rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-28
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 665/22
KIO 665/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Aldo
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Aldo
na Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r. w
Warszawie w sprawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022r. przez
odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. 02-326 Warszawa Al.
Jerozolimskie 155/U3
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina
Wałbrzych Plac Magistracki 1 58-300 Wałbrzych
przy udziale przystępującego A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A. D.
„ENEPROJEKT” ul. Unii Lubelskiej 3, 61-249 Poznań po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2022 r. w
Warszawie w sprawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022r. przez
odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. 02-326 Warszawa Al.
Jerozolimskie 155/U3
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina
Wałbrzych Plac Magistracki 1 58-300 Wałbrzych
przy udziale przystępującego A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A. D.
„ENEPROJEKT” ul. Unii Lubelskiej 3, 61-249 Poznań po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Wałbrzych Plac Magistracki
158-
300 Wałbrzych
i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
BBC Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp. K. 02-326 Warszawa Al. Jerozolimskie
155/U3
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego
Gmina Wałbrzych Plac Magistracki 1 58-300
Wałbrzych
na
rzecz odwołującego
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.
k. 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/U3
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Uzasadnienie
Postępowanie odwoławcze dotyczy postępowania prowadzonego przez zamawiającego w
trybie przetargu
nieograniczonego pn. Wykonanie dokumentacji projektowej dla sześciu
budynków mieszkalnych zlokalizowanych w Wałbrzychu (Nr ogł. DUUE: 2021/S246-650381)
N
a podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2019.2019 z późn. zm.; dalej jako: "ustawa Pzp" lub „Pzp”)
odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego:
1)
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. D. "ENEPROJEKT" z
siedzibą w Poznaniu, w sytuacji gdy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza;
2)
polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od tych umów,
zasądzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi
za wady, a w konsekwencji
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a ustawy Pzp;
3)
czynności polegającej na uznaniu, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w
zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności.
Odwołujący złożonym odwołaniem podnosi wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które spowodowały nieuprawnione odrzucenie jego oferty i wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
W zaistniałych okolicznościach odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania:
1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez wykluczenie o
dwołującego z
postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych
umów w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od tych umów, zasądzenia odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a w konsekwencji uznaniu
oferty o
dwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp,
2) naruszenia
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie, że przedstawione przez
o
dwołującego wyjaśnienia w zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia są nie
wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Tak sformułowane zarzuty odwołania stanowiły podstawę do przedstawienia następujących
żądań przez odwołującego:
1)
uwzględnienia odwołania w całości i nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazania zamawiającemu przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
3)
zasądzenie kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Pismem z dnia 11.03.2022r. do post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany A. D. ENEPROJEKT z siedzibą w Poznaniu, wobec którego
przystąpienia nie zgłoszono opozycji w trybie art.526 ustawy Pzp. Izba uwzględniając
regulację art.525 i 526 ustawy Pzp. postanowiła dopuścić wykonawcę wybranego do
postępowania po stronie zamawiającego, uznając skuteczność przystąpienia oraz brak
zgłoszenia opozycji przez strony postępowania odwoławczego (pismo przystępującego –
przystąpienie z dnia 11.03.2022r. – w aktach sprawy).
Izba nie stwierdziła okoliczności do odrzucenia odwołania wynikających z regulacji zawartych
w art.528 ustawy Pzp.
(odwołując otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
dniu 28 lutego 2022 r. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 10 marca 2022 r., a więc
należy uznać, że odwołujący składając odwołanie w dniu 9 marca 2022r. dochował 10
dniowe
go terminu na wniesienie odwołania - pismo zamawiającego z dnia 28 lutego 2022 r.
— w aktach sprawy).
Izba uznała za wykazany przez odwołującego interes odwołującego w złożeniu odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp jako wykonawcy
, którego oferta znalazła się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem
odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (informacja
zamawiającego z dnia 28.02.2022r. o wyborze oferty – w aktach sprawy).
Na podstawie przeprow
adzonego postępowania dowodowego na rozprawie (protokół z
rozprawy - w aktach sprawy),
z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt
sprawy, w związku z przywołanymi w poczet materiału dowodowego dokumentami z
dokumentacji postępowania przetargowego prowadzonej przez zamawiającego oraz na
podstawie analizy tejże dokumentacji w zestawieniu z argumentacją stron oraz uczestnika, a
także przedstawionych przez strony, w szczególności odwołującego wcześniejszych umów w
zamówieniach publicznych, korespondencji prowadzonej z zamawiającymi w związku z tymi
umowami,
odstąpienia od umów i odpowiedzi na nie odwołującego oraz not księgowych w
tym odesłanych zamawiającym jak i pozwów złożonych przez odwołującego przeciwko
zamawiającym w związku z wcześniejszymi umowami wiążącymi z tymi zamawiającymi oraz
wynikami procedury wyjaśniającej prowadzonej przez zamawiającego, Izba uwzględniła
odwołanie, uznając zarzuty i żądania odwołania za zasadne i stwierdzając naruszenie
pr
zepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, jako mające wpływ na wynik postępowania.
Tym samym Izba co do zasady
podziela argumentację formalną i prawną odwołującego,
zawartą w odwołaniu, jak i prezentowaną na rozprawie, która to argumentacja przesądziła o
uw
zględnieniu odwołania i Izba uznaje ją niejako za własną.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy
Zamawiający w niniejszym prowadzonym przez niego postępowaniu na Wykonanie
dokumentacji projektowej dla sześciu budynków mieszkalnych zlokalizowanych w
Wałbrzychu wskazał w pkt VII Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz) regulującym
p
odstawy wykluczenia z postępowania, że „wyklucza się Wykonawców, w stosunku do
których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109
ust. 1 pkt 2 lit. a
— b i pkt 3, pkt 5, pkt 7- 8 ustawy Pzp.” (swz — w aktach sprawy).
Tak więc przesłanki wykluczenia na podstawie art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp stały się
wiążącymi przesłankami w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i których
zamawiający stwierdził spełnienie, w związku z ofertą złożoną przed odwołującego.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit.a Pzp
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
po
dlegającego wykluczeniu z postępowania) w związku z naruszeniem przez odwołującego
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
skutkującym wykluczeniem odwołującego z postępowania,
był zobowiązany do ustalenia, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w
zna
cznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od tych umów, zasądzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub
rea
lizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Izba dokonując badania zasadności wykluczenia z postępowania odwołującego a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty
, w związku z wniesionym przez niego
odwołaniem, zbadała i oceniła stan faktyczny i prawny dokonanej czynności
zamawiającego, pod kątem spełnienia przesłanek prawnych w ustalonym stanie
faktycznym umów zawartych z zamawiającymi, które zostały wypowiedziane lub od
których
odstąpiono
oraz
konsekwencji
formalno-prawnych
(zasądzenia
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady)
z tym związanych, mając na uwadze wiążącą treść art.109 ust.1 pkt 7 Pzp, co do
wymogu
spełnienia opisanych w niej przesłanek.
Odwołujący do oferty dołączył pismo informujące o tym, że wcześniej realizował zamówienia,
które zostały „zakończone przed czasem”, co może stanowić przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący składając ofertę, poinformował zamawiającego o następujących umowach,
realizowanych w ramach zadań na podstawie ustawy Pzp, które rozwiązano (odstąpienie lub
wypowiedzenie umów) przed ich wykonaniem, których wykonawcą lub konsorcjantem był
odwołujący.
1)
Umowa dotycząca wykonania projektów oraz pełnienia obowiązków zastępstwa
inwestycyjnego nad projektowaniem oraz pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad
przygotowaniem i realizacją inwestycji polegającej na modernizacji budynków mieszkalnych
wielorodzinnych gdzie
zamawiającym było Miasto Stołeczne Warszawa, dalej projekt Praga
Północ,
2)
Umowa dotycząca wykonania kompleksowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej
remontu kapitalnego zespołu budynków z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali i
pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie
wykonanej dokumentacji gdzie
zamawiającym było Towarzystwo Budownictwa Społecznego
Warszawa Południe sp. z o.o., dalej projekt Praga Południe,
3)
Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę
„Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki" Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna,
4)
Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji
pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii
oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej", dalej projekt Lublin.
Odwołujący w załączonym do oferty piśmie, „Niezależnie od oceny skuteczności i
zasadności oświadczeń o odstąpieniu, poinformował o podjęciu szeregu działań, mających
na celu umacnianie kompetencji personelu w zakresie ścisłego monitorowania realizowanych
projektów, że szczególnym naciskiem na zamówienia dotyczące opracowania dokumentacji
projektowej, w celu uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości. W tym zakresie uściślono
zakresy obowiązków pracowników i współpracowników BBC, jak też wzmożono nadzór i
kontrolę nad realizowanymi zadaniami, zarówno przez bezpośrednich przełożonych, którzy
na bieżąco raportują zarządowi postępy prac oraz sytuację na każdym z projektów, jak też
bezpośrednio przez sam zarząd BBC, Pracownicy i współpracownicy BBC odbywają także
systematyczne szkolenia w zakresie powierzonych im obowiązków, celem poszerzenia ich
wiedzy oraz doświadczenia, co w sposób pozytywny przekłada się na realizowane projekty,
Zarząd BBC pouczył pracowników odpowiedzialnych za składanie ofert realizacji zamówień
publicznych w zakresie doboru i weryfikacji konsorcjantów. współpracowników oraz
podwykonawców, w tym wdrożono zasadę obiegu informacji o ewentualnych trudnościach
we współpracy z poszczególnymi konsorcjantami, współpracownikami lub podwykonawcami.
Zobligowano pracowników do niezwłocznego przekazywania zarządowi BBC informacji o
przypadkach nieprawidłowej współpracy ze strony konsorcjantów, współpracowników lub
podwykonawców w ramach poszczególnych projektów. W przypadku wykrycia podejrzenia
wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości, zarząd BBC niezwłocznie podejmuje wszelkie
niezbędne działania, tak aby takie zdarzenia nie wpłynęły w sposób negatywny na realizację
projektów.
Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że z uwagi na okoliczności faktyczne i
prawne opisane
powyżej, a także ze względu na podjęte przez BBC środki zaradcze na
przyszłość, odosobnione przypadki wcześniejszego rozwiązania umów (których skuteczność
jest kwestionowana przez BBC) nie wpłyną na rzetelność BBC w zakresie realizacji
niniejszego zamówienia.
Specyfika projektów dotyczących opracowania dokumentacji prowadzi do sytuacji, w których
często pojawiają się okoliczności niezależne od projektanta, znacznie wpływające na
możliwość terminowej realizacji umowy. Mowa tu przede wszystkim o odpowiednich
uzgodnieniach z podmiotami trzecimi, uzyskiwaniu zgód na wejście w teren nieruchomości
innych osób, przedłużających się procedurach administracyjnych. Niejednokrotnie całością
ryzyka w tym zakresie zostaje obciążony projektant, który bez sprawnego współdziałania
zamawiającego, nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie”. (Nota informacyjna
dołączona do oferty odwołującego/BBC — w aktach sprawy).
1.
Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia i w dniu 10 lutego 2022 r. wezwał
o
dwołującego do złożenia informacji w zakresie zakończonych przed czasem umów.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
2.
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. poinformował odwołującego o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie wykluczenia odwołującego z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty:
„Wykonawca w formularzu JEDZ w punkcie dotyczącym rozwiązania umowy przed czasem,
odszkodowania lub inne porównywalne sankcje oświadczył, że nie znajdował się sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z wcześniejszą umową.
Jednocześnie Wykonawca wraz z ofertą złożył informację o sytuacjach spornych, w których
wyjaśnił swoją decyzję w zakresie zaznaczenia, że nie podlega wykluczeniu. Na podstawie
informacji zawartych w
wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę w trybie self cleaning,
Zamawiający zwrócił się do innych Zamawiających o udzielenie informacji w celu oceny
braku podstaw wykluczenia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z
postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Wałbrzych”.
Podsumowując opisane powyżej zdarzenia Izba ustaliła, że odwołujący składając ofertę i
JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia) nie wypełnił odpowiedniej rubryki w
JEDZ potwierdzającej, że z odwołującym rozwiązano umowę przed czasem, czy też
wyegzekwowano odszkodowania lub inne sankcje związane z wypowiedzeniem, czy też
odstąpieniem od umowy przed czasem. Niemniej do oferty odwołujący załączył informację o
sytuacjach spornych oraz o wprowad
zeniu regulacji przepływu informacji u odwołującego
mających na celu, uniknięcie w przyszłości spornych sytuacji z zamawiającymi w związku z
nieterminowym wykonywaniem o
bowiązków umownych. Uzyskane wyjaśnienia od
odwołującego oraz informacje od zamawiających na rzecz, których odwołujący wykonywał
umowy oraz ich ocena
przez zamawiającego, stanowiły podstawę do wykluczenia
odwołującego z niniejszego postępowania na podstawie art.109 ust.1 pkt 7 Pzp i odrzucenia
jego oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit.a Pzp.
Zamawiający wyniki dokonanych ustaleń przedstawił w piśmie z dnia 28 lutego 2022r.
stanowiącego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego, jak poniżej.
„Zamawiający w wyniku dokonanej analizy informacji złożonych na wezwanie przez samego
odwołującego jak i zamawiających stwierdził, że problemy z realizacją umów zawartych
przez
odwołującego samodzielnie bądź jako członek konsorcjum występowały już umowach
zawartych od 2016 roku. W umowie zawartej z Wojskowym Szpitalem Klinicznym z
Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al. Racławickie 22, 20-049 Lublin Wykonawca nie podjął
czynności dla prawidłowego i terminowego wykonania zobowiązań wynikających z treści
zawartej urnowy, związku z czym umowa z 11 marca 2021 roku została rozwiązana z winy
leżącej po stronie Wykonawcy.
W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2,
05-
805 Otrębusy, Wykonawca został obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu
opóźnień w realizacji umowy.
Natomiast w umowie zawartej
z Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Praga -
Północ m.st. Warszawy, ul. Jagiellońska 23, 03-719 Warszawa, naliczona została
Wykonawcy „kara umowna za porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzorów
inwestorskich oraz
odmowę powrotu do wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego
wynagrodzenia
nie mającego podstaw w umowie”.
Również Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.. ul. Mińska
52/54, 03-
828 Warszawa, w dniu 15 października 2019 roku w całości odstąpiło od umowy z
winy Wykonawcy oraz naliczyło Wykonawcy karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy,
za n
ieuzasadnioną nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach
dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy.
Przytoczone
przykłady jednoznacznie wskazują, że wcześniejsze rozwiązania lub
odstąpienia przez Zamawiających od zawartych umów oraz naliczane kary umowne nie są
sytuacjami odosobnionymi, incydentalnymi.
Na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ocenił, że
podjęte przez Wykonawcę środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, takie jak: pouczenie
pracowników odpowiedzialnych za składanie ofert oraz wprowadzenie nowych zasad obiegu
informacji o ewentualnych trudnościach we współpracy z poszczególnymi konsorcjantami.
współpracownikami lub podwykonawcami, są niewystarczające do wykazania rzetelności
Wykonawcy
”. (Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
o
dwołującego z dnia 28 lutego 2022 r. — w aktach sprawy)”.
Z
powyższej Informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że
dokonane przez
zamawiającego ustalenia upoważniają do odrzucenia oferty odwołującego,
w związku ze spełnieniem ustawowych przesłanek, zawartych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp, przy
wykonywaniu wcześniejszych umów o udzielenie zamówień publicznych przez
odwołującego. Zamawiający jako potwierdzenie spełnienia przesłanek ustawowych z art.109
ust.1 pkt 7 Pzp,
uznał następujące okoliczności, na rzecz poszczególnych zamawiających:
1) Wojskow
ego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al. Racławickie 22,
20-049 Lublin (
odwołujący nie podjął czynności dla prawidłowego i terminowego
wykonania zobowiązań wynikających z treści zawartej urnowy, związku z czym
umowa z 11 marca 2021 roku
została rozwiązana z winy leżącej po stronie
Wykonawcy),
2)
PZLPiT „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy
(
odwołujący został obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w
realizacji umowy),
3)
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga - Północ m.st.
Warszawy, ul. Jagiellońska 23, 03-719 Warszawa (odwołującego obciążono karą
umown
ą za porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzorów inwestorskich oraz
odmowę powrotu do wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia
nie mającego podstaw w umowie),
4) Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.. ul. Mińska
52/54, 03-
828 Warszawa, w dniu 15 października 2019 roku (zamawiający dnia 15
października 2019 roku w całości odstąpił od umowy z winy odwołującego oraz
naliczył odwołującemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy, za
nieuzasadnioną nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach
dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy).
3.
Na podstawie wyjaśnień i dowodów w sprawie, złożonych przez odwołującego jak i
zamawiającego, do poszczególnych umów, które stanowiły podstawę do
wykluczenia odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego,
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
a) "Projekt Praga Północ"
Izba
ustaliła i zważyła
Przeprowadzone
przez Izbę, na rozprawie postępowanie wyjaśniające i dowodowe w
sprawie,
potwierdziło wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne, tak jak poniżej.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że
podstawą podjętej decyzji jest fakt naliczenia przez Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy (w ramach umowy pn.
„Wykonanie projektów oraz pełnienie obowiązków zastępstwa inwestycyjnego nad
p
rojektowaniem oraz pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad przygotowaniem i realizacją
inwestycji polegającej na modernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul.
Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29
— w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy), kary
umownej
Konsorcjum, którego Liderem był „SAFEGE” (SAFEGE SOCIËTË PAR ACTIONS
SIMPLIFIËE spółka akcyjna uproszczona Oddział w Polsce) a partnerem był odwołujący.
