rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 722/22
KIO 722/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2021 r. przez wykonawcę BPROG
Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18 lok. 1, 05-
091 Ząbki w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Jana Karola Chodkiewicza
30, 85-064 Bydgoszcz
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2021 r. przez wykonawcę BPROG
Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18 lok. 1, 05-
091 Ząbki w postępowaniu prowadzonym
przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Jana Karola Chodkiewicza
30, 85-064 Bydgoszcz
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BPROG Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 722/22
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi
w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja stron internetowych wraz z opracowaniem i wdrożeniem nowych
funkcjonalności umożliwiających optymalizację pracy nad dokumentacją dla Biura
Współpracy Międzynarodowej Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, w ramach
Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja R
ozwój 2014-2020 na realizację projektu
„Stawiamy na rozwój UKW” dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”.
W dniu 14 marca 2021 r. wykonawca BPROG Sp. z o.o.
z siedzibą w Ząbkach (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, ewentualnie – od zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, a w konsekwencji od czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Media Com S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy
Pzp
w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia o
ferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów – tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę (Pana P.
S..
), która na dzień złożenia oferty – tj. na dzień 5.01.2022 r., nie była osobą uprawnioną do
reprezentowania Media Com S.A. w toku p
ostępowania, a w szczególności – do złożenia w
jego toku o
ferty, mając na uwadze okoliczność, stosownie do której pełnomocnictwo
datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone Panu P. S. przez Media Com S.A., nie zostało
sporządzone w formie wymaganej przez art. 63 ust. 2 ustawy Pzp dla dokonania czynności
złożenia oferty (tj. w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym), wymaganej przez Zamawiającego także na gruncie
obowiązującej w postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ),
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5
ustawy Pzp
polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com
S.A. w zakresie ceny o
ferty, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wykonawca Media Com
S.A.
– składając wyjaśnienia – zadośćuczynił obowiązkowi w zakresie wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji, w której obiektywnie istniejące na gruncie
niniejszej sprawy okoliczności potwierdzają uzasadnioną wątpliwość co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem za cenę zaproponowaną przez
Media Com S.A., co przemawia
za koniecznością uznania ceny oferty złożonej przez Media
Com S.A.
jako rażąco niskiej, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia
o
ferty złożonej przez Media Com S.A. w toku postępowania.
3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w jego
toku, polegającego na nieprawidłowym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Media
Com S.A.
jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów ewentualnie –
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji
– nieprawidłowym wyborze oferty złożonej przez Media Com S.A. jako
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzgl
ędnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Media
Com S.A.
jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3) nakaz
anie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A.,
ewentualnie -
powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia w toku postępowania, a w szczególności – oferty złożonej przez
Media Com S.A.
Odwołujący podał, że w następstwie uwzględnienia części zarzutów podniesionych
w uprzednio wniesionym odwołaniu (sprawa o sygn. akt KIO 336/22) Zamawiający wezwał
Media Com S.A. do złożenia dokumentu wykazującego umocowanie osoby składającej
o
fertę do złożenia oferty oraz reprezentowania Media Com S.A. w toku postępowania.
Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. poinformował wykonawców biorących udział w
p
ostępowaniu o ponownym wyborze oferty Media Com S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, której podjęciu
towarzyszyło zaniechanie odrzucenia oferty jako nieważnej z mocy prawa (a przynajmniej
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), odbyła
się
z naruszeniem szeregu imperatywnych przepisów ustawy Pzp, co warunkuje niemożliwość
jej utrzymania w obrocie prawnym.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266
ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący
z
auważył,
że
z uwagi na okoliczność, że przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają regulacji mających za
przedmiot formę pełnomocnictwa udzielanego w zakresie udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w doktrynie polskiego prawa zamówień publicznych
oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na konieczność sięgnięcia
w powyższym zakresie – na podstawie odesłania prawnego sformułowanego w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
– do odpowiednich przepisów K.c. Stosownie do treści art. 99 § 1 K.c. – „Jeżeli
do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”.
Jak wskazał Odwołujący, w piśmiennictwie oraz orzecznictwie sądów powszechnych
jednolicie i zgodn
ie przyjmuje się, że niedochowanie formy pochodnej pełnomocnictwa
pociąga za sobą nieważność bezwzględną pełnomocnictwa. Odwołujący powołując się na
poglądy wyrażone w doktrynie stwierdził, że konsekwencją niedochowania wymaganej formy
udzielenia pełnomocnictwa jest jego nieważność (pomimo braku wyraźnego zastrzeżenia –
również w wypadku zastosowania, a zatem brak kompetencji do dokonywania czynności
prawnych w cudzym imieniu. N
ie działa zatem jako pełnomocnik zarówno ten, komu
udzielono dowolnego rodzaju p
ełnomocnictwa, nie dochowując przy tym formy przepisanej
ad solemnitatem
dla dokonania określonej czynności prawnej, jak i ten, komu udzielono
pełnomocnictwa ogólnego bez wymaganej formy pisemnej. Odwołujący podkreślił ponadto,
że jeżeli oświadczenie woli o udzieleniu pełnomocnictwa nie czyni zadość formie szczególnej
wymaganej dla ważności czynności prawnej, do której pełnomocnictwo miało umocowywać,
czynność udzielenia pełnomocnictwa jest nieważna. Odwołujący wskazał również, że jeżeli
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferta lub oświadczenie z art. 125
ustawy Pzp
są podpisywane przez pełnomocnika, to forma pełnomocnictwa powinna,
zgodnie z art. 99 § 1 k.c., być taka sama, jak forma wymagana dla czynności, do której
pełnomocnik ma być umocowany. W wypadku wymienionych dokumentów ustawa wymaga
dla skutecznego złożenia oświadczeń zachowania postaci elektronicznej oraz szczególnej
formy: elektronicznej lub, dla postępowań o wartości niższej niż progi unijne, z podpisem
zaufan
ym lub podpisem osobistym. W związku z tym również pełnomocnictwo powinno być
udzielone w takiej samej formie. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo udzielone w formie
pisemnej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Media Com S.A. nie została złożona zgodnie
z zasadami reprezentacji ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego, przez uprawniony do tego organ, lecz przez pełnomocnika w osobie Pana P. S..
