rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 693/22
KIO 693/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę Ł. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Protect Building Ł. M. z siedzibą w
Lędzinach przy ul. Ozimskiej 1F (46-053 Lędziny) w postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Firmowej 1 (45-594
Opole)
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę Ł. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Protect Building Ł. M. z siedzibą w
Lędzinach przy ul. Ozimskiej 1F (46-053 Lędziny) w postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu z siedzibą w Opolu przy ul. Firmowej 1 (45-594
Opole)
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Protect Building Ł. M. z siedzibą w Lędzinach i zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 693/22
U z a s a d n i e n i e
Mie
jski Zarząd Dróg w Opolu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Remonty i bi
eżące utrzymanie dróg, w zakresie
robót polegających na utrzymaniu i remontach nawierzchni chodników przy drogach
krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie miasta Opola
(o numerze: NP.260.05.2022.P), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 9 lutego 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00052098.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca
Ł. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Protect Building Ł. M. z siedzibą w Lędzinach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie od decyzji zamawiającego, wydanej dnia 10 marca 2022 r. w przedmiocie wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz informacji o w
ykonawcach, których oferty zostały odrzucone w
postępowaniu.
Z
askarżonej czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez błędne ustalenia faktyczne, tj.
uznanie, że treść oferty złożonej przez wykonawcę ma być niezgodna z warunkami
zamówienia, pomimo poprawienia omyłki w postaci przedłożenia aktualnego załącznika nr la
przez w
ykonawcę.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu;
-
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uza
sadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udzielonymi na
stronie internetowej
zamawiającego termin składania ofert minął dnia 28 lutego 2022 r. o
godz.
9.00. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 6 861 247,62 zł. Odwołujący
w
skazał, że zgłosił swoją ofertę wraz załącznikami w trybie przewidzianym do zgłaszania
ofert przewidzianym w SWZ postępowania w dniu 28 lutego 2022r. , tak więc bezsprzecznie
zgłosił swoją ofertę w przewidzianym przez zamawiającego terminie.
W dal
szej kolejności zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 4 marca 2022 r. o rozpatrzenie oferty
wykonawcy do
przetargu o nr referencyjny NP.260.05.2022.P z naniesioną poprawką –
poprawieni
em załącznika do oferty, w którym odwołujący sam z własnej inicjatywy na piśmie
zgłosił zamawiającemu, że załącznik nr la, stanowiący integralną część oferty został złożony
według starego wzoru, zamiast wzoru aktualnego znajdującego się na stronie internetowej
zamawiającego. Odwołujący wniósł o zakwalifikowanie opisanego błędu, będącego wynikiem
przeoczenia, niewpływającego w sposób rażący na treść ofert, przez zamawiającego, jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty w myśl przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący
podniósł wtedy, że w obu formularzach tożsame są wartości jednostkowe oraz ilości robót a
naprawienie omyłki jaką jest przedłożenie prawidłowego formularza nie może być
potraktowane jako powodujące istotne zmiany w treści umowy i nie jest to złożenie kolejnej
oferty, gdyż formularz nowy różni się od tego złożonego w ofercie jedynie tym, że w:
a) Pkt I
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport i utylizacja
gruzu po stronie wykonawcy.
b) Pkt III
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport gruntu po
stronie wykonawcy.
c) Pkt IV
– Wyznaczono grubość podbudowy z kruszywa łamanego na 10 cm (powinno być
20 cm).
d) Pkt VI
– Nie oznaczono wymiarów kostki brukowej betonowej prostokątnej, tylko grubość i
kolor (Lp. 39-42) oraz wyznaczono
grubość kostki brukowej betonowej (pigmentowanej)
STAROBRUK (Lp. 44).
e) Pkt IX
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport i utylizacja
gruzu po stronie wykonawcy.
f) Pkt X
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport i utylizacja
gruzu po stronie wykonawcy.
Nie powiel
ając argumentacji faktycznej i prawnej zawartej we wniosku odwołującego z dnia 4
marca 20
22 r. o którym mowa wyżej odwołujący wskazał, że różnice w formularzu nie jest
okolicznością, która zmierzały by do próby nadużycia prawa, prowadzeniu negocjacji czy
z
łożenia nowej oferty przez wykonawcę. Oferta wykonawcy spełnia wszystkie warunki
określone w prawie zamówień publicznych i została złożona w przewidzianym do tego
terminie.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie
istnieje, czyli został złożony wraz z ofertą, a w niniejszej sprawie fakt załączenia do oferty
załącznika la jest bezsporny, jednakże wykonawca zamieścił wzór nieaktualny, który w
swojej treści nie różni się rażąco od wzoru aktualnego, który został przedłożony wraz z
wnioskiem z dnia 4 marca
2022 r., podczas gdy termin do zgłaszania ofert minął zaledwie
dwa dni wcześniej, co sugeruje, że ze względu na krótką różnicę czasu zwłoka odwołującego
i niezwłoczne poprawienie omyłki pozwoliłoby zamawiającemu na rozpatrzenie oferty
odwołującego w jej poprawionej wersji, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło.
Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp,
ponieważ jej treść ma być niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w
uzasadnieniu decyzji odrzucającej ofertę odwołującego wskazał, że odwołujący złożył ofertę
w zakresie nieodpowiadającym jego wymaganiom zawartym w Specyfikacji Warunków
Z
amówienia – SWZ, a pomyłkę w doborze załącznika potraktował jako dodatkowe,
ni
ewymagane i niezgodne z SWZ zapisy albo też brak zapisów dotyczących obligatoryjnych
wyma
gań przedmiotowego zamówienia. Podniósł, że jego zdaniem powyższe stanowi
istotną zmianę treści wymagań zamawiającego, a czytając uzasadnienie do decyzji można
odnieść wrażenie, że zamawiający działa w mylnym przekonaniu, iż wskazane wyżej zmiany
zostały przez odwołującego dokonane celowo z premedytacją, co jest oczywistą nieprawdą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający powołał się również na wyrok Krajowej Izby
Odwo
ławczej, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w
sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W kontekście tej konkretnej sprawy
w ocenie
odwołującego należało zwrócić szczególną uwagę na okoliczność, że stary
załącznik nr la, nadesłany omyłkowo przez odwołującego, nie powoduje istotnej
niezgodności oferty z warunkami przedstawionymi w SWZ, gdyż dotyczy jedynie kilku
szczegółów zapisanych w kolumnie „wyszczególnionych robót”. Takie zachowanie ze strony
odwołującego – poprawione w najszybszym możliwym terminie poprzez złożenie
prawidłowego (aktualnego) załącznika nr la – nie może zostać uznane za działanie w pełni
niezgodne z przedm
iotem zamówienia, gdyż jak zostało wskazane wyżej – omyłka w
formularzu
nie dotyczyła kwestii wynagrodzenia ani zakresu robót. Mówiąc krótko – chodnik
miał zostać wykonany, natomiast odwołujący błędnie wskazał odległość wywozu odpadów
budowlanych. Zapisy,
które stanowią o integralności treści umowy z treścią SWZ znajdują
się w obu załącznikach, a ich numeracja, opis, czy cena nie zmieniła się. Dalej w
uzasadnieniu
zamawiający przyznaje, że w kosztorysie odwołującego wycenione zostały
materiały innego typu niż wymagał zamawiający, a ich ponowna wycena miałaby wkraczać
poza jego kompetencje i byłaby znacznie utrudniona. W ocenie odwołującego w
przedmiotowej sprawie ponowna wycen
a nie była konieczna, ponieważ odwołujący dnia 4
marca 2022 r. przedstawił zamawiającemu poprawiony formularz, gdzie wszelkie omyłki
zostały poprawione, dlatego potrzeba ponownej wyceny wygasła samoistnie. Ostatecznie –
w
ocenie odwołującego – zamawiający odnosi się do możliwości zakwalifikowania wyżej
wskazanych omyłek w formularzu 1a za omyłki opisane w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp twierdząc,
że możliwość poprawienia takich omyłek możliwa jest jedynie w przypadku ofert
merytorycznie poprawnych, a także w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z
przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście
oferowanego wykonania robót budowlanych. Świadomie lub nie, zamawiający użył takiego
sformułowania, które w całości pokrywa się z argumentacją odwołującego przedstawioną w
piśmie. Wyrażenie „lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego
wykonania robót budowlanych” należy tu uwypuklić, gdyż odwołujący sam przyznając się do
błędu, poprawiając ten błąd i wysyłając pismo z aktualnym załącznikiem udowodnił, że
omyłka, której się dopuścił była w istocie błędem niemającym istotnego znaczenia w
kontekście oferowanego wykonania robót budowlanych. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia.
Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy
(essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt,
że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 (dzisiaj: art. 223 ust.
2 pkt 3) Pzp
. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść
oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych
postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy,
gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się
na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki
będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień. Poprawieniu mogą podlegać
wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych
– zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą
oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W wyroku z dnia 5
maja 2011 r. Krajowa
Izba Odwoławcza za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót.
Odwołujący stwierdził, że składając ofertę działał w błędzie, lecz ten błąd został w pełni i
szybko naprawiony, a z
amawiający nie przychylił się do wniosku o rozpatrzenie oferty z
poprawionym załącznikiem i jest to jedyny powód odrzucenia jego oferty w postępowaniu.
Pozostałe warunki formalne jak i merytoryczne zostały przez odwołującego spełnione, co jest
bezsp
orne, patrząc na treść decyzji zamawiającego. Po raz kolejny odwołujący podkreślił, że
poprawiony załącznik został zamawiającemu przesłany przez odwołującego jeszcze przed
wydaniem przez niego decyzji o wyb
orze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i
odrzuceniu oferty
odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że dokonując analizy komentowanego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, należy przyjąć, że treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które
dotycz
ą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postan
owień umowy o zamówienie publiczne. Należy więc przytoczyć wcześniejsze
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, mówiące, że aby zamawiający był uprawniony
odrz
ucić ofertę na podstawie tego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę
porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia),
które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy
, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Dokonanie taki
ego porównania przesądza czy
treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada wymogom SIWZ. Niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy oraz nieusu
walny, ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę.