Jak ustalono
przedmiotem umowy, w której naliczono kary umowne były obowiązki
sporządzenia dokumentacji technicznej oraz pełnienia funkcji zastępstwa inwestycyjnego
nad realizacją zadania modernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych.
Na podstawie zawartej umowy z inwestorem
Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy, naliczona została Wykonawcy kara umowna za
porzucenie wykonywania umowy w trakcie
nadzorów inwestorskich oraz odmowę powrotu do
wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia, według inwestora nie
mającego podstaw prawnych w umowie. Przy czym kara umowna została naliczona za brak
nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji, a nie z tytułu sporządzenia dokumentacji
technicznej do tej inwestycji.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wykluczył jego z postępowania, nie za zakres
zamówienia do którego odwołujący był zobowiązany jako realizujący obowiązki sporządzenia
dokumentacji technicznej w ramach konsorcjum, ale za fakt naliczenia kary umownej za
porzucenie wykonywania nadzorów inwestorskich nad realizacją zamówienia za co
odpowiada
ł Lider SAFEGE. Bowiem zgodnie z art. 6 Porozumienia realizacyjnego z dnia 12
października 2016 r. do Umowy Konsorcjum z dnia 08.09.2016r., tym Porozumieniem
ustalono
podział obowiązków pomiędzy konsorcjantami w zadaniu Modernizacja budynków
mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29
— w Dzielnicy Praga
Północ m. st. Warszawy (umowa Konsorcjum z dnia 08.09.2016r. i Porozumienie
Realizacyjne z dnia 12.10.2016r.
– w aktach sprawy). Spór pomiędzy Zamawiającym
Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy a
SAFEGE
jako liderem konsorcjum, w którym odwołujący był partnerem, powstał w związku z
odmow
ą kontynuacji świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego, po wygaśnięciu umowy,
bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, ale
dotyczyło to przydzielonych zadań dla
Lidera-SAFEGE, a nie dla
odwołującego, według art.6 Porozumienia Realizacyjnego.
Jak ustalono kara umowna
nie została naliczona za działanie/zaniechanie działania, do
którego był zobowiązany odwołujący, tylko za działanie/zaniechanie działania, do którego był
zobowiązany konsorcjant odwołującego, pełniący funkcję Lidera - SAFEGE. Poza tym kara
umowna
została naliczona po okresie obowiązywania umowy (kiedy stosunek
zobowiązaniowy zamówienia wygasł). Umowa była wykonywana w części przez
o
dwołującego to jest w zakresie opracowania dokumentacji technicznej, a w pozostałej
części przez SAFEGE pełniącego funkcję Lidera, który wykonywał funkcję nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi.
Tak więc każdy z konsorcjantów był
odpowiedzialny za inn
ą część przedmiotu zamówienia: Odwołujący — za wykonanie
dokumentacji technicznej a SAFEGE
— za świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego
(Porozumienie realizacyjne do umowy konsorcjum z dnia 12 października 2016 r. zawartej
między Odwołującym a SAFEGE - art.6 - przywołane powyżej). Zgodnie z jego treścią po
stronie partnera -
odwołującego był obowiązek sporządzenia pełnej dokumentacji technicznej
to jest:
dokumentacji projektowej dla wszystkich branż (projekt budowlany i wykonawczy),
opracowanie kosztorysów inwestorskich szczegółowych i przedmiarowych, opracowanie
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru rob
ót budowlanych, opracowanie informacji
dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.
(„Udziały i wynagrodzenie
1. Partnerzy uzgodnili samodzielną realizację Usługi zgodnie z podziałem pomiędzy
Stronami na poszczególne zadania:
A. Dla Partnera: Zadanie 1 -
Wykonanie projektów i pełnienie nadzoru autorskiego
modernizacji budynków mieszkalnych przy ul. Siedleckiej 25 i 29.
Do podstawowych obowiązków Partnera należy:
1)
opracowanie dokumentacji projektowej dla wszystkich branż (projekt budowlany i
wykonawczy) w
tym wykonanie projektów instalacji teleinformatycznych (tj. instalacji
telefonicznej, instalacji sieci komputerowej) jako oddzielne dokumenty z zaznaczeniem
istniejącej dotychczas Infrastruktury teleinformatycznej (jeśli występuje oraz naniesieniem
nowo p
rojektowanych elementów sieci na planie obiektu zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykona
nia i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-u
żytkowego z dnia 2 września 2004r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) oraz
specyfikacjami techniczn
ymi wykonania i odbioru robót budowlanych wraz z kosztorysami
inwestorskimi opracowanymi zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. z 2004, Nr
130 poz. 1389 z późn.zm.) oraz zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego z dnia 25 kwietnia 2012 r. (Dz.U. 2012
poz. 462 z późn.zm.);
2) opracowanie kosztorysów inwestorskich szczegółowych i przedmiarowych dla wszystkich
branż zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowyc
h oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. 2004, Nr 130 poz. 1389 z późn.zm.)
niezbędnych do przeprowadzenia procedury zamówienia publicznego zgodnie z ustawą z
dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
3) opracowanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych dla
wszystkich branż zgodnie z rozporządzeniem Ministra infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2
września 2004 r. (tj. Dz. U. z 2013r. poz. 1129, z późn.zm.),niezbędnych do
przeprowadzenia procedury zamówienia publicznego zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.};
4) opracowanie informacji dot
yczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zgodnie z ustawą z
dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. 2016 poz. 290 ze zm.)” - Porozumienie
realizacyjne do umowy konsorcjum z dnia 12 października 2016 r. zawartej między
Odwołującym a SAFEGE (wyciąg) — w aktach sprawy”.
Zamawiający Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m.st.
Warszawy
odebrał dokumentację od odwołującego bez zastrzeżeń. Na etapie prac
projektowych nie została też naliczona żadna kara umowna, jak i Zamawiający, nie
formułował zastrzeżeń co do sposobu realizacji prac przez Konsorcjum (SAFEGE i
Odwołujący). Odwołujący otrzymał pełne wynagrodzenie z tytułu wykonanej dokumentacji
technicznej.
Natomiast na etapie
realizacji usługi nadzoru inwestorskiego przez SAFEGE, to jest po
sporządzeniu pełnej dokumentacji technicznej przez odwołującego i dokonanej zapłacie
przez zamawiającego, upłynął okres obowiązywania umowy i SAFEGE poinformował
Z
amawiającego, że kończy świadczenie usług. Na tym tle pomiędzy Liderem SAFEGE i
Z
amawiającym powstał spór, ponieważ Zamawiający uważał, że SAFEGE ma obowiązek
nadal
świadczenia usług i ostatecznie Zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu
umowy z przyczyn dotyczących SAFEGE, co nastąpiło po wygaśnięciu umowy. Powyższe
okoliczności miały też miejsce po wykonaniu prac, do których był zobowiązany Odwołujący
na podstawie porozumienia konsorcjalnego z dnia 12.10.2016 roku. Zakres wykonanych
czynności przez odwołującego został przez inwestora (Zamawiającego), jak i firmę SAFEGE
(lider konsorcjum), oceniony pozytywnie,
dokonano zapłaty na rzecz odwołującego oraz nie
naliczono
za prace wykonane przez odwołującego kar umownych.
Podsumowując według oświadczenia odwołującego, SAFEGE nie uznała naliczonej kary
umownej
przez zamawiającego, a Zamawiający na dzień złożenia niniejszego odwołania nie
wykazał zasadności naliczenia kary umownej. Konflikt pomiędzy SAFEGE a Inwestorem
powstał w momencie odmowy SAFEGE do świadczenia usługi po wskazanej w umowie
dacie jako termin jej zakończenia. Kara umowna została naliczona za niewykonanie prac,
które nie leżały w zakresie obowiązków odwołującego w ramach podziału zadań między
konsorcjantami, zatem to nie uchybienie po stronie o
dwołującego stanowiło podstawę do jej
naliczenia.
Co do tak ustalonego stanu faktycznego sprawy,
na podstawie złożonych w poczet materiału
dowodowego
dokumentów przez odwołującego (umowa konsorcjum z dnia 08.09.2016r.,
porozumienie realizacyjne z dnia 12.10.2016r., referencje
dla odwołującego z dnia
08.01.2018r. wystawione przez
Lidera SAFEGE w związku z dokumentacją wielobranżową
projektu budowlanego i wykonawczego oraz ekspertyzy stanu technicznego budynków przy
ul. Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29 - w aktach sprawy),
zamawiający nie wniósł zastrzeżeń
w toku postępowania odwoławczego. W związku z tym Izba przyjęła jako okoliczność
bezspornie ustaloną, że odwołujący wykonał należycie i w terminie obowiązki jako członek
konsorcjum opisane w art. 6 Porozumienia realizacyjnego konsorcjum
bez zastrzeżeń.
Niemniej w
związku z wniesioną przez zamawiającego odpowiedzią na odwołanie – pismo z
dnia 24.03.2022r.
– w aktach sprawy – zamawiający dokonał oceny skutków prawnych
wykonania umowy w ramach konsorcjum SAFEGE z
odwołującym. Zamawiający uczynił to w
oderwaniu od podziału zadań wynikających z Porozumienia realizacyjnego konsorcjum, jak i
ustalonej Porozumieniem
odpowiedzialności konsorcjantów w ramach przydzielonych zadań.
Zamawiający powołując się na art.366 k.c. w związku z art.445 ustawy Pzp stwierdził, „że
mamy do czynienia z so
lidarnością dłużników o której mowa w art.366k.c.(wierzyciel może
żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od
każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia
pozostałych)”.
Według Izby w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że podstawie art.366 § 1 k.c. kilku
dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub
części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z
osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarność dłużników). Charakter tego przepisu to klasyczna solidarność bierna. Przy czym
wierzyciel posiada uprawnienie do wyboru dłużnika, od którego może żądać spełnienia
świadczenia w całości lub w części. W myśl art. 445 ust.1 Pzp wykonawcy, o których mowa
w art.58 ust.1Pzp (Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia - art.58
ust.1Pzp),
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Solidarna
odpowiedzialność wynikająca z art.445 Pzp stanowi wypełnienie art.369 k.c. zgodnie z
którym zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika z ustawy lub czynności prawnej, a w
przedmiotowym wypadku wynika z ustawy Pzp.
Przy czym obowiązujące, na podstawie art.8
ust.1 Pzp, przepisy
kodeksu cywilnego do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mają zastosowanie w niniejszej
sprawie
. Tym bardziej należy mieć na uwadze art.371 k.c. zgodnie z którym działania i
zaniechania jednego z dłużników nie mogą szkodzić współdłużnikom. Powyższe oznacza, że
konsekwencją zachowania się jednego z dłużników solidarnych szkodzącego
współdłużnikom jest to, że wywołuje ono skutek wyłącznie wobec tego dłużnika, który się tak
zachował, natomiast nie ma ono wpływu na położenie pozostałych dłużników. Kwintesencję
solidarnej odpowiedzialności przewiduje regulacja art.376 § 1 k.c. zgodnie z którą jeżeli
jeden z dłużników solidarnych spełnił świadczenie, treść istniejącego między
współdłużnikami stosunku prawnego rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach może on
żądać zwrotu od współdłużników. Jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego,
dłużnik, który spełnił świadczenie, może żądać zwrotu w częściach równych.
Z tej zasadniczej regulacji kodeksu cywilnego
dotyczącej zasad solidarnej odpowiedzialności
dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art.58 ust.1 i art.445
Pzp w zw. z art.8 ust.1 Pzp) wynika
, że wybór od kogo w przypadku konsorcjum,
dochodzone jest odszkodowanie, kara umowna czy też spełnienie świadczenia lub inne
roszczenia
, należy do zamawiającego (wierzyciela). W zaistniałej sytuacji według
dokonanych ustaleń, karą umowną został obciążony SAFEGE (Lider Konsorcjum), a nie
odwołujący (Członek Konsorcjum). Co prawda zamawiający mógłby dochodzić kwot
wynikających z nałożonej kary umownej na SAFEGE od odwołującego, ale odwołującemu
przysługiwałoby prawo regresu po zaspokojeniu wierzyciela (zamawiającego). Poza tym
obciążenie karami odwołującego z tytułu solidarnej odpowiedzialności nie przesądza o
zasadności wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7)
PZP
, ponieważ sam fakt zapłaty w ramach solidarnej odpowiedzialności, a co nie miało
miejsca w sprawie, ni
e przesądza o odpowiedzialności za zaistniałe fakty powodujące
odpowiedzialność z tytułu kar umownych. Zresztą konsorcjanci SAFEGE (Lider) i odwołujący
(członek) zagadnienie odpowiedzialności szczegółowo uregulowali w Porozumieniu
Realizacyjnym z dnia 12.10.2016r. w art.7
„Odpowiedzialność członków konsorcjum” według
reguł odpowiadającym regułom kodeksu cywilnego. W szczególności należy przywołać ust.1
art.7
o treści ”1. Zgodnie z prawem polskim, w związku z postanowieniami Umowy Głównej,
Partnerzy będą odpowiedzialni solidarnie wobec Zamawiającego za jej realizację oraz za
ewentualne szkody wyrządzone Zamawiającemu z winy Konsorcjum, w tym któregokolwiek
Konsorcjanta, w częściach przypadających na Partnera. W szczególności należy również
przywołać ust.10 art.7 zgodnie z którym „10. Jeżeli którakolwiek ze Stron wykona
zobowiązanie lub jego część wobec Zamawiającego za inną Stronę, Strona, która wykonała
takie zobowiązanie lub jego część ma prawo do odpowiedniej części wynagrodzenia za
nal
eżycie wykonane za tę Stronę zobowiązanie lub jego część.(…).Powyższe nie uchybia
prawu Strony, która wykonała zobowiązanie lub jego część za inna stronę w warunkach
określonych powyżej, żądania zapłaty odszkodowania na zasadach ogólnych”.
Postanowienia Porozumienia Realizacyjnego zawarte w jego art.7 pn. O
dpowiedzialność
członków Konsorcjum, stanowią precyzyjne i wyczerpujące regulacje odpowiedzialności
Konsorcjantów wobec zamawiającego w tym odpowiedzialności z tytułu in solidum.
Izba zważyła, że opisane powyżej okoliczności wykonania obowiązków przez odwołującego
na rzecz
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga - Północ m.st.
Warszawy, ul. Jagiellońska 23, 03-719 Warszawa i naliczone z tego tytułu kary umowne za
porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzo
rów inwestorskich oraz odmowę powrotu do
wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia nie spełniają przesłanek
opisanych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp.
Na marginesie należy wskazać, że kara umowna
została naliczona w dniu 12 lutego 2019 r., a wykluczenie odwołującego nastąpiło w dniu 28
lutego 2022 r. W świetle powyższego na dzień podejmowania przez zamawiającego decyzji
o wykluczeniu o
dwołującego z postępowania, przesłanka wykluczenia uległa trzy letniemu
przedawnieniu. Przepis art. 111 ust. 4 ustawy Pzp,
który stanowi, że: "Wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa wart 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1
pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia."
Decyzja z
amawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania została podjęta w
sposób formalistyczny, a nie merytoryczny. Zamawiający nie dokonał analizy szeregu
istotnych w sprawie okoliczności, a co ustaliła powyżej Izba na podstawie dowodów
przeprowadzonych na rozprawie
. Zamawiający przede wszystkim nie ustalił czy naliczenie
kary umownej nastąpiło "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy" ograniczając się do
stwierdzenia faktu naliczenia kary umownej obciążającej Konsorcjum, nie uwzględniając
podziału zadań pomiędzy konsorcjantów w ramach konsorcjum, zwłaszcza porozumienia
realizacyjnego.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odniósł się tylko do kwestii
związanej z faktem naliczeniem kary umownej nie wykazując, czy kara umowna była
związana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem istotnego zobowiązania
umownego oraz czy
odwołujący ponosi za to winę.
W tym stanie rzeczy Izba zarzut o
dwołania w powyższym zakresie uwzględnia, ponieważ
decyzja
zamawiającego z dnia 28 lutego 2022 o odrzuceniu oferty o treści „podstawą
podjętej decyzji jest fakt naliczenia kary umownej przez Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy w ramach umowy pn.
„Wykonanie projektów oraz pełnieniu obowiązków zastępstwa inwestycyjnego nad
projektowaniem oraz pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad przygotowaniem i realizacją
inwestycji polegającej na modernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul.
Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29
— w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy Dzielnicę
Praga
— Północ m.st. Warszawy", nie potwierdziła wymaganych do tej czynności przesłanek
opisanych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp. w toku post
ępowania odwoławczego.
Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, które nie miało wpływu na rozstrzygniecie
odwołania, co do:
„Odwołujący podnosi w pierwszej kolejności, że Zamawiający odnosi się do naliczonej kary
umownej, natomiast dyspozycja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje, że
przesłanka ulega materializacji, jeśli w sprawie wykonawca został zobowiązany do zapłaty
odszkodowania. Wskaza
ć należy, że Zamawiający jako podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego z postępowania zastosował brzmienie pytania zawartego w Jednolitym
Dokumencie, a nie przepisy ustawy („... czy zasądzono odszkodowanie lub inne
porównywalne sankcje”). Pytania zawarte w Jednolitym Dokumencie należy poczytywać w
nawiązaniu do treści ustawowych przesłanek wykluczenia, które to powinny stanowić
podstawę do oceny czy w stosunku do danego oferenta winny mieć zastosowanie”.
Tej argumentacji odwołującego nie podziela Izba, uważając, że też kara umowna, a nie tylko
odszkodowanie stanowi przesłankę przewidzianą w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp służącą do
wykluczenia odwołującego z postępowania. Zgodnie z treścią art.471 k.c. Dłużnik
obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (odpowiedzialność
ex contractu). Natomiast szczególną formą naprawienia szkody jest kara umowna, zgodnie z
art.
