” u
sprzedawców. Termin dostawy zamówionych pojazdów jest relatywnie długi (zwłaszcza
uwzględniając problemy związane z zapewnieniem podzespołów do samochodów
spowodowane pandemią), a dostępność takich pojazdów na rynku wtórnym jest w zasadzie
zerowa. Sytuacja
takich wykonawców, jak Odwołujący jest więc zdecydowanie gorsza niż
wykonawców, którzy realizują usługi odbioru odpadów w większych gminach.
Odwołujący, poza kosztami zakupu takiego pojazdu, musiałby uwzględnić w cenie
oferty również koszty jego ładowania/tankowania, które z uwagi na brak dostępnych sieci
ładowania byłby zdecydowanie większe niż w przypadku pojazdów zasilanych w sposób
tradycyjny.
Konieczność zakupu i utrzymania pojazdu elektrycznego (zasilanego innym paliwem
alternatywnym) w
sposób istotny podwyższy więc koszty oferty – zamówienie ma być
realizowane przez 12 miesięcy, a wykonawca najprawdopodobniej nie będzie mógł
wykorzystać tego pojazdu do realizacji zamówienia w innych gminach, więc w zasadzie
wszystkie koszty związane z zapewnieniem pojazdu winien ująć w cenie ofertowej. Problem
ten jest szczególnie istotny dla realizacji zamówienia w Części II i III, w których zakres
zamówienia jest zdecydowanie mniejszy niż w Części I (a więc i ceny oferowane w tych
częściach będą niższe niż w Części I). W takiej sytuacji, wykonawca nie ma jednak
obiektywnie
szans na to, by jego oferta była w niniejszym postępowaniu najkorzystniejsza.
Trudno również uznać, że takie rozwiązanie będzie efektywne dla samego Zamawiającego –
przy
dużo wyższych cenach ofertowych, uzyska on wprawdzie „zysk” w postaci wykonywania
przedmiotu zamówienia przy użyciu pojazdu elektrycznego, jednak efekty ekologiczne
takiego rozwiązania będą niewspółmierne do kosztów, jakie poniesie Zamawiający,
zwłaszcza jeśli uwzględni się, że podobny efekt ekologiczny Zamawiający uzyskałby,
niższym koszem, wymagając realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów do odbioru
odpadów spełniających normę emisji spalin euro 5 lub wyższą.
Jak wynika z powyższego, wymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu
pojazdów elektrycznych/zasilanych paliwem alternatywnym (oraz związany z tym warunek
udziału w postępowaniu) nie jest wymogiem ustawowym, a uwzględniając specyfikę
niniejszego zamówienia jest w istocie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jego
wprowadzenie
zawyży istotnie koszty realizacji zamówienia i ograniczy konkurencję w
postępowaniu w sytuacji, gdy możliwy do osiągnięcia efekt ekologiczny jest ograniczony.
Nawet
więc gdyby wymóg ten uzasadniać względami środowiskowymi, w realiach niniejszej
sprawy cele
środowiskowe można w sposób porównywalny zrealizować innymi metodami
(np. wprowadzaj
ąc wymóg korzystania z pojazdów o określonej normie emisji spalin), a więc
także w ujęciu celu wymogi Zamawiającego nie przechodzą tzw. testu proporcjonalności.
Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 Pzp, w
arunki udziału w postępowaniu należy
wyrażać jako minimalne poziomy zdolności do realizacji zamówienia. W niniejszej sprawie,
kwestionowany warunek nie ma takiego charakteru. Wykonawcy
dysponujący pojazdami
przystosowanymi do odbioru
odpadów komunalnych zasilanymi paliwami tradycyjnymi są
zdolni do realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego.
W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu, zwłaszcza jeśli uwzględniony zostałby
zarzut dotyczący nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, staje się
nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Nie służy bowiem w istocie weryfikacji
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jest wyłącznie wymogiem
ograniczającym liczbę wykonawców mogących ubiegać się o niniejsze zamówienie.
Zamawiający nie składał pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że nie kwestionuje faktu, że pojazdy
elektry
czne są droższe od napędzanych dieslem albo gazem. Wskazał, że zgodnie z ustawą
o elektromobilności jest zobowiązany do postawienia wymogu dysponowania przez
wykonawcę takim pojazdem - przepis art. 68b pkt 3 i art. 68a pkt 2 ww. ustawy.