W ocenie odwołującego, zamawiający mógł przychylić się do jego wniosku i zakwalifikować
omyłkę w postaci nieaktualnego formularza jako omyłkę niepowodującą istotnej zmiany w
treści oferty, lecz nie zrobił tego i nie dokonał pełnej analizy dokumentów oferty
przedłożonych przez odwołującego. Zdaniem odwołującego omyłka spowodowana jego
nieuwagą nie miała charakteru rażącego i nie wpływała na merytoryczną treść złożonej
oferty, gdyż wszelkie pozostałe warunki zostały przez odwołującego spełnione, a termin jaki
upłynął między poprawką odwołującego a decyzją zamawiającego każe przypuszczać, że
zamawiający miał możliwość zapoznania się z nią i wziąć ją pod uwagę przy wdawaniu
decyzji mimo, że odwołujący wskazał pełną argumentację faktyczną i prawną przemawiającą
za uznaniu jego wniosku za zasadny.
Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek –
nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do
zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.
W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów oraz powołanych okoliczności – zdaniem
odwołującego – nie ulegało wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów Pzp miały istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie
pozosta
wało konieczne i uzasadnione.
W ramach przedmiotowego
postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone
przystąpienia.
Zamawiający w dniu 29 marca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
rzedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) z
ałączniki do odwołania oraz dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej,
zapisan
ą na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 marca
2022 r., w tym w szczeg
ólności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną w postępowaniu przez odwołującego;
- pismo
odwołującego z wnioskiem o rozpatrzenie oferty z dnia 4 marca 2022 r. wraz z
załącznikiem;
- pismo z dnia 10 marca 2022 r.
zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Iz
ba ustaliła co następuje
W rozdziale 16 SWZ
prezentującym opis sposobu przygotowania oferty zamawiający
w
ust. 3 pkt 2 lit. b) wskazał, że kompletna oferta musi zawierać Przedmiotowe środki
dowodowe
, tj. załącznik nr 1a (Wykaz cen) i 1b (Wykaz stawek i narzutów) do SWZ
sporządzone zgodnie z Rozdziałem 26 SWZ. Dodatkowo rozdział 26 SWZ ust. 3, 5, 8, 10,
14, 15 i 16 pos
iadały następującą treść:
3.
Podstawą do określenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony w Wykazach cen,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, oraz warunków
realizacji ustalonych w SWZ,
oraz załącznikach do SWZ.;
5.
Wykonawca określając ceny jednostkowe zobowiązany jest do bardzo starannego
zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami
mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia, bowiem rozliczenie dla niniejszego zadania ma
charakter kosztorysowy.;
8.
Zamawiający wymaga, by Wykonawca przedstawił wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe, tj. prawidłowo wypełnione i podpisane Wykaz cen oraz Wykaz stawek i narzutów
zgodnie z załączonymi do SWZ wzorami stanowiącymi załączniki nr 1a i 1b do SWZ (oba
załączniki znajdują się w pliku Excel pn. Wykaz cen i Wykaz stawek i narzutów).;
10.
Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M. S, Ko, Z, Kz)
muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym
Wykazie cen.;
14.
Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia
wynikające ze specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, wykazu
cen oraz warunków realizacji ustalonych w SWZ, oraz załącznikach do SWZ.;
15.
Wykonawca załącza do oferty wypełnione i podpisane przez osobę upoważnioną
przedmiotowe środki dowodowe, tj. zał. 1a Wykaz cen oraz zał. 1b Wykaz stawek i narzutów
pod rygorem odrzucenia oferty jako niezgo
dnej z treścią SWZ - zgodnie z zapisami u.p.z.p.;
16.
Cena oferty musi zawierać wszystkie czynniki cenotwórcze wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia oraz zapisami umowy.
W trakcie trwania procedury przetargowej
zamawiający nie modyfikował treści
załącznika nr 1a (Wykazu cen).
Odwołujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 1a tj. Wykaz cen.
Pismem z dnia 4 marca 2022 r. odwołujący złożył zamawiającemu wniosek o
rozpatrzenie oferty do przetargu z naniesioną poprawą – poprawieniem załącznika do oferty.
Składając powyższy wniosek odwołujący wniósł o:
1.
Zakwalifikowanie błędu — tj. złożenie przez wykonawcę formularza „wykaz cen”,
stanowiącego załącznik nr la do oferty przetargu „remonty i bieżące utrzymanie dróg, w
zakresie robót polegających na utrzymaniu i remontach nawierzchni chodników przy
dr
ogach krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie
miasta Opola”, postępowanie nr Z 12/70020, znak sprawy: NP.260.05.2022.P, według
starego wzoru. zamiast wzoru aktualnego znajdującego się na stronie internetowej
Miejskiego Zar
ządu Dróg w Opolu — jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
2. Rozpatrzenie oferty wykonawcy do przetargu opisanego w pkt 1 z nani
esioną poprawką –
przedłożeniem prawidłowego załącznika, tj. formularza „wykaz cen”, stanowiącego załącznik
nr 1a.
W uzasadnieniu wniosku
odwołujący wskazał m. in., że popełnił błąd – do oferty na przetarg
dołączył stary formularz zawierający wykaz cen oraz m. in. opis „wyszczególnionych robót”.
Omyłka leżąca po stronie wykonawcy przejawia się w tym, że powinien on załączyć
formularz nowszy, który istniał już w chwili złożenia oferty.