483 § 1k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna)”. Z art.483 § 1 k.c. wynika, że kara umowna ma na celu „naprawienie
szkody”, można więc uznać, że jest ona swoistą postacią odszkodowania. Zakres
odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej
odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
(art.471
). Tak więc stanowisko odwołującego zawarte w treści odwołania, co do nie objęcia
przez art.109 ust.1 pkt 7 „kar umownych” z racji użycia w nim zwrotu „odszkodowania” jest
zbyt formalistycznym w kontekście art.8 ust.1 Pzp nakazującego stosowanie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców przepisów kodeksu cywilnego.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, choć nie miało ono znaczenia w podjęciu
decyzji Izby o
uwzględnieniu odwołania, z powodu innych istotnych naruszeń
zamawiającego przy zastosowaniu wobec odwołującego art.109 ust.1 pkt 7 w związku
z art.226 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp,
że wyjaśnienia odwołującego co do podjętych działań
naprawczych, w ramach samooczyszczenia,
miały charakter ogólnikowy. Mogłyby być co
na
jwyżej wstępem do przedstawienia działań naprawczych w zaistniałej sytuacji, ponieważ
nie miały charakteru szczegółowego, skonkretyzowanego co do podjętych rozwiązań u
odwołującego. Bowiem podjęte rozwiązania powinny odnosić się do zaistniałych konkretnie
nazwanych sytuacji,
związanych z wcześniejszymi umowami odwołującego, wskazywać ich
s
zczegółowe rozwiązania, co do których zamawiający wypowiedzieli lub odstąpili od umów,
czy też zastosowali pozostałe sankcje przewidziane prawem.
Podsumowując potwierdziła się argumentacja odwołującego w zakresie, jak poniżej.
„Odnosząc się do przedmiotowej kary umownej należy wskazać, że (i) nie została ona
naliczona za działanie / zaniechanie działania, do którego był obowiązany Odwołujący, ale
odnosi się do zakresu zamówienia, do którego realizacji był zobowiązany konsorcjant
odwołującego to jest SAFEGE (ii) kara została naliczona po okresie obowiązywania umowy
(kiedy stosunek zobowiązaniowy wykonawcy zamówienia wygasł), (iii) sam fakt naliczenia
kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z
Postępowania.
W trakcie
realizacji usług nadzoru inwestorskiego przez SAFEGE upłynął okres
obowiązywania umowy i SAFEGE poinformował zamawiającego, że zakańcza świadczenie
usług. W tym zakresie pomiędzy SAFEGE i zamawiającym powstał spór, gdyż zamawiający
stał na stanowisku, że umowa nadal obliguje SAFEGE do świadczenia usług i ostatecznie
złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn dotyczących SAFEGE. W czasie, w
jakim doszło do przedmiotowego sporu oraz powstałych uchybień odwołujący już wykonał
wszystkie prace, do których był zobowiązany. Zakres wykonanych czynności został przez
inwestora, jak i firmę SAFEGE, oceniony pozytywnie.
Finalnie SAFEGE w dalszej kolejności realizował pozostałą część umowy w zakresie
pełnienia nadzoru inwestorskiego. Umowa z inwestorem, zgodnie z jej zapisami, wygasła z
dniem 18 grudnia 2018 r. Zgodnie z informacjami otrzymanymi od SAFEGE, Zamawiający
nie zgadzając się ze stanowiskiem SAFEGE o wygaśnięciu umowy na skutek upływu terminu
jej obowiązywania, wypowiedział tę umowę w dniu 14 lutego 2019 r. Wskazania wymaga, że
firma SAFEGE nie uznała naliczonej kary umownej, a inwestor na dzień złożenia niniejszego
odwołania nie wykazał jej zasadności.
Wskazania wymaga, że Odwołujący dołączył do oferty wyjaśnienia oraz dokumenty
potwierdzające powyższe okoliczności, co nie zostało w żaden sposób ujęte przez
zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z postępowania.
Konflikt pomiędzy SAFEGE a inwestorem powstał w momencie odmowy SAFEGE do
świadczenia usługi po wskazanej w umowie dacie jako termin jej zakończenia. Kara umowna
została naliczona za niewykonanie prac, które nie leżały w zakresie obowiązków
Wykonawcy, zatem to nie uchybienie po stronie Odwołującego stanowiło podstawę do jej
naliczenia. Odwołujący wywiązał się w sposób prawidłowy ze wszystkich obowiązków
umownych. Nie sposób przypisać Odwołującemu działania wpisującego się w zakres pojęcia
"niewykonanie" lub "nienależyte wykonanie” umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazać należy, że odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania
konsorcjanta nawet, jeśli Izba uzna, że faktycznie doszło do nienależytego wykonania
zamówienia przez SAFEGE.
Wskazania również wymaga, że kara umowna została naliczona w dniu 12 lutego 2019 r., a
wykluczenie Odwołującego nastąpiło w dniu 28 lutego 2022 r. W świetle powyższego na
dzień podejmowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania przesłanka wykluczenia, o której mowa powyżej, uległa przedawnieniu.
Przepis art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że: "Wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadkach, o których mowa wart 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3
lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia." Zatem 3-letni okres karencji
upłynął w dniu 12 lutego 2022 r.
Zatem Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż
przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uległa zatarciu przed rozstrzygnięciem
postępowania przetargowego.
Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania miała charakter
automatyczny, a sam Zamawiający nie dokonał analizy szeregu istotnych w sprawie
okoliczno
ści. Przede wszystkim Zamawiający nie udowodnił, że naliczenie kary umownej
nastąpiło "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". Odwołanie w tym zakresie powinno
zostać uwzględnione”.
Zarzut „Projekt Praga Północ” zasługuje na uwzględnienie.
W tym miejs
cu Izba stwierdza, że powyżej przedstawione okoliczności co do
formalistycznego sposobu i zakresu badania przesłanek wynikających z art.109 ust.1
pkt 7 Pzp odnoszą się także do po pozostałych wcześniejszych umów, w których
odwołujący był wykonawcą, a w których udział odwołującego posłużył zamawiającemu
do wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, z przyczyn
leżących po jego stronie, w trybie art.226 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp., choć w odmiennych
okolicznościach jak poniżej.
b) "Projekt Prag
a Południe"
Izba ustaliła i zważyła
Kolejna
okoliczność będąca powodem wykluczenia odwołującego z postępowania według
zamawiającego ziściła się w związku z wykonywaną przez odwołującego Umową zawartą z
TBS (Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe Sp. z o.o. ul. Mińska
52/54, 03-828 Warszawa) o wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej remontu zespołu budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie z częściową
zmianą sposobu użytkowania lokali (Dokumentacja, Projekt) wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. Dokumentacji wraz z
wszelkimi uzgodnieniami z Urzędami (Umowa z dnia15.05.2019r. Nr TBS/U/24/2019 o
wykonanie prac projektowych
– w aktach sprawy).
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że:
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.. ul. Mińska 52/54,
03-
828 Warszawa, w dniu 15 października 2019 roku w całości odstąpił od umowy z winy
odwołującego oraz naliczył odwołującemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy, za
nieuzasadnioną nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach
dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy.
Jak podaje zamawiający powodem odstąpienia od umowy była zwłoka w wykonaniu umowy
oraz nieuzasadniona nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach z
zamawiającym. Na podstawie tak ustalonych okoliczności zamawiający zadysponował
wobec odwołującego spełnienie przesłanki z art.109 ust.1 pkt 7 Pzp o wykluczeniu z
post
ępowania i w konsekwencji na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit.a Pzp odrzucił ofertę
odwołującego.
Jako argument przeważający o dyskwalifikacji odwołującego, według oceny zamawiającego
była okoliczność, że w trakcie realizacji zamówienia odwołującemu została naliczona kara
umowna za (i) nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta w spotkaniach oraz (ii) za
odstąpienie od umowy.
Odnosząc się do pierwszej z powoływanych w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z
postępowania kar umownych wskazać należy, że została ona naliczona z uwagi na rzekome
uchybienie obowiązku, który to obowiązek nie został określony w umowie (tj. obowiązek
udziału w spotkaniach wszystkich członków zespołu projektowego; umowa wymagała
stawiennictwa wyłącznie umocowanego reprezentanta wykonawcy).
Izba na podstawie
przywołanej powyżej umowy z dnia 15.05.2019 r. to jest jej § 3 ust.2 pkt 3)
i pkt 4) regulujących obowiązki odbycia spotkań konsultacyjnych z przedstawicielami
zamawiającego nie stwierdza aby umowa określała po stronie odwołującego obowiązek
uczestnictwa za każdym razem całego zespołu projektowego wymienionego w umowie.
Umowa posługuje się pojęciem „Projektant” nie uściślając trybu ustalania, który z
projektantów, czy też inny przedstawiciel odwołującego, z uwagi na przedmiot spotkania,
będzie miał obowiązek uczestniczenia. Tym bardziej jest to istotne, że tych spotkań
konsultacyjnych z zamawiającym przewidziano na etapie projektu koncepcyjnego 12
spotkań, a na etapie opracowywania pozostałych elementów dokumentacji projektowo-
kosztorysowej co 14 dni.
Zgodnie z § 5 ust.1 umowa miała być zrealizowana do
06.09.2020r., a inwentaryzacja i ekspertyza techniczna zgodnie z § 5 ust.1pkt1) miała być
wykonana do 13.08.2019r.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga okoliczność, że
o
dwołujący nie uznał przedmiotowej kary umownej wskazując, w korespondencji z TBS, że w
umowie brak jest postanowienia rangi umownej, które nakładałoby zobowiązanie do podjęcia
działań, których brak mógłby stanowić podstawę dla uznania działań Inwestora TBS jako
zasadnych (umowa z dnia 15 maja 2019 r. oraz pismo o
dwołującego z dnia 23 października
2019 r.-
w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że odwołujący zawiadamia TBS o
bezpodstawności naliczenia kar umownych w myśl §11 ust.2 pkt 3 umowy za nieobecność
Projektanta
lub właściwych jego przedstawicieli, w sytuacji gdy właściwie umocowany
przedstawiciel był obecny na każdym spotkaniu. W załączeniu do niniejszego pisma z dnia
23.10.2019r.
odwołujący odesłał do TBS-u otrzymane noty księgowe datowane na dzień
02.10.2019r. nr 3/2019 (w aktach sprawy)
, a co jest równoznaczne z brakiem ich
zaksięgowania u odwołującego. Powyższe również oznacza, że według odwołującego kara
umowna
została przez inwestora TBS naliczona bezpodstawnie.
W zakresie drugi
ej z naliczonych kar umownych oraz złożonym przez Inwestora
oświadczeniu o odstąpieniu od umowy to odwołujący wyjaśniał, że w trakcie umowy realizacji
pomiędzy stronami powstał spór wynikający z nadinterpretacji postanowień umownych przez
Zamawia
jącego (TBS), który w sposób dowolny kreował dodatkowe (niewynikające z
umowy) obowiązki odwołującego, kwestionując bezpodstawnie prawidłowość wykonywanych
prac oraz żądając przekazania wykonanej dokumentacji w terminie szybszym niż zostało to
określone w umowie. Dodatkowo inwestor w toku realizacji umowy utrudniał wielokrotnie
o
dwołującemu wykonanie zamówienia, o czym odwołujący każdorazowo informował
Inwestora. Jak
twierdził odwołujący w odwołaniu i na rozprawie „w świetle powyższego
należy mieć na względzie, że to zachowanie inwestora stanowiło źródło wszelkich
nieporozumień stron przy realizacji zamówienia”. Do odwołania załączono, jako dowód
pisma: o Nr 04/ZAMA/1905/2019/PB z dnia 28.06. 2019 r. oraz pismo o Nr
0
6/ZAMA/1905/2019/PB.ŁM
z
dnia
16.07.2019r.
oraz
pismo
o
Nr
07/ZAMA/1905/2019/PB.ŁM z dnia 30.07.2019r. – w aktach sprawy. Powyższe pisma
stanowią dowód na szereg nieprawidłowości, w ocenie odwołującego, co do współpracy z
Inwestorem TBS i to zwłaszcza, że miało to miejsce na etapie I – to jest wykonania i
przekazania Zamawiającemu inwentaryzacji i ekspertyzy technicznej, a co miało być
wykonane do 90 dni od podpisania umowy t.j. do 13.08.2019r.(§ 5 ust.1 pkt 1 umowy z dnia
15.05.2019 r. Nr TBS/U/24/2019 o wykonanie prac projektowych
– w aktach sprawy). W
p
ismach tych poruszał odwołujący szereg takich nieprawidłowości we współpracy, jego
zdaniem, jak
nieprzekazanie przez TBS archiwalnych umów przyłączeniowych z gestorami
mediów, nieprzekazanie parametrów kosztowych według OPZ, brak oświadczenia Inwestora
o
dysponowaniu nieruchomością, brak odpowiedzi na zgłoszone utrudnienia w dostępie do
nieruchomości (dzicy lokatorzy- bezdomni), utrudnianie Projektantowi dostępu do
nieruchomości, włącznie z nałożeniem obowiązku na Projektanta opróżnienia nieruchomości
z o
sób nieuprawnionych - bezdomnych. Powyższe zachowanie (korespondencja do TBS)
odwołującego świadczy, że nie przyjął krytycznej oceny zamawiającego TBS co do
wykonywania nałożonych umową z dnia 15.05.2019 roku obowiązków Projektanta. Jak
twierdzi odwołujący wskutek braku koniecznej współpracy z TBS, odwołujący w dniu 4
października 2019 r. odstąpił od umowy wskazując na uchybienia po stronie inwestora w
wywiązywaniu się przez niego z obowiązków umownych (tj. Odwołujący odstąpił od umowy z
przyczyn leżących po stronie inwestora) - oświadczenie o odstąpieniu od umowy Pismo Nr
18/ZAMA/1905/2019
z dnia 4 października 2019 r. – w aktach sprawy. W piśmie tym
odwołujący jako powód odstąpienia od umowy wskazał i opisał między innymi następujące
okoliczności – bezpodstawna odmowa odbioru prac I etapu (inwentaryzacja), traktowana
przez odwołującego jako zwłoka w przyjęciu świadczenia, z powołaniem się na skutki z art.
486 § 1 k.c., utrudnianie prac przez osoby trzecie - zagrożenie dla projektanta, brak
współdziałania – brak odpowiedzi ze strony TBS-u, próby nałożenia dodatkowych
obowiązków nie wynikających z umowy, z wezwaniem do odbioru prac, w przeciwnym
wypadku wystąpienie z roszczeniami odszkodowawczymi z tytułu utraconych korzyści.
W odpowiedzi na powyższe oświadczenie odwołującego o odstąpieniu od umowy,
z
amawiający w dniu 14.10.2019r. złożył własne pismo informujące również o odstąpieniu od
umowy
— z przyczyn leżących, w jego ocenie, po stronie odwołującego. Według
odwołującego, oświadczenie TBS stanowiło odpowiedź na podejmowane przez
o
dwołującego działania i miało charakter następczy, wtórny do zaistniałych już okoliczności
odstąpienia od umowy przez odwołującego.
O spornym charakterze z jakiej przyczyny nastąpiło rozwiązanie umowy przed czasem
wyznaczonym na j
ej wykonanie, świadczy złożenie do sądu pismem z dnia 4 czerwca 2020
r. pozwu
o zapłatę należnego wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych prac (data stempla
Sądu Okręgowego w Warszawie Biuro Podawcze 2020-08-18 – w aktach sprawy). W pozwie
o
dwołujący nie uznał skuteczności złożonego przez inwestora oświadczenia o zakończeniu
współpracy stron.
Odwołujący w odwołaniu stwierdza: „W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania,
że realizacja przez niego zamówienia miała charakter, któremu można przypisać długotrwałą
nienależytość. Wręcz przeciwnie — Odwołujący wielokrotnie podejmował próby nawiązania z
inwestorem relacji zmierzających do rozpoczęcia przez niego współdziałania. Wszelkie
przesłanki braku współdziałania inwestora zostały opisane w oświadczeniu o odstąpieniu od
umowy. Dotyczyły ono przede wszystkim odmowy odbioru wykonanych prac, braku zapłaty
za wykonane prace, rozwiązywania wątpliwości nt. niejasnych i sprzecznych zapisów OPZ,
braku interwencji dot. osób trzecich przebywających na nieruchomości”.
Dodatkowo na rozprawie złożono i Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego
korespondencję do Miasta Stołecznego Warszawy opisującą trudności w realizacji
obowiązków umownych w związku z brakiem lub niewłaściwą współpracą Projektanta z TBS,
w ocenie od
wołującego, z wnioskami o interwencję M.St. Warszawa, a co ma świadczyć
również o braku wypełnienia dyspozycji art.109 ust.1 pkt 7 Pzp. w zakresie podstaw do
wykluczenia odwołującego przede wszystkim „w zakresie przyczyn leżących po stronie
odwołującego” (22.11.2019 r. do Urząd M. St. W-wa, 03.01.2020r. do Urząd M. St. W-wa).
Zważywszy na powyższe Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał przesłanek z art.109
ust.1 pkt 7 Pzp
to jest co do odstąpienia od umowy przez TBS z przyczyn leżących po
stronie odwołującego, jak też zasądzenia odszkodowania na rzecz TBS-u, zwłaszcza w
sytuacji, gdy to odwołujący odstąpił od umowy, odesłał noty księgowe TBS-u i ostatecznie
wystąpił na drogę sadową przeciwko TBS o zapłatę.