Zamawiający wyjaśnił, że telefonicznie uzyskał informacje, że większość firm z
regionu posiada pojazdy ekologiczne oraz
celowo odwołał się w specyfikacji w ramach
warunku do ogólnie obowiązujących przepisów, żeby nie ograniczać wykonawców co do
rodzaju pojazdu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
stosownie do art. 555 Pzp.
Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, jako potencjalny wykonawca zainteresowany
udziałem w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów. Zamówienie zostało
podzielone na trzy części:
Część I – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Celestynów.
Część II – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych oraz
elektroodpadów z przed posesji od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie
Gminy
Celestynów jako dodatkowe odbiory „u źródła”.
Część III – Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego przy ul Osieckiej 1 w
miejscowości Celestynów.
Dla
części I zamówienia Zamawiający określił w rozdz. V pkt 1 ppkt 2 lit.d ppkt b
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
wykonawcy polegający m.in. na dysponowaniu:
-
„co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych,
który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku
poz. 110 z późn. zm.).”
W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający określił „MINIMALNY POTENCJAŁ
TECHNICZNY, KONIECZNY DO SPEŁNIENIA PRZEZ WYKONAWCĘ”, który obejmuje dla
wszystkich części zamówienia wymóg, aby: „w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się: […]
e) co najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.)”
Zgodnie z powoływanymi przez Strony na rozprawie przepisami ustawy z dnia 11
stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz.
110 z późn. zm.):
„Art. 68. 1. Naczelny lub centralny organ administracji państwowej, o którym mowa w art. 34,
zapewnia
, aby udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów
samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
– Prawo o
ruchu drogowym wynosił co najmniej:
1) 10%
– od dnia 1 stycznia 2022 r.;
2) 20%
– od dnia 1 stycznia 2023 r.
2. Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby udział
pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w rozumieniu
art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
– Prawo o ruchu drogowym, od dnia 1
stycznia 2022 r., wynosił co najmniej 10%.
3. Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia
2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w
art. 35ust. 2 pkt 1, podmio
tom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów
napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt
33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
– Prawo o ruchu drogowym używanych przy
wykonywaniu tego zadania wynosi co
najmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub
powierzania wykonania zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, oraz do wykonywania, zlecania lub
powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg
polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności
zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i
usuwaniu śniegu.”
„Art. 68a. 1. Zamawiający zapewnia, aby:
1) udział pojazdów kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. a i b
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w
sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów,
komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów,
zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz uchylającego
dyrektywę 2007/46/WE (Dz. Urz. UE L 151 z 14.06.2018, str. 1, z późn. zm.6)), zwanego
dalej „rozporządzeniem 2018/858”, elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej
liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, do dnia
31 grudnia 2030 r., wynosił co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego
udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji
50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80%
dopuszczalnych wartości emisji;
2) udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia
2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii
objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, wynosił co najmniej:
a) 7%
– do dnia 31 grudnia 2025 r.,
b) 9%
– od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.;
2) udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia
2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii
objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, wynosił co najmniej:
a) 7%
– do dnia 31 grudnia 2025 r.,
b) 9%
– od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.;
[…]
2. Udziały pojazdów w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa
w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami”, dotyczą łącznie wszystkich zamówień
wymienionych w ust. 1, udzielonych przez zamawiającego w okresach do dnia 31 grudnia
2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.
3. Do minimalnych udziałów można zaliczyć pojazdy, które w wyniku modernizacji spełniają
wymagania dla pojazdów, o których mowa w ust. 1, potwierdzone badaniem technicznym
przed dopuszczeniem do ruchu.
4. W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 1, na potrzeby oceny zgodności z
minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych nabytych, wziętych
w leasing, wynajętych lub dzierżawionych z opcją zakupu na podstawie każdej umowy.
5. W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny
zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych, które
mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych każdą umową.