Zamawiający w dniu 10 marca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. W piśmie zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
zamawiający jednocześnie zawarł informację o odrzuceniu oferty odwołującego. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał m. in.:
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca złożył ofertę w zakresie nieodpowiadającym
wymaganiom Zamawiającego określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, tj. w opisie wyszczególnionych robót (stanowiących załącznik nr la do oferty)
zawarł dodatkowe niewymagane przez Zamawiającego zapisy, tzn.:
Lp. 1 . ”(...) na odległość do 14 km"
Lp. 2 : ”(...) na odległość do 14 km”
Lp.
9 : ”(...) na odległość do 14 km”
Lp. 10 : ”(...) na odległość do 14 km”
Lp. 16 : ”(...) na odległość do 14 km (...)"
Lp. 18 : ”(...) na odległość do 14 km (...)”
Lp. 44 :
”(...) o grub. 8 cm (...)"
Lp. 58 :
"(...) do 14 km”
Lp. 60 : ”(...) na odległość do 14 km”
Ponadto w ofercie Wykonawcy
brakuje zapisów dotyczących obligatoryjnych wymagań
Zamawiającego względem przedmiotowego zamówienia, tzn.:
Lp. 39 : "(...
) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”
Lp. 40 : ”(...) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”
Lp. 41 : ”(...) prostokątnej o wym. IOx20 cm i (...)”
Lp. 42 : ”(...) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”
Lp. 44 : "(...) o fakturze starobruku (pigmentowane
j)”
(
…)
Powyższe wymienione niezgodności w ofercie z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia nie mogą zostać uznane przez Zamawiającego, jako omyłka polegająca na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnej zmiany w treści
of
erty, ponieważ stosownie do alt. 223 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. możliwość poprawiania uchybień
w ofertach jest możliwe jedynie w przypadku ofert merytorycznie poprawnych, a także w celu
zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub
niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego wykonania robót budowlanych.
Natomiast oferta Wykonawcy jest zarówno niepoprawna merytorycznie, jak i jej zapisy mają
istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Z
amawiającego. Art. 223 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie
złożonych ofert, a taką w tym przypadku jest oferta Wykonawcy, lecz jest podstawą
poprawienia o
myłek, którego może dokonać Zamawiający, z zastrzeżeniem znaczenia tych
popra
wek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) Wykonawcy, które nie może być
wówczas istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić do konieczności
znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty, ponadto wystąpienie omyłki
nie m
oże też pozostawiać wątpliwości, co do zamierzonej treści oświadczenia Wykonawcy.
W związku z powyższym oraz zapisami Rozdziału 26 SWZ Zamawiający postanawia. jak w
pkt. 2 niniejszego pisma, o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., jako
w pełni uzasadnione i stanowiące jego obowiązek.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie było sporu pomiędzy stronami w zakresie stanu
faktycznego. W dalsz
ej kolejności skład orzekający ustalił, że zamawiający nadał
załącznikom nr 1a (Wykaz cen) i 1b (Wykaz stawek i narzutów) do SWZ szczególne
znaczenie, na co wskazuje brzmienie zawarte w rozdziale 26 SWZ
(szczególnie w
cytowanym pow
yżej ust. 8). Zamawiający przesądził, że ww. załączniki miały charakter
przedmiotowych środków dowodowych. Konsekwencją zarówno braku złożenia
przedmiotowych środków dowodowych lub nie zawarcia w nich informacji potwierdzających
spełnienie opisanych w SWZ wymagań implikuje koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający
wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z przedmiotowego przepisu wynika,
że zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia lub uzupełnienia dokumentu będącego
przedmiotowy
m środkiem dowodowym w sytuacji, gdy przewidzi taką możliwość w
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Jak ustaliła Izba (zostało to także przyznane przez
odwołującego na rozprawie) w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przewidział
takiej możliwości. Brak zamieszczenia stosownej informacji w ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia
uniemożliwia
zamawiającemu
uzupełnianie
dokumentów
będących
przedmiotowymi
środkami dowodowymi. Brak uprawnień zamawiającego do uzupełniania
znajduje przełożenie także na uprawnienia wykonawcy, który nie może z własnej inicjatywy
uzupełnić takiego dokumentu, którego nie załączył (lub załączył niekompletny) w ofercie.
Ponadto
Izba przyznała rację zamawiającemu, który wyjaśnił, że wniosek odwołującego z 4
marca 2022 r. nie m
ógł doprowadzić do zakwalifikowania błędu odwołującego, jako omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej
zmiany w treści oferty, ponieważ stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwość
poprawiania uchybień w ofertach jest możliwe jedynie w przypadku ofert merytorycznie
poprawnych, a także w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn
wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego
wykonania robót budowlanych. Natomiast oferta odwołującego była zarówno niepoprawna
merytorycznie, jak i m
iała istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Proces poprawiania omyłek nie może
prowadzić do znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty, ponadto
wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości, co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy.