(pełniącego jednocześnie funkcję Członka Zarządu wykonawcy). Pełnomocnictwo do
złożenia oferty w imieniu Wykonawcy, datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone zostało
przez Prezesa Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P.. Miało ono formę wydruku
podpisanego odręcznie przez udzielającego pełnomocnictwo, dokument powyższy został
następnie zeskanowany.
Jak zauważył Odwołujący, na dzień złożenia oferty zasady reprezentacji Media Com
S.A.
przedstawiały się w następujący sposób: „do reprezentowania spółki uprawnieni są:
Prezes Z
arządu samodzielnie lub dwóch Członków Zarządu działających łącznie”.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że składając ofertę, Pan P. S.. działał
w charakterze piastuna organu (a nie
– pełnomocnika), nie był on uprawnionym do złożenia
ofert z uwagi na obowiązujące w Media Com S.A. zasady reprezentacji (wariant
reprezentacji samodzielnej dotyczył wyłącznie Prezesa Zarządu; w odniesieniu do Członków
Zarządu przewidziano natomiast wariant reprezentacji łącznej).
Odwołujący wskazał, że ww. wątpliwości stały się podstawą jednego z zarzutów
stanowiących przedmiot odwołania wniesionego na gruncie sprawy o sygn. akt: KIO 336/22
(zarzut nr 1). Po
dniesiony w powyższym zakresie zarzut, został uwzględniony przez
Zamawiającego, w związku z czym powstała po stronie Zamawiającego konieczność
wykonania czynności postulowanej w treści powyższego odwołania, polegająca na wezwaniu
Media Com S.A.
do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym umocowania osoby
wnoszącej ofertę do działania w imieniu tego wykonawcy – istniejącego na dzień wniesienia
oferty.
W wykonaniu powyższego wezwania, Media Com S.A. przedłożyła dokument
pełnomocnictwa, również datowanego na dzień 4.01.2022 r. Analiza treści powyższego
pełnomocnictwa doprowadza do konkluzji, że zostało ono podpisane – podpisem zaufanym –
przez osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji Media Com S.A. – tj. przez Prezesa
Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P. w dniu 3.03.2022 r. Rzeczywisty moment opatrzenia
podpisem zaufanym powyższego pełnomocnictwa w dacie 3.03.2022 r. potwierdza
stanowiące załącznik do odwołania – Elektroniczne Poświadczenie Walidacji (EPW).
Odwołujący stwierdził, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia (obejmujące
dokument pełnomocnictwa) nie potwierdziły w jakikolwiek sposób, iżby osoba składająca
ofertę – tj. Pan P. S.., na dzień jej złożenia w postępowaniu (tj. 5.01.2022 r.) była uprawniona
do reprezentacji Media Com S.A.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, z uwagi na nieważność
u
dzielonego w powyższym zakresie pełnomocnictwa, jako nieważna winna zostać także
uznana czynność dokonana przez rzekomego pełnomocnika, co powoduje konieczność
stwierdzenia nieważności oferty złożonej przez Media Com S.A. Oferta podlegała
obligatoryjnemu odrzuceniu, mającym za podstawę dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5
ustawy Pzp Odwołujący przywołał pogląd wyrażony
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.07.2021 r., zgodnie z którym „Złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty
oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma
bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień
Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco
niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie
po
dstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny
oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w
wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także
złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6
p.z.p.)” (sygn. akt KIO 1679/21). Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021
r. Odwołujący wskazał także, że „Jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz
złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w
przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj.
składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą
negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do
złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające
obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których
odnosi się wezwanie” (sygn. akt KIO 1197/21). Odwołujący zgodził się również, że „Poddając
wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że składane
wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie
przedmiotu zamówienia (zgodnie z SWZ), założeniach. Tylko bowiem takie wyjaśnienia,
poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania ceny rażąco
ni
skiej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2021 r., sygn. akt KIO 1344/21).
Odwołujący zwrócił uwagę na brak załączenia jakichkolwiek dowodów (w postaci np.
umów o pracę) mających potwierdzić wysokość przyjętych przez Media Com S.A. stawek
wynagr
odzenia godzinowego specjalistów oraz stawek należnych wykonawcy za
roboczogodzinę. Odwołujący stwierdził przy tym, że przedstawione przez Media Com S.A.
stawki roboczogodzin są dość niskie i nierealne na rynku dla tego typu specjalistów. W
ocenie Odwołującego, tak niskie stawki mogą wskazywać na zatrudnienie pracowników,
którzy dopiero się uczą zawodu i wykonywania tego typu specjalistycznych prac, co nie daje
rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania.