Podobnie jak w projekcie Praga
Północ decyzja zamawiającego miała charakter
automatyczny, a sam z
amawiający nie dokonał analizy szeregu istotnych w sprawie
okoliczności. Przede wszystkim zamawiający nie udowodnił, że naliczenie kary umownej
nastąpiło "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".
Zarzut
„Projekt Praga Południe” zasługuje na uwzględnienie.
c) "Projekt
Lublin”
Izba
ustaliła i zważyła
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji wykluczenia odwołującego z postępowania w związku
realizacj
ą przez odwołującego wcześniejszej inwestycji pn.: „Nadbudowa budynku Szpitala z
przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i
neurologicznej” na rzecz zamawiającego Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP
ZOZ z siedzibą w Lublinie podał:
W umowie zawartej z Woj
skowym Szpitalem Klinicznym z Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al.
Racławickie 22, 20-049 Lublin Wykonawca nie podjął czynności dla prawidłowego i
terminowego wykonania zobowiązań wynikających z treści zawartej urnowy, związku z czym
umowa z 11 marca 2021 rok
u została rozwiązana z winy leżącej po stronie Wykonawcy”.
Z ustaleń zamawiającego wynika, że umowa z Wojskowym Szpitalem Klinicznym z
Polikliniką SPZOZ w Lublinie została rozwiązana przez tegoż zamawiającego z winy
odwołującego, ponieważ nie podjął się prawidłowych i terminowych czynności
gwarantujących wykonanie zobowiązań umownych w terminie.
Odwołujący odnosząc się do uzasadnienia zamawiającego co do umowy z Wojskowym
Szpitalem Klinicznym z
Polikliniką SPZOZ w Lublinie stwierdził, że do czasu rozwiązania
umowy inwestor nie wskazywał konkretnych uchybień po stronie odwołującego, które
świadczyłyby o jego nierzetelnym działaniu. Inwestor ten w dniu 25 października 2021 r.
dokonał odbioru etapu świadczonej usługi bez żadnych uwag oraz dokonał pełnej zapłaty
należnego odwołującemu wynagrodzenia (przelew z dnia 26.11.2021r.).
W ocenie odwołującego współpraca do pewnego czasu układała się prawidłowo, o czym
świadczy powyższe to jest dokonanie zapłaty za określony etap współpracy. Odwołujący w
odwołaniu potwierdził, że w toku realizowanej umowy wielokrotnie zwracał się do inwestora
z prośbą o podjęcie współpracy, które to prośby pozostawały bez oczekiwanej reakcji.
Zadaniem odwołującego, jego ocena współpracy z perspektywy czasu wskazuje na bierność
po stronie inwestora
, która miała na celu wykreowanie podstaw do przerzucenia na
o
dwołującego odpowiedzialności za zdarzenia kontraktowe oraz stworzyć dla inwestora
podstawę do zakończenia współpracy z odwołującym.
Według odwołującego, „Zamawiający w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 9
grudnia 2021 r. nie wskazał żadnych konkretnych sytuacji, które mogłyby świadczyć o
niewłaściwym zachowaniu odwołującego. W jego ocenie oświadczenie o odstąpieniu od
umowy miało charakter ogólny i sztampowy. Powyższe pozwala na sformułowanie
stanowiska, że inwestor nie posiadał żadnych miarodajnych dowodów oraz rzetelnych
podstaw uzasadniających jego działanie (oświadczenie Inwestora z dnia 9 grudnia 2021 r. o
odstąpieniu od umowy— w aktach sprawy).
Niemniej nie Izbie oceniać zasadność odstąpienia od umowy przez Wojskowy Szpital
Kliniczny z Polik
liniką SPZOZ w Lublinie, a pozostaje tylko stwierdzić, że czynność ta ze
strony Szpitala w Lublinie nastąpiła.
Z kolei kwestionując czynność odstąpienia od umowy, odwołujący podniósł „Wskazania przy
tym wymaga, że jedyna kara umowna jaka została naliczona przez Zamawiającego dotyczy
odstąpienia od umowy, a nie wynika z jakichkolwiek uchybień po stronie Odwołującego w
wykonaniu zobowiązań umownych. Pomimo posiadanego uprawnienia umownego do
naliczenia tego rodzaju kar inwestor nie naliczył żadnej kary, co potwierdza, że uznawał, że
nie ma do tego podstaw, gdyż Odwołujący w sposób należyty realizował zamówienie”.
Powyższe stwierdzenie odwołującego ma wskazywać, na bezpodstawne odstąpienie od
umowy, ponieważ zamawiający zastosował jedynie karę z tytułu odstąpienia od umowy, nie
poprzedzając samej czynności odstąpienia, obciążeniem karami z innego tytułu a
przewidzianymi w umowie na
okoliczność nie wywiązywania się z konkretnie nałożonych
o
bowiązków umownych. Poza tym odwołujący powoływał się na brak wezwań
zam
awiającego do realizacji czy to właściwej, czy to terminowej realizacji obowiązków
umownych, które mogłyby też stanowić podstawę do nałożenie kar umownych, wynikających
z postanowień wiążącej umowy.
Dla Izby istotnym dla oceny zaistniałej sytuacji to jest odstąpienia od umowy przed terminem
jej wykonania oraz naliczeniem kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, jest także
czynność odwołującego, który nie przyjął naliczonej kary umownej oraz w dniu 22 grudnia
2021 r. złożył oświadczenie o odesłaniu noty księgowej bez jej księgowania wystawionej z
tytułu wezwania do zapłaty kary umownej (oświadczenie z dnia 22 grudnia 2021 r. o
odesłaniu noty księgowej bez księgowania - w aktach sprawy). Poza tym w dniu 22 grudnia
2021r. odwołujący przesłał o Szpitala w Lublinie stanowisko prawne, w którym podjął
merytoryczn
ą argumentację za bezzasadnością odstąpienia od umowy, zwłaszcza w
sytuacji, że niektóre z obowiązków w dacie jej zawarcia, były już po terminie umownym ich
wykonania, jak i zapowiadanym roszczeniem
o zapłatę z tytułu poniesionych kosztów
wykonywania umowy (pismo radcy prawnego do Szpitala w Lublinie z dnia 22 grudnia 2021r.
wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 11.03.2021r. i z dnia 12 lutego 2022r. -
w aktach sprawy).
Według oświadczenia odwołującego, na moment złożenia odwołania inwestor nie wystąpił do
o
dwołującego z powództwem o zapłatę kary umownej, a sytuacja ma charakter sporny
pomiędzy stronami, zwłaszcza wobec odesłania noty księgowej, bez jej zaksięgowania u
odwołującego.
Izba podziela argumentację odwołującego, który stwierdził, że „O tym, że zamówienie było
realizowane prawidłowo świadczy zarówno fakt odebrania i zapłacenia Odwołującemu
wynagrodzenia za wcześniejsze etapy prac. Przy czym warto zwrócić uwagę, że pomiędzy
dokonaniem odbioru etapu a złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy upłynęło
niecałe 1 miesiąca (trudno uznać, że mamy do czynienia z "długotrwałym” nienależytym
wykonywaniem umowy)
” – przelew z dnia 26.11.2021r. i oświadczenie o odstąpieniu od
umowy z dnia 9 grudnia 2021r.
Dla powyższej oceny Izby, nie ma znaczenia przedstawione w poczet materiału
dowodowego, pismo z dnia 21.07.2021r. Szpitala Lublin
stanowiące wezwanie do należytego
wykonania umowy, skierowane
do odwołującego, z przywołaniem postanowień umowy przez
wskazanie
poszczególnych paragrafów umowy i obowiązków z nich wynikających, na dowód
ich nie wykonania przez odwołującego (pismo w aktach sprawy). Odwołujący na to pismo
udzielił bezzwłocznie odpowiedzi pismem z dnia 27.07.2021r., w którym zapewnił o
dokładaniu wszelkich starań, aby realizować umowę w sposób należyty i terminowy oraz
zwrócił się o wskazanie konkretnych uchybień (zdarzeń), których dopuścił się, tak aby
możliwym było spełnienie oczekiwań zamawiającego (pismo w aktach sprawy). Zamawiający
nie
udzielił na to pismo odwołującego odpowiedzi.
„Odwołujący świadczył swoje usługi w sposób należyty o czym świadczy chociażby szereg
uwag zgłoszonych do dokumentacji projektowej, które okazały się być zasadne i zostały
uwzględnione przez projektanta. Wzrost kosztów inwestycji nie był spowodowany winą
Odwołującego jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że inwestor nie przewidywał
na etapie p
lanowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem Umowy z Wykonawcą)
konieczności wzmocnienia elementów konstrukcyjnych budynku. Gdyby tego typu
wzmocnienie nie zostało zastosowane, obiekt po jego nadbudowie groziłby katastrofą
budowlaną, gdyż dotychczas istniejące elementy konstrukcyjne nie utrzymałyby ciężaru
nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że
umowa była umową o świadczenie usług, a nie umową o dzieło. Tym samym terminy
poszczególnych etapów miały charakter orientacyjny i były uzależnione od tempa prac
innych uczestników procesu inwestycyjnego. Wtoku realizacji umowy, wpływ na terminy
realizacji inwestycji miały prace projektowe. Projektant był natomiast podmiotem
niezależnym od Odwołującego, wybranym przez inwestora w ramach innego postępowania
przetargowego. Czynności podejmowane przez Odwołującego były więc uzależnione od
tempa prac projektanta
. Odwołujący, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki
niezwłocznie. Terminy umowne dla poszczególnych etapów zostały wskazane w umowie
przez inwestora j
ako daty dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na
że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że
przedłużyło się postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a Zamawiający nie
dokonał aktualizacji projektu umowy w tym zakresie”.
Wyjaśnienia odwołującego, o bezpodstawności wypowiedzenia umowy w kontekście braku
uprzednich wezwań do należytego, czy też terminowego realizowania obowiązków, nie
sposób zakwalifikować jako dowód na spełnienie przesłanki długotrwałego nienależytego
wykonywania
istotnych obowiązków umowy, które uzasadniały by odstąpienie od umowy.
Wobec
treści art.109 ust.1 pkt 7 Pzp należy powyższą przesłankę spełnić łącznie z
pozostałymi przesłankami tam wymienionymi, a trudno też zakwalifikować jako spełnione
pozostałe przesłanki, chociażby z powodu odesłania przez odwołującego noty księgowej, czy
te
ż stanowiskiem prawnym o bezpodstawności odstąpienia od umowy i zapowiedzią z tego
powodu roszczeń finansowych. W świetle powyższego odwołujący zasadnie wskazuje, że w
nie sposób przypisać jemu przyczynienia się do podjęcia przez inwestora decyzji o
odstąpieniu od umowy, co też pozbawia decyzję zamawiającego przymiotu zgodności z
wymogami art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut „Projekt Lublin” zasługuje na uwzględnienie.
d) Projekt PZLPIT Mazowsze
Izba ustaliła i zważyła
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia 28
lutego 2022r.
podniósł jako podstawę tej decyzji „W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze”
im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy, Wykonawca został
obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy.
Odnosząc się do powyższego stanowiska zamawiającego wskazać należy, że kwestia
związana z realizacją umowy na rzecz PZLPiT nie była przedmiotem wyjaśnień złożonych
przez o
dwołującego na etapie złożenia oferty, jak i na etapie prowadzonego przez
z
amawiającego postępowania przetargowego.
Nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej należy przedstawić kontekst
realizacji umowy, która została zawarta w 2017 r. (umowa z dnia 17 stycznia 2017 r. o nr
1/2017
— w aktach sprawy).Inwestor w toku realizacji umowy nie zgłaszał zastrzeżeń do
sposobu realizacji prac przez odwo
łującego. Na dowód czego zamawiający wystawił
odwołującemu referencję z dnia 6 czerwca 2017 r. ( w aktach sprawy). Z wystawionej
referencji wynika, że przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na podstawie
wykonanego projektu budowlanego Inwes
tor uzyskał pozwolenie na budowę
Ja wyjaśniał odwołujący do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a
o
dwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z
przyczyn nieznanych o
dwołującemu inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za
Etap III zamówienia, który to protokół pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za
wykonane prace w ramach tego etapu.
Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome
uchybienia po stronie o
dwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym
realizującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał
wyraz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu.
Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w
odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia
usługi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń
postanowień umownych, jak również nie sugerował, że Odwołujący znajduje się w
jakimkolwiek opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia.
Warto przy tym
wskazać, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie
o
dwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę do
przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazuje, że wszystkie czynności w trakcie
realizac
ji zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do
naliczenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia.
Odwołujący w dniu 4 czerwca 2021 r. wniósł przeciwko inwestorowi powództwo o zapłatę
całego wynagrodzenia umownego, zatem spór pomiędzy stronami nie ma charakteru
ostatecznego (
pozew złożony przez Odwołującego z dnia 4 czerwca 2021 r. (wyciąg) — w
aktach sprawy).
Dodat
kowo wskazać należy, że nawet jeśli uznać, że kara umowna została naliczona
zasadnie to nie świadczy ona o nienależytym wykonaniu zamówienia. Wskazać należy, że
umowa była realizowana przez okres ponad 4 lat i w okresie tym usługi świadczone przez
Odwołującego były oceniane jako prawidłowe pod względem jakości, jak i terminowości.
Brak jest zatem przesłanki związanej z koniecznością potwierdzenia, że wykonawca w
sposób "długotrwały” nienależycie wykonywał umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazywane p
rzez inwestora uchybienia może być kwalifikowane jako działanie
incydentalne, nie mające wpływu na ocenę całości świadczonych przez odwołującego usług.
Okoliczność naliczenia jednej kary umownej w tak długim okresie realizacji zamówienia
publicznego nie mo
że przesądzać o niskiej jakości świadczenia usługi nadzoru. Wszystkie
pozostałe etapy i prace realizowane w latach 2017 — 2021 były odbierane przez inwestora
bez zastrzeżeń, zatem nie sposób uznać, że w sprawie uległy przesłanki, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
„Odwołujący jednocześnie wskazuje, że tak jak Odwołujący jest związany zarzutami swojego
od
wołania, tak Zamawiający jest związany zakresem podjętej decyzji, która stanowiła
podstawę dla skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Za
niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający dopiero w odpowiedzi na
odwołanie wskaże właściwe przyczyny wykluczenia Odwołującego. Takie działanie należy
poczytywać jako działanie niedopuszczalne i stanowiące rozszerzenie podstawy faktycznej i
prawnej rozstrzygnięcia Postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: "Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady."
Z brzmienia regulacji wynika, że aby doszło do materializacji przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania niezbędne jest wykazanie, że: a) Wykonawca nie wykonał,
nienależycie wykonał lub długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, b. Zobowiązanie to było
zobowiązaniem istotnym, c. Finalnie powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie
przes
łanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
Odwołującego, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać,
że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcze
śniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to
istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz
zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z
procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej.
Z przedstawionych na rozprawie dowodów przez zamawiającego wynika, że dotyczą one w
większości zdarzeń z okresu dłuższego niż trzy lata lub też mających dowodzić nienależyte
wykonanie umowy.
Dlatego też należy mieć na uwadze, że jako powód wykluczenia
zamawiający podał w Projekcie Mazowsze naliczenie kar umownych, a odwołujący na tę
sam
ą kwotę (28.656,60zł.) przedstawił już opisywany powyżej pozew o zapłatę w
postępowaniu nakazowym oraz uzasadnienie decyzji zamawiającego z dnia 28 lutego 2022r.
o podstawie wykluczenia odwołującego z tytułu karm umownych, a nie z tytułu nienależytego
wykonania umowy (
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w
piśmie z dnia 28 lutego 2022r. podniósł: W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze” im.
Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy, Wykonawca został obciążony
w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy).
Zarzut „Projekt PZLPIT Mazowsze” zasługuje na uwzględnienie.
Podsumowując Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając zasadność naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stos
ownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
p
obierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, odwołujący nie zgłosił kosztów
zastępstwa procesowego.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Wałbrzych Plac Magistracki
158-
300 Wałbrzych
i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
BBC Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp. K. 02-326 Warszawa Al. Jerozolimskie
155/U3
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego
Gmina Wałbrzych Plac Magistracki 1 58-300
Wałbrzych
na
rzecz odwołującego
BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.
k. 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/U3
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Uzasadnienie
Postępowanie odwoławcze dotyczy postępowania prowadzonego przez zamawiającego w
trybie przetargu
nieograniczonego pn. Wykonanie dokumentacji projektowej dla sześciu
budynków mieszkalnych zlokalizowanych w Wałbrzychu (Nr ogł. DUUE: 2021/S246-650381)
N
a podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2019.2019 z późn. zm.; dalej jako: "ustawa Pzp" lub „Pzp”)
odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego:
1)
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. D. "ENEPROJEKT" z
siedzibą w Poznaniu, w sytuacji gdy to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza;
2)
polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w związku z przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od tych umów,
zasądzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi
za wady, a w konsekwencji
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a ustawy Pzp;
3)
czynności polegającej na uznaniu, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w
zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności.