Tym samym
Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazanych przez odwołującego w
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia i tym samym oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w
zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Protect Building Ł. M. z siedzibą w Lędzinach i zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 u
stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 693/22
U z a s a d n i e n i e
Mie
jski Zarząd Dróg w Opolu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: Remonty i bi
eżące utrzymanie dróg, w zakresie
robót polegających na utrzymaniu i remontach nawierzchni chodników przy drogach
krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie miasta Opola
(o numerze: NP.260.05.2022.P), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 9 lutego 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00052098.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca
Ł. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Protect Building Ł. M. z siedzibą w Lędzinach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie od decyzji zamawiającego, wydanej dnia 10 marca 2022 r. w przedmiocie wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz informacji o w
ykonawcach, których oferty zostały odrzucone w
postępowaniu.
Z
askarżonej czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez błędne ustalenia faktyczne, tj.
uznanie, że treść oferty złożonej przez wykonawcę ma być niezgodna z warunkami
zamówienia, pomimo poprawienia omyłki w postaci przedłożenia aktualnego załącznika nr la
przez w
ykonawcę.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w postępowaniu;
-
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uza
sadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udzielonymi na
stronie internetowej
zamawiającego termin składania ofert minął dnia 28 lutego 2022 r. o
godz.
9.00. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 6 861 247,62 zł. Odwołujący
w
skazał, że zgłosił swoją ofertę wraz załącznikami w trybie przewidzianym do zgłaszania
ofert przewidzianym w SWZ postępowania w dniu 28 lutego 2022r. , tak więc bezsprzecznie
zgłosił swoją ofertę w przewidzianym przez zamawiającego terminie.
W dal
szej kolejności zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 4 marca 2022 r. o rozpatrzenie oferty
wykonawcy do
przetargu o nr referencyjny NP.260.05.2022.P z naniesioną poprawką –
poprawieni
em załącznika do oferty, w którym odwołujący sam z własnej inicjatywy na piśmie
zgłosił zamawiającemu, że załącznik nr la, stanowiący integralną część oferty został złożony
według starego wzoru, zamiast wzoru aktualnego znajdującego się na stronie internetowej
zamawiającego. Odwołujący wniósł o zakwalifikowanie opisanego błędu, będącego wynikiem
przeoczenia, niewpływającego w sposób rażący na treść ofert, przez zamawiającego, jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty w myśl przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący
podniósł wtedy, że w obu formularzach tożsame są wartości jednostkowe oraz ilości robót a
naprawienie omyłki jaką jest przedłożenie prawidłowego formularza nie może być
potraktowane jako powodujące istotne zmiany w treści umowy i nie jest to złożenie kolejnej
oferty, gdyż formularz nowy różni się od tego złożonego w ofercie jedynie tym, że w:
a) Pkt I
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport i utylizacja
gruzu po stronie wykonawcy.
b) Pkt III
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport gruntu po
stronie wykonawcy.
c) Pkt IV
– Wyznaczono grubość podbudowy z kruszywa łamanego na 10 cm (powinno być
20 cm).
d) Pkt VI
– Nie oznaczono wymiarów kostki brukowej betonowej prostokątnej, tylko grubość i
kolor (Lp. 39-42) oraz wyznaczono
grubość kostki brukowej betonowej (pigmentowanej)
STAROBRUK (Lp. 44).
e) Pkt IX
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport i utylizacja
gruzu po stronie wykonawcy.
f) Pkt X
– Wyznaczono maksymalną odległość na jakiej odbywa się transport i utylizacja
gruzu po stronie wykonawcy.
Nie powiel
ając argumentacji faktycznej i prawnej zawartej we wniosku odwołującego z dnia 4
marca 20
22 r. o którym mowa wyżej odwołujący wskazał, że różnice w formularzu nie jest
okolicznością, która zmierzały by do próby nadużycia prawa, prowadzeniu negocjacji czy
z
łożenia nowej oferty przez wykonawcę. Oferta wykonawcy spełnia wszystkie warunki
określone w prawie zamówień publicznych i została złożona w przewidzianym do tego
terminie.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnić można tylko treść „dokumentu”, który faktycznie
istnieje, czyli został złożony wraz z ofertą, a w niniejszej sprawie fakt załączenia do oferty
załącznika la jest bezsporny, jednakże wykonawca zamieścił wzór nieaktualny, który w
swojej treści nie różni się rażąco od wzoru aktualnego, który został przedłożony wraz z
wnioskiem z dnia 4 marca
2022 r., podczas gdy termin do zgłaszania ofert minął zaledwie
dwa dni wcześniej, co sugeruje, że ze względu na krótką różnicę czasu zwłoka odwołującego
i niezwłoczne poprawienie omyłki pozwoliłoby zamawiającemu na rozpatrzenie oferty
odwołującego w jej poprawionej wersji, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło.
Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp,
ponieważ jej treść ma być niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w
uzasadnieniu decyzji odrzucającej ofertę odwołującego wskazał, że odwołujący złożył ofertę
w zakresie nieodpowiadającym jego wymaganiom zawartym w Specyfikacji Warunków
Z
amówienia – SWZ, a pomyłkę w doborze załącznika potraktował jako dodatkowe,
ni
ewymagane i niezgodne z SWZ zapisy albo też brak zapisów dotyczących obligatoryjnych
wyma
gań przedmiotowego zamówienia. Podniósł, że jego zdaniem powyższe stanowi
istotną zmianę treści wymagań zamawiającego, a czytając uzasadnienie do decyzji można
odnieść wrażenie, że zamawiający działa w mylnym przekonaniu, iż wskazane wyżej zmiany
zostały przez odwołującego dokonane celowo z premedytacją, co jest oczywistą nieprawdą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający powołał się również na wyrok Krajowej Izby
Odwo
ławczej, zgodnie z którym niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w
sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego
realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W kontekście tej konkretnej sprawy
w ocenie
odwołującego należało zwrócić szczególną uwagę na okoliczność, że stary
załącznik nr la, nadesłany omyłkowo przez odwołującego, nie powoduje istotnej
niezgodności oferty z warunkami przedstawionymi w SWZ, gdyż dotyczy jedynie kilku
szczegółów zapisanych w kolumnie „wyszczególnionych robót”. Takie zachowanie ze strony
odwołującego – poprawione w najszybszym możliwym terminie poprzez złożenie
prawidłowego (aktualnego) załącznika nr la – nie może zostać uznane za działanie w pełni
niezgodne z przedm
iotem zamówienia, gdyż jak zostało wskazane wyżej – omyłka w
formularzu
nie dotyczyła kwestii wynagrodzenia ani zakresu robót. Mówiąc krótko – chodnik
miał zostać wykonany, natomiast odwołujący błędnie wskazał odległość wywozu odpadów
budowlanych. Zapisy,
które stanowią o integralności treści umowy z treścią SWZ znajdują
się w obu załącznikach, a ich numeracja, opis, czy cena nie zmieniła się. Dalej w
uzasadnieniu
zamawiający przyznaje, że w kosztorysie odwołującego wycenione zostały
materiały innego typu niż wymagał zamawiający, a ich ponowna wycena miałaby wkraczać
poza jego kompetencje i byłaby znacznie utrudniona. W ocenie odwołującego w
przedmiotowej sprawie ponowna wycen
a nie była konieczna, ponieważ odwołujący dnia 4
marca 2022 r. przedstawił zamawiającemu poprawiony formularz, gdzie wszelkie omyłki
zostały poprawione, dlatego potrzeba ponownej wyceny wygasła samoistnie. Ostatecznie –
w
ocenie odwołującego – zamawiający odnosi się do możliwości zakwalifikowania wyżej
wskazanych omyłek w formularzu 1a za omyłki opisane w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp twierdząc,
że możliwość poprawienia takich omyłek możliwa jest jedynie w przypadku ofert
merytorycznie poprawnych, a także w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z
przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście
oferowanego wykonania robót budowlanych. Świadomie lub nie, zamawiający użył takiego
sformułowania, które w całości pokrywa się z argumentacją odwołującego przedstawioną w
piśmie. Wyrażenie „lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego
wykonania robót budowlanych” należy tu uwypuklić, gdyż odwołujący sam przyznając się do
błędu, poprawiając ten błąd i wysyłając pismo z aktualnym załącznikiem udowodnił, że
omyłka, której się dopuścił była w istocie błędem niemającym istotnego znaczenia w
kontekście oferowanego wykonania robót budowlanych. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia.
Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy
(essentialia negotii) lub
elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt,
że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 (dzisiaj: art. 223 ust.
2 pkt 3) Pzp
. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść
oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych
postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy,
gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się
na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki
będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień. Poprawieniu mogą podlegać
wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji
kosztorysowych
– zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą
oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W wyroku z dnia 5
maja 2011 r. Krajowa
Izba Odwoławcza za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót.
Odwołujący stwierdził, że składając ofertę działał w błędzie, lecz ten błąd został w pełni i
szybko naprawiony, a z
amawiający nie przychylił się do wniosku o rozpatrzenie oferty z
poprawionym załącznikiem i jest to jedyny powód odrzucenia jego oferty w postępowaniu.
Pozostałe warunki formalne jak i merytoryczne zostały przez odwołującego spełnione, co jest
bezsp
orne, patrząc na treść decyzji zamawiającego. Po raz kolejny odwołujący podkreślił, że
poprawiony załącznik został zamawiającemu przesłany przez odwołującego jeszcze przed
wydaniem przez niego decyzji o wyb
orze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i
odrzuceniu oferty
odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że dokonując analizy komentowanego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, należy przyjąć, że treść
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które
dotycz
ą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postan
owień umowy o zamówienie publiczne. Należy więc przytoczyć wcześniejsze
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, mówiące, że aby zamawiający był uprawniony
odrz
ucić ofertę na podstawie tego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę
porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia),
które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego,
który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy
, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Dokonanie taki
ego porównania przesądza czy
treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada wymogom SIWZ. Niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym
postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w
SIWZ wymaganiom.
Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter
zasadniczy oraz nieusu
walny, ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających
na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę.
W ocenie odwołującego, zamawiający mógł przychylić się do jego wniosku i zakwalifikować
omyłkę w postaci nieaktualnego formularza jako omyłkę niepowodującą istotnej zmiany w
treści oferty, lecz nie zrobił tego i nie dokonał pełnej analizy dokumentów oferty
przedłożonych przez odwołującego. Zdaniem odwołującego omyłka spowodowana jego
nieuwagą nie miała charakteru rażącego i nie wpływała na merytoryczną treść złożonej
oferty, gdyż wszelkie pozostałe warunki zostały przez odwołującego spełnione, a termin jaki
upłynął między poprawką odwołującego a decyzją zamawiającego każe przypuszczać, że
zamawiający miał możliwość zapoznania się z nią i wziąć ją pod uwagę przy wdawaniu
decyzji mimo, że odwołujący wskazał pełną argumentację faktyczną i prawną przemawiającą
za uznaniu jego wniosku za zasadny.
Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań
określonych w SWZ podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek –
nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do
zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.
W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów oraz powołanych okoliczności – zdaniem
odwołującego – nie ulegało wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów Pzp miały istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie
pozosta
wało konieczne i uzasadnione.
W ramach przedmiotowego
postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone
przystąpienia.
Zamawiający w dniu 29 marca 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
rzedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,
że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528
Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) z
ałączniki do odwołania oraz dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej,
zapisan
ą na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 marca
2022 r., w tym w szczeg
ólności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną w postępowaniu przez odwołującego;
- pismo
odwołującego z wnioskiem o rozpatrzenie oferty z dnia 4 marca 2022 r. wraz z
załącznikiem;
- pismo z dnia 10 marca 2022 r.
zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu oraz informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Iz
ba ustaliła co następuje
W rozdziale 16 SWZ
prezentującym opis sposobu przygotowania oferty zamawiający
w
ust. 3 pkt 2 lit. b) wskazał, że kompletna oferta musi zawierać Przedmiotowe środki
dowodowe
, tj. załącznik nr 1a (Wykaz cen) i 1b (Wykaz stawek i narzutów) do SWZ
sporządzone zgodnie z Rozdziałem 26 SWZ. Dodatkowo rozdział 26 SWZ ust. 3, 5, 8, 10,
14, 15 i 16 pos
iadały następującą treść:
3.
Podstawą do określenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony w Wykazach cen,
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, oraz warunków
realizacji ustalonych w SWZ,
oraz załącznikach do SWZ.;
5.
Wykonawca określając ceny jednostkowe zobowiązany jest do bardzo starannego
zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami
mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia, bowiem rozliczenie dla niniejszego zadania ma
charakter kosztorysowy.;
8.
Zamawiający wymaga, by Wykonawca przedstawił wraz z ofertą przedmiotowe środki
dowodowe, tj. prawidłowo wypełnione i podpisane Wykaz cen oraz Wykaz stawek i narzutów
zgodnie z załączonymi do SWZ wzorami stanowiącymi załączniki nr 1a i 1b do SWZ (oba
załączniki znajdują się w pliku Excel pn. Wykaz cen i Wykaz stawek i narzutów).;
10.
Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M. S, Ko, Z, Kz)
muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym
Wykazie cen.;
14.
Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia
wynikające ze specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, wykazu
cen oraz warunków realizacji ustalonych w SWZ, oraz załącznikach do SWZ.;
15.
Wykonawca załącza do oferty wypełnione i podpisane przez osobę upoważnioną
przedmiotowe środki dowodowe, tj. zał. 1a Wykaz cen oraz zał. 1b Wykaz stawek i narzutów
pod rygorem odrzucenia oferty jako niezgo
dnej z treścią SWZ - zgodnie z zapisami u.p.z.p.;
16.
Cena oferty musi zawierać wszystkie czynniki cenotwórcze wskazane w opisie
przedmiotu zamówienia oraz zapisami umowy.
W trakcie trwania procedury przetargowej
zamawiający nie modyfikował treści
załącznika nr 1a (Wykazu cen).
Odwołujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 1a tj. Wykaz cen.
Pismem z dnia 4 marca 2022 r. odwołujący złożył zamawiającemu wniosek o
rozpatrzenie oferty do przetargu z naniesioną poprawą – poprawieniem załącznika do oferty.
Składając powyższy wniosek odwołujący wniósł o:
1.
Zakwalifikowanie błędu — tj. złożenie przez wykonawcę formularza „wykaz cen”,
stanowiącego załącznik nr la do oferty przetargu „remonty i bieżące utrzymanie dróg, w
zakresie robót polegających na utrzymaniu i remontach nawierzchni chodników przy
dr
ogach krajowych, wojewódzkich, powiatowych, gminnych i wewnętrznych na terenie
miasta Opola”, postępowanie nr Z 12/70020, znak sprawy: NP.260.05.2022.P, według
starego wzoru. zamiast wzoru aktualnego znajdującego się na stronie internetowej
Miejskiego Zar
ządu Dróg w Opolu — jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
2. Rozpatrzenie oferty wykonawcy do przetargu opisanego w pkt 1 z nani
esioną poprawką –
przedłożeniem prawidłowego załącznika, tj. formularza „wykaz cen”, stanowiącego załącznik
nr 1a.
W uzasadnieniu wniosku
odwołujący wskazał m. in., że popełnił błąd – do oferty na przetarg
dołączył stary formularz zawierający wykaz cen oraz m. in. opis „wyszczególnionych robót”.
Omyłka leżąca po stronie wykonawcy przejawia się w tym, że powinien on załączyć
formularz nowszy, który istniał już w chwili złożenia oferty.