Ponadto,
Odwołujący wskazał na:
− brak uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztu zakupu zdjęć,
− przyjętą przez Media Com S.A. zbyt małą liczbę godzin na zaprojektowanie 9 projektów (tj.
60 h, co w przeliczeniu daje wynik 6h na jeden projekt) oraz brak uwzględnienia przez Media
Com S.A.
czasu na ewentualne zmiany do projektów po konsultacjach z Zamawiającym.
Odwołujący wskazał przy tym, że z przedstawionych przez Media Com S.A. wyjaśnień
wynika, że wykonawca znacząco zaniżył liczbę godzin przewidzianych na poszczególne
etapy. Jako
przykład Odwołujący podał zbyt małą liczbę godzin przewidzianą na projekty
graficzne (9
projektów). Odwołujący podkreślił, że zamówienie stanowiące przedmiot
p
ostępowania obejmuje wykonanie 3 kompletnych serwisów, z których każdy ma odmienną
specyfikę, szatę graficzną i funkcjonalności. Media Com S.A. będzie musiała uwzględniać w
projekcie
uwagi
i oczekiwania przedstawicieli każdej jednostki. Przy takim zaangażowaniu osób w projekt ze
strony Zamawiającego będzie to bardzo czasochłonne,
− brak wskazania przez Media Com S.A. co do tego, czy w koszt roboczogodziny wliczają
się koszty związane z prowadzeniem działalności, koszty biura, koszt serwera testowego itp.,
− brak uwzględnienia przez Media Com S.A. kosztu gwarancji na 4 lata,
− brak wyszczególnienia przez Media Com S.A. kosztów dojazdów do Zamawiającego itp.
Odwołujący podniósł, że Media Com S.A. nie wyszczególnił w żaden sposób
specjalistów zajmujących się bezpieczeństwem informacji znajdujących się w serwisach,
systemach CMS, a także zabezpieczeniem przed atakami hakerskimi mogącymi wystąpić
w sieci internetowej, wskazując jednocześnie, że takie osoby powinny być zaangażowane
w projekt na każdym etapie jego realizacji, bowiem wnioski, umowy oraz inne formularze,
które będą wypełniane na stronie, bezwzględnie wymagają, aby serwisy oraz CMS spełniały
najwyższe standardy bezpieczeństwa zgodnie z najlepszymi praktykami branżowymi. Bez
zatrudnienia osób, które posiadają wymagane doświadczenie serwis nie przejdzie testów
a tym bardziej nie zostanie uruchomiony produkcyjnie.
Zdaniem Odwołującego, ze złożonych
przez Media Com S.A.
wyjaśnień wynika, że część tych prac została pominięta i nie
uwzględniona w ofercie.
Odwołujący zauważył, że w treści udzielonych wyjaśnień wykonawca Media Com
S.A.
wskazał, że jest w posiadaniu wielu gotowych komponentów (nie wymieniając
konkretnej ich liczby). Odwołujący stwierdził, że moduły takie jak:
− „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny pracownika UKW”,
− „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny studenta/doktoranta”,
− „Umowa na wyjazd zagraniczny eksperta”,
− „Formularze zgłoszeniowe pracowników do programu Erasmus+”,
− „Zarządzanie dokumentacją zagranicznych pracowników przyjeżdżających na UKW
(Visiting profesor, staż naukowy, dydaktyczny, stypendium Erasmus+)”,
− „Spis umów międzynarodowych i programów mobilnościowych”,
− „Wniosek do Prorektora o nawiązanie formalnej współpracy”,
− „List intencyjny, umowa o współpracy akademickiej”,
− „Formularze zgłoszeniowe do programu Mentor”,
wymagają od konkretnego wykonawcy stworzenia ich od podstaw zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (możliwość wprowadzania, zarządzania, obliczania kosztów, generowania
wydruków lub statystyk oraz eksportu danych). W ocenie Odwołującego, sama już liczba
wymaganych modułów może sugerować, że wykonawca Media Com S.A. nie zapoznał się
zbyt szczegółowo z potrzebami projektu i wskazuje na to, że będzie miał „wiele gotowych
komponentów”, ale o wiele mniej gotowego kodu, niż to, co prognozuje wyżej. Odwołujący
stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że Media Com S.A. rzeczywiście nimi dysponuje,
obowiązkiem tego wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp było wykazanie
powyższej okoliczności, czemu Media Com S.A. nie zadośćuczyniła.
Odwołujący podkreślił, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia nie
potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
objętego postępowaniem.
Zdaniem Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego – wobec istnienia poważnych
wątpliwości co do realności wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania
z
a cenę zaproponowaną przez Media Com S.A. oraz niespełnienia ciężaru dowodu
przewidzianego w treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp – było odrzucenie oferty złożonej przez
Media Com S.A., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustaw
y Pzp w zw. z art. 99 §
1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów – tj. art. 99
§ 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą
uprawnioną do reprezentowania Media Com S.A.
Niesporna między stronami jest okoliczność, że wykonawca Media Com S.A. wraz
z ofertą złożył pełnomocnictwo datowane na dzień 4 stycznia 2022 r. udzielone P. S.. przez
Prezesa Zarządu Media Com S.A. K. P., a pełnomocnictwo to zostało własnoręcznie
podpisane przez udzielającego pełnomocnictwa, a następnie zeskanowane i w takiej formie
przesłane Zamawiającemu. Poza sporem pozostaje również treść pełnomocnictwa, a także
ustalenie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu, wykonawca Media Com S.A. przekazał Zamawiającemu pełnomocnictwo o
takiej samej treści, udzielone P. S.., datowane na ten sam dzień, podpisane podpisem
zaufanym w dniu 3 marca 2022 r. przez K. P..
Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp
, komunikacja w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jak również składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie
dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem
wy
jątków określonych w ustawie, odbywa się za pomocą środków komunikacji
elektronicznej.
Art. 63 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Stosownie do art. 99 § 1 Kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp).
Nie ulega wątpliwości, że w świetle przytoczonych wyżej przepisów, oferta składana
jest w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym
pod rygorem nieważności, w związku z czym pełnomocnictwo do jej
złożenia powinno być udzielone w tej samej formie.
Pomimo braku wyraźnego wskazania, że dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
objęte jest również usunięcie nieprawidłowości w wykazaniu umocowania do złożenia oferty,
w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, że w katalogu innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu, mieści się pełnomocnictwo uprawniające do
złożenia oferty. Przedłożone na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwo powinno
potwi
erdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień dokonania tej czynności oraz
spełniać wymagania co do jego formy. Co za tym idzie, możliwe jest przedłożenie
pełnomocnictwa
z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści
pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej
dokonania (
patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO
1443/19, wyrok z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2280/19, wyrok z dnia 10 marca
2020 r., sygn. akt KIO 405/2020).
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało oceny, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że uzupełnione przez Media Com S.A. pełnomocnictwo spełnia ustawowe
wymagania.
Izba
przychyliła się do poglądu wyrażanego w orzecznictwie, że do oceny
pełnomocnictw składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje zastosowanie
– na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp – art. 65 § 1 K.c., określający zasady wykładni
oświadczeń woli. Zgodnie z tym przepisem, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, zwrócić należy uwagę na wypływające z
orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej
interpretacji oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (patrz:
wyrok
Sądu
Najwyższego
z dnia 14 grudnia 2016 r.,
sygn. akt II PK 276/15). Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może prowadzić do wniosków i ocen
godzących w określoną w art. 16 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności.
Ocena umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich
pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym, ocena taka nie może abstrahować od
treści pierwotnie istniejącego umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe
pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i
sposobu zastosowania się do tego wezwania.
Zdaniem Izby,
brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający uchybił przepisom
ustawy Pzp przy ocenie skuteczności uzupełnienia pełnomocnictwa przez Media Com S.A.
Izba stwierdziła, że pomimo tego, że z punktu widzenia aktualnie obowiązujących przepisów
ustawy Pzp
ustanawiających tzw. elektronizację postępowania o udzielenie zamówienia,
pełnomocnictwo w formie pisemnej, zeskanowane i potwierdzone przez pełnomocnika nie
może być uznane za prawidłowe, to jednak wyrażało ono wolę mocodawcy ustanowienia
pełnomocnika do podpisania i złożenia oferty, która to wola została uzewnętrzniona przed
dokonaniem tych czynności przez tego pełnomocnika. Pełnomocnictwo elektroniczne
złożone w wyniku wezwania wykonawcy do uzupełnienia, nie było zatem pierwotnie
udzielonym umocowaniem, a zostało sporządzone w celu dochowania formy, która jest
wymagana jako wyłączna dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że pierwotnie przekazane pełnomocnictwo nie zostało sporządzone
we właściwej formie, ale odzwierciedlało wolę mocodawcy udzielenia pełnomocnictwa Panu
P. S..
m.in. do złożenia oferty. Izba miała na uwadze również okoliczność, że uzupełnione na
wezwanie Z
amawiającego pełnomocnictwo posiadało tę samą treść, jak pełnomocnictwo
złożone wraz z ofertą, oraz nosiło datę 4 stycznia 2022 r., co stanowi potwierdzenie woli
umocowania Pana P. S..
do złożenia oferty już w tej dacie. Dodatkowo, pełnomocnictwo
złożone na wezwanie Zamawiającego zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentowan
ia spółki podpisem zaufanym w dniu 3 marca 2022 r., co jest zgodne z
dyspozycją art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Izba uwzględniła fakt, że pełnomocnictwo
złożone na skutek wezwania usuwało zaistniały we wcześniej złożonym pełnomocnictwie
brak formalny.
Z uwagi na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego
zarzutu.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
polegającego na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com S.A.
w zakresie ceny oferty.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
- sm32 STUDIO M. M. -
180.158,10 zł,
- BPROG Sp. z o.o. -
336.551,75 zł,
- Media Com S.A. -
141.450,00 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
224.000,00 zł.
W dniu
11 stycznia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp kierował do Media Com S.A. wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,
w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o:
1) w
skazanie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, oryginalności usług
oferowanych przez wykonawcę.
2) w
skazanie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na pods
tawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzenia za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dowodów na poparcie wyliczeń.
Media Com S.A. odpowiedziała na ww. wezwanie pismem z dnia 14 stycznia 2022 r.
Wykonawca wskazał na szereg okoliczności uzasadniających zaoferowaną cenę, w tym
m.in. dwudziestoletnie doświadczenie w produkcji dedykowanego i autorskiego
oprogramowania, uczestnictwo w projektach rozbudowy autorskiego systemu CRM,
działalność polegającą na integracji systemów e-learning z systemami klasy ERO
przedsiębiorstwa, oraz wdrażaniu nowatorskiego systemu działającego w modelu Saas
służącego do promocji nauki. Wykonawca podał, że ww. doświadczenie jest ważne, stanowi
istotną wartość dodaną, ponieważ umożliwi przygotowanie systemu uwzględniającego
szerokie potrzeby zamawiającego, tj. nie tylko dotyczące funkcjonalności systemu CMS.