Odwołujący złożonym odwołaniem podnosi wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które spowodowały nieuprawnione odrzucenie jego oferty i wybór oferty, która nie jest
najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
W zaistniałych okolicznościach odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania:
1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez wykluczenie o
dwołującego z
postępowania w związku z niezasadnym przyjęciem, że odwołujący z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych
umów w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od tych umów, zasądzenia odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a w konsekwencji uznaniu
oferty o
dwołującego za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp,
2) naruszenia
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie, że przedstawione przez
o
dwołującego wyjaśnienia w zakresie działań podjętych w ramach samooczyszczenia są nie
wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Tak sformułowane zarzuty odwołania stanowiły podstawę do przedstawienia następujących
żądań przez odwołującego:
1)
uwzględnienia odwołania w całości i nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazania zamawiającemu przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
3)
zasądzenie kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Pismem z dnia 11.03.2022r. do post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca wybrany A. D. ENEPROJEKT z siedzibą w Poznaniu, wobec którego
przystąpienia nie zgłoszono opozycji w trybie art.526 ustawy Pzp. Izba uwzględniając
regulację art.525 i 526 ustawy Pzp. postanowiła dopuścić wykonawcę wybranego do
postępowania po stronie zamawiającego, uznając skuteczność przystąpienia oraz brak
zgłoszenia opozycji przez strony postępowania odwoławczego (pismo przystępującego –
przystąpienie z dnia 11.03.2022r. – w aktach sprawy).
Izba nie stwierdziła okoliczności do odrzucenia odwołania wynikających z regulacji zawartych
w art.528 ustawy Pzp.
(odwołując otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w
dniu 28 lutego 2022 r. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 10 marca 2022 r., a więc
należy uznać, że odwołujący składając odwołanie w dniu 9 marca 2022r. dochował 10
dniowe
go terminu na wniesienie odwołania - pismo zamawiającego z dnia 28 lutego 2022 r.
— w aktach sprawy).
Izba uznała za wykazany przez odwołującego interes odwołującego w złożeniu odwołania w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp jako wykonawcy
, którego oferta znalazła się na
pierwszym miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem
odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (informacja
zamawiającego z dnia 28.02.2022r. o wyborze oferty – w aktach sprawy).
Na podstawie przeprow
adzonego postępowania dowodowego na rozprawie (protokół z
rozprawy - w aktach sprawy),
z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt
sprawy, w związku z przywołanymi w poczet materiału dowodowego dokumentami z
dokumentacji postępowania przetargowego prowadzonej przez zamawiającego oraz na
podstawie analizy tejże dokumentacji w zestawieniu z argumentacją stron oraz uczestnika, a
także przedstawionych przez strony, w szczególności odwołującego wcześniejszych umów w
zamówieniach publicznych, korespondencji prowadzonej z zamawiającymi w związku z tymi
umowami,
odstąpienia od umów i odpowiedzi na nie odwołującego oraz not księgowych w
tym odesłanych zamawiającym jak i pozwów złożonych przez odwołującego przeciwko
zamawiającym w związku z wcześniejszymi umowami wiążącymi z tymi zamawiającymi oraz
wynikami procedury wyjaśniającej prowadzonej przez zamawiającego, Izba uwzględniła
odwołanie, uznając zarzuty i żądania odwołania za zasadne i stwierdzając naruszenie
pr
zepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, jako mające wpływ na wynik postępowania.
Tym samym Izba co do zasady
podziela argumentację formalną i prawną odwołującego,
zawartą w odwołaniu, jak i prezentowaną na rozprawie, która to argumentacja przesądziła o
uw
zględnieniu odwołania i Izba uznaje ją niejako za własną.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy
Zamawiający w niniejszym prowadzonym przez niego postępowaniu na Wykonanie
dokumentacji projektowej dla sześciu budynków mieszkalnych zlokalizowanych w
Wałbrzychu wskazał w pkt VII Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz) regulującym
p
odstawy wykluczenia z postępowania, że „wyklucza się Wykonawców, w stosunku do
których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz w art. 109
ust. 1 pkt 2 lit. a
— b i pkt 3, pkt 5, pkt 7- 8 ustawy Pzp.” (swz — w aktach sprawy).
Tak więc przesłanki wykluczenia na podstawie art.109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp stały się
wiążącymi przesłankami w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i których
zamawiający stwierdził spełnienie, w związku z ofertą złożoną przed odwołującego.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit.a Pzp
(Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
po
dlegającego wykluczeniu z postępowania) w związku z naruszeniem przez odwołującego
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
skutkującym wykluczeniem odwołującego z postępowania,
był zobowiązany do ustalenia, że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w
zna
cznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie
zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od tych umów, zasądzenia odszkodowania, wykonania zastępczego lub
rea
lizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Izba dokonując badania zasadności wykluczenia z postępowania odwołującego a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty
, w związku z wniesionym przez niego
odwołaniem, zbadała i oceniła stan faktyczny i prawny dokonanej czynności
zamawiającego, pod kątem spełnienia przesłanek prawnych w ustalonym stanie
faktycznym umów zawartych z zamawiającymi, które zostały wypowiedziane lub od
których
odstąpiono
oraz
konsekwencji
formalno-prawnych
(zasądzenia
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady)
z tym związanych, mając na uwadze wiążącą treść art.109 ust.1 pkt 7 Pzp, co do
wymogu
spełnienia opisanych w niej przesłanek.
Odwołujący do oferty dołączył pismo informujące o tym, że wcześniej realizował zamówienia,
które zostały „zakończone przed czasem”, co może stanowić przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący składając ofertę, poinformował zamawiającego o następujących umowach,
realizowanych w ramach zadań na podstawie ustawy Pzp, które rozwiązano (odstąpienie lub
wypowiedzenie umów) przed ich wykonaniem, których wykonawcą lub konsorcjantem był
odwołujący.
1)
Umowa dotycząca wykonania projektów oraz pełnienia obowiązków zastępstwa
inwestycyjnego nad projektowaniem oraz pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad
przygotowaniem i realizacją inwestycji polegającej na modernizacji budynków mieszkalnych
wielorodzinnych gdzie
zamawiającym było Miasto Stołeczne Warszawa, dalej projekt Praga
Północ,
2)
Umowa dotycząca wykonania kompleksowej dokumentacji projektowo - kosztorysowej
remontu kapitalnego zespołu budynków z częściową zmianą sposobu użytkowania lokali i
pełnieniem nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie
wykonanej dokumentacji gdzie
zamawiającym było Towarzystwo Budownictwa Społecznego
Warszawa Południe sp. z o.o., dalej projekt Praga Południe,
3)
Umowa dotycząca opracowania dokumentacji projektowo - kosztorysowej na budowę
„Centrum Innowacji Wydziału Cybernetyki" Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna,
4)
Umowa dotycząca pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego w ramach realizacji inwestycji
pn. „Nadbudowa budynku Szpitala z przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii
oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej", dalej projekt Lublin.
Odwołujący w załączonym do oferty piśmie, „Niezależnie od oceny skuteczności i
zasadności oświadczeń o odstąpieniu, poinformował o podjęciu szeregu działań, mających
na celu umacnianie kompetencji personelu w zakresie ścisłego monitorowania realizowanych
projektów, że szczególnym naciskiem na zamówienia dotyczące opracowania dokumentacji
projektowej, w celu uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości. W tym zakresie uściślono
zakresy obowiązków pracowników i współpracowników BBC, jak też wzmożono nadzór i
kontrolę nad realizowanymi zadaniami, zarówno przez bezpośrednich przełożonych, którzy
na bieżąco raportują zarządowi postępy prac oraz sytuację na każdym z projektów, jak też
bezpośrednio przez sam zarząd BBC, Pracownicy i współpracownicy BBC odbywają także
systematyczne szkolenia w zakresie powierzonych im obowiązków, celem poszerzenia ich
wiedzy oraz doświadczenia, co w sposób pozytywny przekłada się na realizowane projekty,
Zarząd BBC pouczył pracowników odpowiedzialnych za składanie ofert realizacji zamówień
publicznych w zakresie doboru i weryfikacji konsorcjantów. współpracowników oraz
podwykonawców, w tym wdrożono zasadę obiegu informacji o ewentualnych trudnościach
we współpracy z poszczególnymi konsorcjantami, współpracownikami lub podwykonawcami.
Zobligowano pracowników do niezwłocznego przekazywania zarządowi BBC informacji o
przypadkach nieprawidłowej współpracy ze strony konsorcjantów, współpracowników lub
podwykonawców w ramach poszczególnych projektów. W przypadku wykrycia podejrzenia
wystąpienia jakichkolwiek nieprawidłowości, zarząd BBC niezwłocznie podejmuje wszelkie
niezbędne działania, tak aby takie zdarzenia nie wpłynęły w sposób negatywny na realizację
projektów.
Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że z uwagi na okoliczności faktyczne i
prawne opisane
powyżej, a także ze względu na podjęte przez BBC środki zaradcze na
przyszłość, odosobnione przypadki wcześniejszego rozwiązania umów (których skuteczność
jest kwestionowana przez BBC) nie wpłyną na rzetelność BBC w zakresie realizacji
niniejszego zamówienia.
Specyfika projektów dotyczących opracowania dokumentacji prowadzi do sytuacji, w których
często pojawiają się okoliczności niezależne od projektanta, znacznie wpływające na
możliwość terminowej realizacji umowy. Mowa tu przede wszystkim o odpowiednich
uzgodnieniach z podmiotami trzecimi, uzyskiwaniu zgód na wejście w teren nieruchomości
innych osób, przedłużających się procedurach administracyjnych. Niejednokrotnie całością
ryzyka w tym zakresie zostaje obciążony projektant, który bez sprawnego współdziałania
zamawiającego, nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie”. (Nota informacyjna
dołączona do oferty odwołującego/BBC — w aktach sprawy).
1.
Zamawiający zastosował procedurę wyjaśnienia i w dniu 10 lutego 2022 r. wezwał
o
dwołującego do złożenia informacji w zakresie zakończonych przed czasem umów.
Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakreślonym przez zamawiającego terminie.
2.
Zamawiający w dniu 28 lutego 2022 r. poinformował odwołującego o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a ustawy Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie wykluczenia odwołującego z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty:
„Wykonawca w formularzu JEDZ w punkcie dotyczącym rozwiązania umowy przed czasem,
odszkodowania lub inne porównywalne sankcje oświadczył, że nie znajdował się sytuacji, w
której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z wcześniejszą umową.
Jednocześnie Wykonawca wraz z ofertą złożył informację o sytuacjach spornych, w których
wyjaśnił swoją decyzję w zakresie zaznaczenia, że nie podlega wykluczeniu. Na podstawie
informacji zawartych w
wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę w trybie self cleaning,
Zamawiający zwrócił się do innych Zamawiających o udzielenie informacji w celu oceny
braku podstaw wykluczenia BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z
postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Wałbrzych”.
Podsumowując opisane powyżej zdarzenia Izba ustaliła, że odwołujący składając ofertę i
JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia) nie wypełnił odpowiedniej rubryki w
JEDZ potwierdzającej, że z odwołującym rozwiązano umowę przed czasem, czy też
wyegzekwowano odszkodowania lub inne sankcje związane z wypowiedzeniem, czy też
odstąpieniem od umowy przed czasem. Niemniej do oferty odwołujący załączył informację o
sytuacjach spornych oraz o wprowad
zeniu regulacji przepływu informacji u odwołującego
mających na celu, uniknięcie w przyszłości spornych sytuacji z zamawiającymi w związku z
nieterminowym wykonywaniem o
bowiązków umownych. Uzyskane wyjaśnienia od
odwołującego oraz informacje od zamawiających na rzecz, których odwołujący wykonywał
umowy oraz ich ocena
przez zamawiającego, stanowiły podstawę do wykluczenia
odwołującego z niniejszego postępowania na podstawie art.109 ust.1 pkt 7 Pzp i odrzucenia
jego oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit.a Pzp.
Zamawiający wyniki dokonanych ustaleń przedstawił w piśmie z dnia 28 lutego 2022r.
stanowiącego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego, jak poniżej.
„Zamawiający w wyniku dokonanej analizy informacji złożonych na wezwanie przez samego
odwołującego jak i zamawiających stwierdził, że problemy z realizacją umów zawartych
przez
odwołującego samodzielnie bądź jako członek konsorcjum występowały już umowach
zawartych od 2016 roku. W umowie zawartej z Wojskowym Szpitalem Klinicznym z
Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al. Racławickie 22, 20-049 Lublin Wykonawca nie podjął
czynności dla prawidłowego i terminowego wykonania zobowiązań wynikających z treści
zawartej urnowy, związku z czym umowa z 11 marca 2021 roku została rozwiązana z winy
leżącej po stronie Wykonawcy.
W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2,
05-
805 Otrębusy, Wykonawca został obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu
opóźnień w realizacji umowy.
Natomiast w umowie zawartej
z Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy
Praga -
Północ m.st. Warszawy, ul. Jagiellońska 23, 03-719 Warszawa, naliczona została
Wykonawcy „kara umowna za porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzorów
inwestorskich oraz
odmowę powrotu do wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego
wynagrodzenia
nie mającego podstaw w umowie”.
Również Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.. ul. Mińska
52/54, 03-
828 Warszawa, w dniu 15 października 2019 roku w całości odstąpiło od umowy z
winy Wykonawcy oraz naliczyło Wykonawcy karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy,
za n
ieuzasadnioną nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach
dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy.
Przytoczone
przykłady jednoznacznie wskazują, że wcześniejsze rozwiązania lub
odstąpienia przez Zamawiających od zawartych umów oraz naliczane kary umowne nie są
sytuacjami odosobnionymi, incydentalnymi.
Na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający ocenił, że
podjęte przez Wykonawcę środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, takie jak: pouczenie
pracowników odpowiedzialnych za składanie ofert oraz wprowadzenie nowych zasad obiegu
informacji o ewentualnych trudnościach we współpracy z poszczególnymi konsorcjantami.
współpracownikami lub podwykonawcami, są niewystarczające do wykazania rzetelności
Wykonawcy
”. (Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
o
dwołującego z dnia 28 lutego 2022 r. — w aktach sprawy)”.
Z
powyższej Informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego wynika, że
dokonane przez
zamawiającego ustalenia upoważniają do odrzucenia oferty odwołującego,
w związku ze spełnieniem ustawowych przesłanek, zawartych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp, przy
wykonywaniu wcześniejszych umów o udzielenie zamówień publicznych przez
odwołującego. Zamawiający jako potwierdzenie spełnienia przesłanek ustawowych z art.109
ust.1 pkt 7 Pzp,
uznał następujące okoliczności, na rzecz poszczególnych zamawiających:
1) Wojskow
ego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al. Racławickie 22,
20-049 Lublin (
odwołujący nie podjął czynności dla prawidłowego i terminowego
wykonania zobowiązań wynikających z treści zawartej urnowy, związku z czym
umowa z 11 marca 2021 roku
została rozwiązana z winy leżącej po stronie
Wykonawcy),
2)
PZLPiT „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy
(
odwołujący został obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w
realizacji umowy),
3)
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga - Północ m.st.
Warszawy, ul. Jagiellońska 23, 03-719 Warszawa (odwołującego obciążono karą
umown
ą za porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzorów inwestorskich oraz
odmowę powrotu do wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia
nie mającego podstaw w umowie),
4) Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.. ul. Mińska
52/54, 03-
828 Warszawa, w dniu 15 października 2019 roku (zamawiający dnia 15
października 2019 roku w całości odstąpił od umowy z winy odwołującego oraz
naliczył odwołującemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy, za
nieuzasadnioną nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach
dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy).
3.
Na podstawie wyjaśnień i dowodów w sprawie, złożonych przez odwołującego jak i
zamawiającego, do poszczególnych umów, które stanowiły podstawę do
wykluczenia odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego,
Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
a) "Projekt Praga Północ"
Izba
ustaliła i zważyła
Przeprowadzone
przez Izbę, na rozprawie postępowanie wyjaśniające i dowodowe w
sprawie,
potwierdziło wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne, tak jak poniżej.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że
podstawą podjętej decyzji jest fakt naliczenia przez Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy (w ramach umowy pn.
„Wykonanie projektów oraz pełnienie obowiązków zastępstwa inwestycyjnego nad
p
rojektowaniem oraz pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad przygotowaniem i realizacją
inwestycji polegającej na modernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul.
Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29
— w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy), kary
umownej
Konsorcjum, którego Liderem był „SAFEGE” (SAFEGE SOCIËTË PAR ACTIONS
SIMPLIFIËE spółka akcyjna uproszczona Oddział w Polsce) a partnerem był odwołujący.
Jak ustalono
przedmiotem umowy, w której naliczono kary umowne były obowiązki
sporządzenia dokumentacji technicznej oraz pełnienia funkcji zastępstwa inwestycyjnego
nad realizacją zadania modernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych.
Na podstawie zawartej umowy z inwestorem
Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy, naliczona została Wykonawcy kara umowna za
porzucenie wykonywania umowy w trakcie
nadzorów inwestorskich oraz odmowę powrotu do
wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia, według inwestora nie
mającego podstaw prawnych w umowie. Przy czym kara umowna została naliczona za brak
nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji, a nie z tytułu sporządzenia dokumentacji
technicznej do tej inwestycji.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wykluczył jego z postępowania, nie za zakres
zamówienia do którego odwołujący był zobowiązany jako realizujący obowiązki sporządzenia
dokumentacji technicznej w ramach konsorcjum, ale za fakt naliczenia kary umownej za
porzucenie wykonywania nadzorów inwestorskich nad realizacją zamówienia za co
odpowiada
ł Lider SAFEGE. Bowiem zgodnie z art. 6 Porozumienia realizacyjnego z dnia 12
października 2016 r. do Umowy Konsorcjum z dnia 08.09.2016r., tym Porozumieniem
ustalono
podział obowiązków pomiędzy konsorcjantami w zadaniu Modernizacja budynków
mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29
— w Dzielnicy Praga
Północ m. st. Warszawy (umowa Konsorcjum z dnia 08.09.2016r. i Porozumienie
Realizacyjne z dnia 12.10.2016r.