Zamawiający w dniu 10 marca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. W piśmie zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
zamawiający jednocześnie zawarł informację o odrzuceniu oferty odwołującego. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał m. in.:
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca złożył ofertę w zakresie nieodpowiadającym
wymaganiom Zamawiającego określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, tj. w opisie wyszczególnionych robót (stanowiących załącznik nr la do oferty)
zawarł dodatkowe niewymagane przez Zamawiającego zapisy, tzn.:
Lp. 1 . ”(...) na odległość do 14 km"
Lp. 2 : ”(...) na odległość do 14 km”
Lp.
9 : ”(...) na odległość do 14 km”
Lp. 10 : ”(...) na odległość do 14 km”
Lp. 16 : ”(...) na odległość do 14 km (...)"
Lp. 18 : ”(...) na odległość do 14 km (...)”
Lp. 44 :
”(...) o grub. 8 cm (...)"
Lp. 58 :
"(...) do 14 km”
Lp. 60 : ”(...) na odległość do 14 km”
Ponadto w ofercie Wykonawcy
brakuje zapisów dotyczących obligatoryjnych wymagań
Zamawiającego względem przedmiotowego zamówienia, tzn.:
Lp. 39 : "(...
) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”
Lp. 40 : ”(...) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”
Lp. 41 : ”(...) prostokątnej o wym. IOx20 cm i (...)”
Lp. 42 : ”(...) prostokątnej o wym. 10x20 cm i (...)”
Lp. 44 : "(...) o fakturze starobruku (pigmentowane
j)”
(
…)
Powyższe wymienione niezgodności w ofercie z wymaganiami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia nie mogą zostać uznane przez Zamawiającego, jako omyłka polegająca na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnej zmiany w treści
of
erty, ponieważ stosownie do alt. 223 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p. możliwość poprawiania uchybień
w ofertach jest możliwe jedynie w przypadku ofert merytorycznie poprawnych, a także w celu
zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub
niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego wykonania robót budowlanych.
Natomiast oferta Wykonawcy jest zarówno niepoprawna merytorycznie, jak i jej zapisy mają
istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
Z
amawiającego. Art. 223 ust. 2 pkt 3 u.p.z.p nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie
złożonych ofert, a taką w tym przypadku jest oferta Wykonawcy, lecz jest podstawą
poprawienia o
myłek, którego może dokonać Zamawiający, z zastrzeżeniem znaczenia tych
popra
wek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) Wykonawcy, które nie może być
wówczas istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić do konieczności
znaczącej ingerencji ze strony Zamawiającego w treść oferty, ponadto wystąpienie omyłki
nie m
oże też pozostawiać wątpliwości, co do zamierzonej treści oświadczenia Wykonawcy.
W związku z powyższym oraz zapisami Rozdziału 26 SWZ Zamawiający postanawia. jak w
pkt. 2 niniejszego pisma, o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p., jako
w pełni uzasadnione i stanowiące jego obowiązek.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie było sporu pomiędzy stronami w zakresie stanu
faktycznego. W dalsz
ej kolejności skład orzekający ustalił, że zamawiający nadał
załącznikom nr 1a (Wykaz cen) i 1b (Wykaz stawek i narzutów) do SWZ szczególne
znaczenie, na co wskazuje brzmienie zawarte w rozdziale 26 SWZ
(szczególnie w
cytowanym pow
yżej ust. 8). Zamawiający przesądził, że ww. załączniki miały charakter
przedmiotowych środków dowodowych. Konsekwencją zarówno braku złożenia
przedmiotowych środków dowodowych lub nie zawarcia w nich informacji potwierdzających
spełnienie opisanych w SWZ wymagań implikuje koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Zgodnie z art. 107 ust. 2 Pzp j
eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający
wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z przedmiotowego przepisu wynika,
że zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia lub uzupełnienia dokumentu będącego
przedmiotowy
m środkiem dowodowym w sytuacji, gdy przewidzi taką możliwość w
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Jak ustaliła Izba (zostało to także przyznane przez
odwołującego na rozprawie) w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przewidział
takiej możliwości. Brak zamieszczenia stosownej informacji w ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia
uniemożliwia
zamawiającemu
uzupełnianie
dokumentów
będących
przedmiotowymi
środkami dowodowymi. Brak uprawnień zamawiającego do uzupełniania
znajduje przełożenie także na uprawnienia wykonawcy, który nie może z własnej inicjatywy
uzupełnić takiego dokumentu, którego nie załączył (lub załączył niekompletny) w ofercie.
Ponadto
Izba przyznała rację zamawiającemu, który wyjaśnił, że wniosek odwołującego z 4
marca 2022 r. nie m
ógł doprowadzić do zakwalifikowania błędu odwołującego, jako omyłki
polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej
zmiany w treści oferty, ponieważ stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwość
poprawiania uchybień w ofertach jest możliwe jedynie w przypadku ofert merytorycznie
poprawnych, a także w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn
wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego
wykonania robót budowlanych. Natomiast oferta odwołującego była zarówno niepoprawna
merytorycznie, jak i m
iała istotne znaczenie dla należytego wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. Proces poprawiania omyłek nie może
prowadzić do znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty, ponadto
wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości, co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy.
Tym samym
Izba nie dopatrzyła się naruszeń przepisów wskazanych przez odwołującego w
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej z
warunkami zamówienia i tym samym oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w
zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
po
stępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