Media Com S.A. oświadczyła, że wypracowała wiele metod zarządzania procesem produkcji
i wdrożenia oprogramowania, zaś w przedmiotowym projekcie, w związku z założonym
krótkim okresie jego trwania, będzie rekomendowała podejście iteracyjne. Jako korzyść dla
Zamawiającego, wykonawca wskazał możliwość integracji systemu przygotowanego dla
Zamawiającego
z innymi systemami Uczelni. Wykonawca zwrócił również uwagę na okoliczność, że od wielu
lat współpracuje z uczelniami w Polsce i w Europie, w tym np. z Wyższą Szkołą Informatyki,
Zarządzania i Administracji w Warszawie, Uniwersytetem Kardynała Stefana Wyszyńskiego
w Warszawie, Katholieke Universiteit Leuven w Bilgii. Co za tym idzie, doskonale zna
specyfikę uczelni, rozumie dobrze funkcjonowanie uczelni w obszarach działalności
naukowej,
dydaktycznej
oraz
administracyjnej.
Media Com S.A. przedstawiła
Zamawiającemu szacowane koszty pracy w odniesieniu do zadań określonych dla projektu.
Wykonawca ten podał przy tym, że posiada wiele gotowych komponentów, które są
przedmiotem zamówienia, stąd liczba godzin, która zostanie poświęcona na
oprogramowanie funkcjonalności, będzie odpowiednio niższa niż gdyby takie elementy były
pisane i testowane od podstaw.
Dodatkowo, Media Com S.A. przedstawiła Zamawiającemu
założenia, jakie przyjęła do kalkulacji poszczególnych pozycji. Na potwierdzenie realności
założeń przyjętych do kalkulacji ceny Media Com S.A. załączyła do wyjaśnień dowody w
postaci
dwóch umów na przygotowanie serwisów internetowych o podobnych
funkcjonalnościach.
Izba stwierdziła, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia potwierdzają
rzetelność kalkulacji. Treść wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena
jest
niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych, nie pozwalająca
na wyk
onanie zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W orzecznictwie
ugruntowany jest pogląd, iż oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny
należy dokonywać w świetle treści wezwania zamawiającego. Analizowane wyjaśnienia
odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego, odnoszą się do
zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości. Za przekonujące Izba uznała w
szczególności argumenty dotyczące bogatego doświadczenia Media Com S.A. we
współpracy z uczelniami, oraz posiadania wielu gotowych komponentów objętych
przedmiotem zamówienia. Izba nie dopatrzyła się także uchybień w przedstawionych
Zamawiającemu
składnikach
ceny,
w
tym
w szczególności w wysokości stawek za godzinę pracy, które są zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa. Ponadto
, załączone do wyjaśnień dowody potwierdzają realność
zaoferowanej ceny.
Jak wskazano powyżej, zakres wyjaśnień oraz poziom ich
szczegółowości odpowiada treści wezwania do wyjaśnień. Wobec powyższego, Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Media Com S.A.
Na skutek powyższego, nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 16 pkt
1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu ko
ńczącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takim przypadku Izba zasądza koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawcę
BPROG Sp. z o.o.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BPROG Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
oraz
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 722/22
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi
w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Modernizacja stron internetowych wraz z opracowaniem i wdrożeniem nowych
funkcjonalności umożliwiających optymalizację pracy nad dokumentacją dla Biura
Współpracy Międzynarodowej Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, w ramach
Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja R
ozwój 2014-2020 na realizację projektu
„Stawiamy na rozwój UKW” dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”.
W dniu 14 marca 2021 r. wykonawca BPROG Sp. z o.o.
z siedzibą w Ząbkach (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, ewentualnie – od zaniechania odrzucenia
oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, a w konsekwencji od czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Media Com S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy
Pzp
w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
odrzucenia o
ferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów – tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę (Pana P.
S..
), która na dzień złożenia oferty – tj. na dzień 5.01.2022 r., nie była osobą uprawnioną do
reprezentowania Media Com S.A. w toku p
ostępowania, a w szczególności – do złożenia w
jego toku o
ferty, mając na uwadze okoliczność, stosownie do której pełnomocnictwo
datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone Panu P. S. przez Media Com S.A., nie zostało
sporządzone w formie wymaganej przez art. 63 ust. 2 ustawy Pzp dla dokonania czynności
złożenia oferty (tj. w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
zaufanym lub podpisem osobistym), wymaganej przez Zamawiającego także na gruncie
obowiązującej w postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ),
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5
ustawy Pzp
polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com
S.A. w zakresie ceny o
ferty, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wykonawca Media Com
S.A.
– składając wyjaśnienia – zadośćuczynił obowiązkowi w zakresie wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji, w której obiektywnie istniejące na gruncie
niniejszej sprawy okoliczności potwierdzają uzasadnioną wątpliwość co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem za cenę zaproponowaną przez
Media Com S.A., co przemawia
za koniecznością uznania ceny oferty złożonej przez Media
Com S.A.
jako rażąco niskiej, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia
o
ferty złożonej przez Media Com S.A. w toku postępowania.