– w aktach sprawy). Spór pomiędzy Zamawiającym
Zakładem Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy a
SAFEGE
jako liderem konsorcjum, w którym odwołujący był partnerem, powstał w związku z
odmow
ą kontynuacji świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego, po wygaśnięciu umowy,
bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, ale
dotyczyło to przydzielonych zadań dla
Lidera-SAFEGE, a nie dla
odwołującego, według art.6 Porozumienia Realizacyjnego.
Jak ustalono kara umowna
nie została naliczona za działanie/zaniechanie działania, do
którego był zobowiązany odwołujący, tylko za działanie/zaniechanie działania, do którego był
zobowiązany konsorcjant odwołującego, pełniący funkcję Lidera - SAFEGE. Poza tym kara
umowna
została naliczona po okresie obowiązywania umowy (kiedy stosunek
zobowiązaniowy zamówienia wygasł). Umowa była wykonywana w części przez
o
dwołującego to jest w zakresie opracowania dokumentacji technicznej, a w pozostałej
części przez SAFEGE pełniącego funkcję Lidera, który wykonywał funkcję nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlanymi.
Tak więc każdy z konsorcjantów był
odpowiedzialny za inn
ą część przedmiotu zamówienia: Odwołujący — za wykonanie
dokumentacji technicznej a SAFEGE
— za świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego
(Porozumienie realizacyjne do umowy konsorcjum z dnia 12 października 2016 r. zawartej
między Odwołującym a SAFEGE - art.6 - przywołane powyżej). Zgodnie z jego treścią po
stronie partnera -
odwołującego był obowiązek sporządzenia pełnej dokumentacji technicznej
to jest:
dokumentacji projektowej dla wszystkich branż (projekt budowlany i wykonawczy),
opracowanie kosztorysów inwestorskich szczegółowych i przedmiarowych, opracowanie
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru rob
ót budowlanych, opracowanie informacji
dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.
(„Udziały i wynagrodzenie
1. Partnerzy uzgodnili samodzielną realizację Usługi zgodnie z podziałem pomiędzy
Stronami na poszczególne zadania:
A. Dla Partnera: Zadanie 1 -
Wykonanie projektów i pełnienie nadzoru autorskiego
modernizacji budynków mieszkalnych przy ul. Siedleckiej 25 i 29.
Do podstawowych obowiązków Partnera należy:
1)
opracowanie dokumentacji projektowej dla wszystkich branż (projekt budowlany i
wykonawczy) w
tym wykonanie projektów instalacji teleinformatycznych (tj. instalacji
telefonicznej, instalacji sieci komputerowej) jako oddzielne dokumenty z zaznaczeniem
istniejącej dotychczas Infrastruktury teleinformatycznej (jeśli występuje oraz naniesieniem
nowo p
rojektowanych elementów sieci na planie obiektu zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykona
nia i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-u
żytkowego z dnia 2 września 2004r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) oraz
specyfikacjami techniczn
ymi wykonania i odbioru robót budowlanych wraz z kosztorysami
inwestorskimi opracowanymi zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. z 2004, Nr
130 poz. 1389 z późn.zm.) oraz zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego z dnia 25 kwietnia 2012 r. (Dz.U. 2012
poz. 462 z późn.zm.);
2) opracowanie kosztorysów inwestorskich szczegółowych i przedmiarowych dla wszystkich
branż zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowyc
h oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz. U. 2004, Nr 130 poz. 1389 z późn.zm.)
niezbędnych do przeprowadzenia procedury zamówienia publicznego zgodnie z ustawą z
dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
3) opracowanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych dla
wszystkich branż zgodnie z rozporządzeniem Ministra infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2
września 2004 r. (tj. Dz. U. z 2013r. poz. 1129, z późn.zm.),niezbędnych do
przeprowadzenia procedury zamówienia publicznego zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.};
4) opracowanie informacji dot
yczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zgodnie z ustawą z
dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. 2016 poz. 290 ze zm.)” - Porozumienie
realizacyjne do umowy konsorcjum z dnia 12 października 2016 r. zawartej między
Odwołującym a SAFEGE (wyciąg) — w aktach sprawy”.
Zamawiający Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m.st.
Warszawy
odebrał dokumentację od odwołującego bez zastrzeżeń. Na etapie prac
projektowych nie została też naliczona żadna kara umowna, jak i Zamawiający, nie
formułował zastrzeżeń co do sposobu realizacji prac przez Konsorcjum (SAFEGE i
Odwołujący). Odwołujący otrzymał pełne wynagrodzenie z tytułu wykonanej dokumentacji
technicznej.
Natomiast na etapie
realizacji usługi nadzoru inwestorskiego przez SAFEGE, to jest po
sporządzeniu pełnej dokumentacji technicznej przez odwołującego i dokonanej zapłacie
przez zamawiającego, upłynął okres obowiązywania umowy i SAFEGE poinformował
Z
amawiającego, że kończy świadczenie usług. Na tym tle pomiędzy Liderem SAFEGE i
Z
amawiającym powstał spór, ponieważ Zamawiający uważał, że SAFEGE ma obowiązek
nadal
świadczenia usług i ostatecznie Zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu
umowy z przyczyn dotyczących SAFEGE, co nastąpiło po wygaśnięciu umowy. Powyższe
okoliczności miały też miejsce po wykonaniu prac, do których był zobowiązany Odwołujący
na podstawie porozumienia konsorcjalnego z dnia 12.10.2016 roku. Zakres wykonanych
czynności przez odwołującego został przez inwestora (Zamawiającego), jak i firmę SAFEGE
(lider konsorcjum), oceniony pozytywnie,
dokonano zapłaty na rzecz odwołującego oraz nie
naliczono
za prace wykonane przez odwołującego kar umownych.
Podsumowując według oświadczenia odwołującego, SAFEGE nie uznała naliczonej kary
umownej
przez zamawiającego, a Zamawiający na dzień złożenia niniejszego odwołania nie
wykazał zasadności naliczenia kary umownej. Konflikt pomiędzy SAFEGE a Inwestorem
powstał w momencie odmowy SAFEGE do świadczenia usługi po wskazanej w umowie
dacie jako termin jej zakończenia. Kara umowna została naliczona za niewykonanie prac,
które nie leżały w zakresie obowiązków odwołującego w ramach podziału zadań między
konsorcjantami, zatem to nie uchybienie po stronie o
dwołującego stanowiło podstawę do jej
naliczenia.
Co do tak ustalonego stanu faktycznego sprawy,
na podstawie złożonych w poczet materiału
dowodowego
dokumentów przez odwołującego (umowa konsorcjum z dnia 08.09.2016r.,
porozumienie realizacyjne z dnia 12.10.2016r., referencje
dla odwołującego z dnia
08.01.2018r. wystawione przez
Lidera SAFEGE w związku z dokumentacją wielobranżową
projektu budowlanego i wykonawczego oraz ekspertyzy stanu technicznego budynków przy
ul. Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29 - w aktach sprawy),
zamawiający nie wniósł zastrzeżeń
w toku postępowania odwoławczego. W związku z tym Izba przyjęła jako okoliczność
bezspornie ustaloną, że odwołujący wykonał należycie i w terminie obowiązki jako członek
konsorcjum opisane w art. 6 Porozumienia realizacyjnego konsorcjum
bez zastrzeżeń.
Niemniej w
związku z wniesioną przez zamawiającego odpowiedzią na odwołanie – pismo z
dnia 24.03.2022r.
– w aktach sprawy – zamawiający dokonał oceny skutków prawnych
wykonania umowy w ramach konsorcjum SAFEGE z
odwołującym. Zamawiający uczynił to w
oderwaniu od podziału zadań wynikających z Porozumienia realizacyjnego konsorcjum, jak i
ustalonej Porozumieniem
odpowiedzialności konsorcjantów w ramach przydzielonych zadań.
Zamawiający powołując się na art.366 k.c. w związku z art.445 ustawy Pzp stwierdził, „że
mamy do czynienia z so
lidarnością dłużników o której mowa w art.366k.c.(wierzyciel może
żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od
każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia
pozostałych)”.
Według Izby w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że podstawie art.366 § 1 k.c. kilku
dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub
części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z
osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych
(solidarność dłużników). Charakter tego przepisu to klasyczna solidarność bierna. Przy czym
wierzyciel posiada uprawnienie do wyboru dłużnika, od którego może żądać spełnienia
świadczenia w całości lub w części. W myśl art. 445 ust.1 Pzp wykonawcy, o których mowa
w art.58 ust.1Pzp (Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia - art.58
ust.1Pzp),
ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Solidarna
odpowiedzialność wynikająca z art.445 Pzp stanowi wypełnienie art.369 k.c. zgodnie z
którym zobowiązanie jest solidarne, jeżeli wynika z ustawy lub czynności prawnej, a w
przedmiotowym wypadku wynika z ustawy Pzp.
Przy czym obowiązujące, na podstawie art.8
ust.1 Pzp, przepisy
kodeksu cywilnego do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mają zastosowanie w niniejszej
sprawie
. Tym bardziej należy mieć na uwadze art.371 k.c. zgodnie z którym działania i
zaniechania jednego z dłużników nie mogą szkodzić współdłużnikom. Powyższe oznacza, że
konsekwencją zachowania się jednego z dłużników solidarnych szkodzącego
współdłużnikom jest to, że wywołuje ono skutek wyłącznie wobec tego dłużnika, który się tak
zachował, natomiast nie ma ono wpływu na położenie pozostałych dłużników. Kwintesencję
solidarnej odpowiedzialności przewiduje regulacja art.376 § 1 k.c. zgodnie z którą jeżeli
jeden z dłużników solidarnych spełnił świadczenie, treść istniejącego między
współdłużnikami stosunku prawnego rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach może on
żądać zwrotu od współdłużników. Jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego,
dłużnik, który spełnił świadczenie, może żądać zwrotu w częściach równych.
Z tej zasadniczej regulacji kodeksu cywilnego
dotyczącej zasad solidarnej odpowiedzialności
dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art.58 ust.1 i art.445
Pzp w zw. z art.8 ust.1 Pzp) wynika
, że wybór od kogo w przypadku konsorcjum,
dochodzone jest odszkodowanie, kara umowna czy też spełnienie świadczenia lub inne
roszczenia
, należy do zamawiającego (wierzyciela). W zaistniałej sytuacji według
dokonanych ustaleń, karą umowną został obciążony SAFEGE (Lider Konsorcjum), a nie
odwołujący (Członek Konsorcjum). Co prawda zamawiający mógłby dochodzić kwot
wynikających z nałożonej kary umownej na SAFEGE od odwołującego, ale odwołującemu
przysługiwałoby prawo regresu po zaspokojeniu wierzyciela (zamawiającego). Poza tym
obciążenie karami odwołującego z tytułu solidarnej odpowiedzialności nie przesądza o
zasadności wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7)
PZP
, ponieważ sam fakt zapłaty w ramach solidarnej odpowiedzialności, a co nie miało
miejsca w sprawie, ni
e przesądza o odpowiedzialności za zaistniałe fakty powodujące
odpowiedzialność z tytułu kar umownych. Zresztą konsorcjanci SAFEGE (Lider) i odwołujący
(członek) zagadnienie odpowiedzialności szczegółowo uregulowali w Porozumieniu
Realizacyjnym z dnia 12.10.2016r. w art.7
„Odpowiedzialność członków konsorcjum” według
reguł odpowiadającym regułom kodeksu cywilnego. W szczególności należy przywołać ust.1
art.7
o treści ”1. Zgodnie z prawem polskim, w związku z postanowieniami Umowy Głównej,
Partnerzy będą odpowiedzialni solidarnie wobec Zamawiającego za jej realizację oraz za
ewentualne szkody wyrządzone Zamawiającemu z winy Konsorcjum, w tym któregokolwiek
Konsorcjanta, w częściach przypadających na Partnera. W szczególności należy również
przywołać ust.10 art.7 zgodnie z którym „10. Jeżeli którakolwiek ze Stron wykona
zobowiązanie lub jego część wobec Zamawiającego za inną Stronę, Strona, która wykonała
takie zobowiązanie lub jego część ma prawo do odpowiedniej części wynagrodzenia za
nal
eżycie wykonane za tę Stronę zobowiązanie lub jego część.(…).Powyższe nie uchybia
prawu Strony, która wykonała zobowiązanie lub jego część za inna stronę w warunkach
określonych powyżej, żądania zapłaty odszkodowania na zasadach ogólnych”.
Postanowienia Porozumienia Realizacyjnego zawarte w jego art.7 pn. O
dpowiedzialność
członków Konsorcjum, stanowią precyzyjne i wyczerpujące regulacje odpowiedzialności
Konsorcjantów wobec zamawiającego w tym odpowiedzialności z tytułu in solidum.
Izba zważyła, że opisane powyżej okoliczności wykonania obowiązków przez odwołującego
na rzecz
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga - Północ m.st.
Warszawy, ul. Jagiellońska 23, 03-719 Warszawa i naliczone z tego tytułu kary umowne za
porzucenie wykonywania umowy w trakcie nadzo
rów inwestorskich oraz odmowę powrotu do
wykonywania umowy bez zapłaty dodatkowego wynagrodzenia nie spełniają przesłanek
opisanych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp.
Na marginesie należy wskazać, że kara umowna
została naliczona w dniu 12 lutego 2019 r., a wykluczenie odwołującego nastąpiło w dniu 28
lutego 2022 r. W świetle powyższego na dzień podejmowania przez zamawiającego decyzji
o wykluczeniu o
dwołującego z postępowania, przesłanka wykluczenia uległa trzy letniemu
przedawnieniu. Przepis art. 111 ust. 4 ustawy Pzp,
który stanowi, że: "Wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa wart 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1
pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia."
Decyzja z
amawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania została podjęta w
sposób formalistyczny, a nie merytoryczny. Zamawiający nie dokonał analizy szeregu
istotnych w sprawie okoliczności, a co ustaliła powyżej Izba na podstawie dowodów
przeprowadzonych na rozprawie
. Zamawiający przede wszystkim nie ustalił czy naliczenie
kary umownej nastąpiło "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy" ograniczając się do
stwierdzenia faktu naliczenia kary umownej obciążającej Konsorcjum, nie uwzględniając
podziału zadań pomiędzy konsorcjantów w ramach konsorcjum, zwłaszcza porozumienia
realizacyjnego.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odniósł się tylko do kwestii
związanej z faktem naliczeniem kary umownej nie wykazując, czy kara umowna była
związana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem istotnego zobowiązania
umownego oraz czy
odwołujący ponosi za to winę.
W tym stanie rzeczy Izba zarzut o
dwołania w powyższym zakresie uwzględnia, ponieważ
decyzja
zamawiającego z dnia 28 lutego 2022 o odrzuceniu oferty o treści „podstawą
podjętej decyzji jest fakt naliczenia kary umownej przez Zakład Gospodarowania
Nieruchomościami w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy w ramach umowy pn.
„Wykonanie projektów oraz pełnieniu obowiązków zastępstwa inwestycyjnego nad
projektowaniem oraz pełnieniem nadzoru inwestorskiego nad przygotowaniem i realizacją
inwestycji polegającej na modernizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul.
Siedleckiej 25 i ul. Siedleckiej 29
— w Dzielnicy Praga Północ m. st. Warszawy Dzielnicę
Praga
— Północ m.st. Warszawy", nie potwierdziła wymaganych do tej czynności przesłanek
opisanych w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp. w toku post
ępowania odwoławczego.
Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, które nie miało wpływu na rozstrzygniecie
odwołania, co do:
„Odwołujący podnosi w pierwszej kolejności, że Zamawiający odnosi się do naliczonej kary
umownej, natomiast dyspozycja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje, że
przesłanka ulega materializacji, jeśli w sprawie wykonawca został zobowiązany do zapłaty
odszkodowania. Wskaza
ć należy, że Zamawiający jako podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego z postępowania zastosował brzmienie pytania zawartego w Jednolitym
Dokumencie, a nie przepisy ustawy („... czy zasądzono odszkodowanie lub inne
porównywalne sankcje”). Pytania zawarte w Jednolitym Dokumencie należy poczytywać w
nawiązaniu do treści ustawowych przesłanek wykluczenia, które to powinny stanowić
podstawę do oceny czy w stosunku do danego oferenta winny mieć zastosowanie”.
Tej argumentacji odwołującego nie podziela Izba, uważając, że też kara umowna, a nie tylko
odszkodowanie stanowi przesłankę przewidzianą w art.109 ust.1 pkt 7 Pzp służącą do
wykluczenia odwołującego z postępowania. Zgodnie z treścią art.471 k.c. Dłużnik
obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (odpowiedzialność
ex contractu). Natomiast szczególną formą naprawienia szkody jest kara umowna, zgodnie z
art.
483 § 1k.c. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej
sumy (kara umowna)”. Z art.483 § 1 k.c. wynika, że kara umowna ma na celu „naprawienie
szkody”, można więc uznać, że jest ona swoistą postacią odszkodowania. Zakres
odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej
odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
(art.471
). Tak więc stanowisko odwołującego zawarte w treści odwołania, co do nie objęcia
przez art.109 ust.1 pkt 7 „kar umownych” z racji użycia w nim zwrotu „odszkodowania” jest
zbyt formalistycznym w kontekście art.8 ust.1 Pzp nakazującego stosowanie do czynności
podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców przepisów kodeksu cywilnego.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, choć nie miało ono znaczenia w podjęciu
decyzji Izby o
uwzględnieniu odwołania, z powodu innych istotnych naruszeń
zamawiającego przy zastosowaniu wobec odwołującego art.109 ust.1 pkt 7 w związku
z art.226 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp,
że wyjaśnienia odwołującego co do podjętych działań
naprawczych, w ramach samooczyszczenia,
miały charakter ogólnikowy. Mogłyby być co
na
jwyżej wstępem do przedstawienia działań naprawczych w zaistniałej sytuacji, ponieważ
nie miały charakteru szczegółowego, skonkretyzowanego co do podjętych rozwiązań u
odwołującego. Bowiem podjęte rozwiązania powinny odnosić się do zaistniałych konkretnie
nazwanych sytuacji,
związanych z wcześniejszymi umowami odwołującego, wskazywać ich
s
zczegółowe rozwiązania, co do których zamawiający wypowiedzieli lub odstąpili od umów,
czy też zastosowali pozostałe sankcje przewidziane prawem.