6. Do
puszcza się realizację zamówień wspólnych, o których mowa w art. 38 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, pod warunkiem że uczestnicy tego
zamówienia zachowają łącznie minimalne udziały, o których mowa w ust. 1, określone dla
posz
czególnych okresów, o których mowa w ust. 2.”
„Art. 68b. Przepisy art. 68a stosuje się do zamówień:
[…]
3) o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli do udzielenia tych zamówień
mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych, i których przedmiotem są usługi oznaczone następującymi kodami Wspólnego
Słownika Zamówień (CPV), o których mowa w załączniku I do rozporządzenia (WE) nr
2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn.
zm.9)):
a) CPV 60112000-6, w zakresie publicznego transportu drogowego,
b) CPV 60130000-
8, w zakresie specjalistycznego transportu drogowego osób,
c) CPV 60140000-
1, nieregularny transport osób,
d) CPV 90511000-
2, wywóz odpadów,
e) CPV 60160000-7, drogowy transport
przesyłek pocztowych,
f) CPV 60161000-4, w zakresie transportu paczek,
g) CPV 64121100-1, dostarczanie poczty,
h) CPV 64121200-2, dostarczanie paczek.
”
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:
Za
zasadny Izba uznała zrzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,
poprzez
określenie warunku udziału w postępowania odnoszącego się do posiadania
pojazdu, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i
paliwach alternatywnych, który to warunek jest nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz nie określa minimalnego poziomu zdolności do realizacji
zamówienia, a w konsekwencji ogranicza konkurencję w postępowaniu w sposób niezgodny
z podstawowymi zasadami prowadzenia p
ostępowania, w świetle opisu przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby,
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w
zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu
pojazd
ów elektrycznych, który to wymóg został wprowadzony do opisu przedmiotu
zamówienia (dla wszystkich Części zamówienia) bez uwzględnienia wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, sam zaś wymóg narusza zasadę
proporcjonalności i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Zgodnie z postanowieniem rozdz. V SWZ -
Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków - ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ
(odpowiednio pkt
III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający wymaga – dla Części I
zamówienia – by wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali,
że dysponują:
„co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych,
który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach
alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 ro
ku poz. 110 z późn. zm.)”.
W świetle przepisów ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych
pojazdami, które spełniają wymogi ww. ustawy są: „pojazdy elektryczne”, „pojazdy
hybrydowe”, „pojazdy napędzane gazem ziemnym” oraz „pojazdy napędzane wodorem”.
W Opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający postanowił
(w odniesieniu do wszystkich części zamówienia) aby wykonawca zapewnił:
„co najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych
przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018
roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn.
zm.)
”.
Powyższe wymogi SWZ i ogłoszenia o zamówieniu powodują, że wykonawca, który
spełniając warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania co najmniej jednego
pojazdu do odbioru odpadów, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.),
ale nie jest pojazdem elektrycznym, nie będzie w stanie realizować przedmiotowe
zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, co prawda, warunek udziału w postępowaniu odnosi się
do wszystkich rodzajów pojazdów, o których mowa w ww. ustawie o elektromobilności i
paliwach alternatywnych
, co mogłoby wskazywać na dopuszczenie innych rodzajów
pojazdów oprócz elektrycznych, natomiast w ramach OPZ Zamawiający jednoznacznie
ograniczył możliwość realizacji zamówienia jedynie do wykonawców, którzy posiadają co
najmniej jeden pojazd elektryczny (10% floty)
na potrzeby realizacji tego zamówienia.
Warunek udzi
ału w postępowaniu jest tym samym nieproporcjonalny do opisu przedmiotu
zamówienia, ponieważ jego spełnienie (np. gdy wykonawca dysponuje pojazdem zasilanym
CNG)
nie jest wystarczające, aby zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami
określonymi w SWZ dotyczącymi sposobu realizacji zamówienia, tj. przy użyciu wyłącznie
pojazdu elektrycznego.
Celem oczywistym
wykorzystywania przy odbiorze odpadów pojazdów spełniających
wymogi ww. ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych jest ochrona środowiska
przed zanieczyszczeniem spalinami.
Podkreślić należy przy tym, że Zamawiający,
wymagając posiadania przez wykonawcę jednego pojazdu spełniającego wymogi ww.
ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie postawił w przedmiotowym
postępowaniu żadnych wymagań w zakresie norm dotyczących emisji spalin dla pojazdów
wykorzystywanych
do realizacji zamówienia. Słuszne jest bowiem twierdzenie
Odwołującego, że zmniejszenia ilość emisji spalin do środowiska można osiągnąć za
pomocą wykorzystywania pojazdów spełniających określone (niskie) normy emisji spalin –
euro 5 lub euro 6.
Odwołujący wykazał, że na rynku odbioru odpadów komunalnych jest to
standardowo wykorzystywane
rozwiązanie. Zamawiający nie przedstawił w powyższym
zakresie żadnej argumentacji ani uzasadnienia, dlaczego takich powyższych aspektów nie
wziął pod uwagę formułując opis przedmiotu zamówienia.
Ponadto, j
ak słusznie zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 68 ww. ustawy o
elektromobilności i paliwach alternatywnych, jednostka samorządu terytorialnego, o której
mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych
pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. -
Prawo o ruchu drogowym, od dnia 1 stycznia 2022r.,
wynosił co najmniej 10%, a zatem
w
ymóg ten odnosi się wyłącznie do jednostek samorządu terytorialnego, o których mowa w
art. 35 ust. 1 ww. Ustawy, tj. do jednostek
samorządu terytorialnego, z wyłączeniem gmin i
powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000. Gmina Celestynów, jak
wynika z OPZ, liczy 11 530 mieszkańców, a więc korzysta z wyłączenia. W praktyce oznacza
to,
że Zamawiający nie musi w świetle obowiązujących przepisów prawa zapewnić
minimalnego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienie.
Z
wolnienie mniejszych gmin i powiatów z ww. obowiązku zapewnienia określonego udziału
pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienia publiczne było
podyktowane m.in.
kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu
takich pojazdów oraz dostępnością sieci ładowania takich pojazdów. Jak wynika z materiału
dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy,
Odwołujący wykazał, że pojazdy
elektryczne można zakupić za kwotę 2 124 000 zł, podczas gdy pojazd spełniający normy
EURO 6 (Diesel) kosztuje około 700 000 zł. Odwołujący przedstawił ofertę firmy Eko Cell –
2 124
000 zł (łącznie podwozie i zabudowa), ofertę ze strony internetowej na pojazd
Mercedes Benz spełniający normę EURO 6 (łącznie podwozie i zabudowa), kopię umowy
leasingu zawartą przez Odwołującego dot. pojazdu o wartości 500 000 zł, informację z
otwarcia ofert z przetargu w Suwałkach z 22 grudnia 2021 r. na dostawę fabrycznie
samochodu CNG
za cenę 1 084 860 zł. Wskazywane przez Zamawiającego przepisy art.
68a i 68b ww. ustawy
o elektromobilności i paliwach alternatywnych nie nakładają natomiast
bezwzględnego obowiązku zapewnienia realizacji zamówienia przy użyciu co najmniej 10%
pojazdów elektrycznych w przypadku zamówienia realizowanego w roku 2022. Zamawiający
nie przedstawił na rozprawie uzasadnienia prawnego, w szczególności wynikającego z
przepisów ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych.