3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w jego
toku, polegającego na nieprawidłowym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Media
Com S.A.
jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów ewentualnie –
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a w konsekwencji
– nieprawidłowym wyborze oferty złożonej przez Media Com S.A. jako
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzgl
ędnienie odwołania;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Media
Com S.A.
jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich
w
ykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3) nakaz
anie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A.,
ewentualnie -
powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia w toku postępowania, a w szczególności – oferty złożonej przez
Media Com S.A.
Odwołujący podał, że w następstwie uwzględnienia części zarzutów podniesionych
w uprzednio wniesionym odwołaniu (sprawa o sygn. akt KIO 336/22) Zamawiający wezwał
Media Com S.A. do złożenia dokumentu wykazującego umocowanie osoby składającej
o
fertę do złożenia oferty oraz reprezentowania Media Com S.A. w toku postępowania.
Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. poinformował wykonawców biorących udział w
p
ostępowaniu o ponownym wyborze oferty Media Com S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, której podjęciu
towarzyszyło zaniechanie odrzucenia oferty jako nieważnej z mocy prawa (a przynajmniej
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), odbyła
się
z naruszeniem szeregu imperatywnych przepisów ustawy Pzp, co warunkuje niemożliwość
jej utrzymania w obrocie prawnym.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266
ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący
z
auważył,
że
z uwagi na okoliczność, że przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają regulacji mających za
przedmiot formę pełnomocnictwa udzielanego w zakresie udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w doktrynie polskiego prawa zamówień publicznych
oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na konieczność sięgnięcia
w powyższym zakresie – na podstawie odesłania prawnego sformułowanego w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
– do odpowiednich przepisów K.c. Stosownie do treści art. 99 § 1 K.c. – „Jeżeli
do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do
dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”.
Jak wskazał Odwołujący, w piśmiennictwie oraz orzecznictwie sądów powszechnych
jednolicie i zgodn
ie przyjmuje się, że niedochowanie formy pochodnej pełnomocnictwa
pociąga za sobą nieważność bezwzględną pełnomocnictwa. Odwołujący powołując się na
poglądy wyrażone w doktrynie stwierdził, że konsekwencją niedochowania wymaganej formy
udzielenia pełnomocnictwa jest jego nieważność (pomimo braku wyraźnego zastrzeżenia –
również w wypadku zastosowania, a zatem brak kompetencji do dokonywania czynności
prawnych w cudzym imieniu. N
ie działa zatem jako pełnomocnik zarówno ten, komu
udzielono dowolnego rodzaju p
ełnomocnictwa, nie dochowując przy tym formy przepisanej
ad solemnitatem
dla dokonania określonej czynności prawnej, jak i ten, komu udzielono
pełnomocnictwa ogólnego bez wymaganej formy pisemnej. Odwołujący podkreślił ponadto,
że jeżeli oświadczenie woli o udzieleniu pełnomocnictwa nie czyni zadość formie szczególnej
wymaganej dla ważności czynności prawnej, do której pełnomocnictwo miało umocowywać,
czynność udzielenia pełnomocnictwa jest nieważna. Odwołujący wskazał również, że jeżeli
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferta lub oświadczenie z art. 125
ustawy Pzp
są podpisywane przez pełnomocnika, to forma pełnomocnictwa powinna,
zgodnie z art. 99 § 1 k.c., być taka sama, jak forma wymagana dla czynności, do której
pełnomocnik ma być umocowany. W wypadku wymienionych dokumentów ustawa wymaga
dla skutecznego złożenia oświadczeń zachowania postaci elektronicznej oraz szczególnej
formy: elektronicznej lub, dla postępowań o wartości niższej niż progi unijne, z podpisem
zaufan
ym lub podpisem osobistym. W związku z tym również pełnomocnictwo powinno być
udzielone w takiej samej formie. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo udzielone w formie
pisemnej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Media Com S.A. nie została złożona zgodnie
z zasadami reprezentacji ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego, przez uprawniony do tego organ, lecz przez pełnomocnika w osobie Pana P. S..
(pełniącego jednocześnie funkcję Członka Zarządu wykonawcy). Pełnomocnictwo do
złożenia oferty w imieniu Wykonawcy, datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone zostało
przez Prezesa Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P.. Miało ono formę wydruku
podpisanego odręcznie przez udzielającego pełnomocnictwo, dokument powyższy został
następnie zeskanowany.
Jak zauważył Odwołujący, na dzień złożenia oferty zasady reprezentacji Media Com
S.A.
przedstawiały się w następujący sposób: „do reprezentowania spółki uprawnieni są:
Prezes Z
arządu samodzielnie lub dwóch Członków Zarządu działających łącznie”.
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że składając ofertę, Pan P. S.. działał
w charakterze piastuna organu (a nie
– pełnomocnika), nie był on uprawnionym do złożenia
ofert z uwagi na obowiązujące w Media Com S.A. zasady reprezentacji (wariant
reprezentacji samodzielnej dotyczył wyłącznie Prezesa Zarządu; w odniesieniu do Członków
Zarządu przewidziano natomiast wariant reprezentacji łącznej).
Odwołujący wskazał, że ww. wątpliwości stały się podstawą jednego z zarzutów
stanowiących przedmiot odwołania wniesionego na gruncie sprawy o sygn. akt: KIO 336/22
(zarzut nr 1). Po
dniesiony w powyższym zakresie zarzut, został uwzględniony przez
Zamawiającego, w związku z czym powstała po stronie Zamawiającego konieczność
wykonania czynności postulowanej w treści powyższego odwołania, polegająca na wezwaniu
Media Com S.A.
do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym umocowania osoby
wnoszącej ofertę do działania w imieniu tego wykonawcy – istniejącego na dzień wniesienia
oferty.