Podsumowując potwierdziła się argumentacja odwołującego w zakresie, jak poniżej.
„Odnosząc się do przedmiotowej kary umownej należy wskazać, że (i) nie została ona
naliczona za działanie / zaniechanie działania, do którego był obowiązany Odwołujący, ale
odnosi się do zakresu zamówienia, do którego realizacji był zobowiązany konsorcjant
odwołującego to jest SAFEGE (ii) kara została naliczona po okresie obowiązywania umowy
(kiedy stosunek zobowiązaniowy wykonawcy zamówienia wygasł), (iii) sam fakt naliczenia
kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z
Postępowania.
W trakcie
realizacji usług nadzoru inwestorskiego przez SAFEGE upłynął okres
obowiązywania umowy i SAFEGE poinformował zamawiającego, że zakańcza świadczenie
usług. W tym zakresie pomiędzy SAFEGE i zamawiającym powstał spór, gdyż zamawiający
stał na stanowisku, że umowa nadal obliguje SAFEGE do świadczenia usług i ostatecznie
złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy z przyczyn dotyczących SAFEGE. W czasie, w
jakim doszło do przedmiotowego sporu oraz powstałych uchybień odwołujący już wykonał
wszystkie prace, do których był zobowiązany. Zakres wykonanych czynności został przez
inwestora, jak i firmę SAFEGE, oceniony pozytywnie.
Finalnie SAFEGE w dalszej kolejności realizował pozostałą część umowy w zakresie
pełnienia nadzoru inwestorskiego. Umowa z inwestorem, zgodnie z jej zapisami, wygasła z
dniem 18 grudnia 2018 r. Zgodnie z informacjami otrzymanymi od SAFEGE, Zamawiający
nie zgadzając się ze stanowiskiem SAFEGE o wygaśnięciu umowy na skutek upływu terminu
jej obowiązywania, wypowiedział tę umowę w dniu 14 lutego 2019 r. Wskazania wymaga, że
firma SAFEGE nie uznała naliczonej kary umownej, a inwestor na dzień złożenia niniejszego
odwołania nie wykazał jej zasadności.
Wskazania wymaga, że Odwołujący dołączył do oferty wyjaśnienia oraz dokumenty
potwierdzające powyższe okoliczności, co nie zostało w żaden sposób ujęte przez
zamawiającego w treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z postępowania.
Konflikt pomiędzy SAFEGE a inwestorem powstał w momencie odmowy SAFEGE do
świadczenia usługi po wskazanej w umowie dacie jako termin jej zakończenia. Kara umowna
została naliczona za niewykonanie prac, które nie leżały w zakresie obowiązków
Wykonawcy, zatem to nie uchybienie po stronie Odwołującego stanowiło podstawę do jej
naliczenia. Odwołujący wywiązał się w sposób prawidłowy ze wszystkich obowiązków
umownych. Nie sposób przypisać Odwołującemu działania wpisującego się w zakres pojęcia
"niewykonanie" lub "nienależyte wykonanie” umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazać należy, że odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania
konsorcjanta nawet, jeśli Izba uzna, że faktycznie doszło do nienależytego wykonania
zamówienia przez SAFEGE.
Wskazania również wymaga, że kara umowna została naliczona w dniu 12 lutego 2019 r., a
wykluczenie Odwołującego nastąpiło w dniu 28 lutego 2022 r. W świetle powyższego na
dzień podejmowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania przesłanka wykluczenia, o której mowa powyżej, uległa przedawnieniu.
Przepis art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że: "Wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadkach, o których mowa wart 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3
lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia." Zatem 3-letni okres karencji
upłynął w dniu 12 lutego 2022 r.
Zatem Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż
przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uległa zatarciu przed rozstrzygnięciem
postępowania przetargowego.
Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że decyzja
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania miała charakter
automatyczny, a sam Zamawiający nie dokonał analizy szeregu istotnych w sprawie
okoliczno
ści. Przede wszystkim Zamawiający nie udowodnił, że naliczenie kary umownej
nastąpiło "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". Odwołanie w tym zakresie powinno
zostać uwzględnione”.
Zarzut „Projekt Praga Północ” zasługuje na uwzględnienie.
W tym miejs
cu Izba stwierdza, że powyżej przedstawione okoliczności co do
formalistycznego sposobu i zakresu badania przesłanek wynikających z art.109 ust.1
pkt 7 Pzp odnoszą się także do po pozostałych wcześniejszych umów, w których
odwołujący był wykonawcą, a w których udział odwołującego posłużył zamawiającemu
do wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, z przyczyn
leżących po jego stronie, w trybie art.226 ust.1 pkt 2 lit. a Pzp., choć w odmiennych
okolicznościach jak poniżej.
b) "Projekt Prag
a Południe"
Izba ustaliła i zważyła
Kolejna
okoliczność będąca powodem wykluczenia odwołującego z postępowania według
zamawiającego ziściła się w związku z wykonywaną przez odwołującego Umową zawartą z
TBS (Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe Sp. z o.o. ul. Mińska
52/54, 03-828 Warszawa) o wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej remontu zespołu budynków przy ul. Targowej 14 w Warszawie z częściową
zmianą sposobu użytkowania lokali (Dokumentacja, Projekt) wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego w okresie realizacji robót wykonywanych na podstawie ww. Dokumentacji wraz z
wszelkimi uzgodnieniami z Urzędami (Umowa z dnia15.05.2019r. Nr TBS/U/24/2019 o
wykonanie prac projektowych
– w aktach sprawy).
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania wskazał, że:
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Warszawa Południe sp. z o.o.. ul. Mińska 52/54,
03-
828 Warszawa, w dniu 15 października 2019 roku w całości odstąpił od umowy z winy
odwołującego oraz naliczył odwołującemu karę umowną za zwłokę w wykonaniu umowy, za
nieuzasadnioną nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach
dotyczących konsultacji oraz za odstąpienie od umowy.
Jak podaje zamawiający powodem odstąpienia od umowy była zwłoka w wykonaniu umowy
oraz nieuzasadniona nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta na spotkaniach z
zamawiającym. Na podstawie tak ustalonych okoliczności zamawiający zadysponował
wobec odwołującego spełnienie przesłanki z art.109 ust.1 pkt 7 Pzp o wykluczeniu z
post
ępowania i w konsekwencji na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit.a Pzp odrzucił ofertę
odwołującego.
Jako argument przeważający o dyskwalifikacji odwołującego, według oceny zamawiającego
była okoliczność, że w trakcie realizacji zamówienia odwołującemu została naliczona kara
umowna za (i) nieobecność właściwych przedstawicieli projektanta w spotkaniach oraz (ii) za
odstąpienie od umowy.
Odnosząc się do pierwszej z powoływanych w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z
postępowania kar umownych wskazać należy, że została ona naliczona z uwagi na rzekome
uchybienie obowiązku, który to obowiązek nie został określony w umowie (tj. obowiązek
udziału w spotkaniach wszystkich członków zespołu projektowego; umowa wymagała
stawiennictwa wyłącznie umocowanego reprezentanta wykonawcy).
Izba na podstawie
przywołanej powyżej umowy z dnia 15.05.2019 r. to jest jej § 3 ust.2 pkt 3)
i pkt 4) regulujących obowiązki odbycia spotkań konsultacyjnych z przedstawicielami
zamawiającego nie stwierdza aby umowa określała po stronie odwołującego obowiązek
uczestnictwa za każdym razem całego zespołu projektowego wymienionego w umowie.
Umowa posługuje się pojęciem „Projektant” nie uściślając trybu ustalania, który z
projektantów, czy też inny przedstawiciel odwołującego, z uwagi na przedmiot spotkania,
będzie miał obowiązek uczestniczenia. Tym bardziej jest to istotne, że tych spotkań
konsultacyjnych z zamawiającym przewidziano na etapie projektu koncepcyjnego 12
spotkań, a na etapie opracowywania pozostałych elementów dokumentacji projektowo-
kosztorysowej co 14 dni.
Zgodnie z § 5 ust.1 umowa miała być zrealizowana do
06.09.2020r., a inwentaryzacja i ekspertyza techniczna zgodnie z § 5 ust.1pkt1) miała być
wykonana do 13.08.2019r.
Przede wszystkim podkreślenia wymaga okoliczność, że
o
dwołujący nie uznał przedmiotowej kary umownej wskazując, w korespondencji z TBS, że w
umowie brak jest postanowienia rangi umownej, które nakładałoby zobowiązanie do podjęcia
działań, których brak mógłby stanowić podstawę dla uznania działań Inwestora TBS jako
zasadnych (umowa z dnia 15 maja 2019 r. oraz pismo o
dwołującego z dnia 23 października
2019 r.-
w aktach sprawy). Z treści pisma wynika, że odwołujący zawiadamia TBS o
bezpodstawności naliczenia kar umownych w myśl §11 ust.2 pkt 3 umowy za nieobecność
Projektanta
lub właściwych jego przedstawicieli, w sytuacji gdy właściwie umocowany
przedstawiciel był obecny na każdym spotkaniu. W załączeniu do niniejszego pisma z dnia
23.10.2019r.
odwołujący odesłał do TBS-u otrzymane noty księgowe datowane na dzień
02.10.2019r. nr 3/2019 (w aktach sprawy)
, a co jest równoznaczne z brakiem ich
zaksięgowania u odwołującego. Powyższe również oznacza, że według odwołującego kara
umowna
została przez inwestora TBS naliczona bezpodstawnie.
W zakresie drugi
ej z naliczonych kar umownych oraz złożonym przez Inwestora
oświadczeniu o odstąpieniu od umowy to odwołujący wyjaśniał, że w trakcie umowy realizacji
pomiędzy stronami powstał spór wynikający z nadinterpretacji postanowień umownych przez
Zamawia
jącego (TBS), który w sposób dowolny kreował dodatkowe (niewynikające z
umowy) obowiązki odwołującego, kwestionując bezpodstawnie prawidłowość wykonywanych
prac oraz żądając przekazania wykonanej dokumentacji w terminie szybszym niż zostało to
określone w umowie. Dodatkowo inwestor w toku realizacji umowy utrudniał wielokrotnie
o
dwołującemu wykonanie zamówienia, o czym odwołujący każdorazowo informował
Inwestora. Jak
twierdził odwołujący w odwołaniu i na rozprawie „w świetle powyższego
należy mieć na względzie, że to zachowanie inwestora stanowiło źródło wszelkich
nieporozumień stron przy realizacji zamówienia”. Do odwołania załączono, jako dowód
pisma: o Nr 04/ZAMA/1905/2019/PB z dnia 28.06. 2019 r. oraz pismo o Nr
0
6/ZAMA/1905/2019/PB.ŁM
z
dnia
16.07.2019r.
oraz
pismo
o
Nr
07/ZAMA/1905/2019/PB.ŁM z dnia 30.07.2019r. – w aktach sprawy. Powyższe pisma
stanowią dowód na szereg nieprawidłowości, w ocenie odwołującego, co do współpracy z
Inwestorem TBS i to zwłaszcza, że miało to miejsce na etapie I – to jest wykonania i
przekazania Zamawiającemu inwentaryzacji i ekspertyzy technicznej, a co miało być
wykonane do 90 dni od podpisania umowy t.j. do 13.08.2019r.(§ 5 ust.1 pkt 1 umowy z dnia
15.05.2019 r. Nr TBS/U/24/2019 o wykonanie prac projektowych
– w aktach sprawy). W
p
ismach tych poruszał odwołujący szereg takich nieprawidłowości we współpracy, jego
zdaniem, jak
nieprzekazanie przez TBS archiwalnych umów przyłączeniowych z gestorami
mediów, nieprzekazanie parametrów kosztowych według OPZ, brak oświadczenia Inwestora
o
dysponowaniu nieruchomością, brak odpowiedzi na zgłoszone utrudnienia w dostępie do
nieruchomości (dzicy lokatorzy- bezdomni), utrudnianie Projektantowi dostępu do
nieruchomości, włącznie z nałożeniem obowiązku na Projektanta opróżnienia nieruchomości
z o
sób nieuprawnionych - bezdomnych. Powyższe zachowanie (korespondencja do TBS)
odwołującego świadczy, że nie przyjął krytycznej oceny zamawiającego TBS co do
wykonywania nałożonych umową z dnia 15.05.2019 roku obowiązków Projektanta. Jak
twierdzi odwołujący wskutek braku koniecznej współpracy z TBS, odwołujący w dniu 4
października 2019 r. odstąpił od umowy wskazując na uchybienia po stronie inwestora w
wywiązywaniu się przez niego z obowiązków umownych (tj. Odwołujący odstąpił od umowy z
przyczyn leżących po stronie inwestora) - oświadczenie o odstąpieniu od umowy Pismo Nr
18/ZAMA/1905/2019
z dnia 4 października 2019 r. – w aktach sprawy. W piśmie tym
odwołujący jako powód odstąpienia od umowy wskazał i opisał między innymi następujące
okoliczności – bezpodstawna odmowa odbioru prac I etapu (inwentaryzacja), traktowana
przez odwołującego jako zwłoka w przyjęciu świadczenia, z powołaniem się na skutki z art.
486 § 1 k.c., utrudnianie prac przez osoby trzecie - zagrożenie dla projektanta, brak
współdziałania – brak odpowiedzi ze strony TBS-u, próby nałożenia dodatkowych
obowiązków nie wynikających z umowy, z wezwaniem do odbioru prac, w przeciwnym
wypadku wystąpienie z roszczeniami odszkodowawczymi z tytułu utraconych korzyści.
W odpowiedzi na powyższe oświadczenie odwołującego o odstąpieniu od umowy,
z
amawiający w dniu 14.10.2019r. złożył własne pismo informujące również o odstąpieniu od
umowy
— z przyczyn leżących, w jego ocenie, po stronie odwołującego. Według
odwołującego, oświadczenie TBS stanowiło odpowiedź na podejmowane przez
o
dwołującego działania i miało charakter następczy, wtórny do zaistniałych już okoliczności
odstąpienia od umowy przez odwołującego.
O spornym charakterze z jakiej przyczyny nastąpiło rozwiązanie umowy przed czasem
wyznaczonym na j
ej wykonanie, świadczy złożenie do sądu pismem z dnia 4 czerwca 2020
r. pozwu
o zapłatę należnego wynagrodzenia z tytułu zrealizowanych prac (data stempla
Sądu Okręgowego w Warszawie Biuro Podawcze 2020-08-18 – w aktach sprawy). W pozwie
o
dwołujący nie uznał skuteczności złożonego przez inwestora oświadczenia o zakończeniu
współpracy stron.
Odwołujący w odwołaniu stwierdza: „W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do uznania,
że realizacja przez niego zamówienia miała charakter, któremu można przypisać długotrwałą
nienależytość. Wręcz przeciwnie — Odwołujący wielokrotnie podejmował próby nawiązania z
inwestorem relacji zmierzających do rozpoczęcia przez niego współdziałania. Wszelkie
przesłanki braku współdziałania inwestora zostały opisane w oświadczeniu o odstąpieniu od
umowy. Dotyczyły ono przede wszystkim odmowy odbioru wykonanych prac, braku zapłaty
za wykonane prace, rozwiązywania wątpliwości nt. niejasnych i sprzecznych zapisów OPZ,
braku interwencji dot. osób trzecich przebywających na nieruchomości”.
Dodatkowo na rozprawie złożono i Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego
korespondencję do Miasta Stołecznego Warszawy opisującą trudności w realizacji
obowiązków umownych w związku z brakiem lub niewłaściwą współpracą Projektanta z TBS,
w ocenie od
wołującego, z wnioskami o interwencję M.St. Warszawa, a co ma świadczyć
również o braku wypełnienia dyspozycji art.109 ust.1 pkt 7 Pzp. w zakresie podstaw do
wykluczenia odwołującego przede wszystkim „w zakresie przyczyn leżących po stronie
odwołującego” (22.11.2019 r. do Urząd M. St. W-wa, 03.01.2020r. do Urząd M. St. W-wa).
Zważywszy na powyższe Izba stwierdza, że zamawiający nie wykazał przesłanek z art.109
ust.1 pkt 7 Pzp
to jest co do odstąpienia od umowy przez TBS z przyczyn leżących po
stronie odwołującego, jak też zasądzenia odszkodowania na rzecz TBS-u, zwłaszcza w
sytuacji, gdy to odwołujący odstąpił od umowy, odesłał noty księgowe TBS-u i ostatecznie
wystąpił na drogę sadową przeciwko TBS o zapłatę.
Podobnie jak w projekcie Praga
Północ decyzja zamawiającego miała charakter
automatyczny, a sam z
amawiający nie dokonał analizy szeregu istotnych w sprawie
okoliczności. Przede wszystkim zamawiający nie udowodnił, że naliczenie kary umownej
nastąpiło "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".