Izba wzięła także pod uwagę, że Zamawiający, co do zasady, może wprowadzić do
opisu przedmiotu
zamówienia wymagania dalej idące niż wymagania ustawowe lub
minimalne
, jednak takie działanie winno być uzasadnione okolicznościami sprawy i celami,
j
akie chce osiągnąć przy realizacji zamówienia, ale równocześnie nie może to prowadzić do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i proporcjonalności. W niniejszym postępowaniu
żadnych okoliczności w tym zakresie Zamawiający nie wykazał. Treść SWZ wskazuje
natomiast na ewidentny brak skorelowania
w prowadzonym postępowaniu warunków udziału
w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności co do celów „pro
ekologicznych
”, które miałyby być osiągnięte przy realizacji tego zamówienia. Ponadto, w
przypadku powoływania się przez Zamawiającego przy określaniu warunku udziału w
postepowaniu
na podstawę ustawową Zamawiający jednoznacznie powinien w SWZ
wskazać określoną podstawę prawną, aby wykonawcy poznali motywację Zamawiającego
przy sformułowaniu określonych warunków, a tym samym cele do osiągnięcia w
postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, część I
zamówienia będzie realizowana przy użyciu sześciu pojazdów, część II – jednego pojazdu i
część III – jednego pojazdu. Wykorzystanie do realizacji zamówienia 1 pojazdu
elektrycznego (
biorąc pod uwagę ilość wymaganych do realizacji pojazdów, zwłaszcza w
Części II i III, jeden pojazd spełni wymóg 10%) w istotny sposób nie wpłynie na ograniczenie
emisji spalin do środowiska jeśli pozostałe pojazdy będą emitowały znaczne ilości spalin,
gdyż nie będą spełniały określonych norm w tym zakresie. Zamawiający, zamiast
wprowadza
ć wymóg korzystania z pojazdu elektrycznego, może ten sam „pro ekologiczny”
cel
osiągnąć poprzez wprowadzenie wymogów związanych z normami emisji spalin dla
wszystkich pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Tym samym, wprowadzenie
wymogu co do pojazdu elektrycznego
nie jest niezbędne do realizacji celów zamówienia i nie
może zostać on uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, z okoliczności tej sprawy wynika, że Zamawiający nie
wykazał obiektywnego uzasadnienia do zobowiązania wykonawców do posiadania i realizacji
zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu elektrycznego. Postawienie
takiego wymogu OPZ bez korelacji z
warunkiem udziału w postępowaniu ogranicza w
istotny sposób konkurencję w postępowaniu i dostęp do zamówienia dla wykonawców,
którzy są w stanie zrealizować to zamówienie przy użyciu innych pojazdów o niskiej emisji
spalin, co zrównoważy użycie pojazdu elektrycznego. Wykonawcy, którzy nie świadczą usług
odbioru odpadów komunalnych w większych gminach nie mają de facto możliwości udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Zakup pojazdu elektrycznego do odbioru odpadów lub
pojazdu zasilanego innymi paliwami alternatywnymi
na potrzeby tego zamówienia jest często
w obecnej sytuacji rynkowej
nieosiągalny dla małych przedsiębiorców. Pojazdy takie, jak
wykazał Odwołujący, są znacznie droższe od pojazdów tradycyjnych spełniających nawet
najwyższą normę emisji spalin (euro 6). Ponadto, pojazdy elektryczne i zasilane innymi
paliwami alternatywnymi
nie są łatwo dostępne na rynku, ze względu na długie terminy
dostaw. Koszt zakupu i utrzymania pojazdu elektrycznego (zasilanego innym paliwem
alternatywnym)
może być niewspółmierny do wartości przedmiotowego zamówienia, które
ma być realizowane przez 12 miesięcy.
Zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 Pzp, z
amawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W
ymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych/zasilanych
paliwem alternatywnym,
uwzględniając specyfikę niniejszego zamówienia, został określony
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a jego wprowadzenie ogranicza
konkurencję w postępowaniu, zważywszy, że podobny efekt ekologiczny możliwy jest do
osiągnięcia poprzez wprowadzenie wymogu korzystania z pojazdów o określonej normie
emisji spalin. W niniejszej sprawie, wykonawcy
dysponujący pojazdami przystosowanymi do
odbioru
odpadów komunalnych zasilanymi paliwami tradycyjnymi są zdolni do realizacji
zamówienia w sposób zgodny z prawem i uzasadnionymi celami zamówienia w zakresie
ochrony środowiska. W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu nie ma na celu
weryfikacji rzeczywistej
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a tym
samym ogranicza do
stęp do tego zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji
zamówienia.
Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
dokonanie zmiany postanowień rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (i odpowiednio
pkt III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) dla Części I zamówienia - w sposób proporcjonalny do
prze
dmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności do
realizacji zamówienia oraz zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia - Minimalny potencjał
technicz
ny, konieczny do spełnienia przez wykonawcę – w zakresie wymogu zapewnienia co
najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy
wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o
elektromob
ilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.) - w
sposób zapewniający rozszerzenie konkurencji na małych i średnich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