W wykonaniu powyższego wezwania, Media Com S.A. przedłożyła dokument
pełnomocnictwa, również datowanego na dzień 4.01.2022 r. Analiza treści powyższego
pełnomocnictwa doprowadza do konkluzji, że zostało ono podpisane – podpisem zaufanym –
przez osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji Media Com S.A. – tj. przez Prezesa
Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P. w dniu 3.03.2022 r. Rzeczywisty moment opatrzenia
podpisem zaufanym powyższego pełnomocnictwa w dacie 3.03.2022 r. potwierdza
stanowiące załącznik do odwołania – Elektroniczne Poświadczenie Walidacji (EPW).
Odwołujący stwierdził, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia (obejmujące
dokument pełnomocnictwa) nie potwierdziły w jakikolwiek sposób, iżby osoba składająca
ofertę – tj. Pan P. S.., na dzień jej złożenia w postępowaniu (tj. 5.01.2022 r.) była uprawniona
do reprezentacji Media Com S.A.
Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, z uwagi na nieważność
u
dzielonego w powyższym zakresie pełnomocnictwa, jako nieważna winna zostać także
uznana czynność dokonana przez rzekomego pełnomocnika, co powoduje konieczność
stwierdzenia nieważności oferty złożonej przez Media Com S.A. Oferta podlegała
obligatoryjnemu odrzuceniu, mającym za podstawę dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5
ustawy Pzp Odwołujący przywołał pogląd wyrażony
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.07.2021 r., zgodnie z którym „Złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty
oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma
bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień
Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco
niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie
po
dstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny
oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w
wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także
złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6
p.z.p.)” (sygn. akt KIO 1679/21). Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021
r. Odwołujący wskazał także, że „Jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz
złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w
przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj.
składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą
negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do
złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające
obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których
odnosi się wezwanie” (sygn. akt KIO 1197/21). Odwołujący zgodził się również, że „Poddając
wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że składane
wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie
przedmiotu zamówienia (zgodnie z SWZ), założeniach. Tylko bowiem takie wyjaśnienia,
poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania ceny rażąco
ni
skiej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2021 r., sygn. akt KIO 1344/21).
Odwołujący zwrócił uwagę na brak załączenia jakichkolwiek dowodów (w postaci np.
umów o pracę) mających potwierdzić wysokość przyjętych przez Media Com S.A. stawek
wynagr
odzenia godzinowego specjalistów oraz stawek należnych wykonawcy za
roboczogodzinę. Odwołujący stwierdził przy tym, że przedstawione przez Media Com S.A.
stawki roboczogodzin są dość niskie i nierealne na rynku dla tego typu specjalistów. W
ocenie Odwołującego, tak niskie stawki mogą wskazywać na zatrudnienie pracowników,
którzy dopiero się uczą zawodu i wykonywania tego typu specjalistycznych prac, co nie daje
rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania.
Ponadto,
Odwołujący wskazał na:
− brak uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztu zakupu zdjęć,
− przyjętą przez Media Com S.A. zbyt małą liczbę godzin na zaprojektowanie 9 projektów (tj.
60 h, co w przeliczeniu daje wynik 6h na jeden projekt) oraz brak uwzględnienia przez Media
Com S.A.
czasu na ewentualne zmiany do projektów po konsultacjach z Zamawiającym.
Odwołujący wskazał przy tym, że z przedstawionych przez Media Com S.A. wyjaśnień
wynika, że wykonawca znacząco zaniżył liczbę godzin przewidzianych na poszczególne
etapy. Jako
przykład Odwołujący podał zbyt małą liczbę godzin przewidzianą na projekty
graficzne (9
projektów). Odwołujący podkreślił, że zamówienie stanowiące przedmiot
p
ostępowania obejmuje wykonanie 3 kompletnych serwisów, z których każdy ma odmienną
specyfikę, szatę graficzną i funkcjonalności. Media Com S.A. będzie musiała uwzględniać w
projekcie
uwagi
i oczekiwania przedstawicieli każdej jednostki. Przy takim zaangażowaniu osób w projekt ze
strony Zamawiającego będzie to bardzo czasochłonne,
− brak wskazania przez Media Com S.A. co do tego, czy w koszt roboczogodziny wliczają
się koszty związane z prowadzeniem działalności, koszty biura, koszt serwera testowego itp.,
− brak uwzględnienia przez Media Com S.A. kosztu gwarancji na 4 lata,
− brak wyszczególnienia przez Media Com S.A. kosztów dojazdów do Zamawiającego itp.
Odwołujący podniósł, że Media Com S.A. nie wyszczególnił w żaden sposób
specjalistów zajmujących się bezpieczeństwem informacji znajdujących się w serwisach,
systemach CMS, a także zabezpieczeniem przed atakami hakerskimi mogącymi wystąpić
w sieci internetowej, wskazując jednocześnie, że takie osoby powinny być zaangażowane
w projekt na każdym etapie jego realizacji, bowiem wnioski, umowy oraz inne formularze,
które będą wypełniane na stronie, bezwzględnie wymagają, aby serwisy oraz CMS spełniały
najwyższe standardy bezpieczeństwa zgodnie z najlepszymi praktykami branżowymi. Bez
zatrudnienia osób, które posiadają wymagane doświadczenie serwis nie przejdzie testów
a tym bardziej nie zostanie uruchomiony produkcyjnie.