Zarzut
„Projekt Praga Południe” zasługuje na uwzględnienie.
c) "Projekt
Lublin”
Izba
ustaliła i zważyła
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji wykluczenia odwołującego z postępowania w związku
realizacj
ą przez odwołującego wcześniejszej inwestycji pn.: „Nadbudowa budynku Szpitala z
przeznaczeniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i
neurologicznej” na rzecz zamawiającego Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP
ZOZ z siedzibą w Lublinie podał:
W umowie zawartej z Woj
skowym Szpitalem Klinicznym z Polikliniką SPZOZ w Lublinie Al.
Racławickie 22, 20-049 Lublin Wykonawca nie podjął czynności dla prawidłowego i
terminowego wykonania zobowiązań wynikających z treści zawartej urnowy, związku z czym
umowa z 11 marca 2021 rok
u została rozwiązana z winy leżącej po stronie Wykonawcy”.
Z ustaleń zamawiającego wynika, że umowa z Wojskowym Szpitalem Klinicznym z
Polikliniką SPZOZ w Lublinie została rozwiązana przez tegoż zamawiającego z winy
odwołującego, ponieważ nie podjął się prawidłowych i terminowych czynności
gwarantujących wykonanie zobowiązań umownych w terminie.
Odwołujący odnosząc się do uzasadnienia zamawiającego co do umowy z Wojskowym
Szpitalem Klinicznym z
Polikliniką SPZOZ w Lublinie stwierdził, że do czasu rozwiązania
umowy inwestor nie wskazywał konkretnych uchybień po stronie odwołującego, które
świadczyłyby o jego nierzetelnym działaniu. Inwestor ten w dniu 25 października 2021 r.
dokonał odbioru etapu świadczonej usługi bez żadnych uwag oraz dokonał pełnej zapłaty
należnego odwołującemu wynagrodzenia (przelew z dnia 26.11.2021r.).
W ocenie odwołującego współpraca do pewnego czasu układała się prawidłowo, o czym
świadczy powyższe to jest dokonanie zapłaty za określony etap współpracy. Odwołujący w
odwołaniu potwierdził, że w toku realizowanej umowy wielokrotnie zwracał się do inwestora
z prośbą o podjęcie współpracy, które to prośby pozostawały bez oczekiwanej reakcji.
Zadaniem odwołującego, jego ocena współpracy z perspektywy czasu wskazuje na bierność
po stronie inwestora
, która miała na celu wykreowanie podstaw do przerzucenia na
o
dwołującego odpowiedzialności za zdarzenia kontraktowe oraz stworzyć dla inwestora
podstawę do zakończenia współpracy z odwołującym.
Według odwołującego, „Zamawiający w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 9
grudnia 2021 r. nie wskazał żadnych konkretnych sytuacji, które mogłyby świadczyć o
niewłaściwym zachowaniu odwołującego. W jego ocenie oświadczenie o odstąpieniu od
umowy miało charakter ogólny i sztampowy. Powyższe pozwala na sformułowanie
stanowiska, że inwestor nie posiadał żadnych miarodajnych dowodów oraz rzetelnych
podstaw uzasadniających jego działanie (oświadczenie Inwestora z dnia 9 grudnia 2021 r. o
odstąpieniu od umowy— w aktach sprawy).
Niemniej nie Izbie oceniać zasadność odstąpienia od umowy przez Wojskowy Szpital
Kliniczny z Polik
liniką SPZOZ w Lublinie, a pozostaje tylko stwierdzić, że czynność ta ze
strony Szpitala w Lublinie nastąpiła.
Z kolei kwestionując czynność odstąpienia od umowy, odwołujący podniósł „Wskazania przy
tym wymaga, że jedyna kara umowna jaka została naliczona przez Zamawiającego dotyczy
odstąpienia od umowy, a nie wynika z jakichkolwiek uchybień po stronie Odwołującego w
wykonaniu zobowiązań umownych. Pomimo posiadanego uprawnienia umownego do
naliczenia tego rodzaju kar inwestor nie naliczył żadnej kary, co potwierdza, że uznawał, że
nie ma do tego podstaw, gdyż Odwołujący w sposób należyty realizował zamówienie”.
Powyższe stwierdzenie odwołującego ma wskazywać, na bezpodstawne odstąpienie od
umowy, ponieważ zamawiający zastosował jedynie karę z tytułu odstąpienia od umowy, nie
poprzedzając samej czynności odstąpienia, obciążeniem karami z innego tytułu a
przewidzianymi w umowie na
okoliczność nie wywiązywania się z konkretnie nałożonych
o
bowiązków umownych. Poza tym odwołujący powoływał się na brak wezwań
zam
awiającego do realizacji czy to właściwej, czy to terminowej realizacji obowiązków
umownych, które mogłyby też stanowić podstawę do nałożenie kar umownych, wynikających
z postanowień wiążącej umowy.
Dla Izby istotnym dla oceny zaistniałej sytuacji to jest odstąpienia od umowy przed terminem
jej wykonania oraz naliczeniem kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, jest także
czynność odwołującego, który nie przyjął naliczonej kary umownej oraz w dniu 22 grudnia
2021 r. złożył oświadczenie o odesłaniu noty księgowej bez jej księgowania wystawionej z
tytułu wezwania do zapłaty kary umownej (oświadczenie z dnia 22 grudnia 2021 r. o
odesłaniu noty księgowej bez księgowania - w aktach sprawy). Poza tym w dniu 22 grudnia
2021r. odwołujący przesłał o Szpitala w Lublinie stanowisko prawne, w którym podjął
merytoryczn
ą argumentację za bezzasadnością odstąpienia od umowy, zwłaszcza w
sytuacji, że niektóre z obowiązków w dacie jej zawarcia, były już po terminie umownym ich
wykonania, jak i zapowiadanym roszczeniem
o zapłatę z tytułu poniesionych kosztów
wykonywania umowy (pismo radcy prawnego do Szpitala w Lublinie z dnia 22 grudnia 2021r.
wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 11.03.2021r. i z dnia 12 lutego 2022r. -
w aktach sprawy).
Według oświadczenia odwołującego, na moment złożenia odwołania inwestor nie wystąpił do
o
dwołującego z powództwem o zapłatę kary umownej, a sytuacja ma charakter sporny
pomiędzy stronami, zwłaszcza wobec odesłania noty księgowej, bez jej zaksięgowania u
odwołującego.
Izba podziela argumentację odwołującego, który stwierdził, że „O tym, że zamówienie było
realizowane prawidłowo świadczy zarówno fakt odebrania i zapłacenia Odwołującemu
wynagrodzenia za wcześniejsze etapy prac. Przy czym warto zwrócić uwagę, że pomiędzy
dokonaniem odbioru etapu a złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy upłynęło
niecałe 1 miesiąca (trudno uznać, że mamy do czynienia z "długotrwałym” nienależytym
wykonywaniem umowy)
” – przelew z dnia 26.11.2021r. i oświadczenie o odstąpieniu od
umowy z dnia 9 grudnia 2021r.
Dla powyższej oceny Izby, nie ma znaczenia przedstawione w poczet materiału
dowodowego, pismo z dnia 21.07.2021r. Szpitala Lublin
stanowiące wezwanie do należytego
wykonania umowy, skierowane
do odwołującego, z przywołaniem postanowień umowy przez
wskazanie
poszczególnych paragrafów umowy i obowiązków z nich wynikających, na dowód
ich nie wykonania przez odwołującego (pismo w aktach sprawy). Odwołujący na to pismo
udzielił bezzwłocznie odpowiedzi pismem z dnia 27.07.2021r., w którym zapewnił o
dokładaniu wszelkich starań, aby realizować umowę w sposób należyty i terminowy oraz
zwrócił się o wskazanie konkretnych uchybień (zdarzeń), których dopuścił się, tak aby
możliwym było spełnienie oczekiwań zamawiającego (pismo w aktach sprawy). Zamawiający
nie
udzielił na to pismo odwołującego odpowiedzi.
„Odwołujący świadczył swoje usługi w sposób należyty o czym świadczy chociażby szereg
uwag zgłoszonych do dokumentacji projektowej, które okazały się być zasadne i zostały
uwzględnione przez projektanta. Wzrost kosztów inwestycji nie był spowodowany winą
Odwołującego jako inwestora zastępczego, lecz wynikał z faktu, że inwestor nie przewidywał
na etapie p
lanowania inwestycji (co miało miejsce przed zawarciem Umowy z Wykonawcą)
konieczności wzmocnienia elementów konstrukcyjnych budynku. Gdyby tego typu
wzmocnienie nie zostało zastosowane, obiekt po jego nadbudowie groziłby katastrofą
budowlaną, gdyż dotychczas istniejące elementy konstrukcyjne nie utrzymałyby ciężaru
nowej kondygnacji. W zakresie rzekomych opóźnień w realizacji umowy wskazać należy, że
umowa była umową o świadczenie usług, a nie umową o dzieło. Tym samym terminy
poszczególnych etapów miały charakter orientacyjny i były uzależnione od tempa prac
innych uczestników procesu inwestycyjnego. Wtoku realizacji umowy, wpływ na terminy
realizacji inwestycji miały prace projektowe. Projektant był natomiast podmiotem
niezależnym od Odwołującego, wybranym przez inwestora w ramach innego postępowania
przetargowego. Czynności podejmowane przez Odwołującego były więc uzależnione od
tempa prac projektanta
. Odwołujący, gdy tylko to było możliwe wykonywał swoje obowiązki
niezwłocznie. Terminy umowne dla poszczególnych etapów zostały wskazane w umowie
przez inwestora j
ako daty dzienne i ich zachowanie nie było częściowo możliwe z uwagi na
że terminy te przypadały na okres przed zawarciem umowy. Spowodowane to było tym, że
przedłużyło się postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a Zamawiający nie
dokonał aktualizacji projektu umowy w tym zakresie”.
Wyjaśnienia odwołującego, o bezpodstawności wypowiedzenia umowy w kontekście braku
uprzednich wezwań do należytego, czy też terminowego realizowania obowiązków, nie
sposób zakwalifikować jako dowód na spełnienie przesłanki długotrwałego nienależytego
wykonywania
istotnych obowiązków umowy, które uzasadniały by odstąpienie od umowy.
Wobec
treści art.109 ust.1 pkt 7 Pzp należy powyższą przesłankę spełnić łącznie z
pozostałymi przesłankami tam wymienionymi, a trudno też zakwalifikować jako spełnione
pozostałe przesłanki, chociażby z powodu odesłania przez odwołującego noty księgowej, czy
te
ż stanowiskiem prawnym o bezpodstawności odstąpienia od umowy i zapowiedzią z tego
powodu roszczeń finansowych. W świetle powyższego odwołujący zasadnie wskazuje, że w
nie sposób przypisać jemu przyczynienia się do podjęcia przez inwestora decyzji o
odstąpieniu od umowy, co też pozbawia decyzję zamawiającego przymiotu zgodności z
wymogami art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zarzut „Projekt Lublin” zasługuje na uwzględnienie.
d) Projekt PZLPIT Mazowsze
Izba ustaliła i zważyła
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia 28
lutego 2022r.
podniósł jako podstawę tej decyzji „W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze”
im. Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy, Wykonawca został
obciążony w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy.
Odnosząc się do powyższego stanowiska zamawiającego wskazać należy, że kwestia
związana z realizacją umowy na rzecz PZLPiT nie była przedmiotem wyjaśnień złożonych
przez o
dwołującego na etapie złożenia oferty, jak i na etapie prowadzonego przez
z
amawiającego postępowania przetargowego.
Nawiązując do naliczonej przez inwestora kary umownej należy przedstawić kontekst
realizacji umowy, która została zawarta w 2017 r. (umowa z dnia 17 stycznia 2017 r. o nr
1/2017
— w aktach sprawy).Inwestor w toku realizacji umowy nie zgłaszał zastrzeżeń do
sposobu realizacji prac przez odwo
łującego. Na dowód czego zamawiający wystawił
odwołującemu referencję z dnia 6 czerwca 2017 r. ( w aktach sprawy). Z wystawionej
referencji wynika, że przedmiot umowy został wykonany rzetelnie i terminowo. Na podstawie
wykonanego projektu budowlanego Inwes
tor uzyskał pozwolenie na budowę
Ja wyjaśniał odwołujący do 2021 r. współpraca stron przebiegała bez zastrzeżeń, a
o
dwołujący ukończył wszystkie prace w terminie określonym w umowie. Jednakże z
przyczyn nieznanych o
dwołującemu inwestor zwlekał z podpisaniem protokołu odbioru za
Etap III zamówienia, który to protokół pozwalałby odwołującemu na wystawienie faktury za
wykonane prace w ramach tego etapu.
Inwestor ostatecznie w dniu 19 lutego 20221 r. podpisał protokół odbioru wskazując rzekome
uchybienia po stronie o
dwołującego oraz członka konsorcjum wspólnie z odwołującym
realizującego zamówienie. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem inwestora, czego dał
wyraz zgłaszając zastrzeżenie do protokołu.
Inwestor poinformował odwołującego o naliczonej karze umownej za opóźnienie dopiero w
odpowiedzi na przesłaną przez odwołującego fakturę za odebrany Etap III świadczenia
usługi nadzoru. Zamawiający wcześniej nie wzywał odwołującego do zaprzestania naruszeń
postanowień umownych, jak również nie sugerował, że Odwołujący znajduje się w
jakimkolwiek opóźnieniu w realizacji swoich obowiązków w wykonaniu zamówienia.
Warto przy tym
wskazać, że z oświadczenia inwestora nie sposób wywieść w jakim okresie
o
dwołujący pozostawał w opóźnieniu i jaki konkretnie czasookres stanowił podstawę do
przyjętych przez inwestora wyliczeń. Odwołujący wskazuje, że wszystkie czynności w trakcie
realizac
ji zamówienia były wykonywane terminowo, a inwestor nie miał podstaw do
naliczenia kary umownej z tytułu rzekomego opóźnienia.
Odwołujący w dniu 4 czerwca 2021 r. wniósł przeciwko inwestorowi powództwo o zapłatę
całego wynagrodzenia umownego, zatem spór pomiędzy stronami nie ma charakteru
ostatecznego (
pozew złożony przez Odwołującego z dnia 4 czerwca 2021 r. (wyciąg) — w
aktach sprawy).
Dodat
kowo wskazać należy, że nawet jeśli uznać, że kara umowna została naliczona
zasadnie to nie świadczy ona o nienależytym wykonaniu zamówienia. Wskazać należy, że
umowa była realizowana przez okres ponad 4 lat i w okresie tym usługi świadczone przez
Odwołującego były oceniane jako prawidłowe pod względem jakości, jak i terminowości.
Brak jest zatem przesłanki związanej z koniecznością potwierdzenia, że wykonawca w
sposób "długotrwały” nienależycie wykonywał umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Wskazywane p
rzez inwestora uchybienia może być kwalifikowane jako działanie
incydentalne, nie mające wpływu na ocenę całości świadczonych przez odwołującego usług.
Okoliczność naliczenia jednej kary umownej w tak długim okresie realizacji zamówienia
publicznego nie mo
że przesądzać o niskiej jakości świadczenia usługi nadzoru. Wszystkie
pozostałe etapy i prace realizowane w latach 2017 — 2021 były odbierane przez inwestora
bez zastrzeżeń, zatem nie sposób uznać, że w sprawie uległy przesłanki, o których mowa w
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
„Odwołujący jednocześnie wskazuje, że tak jak Odwołujący jest związany zarzutami swojego
od
wołania, tak Zamawiający jest związany zakresem podjętej decyzji, która stanowiła
podstawę dla skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Za
niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający dopiero w odpowiedzi na
odwołanie wskaże właściwe przyczyny wykluczenia Odwołującego. Takie działanie należy
poczytywać jako działanie niedopuszczalne i stanowiące rozszerzenie podstawy faktycznej i
prawnej rozstrzygnięcia Postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp: "Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie
nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady."
Z brzmienia regulacji wynika, że aby doszło do materializacji przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania niezbędne jest wykazanie, że: a) Wykonawca nie wykonał,
nienależycie wykonał lub długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, b. Zobowiązanie to było
zobowiązaniem istotnym, c. Finalnie powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady.
Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie
przes
łanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
Odwołującego, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać,
że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcze
śniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.
Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to
istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz
zachowania uczciwej konkurencji, a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z
procedury tzw. samooczyszczenia lub skorzystania przez niego ze środków ochrony
prawnej.
Z przedstawionych na rozprawie dowodów przez zamawiającego wynika, że dotyczą one w
większości zdarzeń z okresu dłuższego niż trzy lata lub też mających dowodzić nienależyte
wykonanie umowy.
Dlatego też należy mieć na uwadze, że jako powód wykluczenia
zamawiający podał w Projekcie Mazowsze naliczenie kar umownych, a odwołujący na tę
sam
ą kwotę (28.656,60zł.) przedstawił już opisywany powyżej pozew o zapłatę w
postępowaniu nakazowym oraz uzasadnienie decyzji zamawiającego z dnia 28 lutego 2022r.
o podstawie wykluczenia odwołującego z tytułu karm umownych, a nie z tytułu nienależytego
wykonania umowy (
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w
piśmie z dnia 28 lutego 2022r. podniósł: W umowie zawartej z PZLPiT „Mazowsze” im.
Tadeusza Sygietyńskiego ul. Świerkowa 2, 05-805 Otrębusy, Wykonawca został obciążony
w marcu 2021 r, karą umowną z tytułu opóźnień w realizacji umowy).
Zarzut „Projekt PZLPIT Mazowsze” zasługuje na uwzględnienie.
Podsumowując Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając zasadność naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach orzeczono stos
ownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt
1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
p
obierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania, odwołujący nie zgłosił kosztów
zastępstwa procesowego.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
- Sygn. akt KIO 2009/22 z dnia 2022-08-19