Zdaniem Odwołującego, ze złożonych
przez Media Com S.A.
wyjaśnień wynika, że część tych prac została pominięta i nie
uwzględniona w ofercie.
Odwołujący zauważył, że w treści udzielonych wyjaśnień wykonawca Media Com
S.A.
wskazał, że jest w posiadaniu wielu gotowych komponentów (nie wymieniając
konkretnej ich liczby). Odwołujący stwierdził, że moduły takie jak:
− „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny pracownika UKW”,
− „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny studenta/doktoranta”,
− „Umowa na wyjazd zagraniczny eksperta”,
− „Formularze zgłoszeniowe pracowników do programu Erasmus+”,
− „Zarządzanie dokumentacją zagranicznych pracowników przyjeżdżających na UKW
(Visiting profesor, staż naukowy, dydaktyczny, stypendium Erasmus+)”,
− „Spis umów międzynarodowych i programów mobilnościowych”,
− „Wniosek do Prorektora o nawiązanie formalnej współpracy”,
− „List intencyjny, umowa o współpracy akademickiej”,
− „Formularze zgłoszeniowe do programu Mentor”,
wymagają od konkretnego wykonawcy stworzenia ich od podstaw zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (możliwość wprowadzania, zarządzania, obliczania kosztów, generowania
wydruków lub statystyk oraz eksportu danych). W ocenie Odwołującego, sama już liczba
wymaganych modułów może sugerować, że wykonawca Media Com S.A. nie zapoznał się
zbyt szczegółowo z potrzebami projektu i wskazuje na to, że będzie miał „wiele gotowych
komponentów”, ale o wiele mniej gotowego kodu, niż to, co prognozuje wyżej. Odwołujący
stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że Media Com S.A. rzeczywiście nimi dysponuje,
obowiązkiem tego wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp było wykazanie
powyższej okoliczności, czemu Media Com S.A. nie zadośćuczyniła.
Odwołujący podkreślił, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia nie
potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
objętego postępowaniem.
Zdaniem Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego – wobec istnienia poważnych
wątpliwości co do realności wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania
z
a cenę zaproponowaną przez Media Com S.A. oraz niespełnienia ciężaru dowodu
przewidzianego w treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp – było odrzucenie oferty złożonej przez
Media Com S.A., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego mater
iału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia,
jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustaw
y Pzp w zw. z art. 99 §
1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej
przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów – tj. art. 99
§ 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą
uprawnioną do reprezentowania Media Com S.A.
Niesporna między stronami jest okoliczność, że wykonawca Media Com S.A. wraz
z ofertą złożył pełnomocnictwo datowane na dzień 4 stycznia 2022 r. udzielone P. S.. przez
Prezesa Zarządu Media Com S.A. K. P., a pełnomocnictwo to zostało własnoręcznie
podpisane przez udzielającego pełnomocnictwa, a następnie zeskanowane i w takiej formie
przesłane Zamawiającemu. Poza sporem pozostaje również treść pełnomocnictwa, a także
ustalenie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego
dokumentu, wykonawca Media Com S.A. przekazał Zamawiającemu pełnomocnictwo o
takiej samej treści, udzielone P. S.., datowane na ten sam dzień, podpisane podpisem
zaufanym w dniu 3 marca 2022 r. przez K. P..
Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp
, komunikacja w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jak również składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie
dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem
wy
jątków określonych w ustawie, odbywa się za pomocą środków komunikacji
elektronicznej.
Art. 63 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej
opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Stosownie do art. 99 § 1 Kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest
szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej
samej formie.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp).
Nie ulega wątpliwości, że w świetle przytoczonych wyżej przepisów, oferta składana
jest w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub
podpisem osobistym
pod rygorem nieważności, w związku z czym pełnomocnictwo do jej
złożenia powinno być udzielone w tej samej formie.
Pomimo braku wyraźnego wskazania, że dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
objęte jest również usunięcie nieprawidłowości w wykazaniu umocowania do złożenia oferty,
w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, że w katalogu innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu, mieści się pełnomocnictwo uprawniające do
złożenia oferty. Przedłożone na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwo powinno
potwi
erdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień dokonania tej czynności oraz
spełniać wymagania co do jego formy. Co za tym idzie, możliwe jest przedłożenie
pełnomocnictwa
z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści
pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej
dokonania (
patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO
1443/19, wyrok z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2280/19, wyrok z dnia 10 marca
2020 r., sygn. akt KIO 405/2020).
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało oceny, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że uzupełnione przez Media Com S.A. pełnomocnictwo spełnia ustawowe
wymagania.
Izba
przychyliła się do poglądu wyrażanego w orzecznictwie, że do oceny
pełnomocnictw składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje zastosowanie
– na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp – art. 65 § 1 K.c., określający zasady wykładni
oświadczeń woli. Zgodnie z tym przepisem, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, zwrócić należy uwagę na wypływające z
orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej
interpretacji oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (patrz:
wyrok
Sądu
Najwyższego
z dnia 14 grudnia 2016 r.,
sygn. akt II PK 276/15). Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może prowadzić do wniosków i ocen
godzących w określoną w art. 16 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności.
Ocena umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich
pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym, ocena taka nie może abstrahować od
treści pierwotnie istniejącego umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe
pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i
sposobu zastosowania się do tego wezwania.
Zdaniem Izby,
brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający uchybił przepisom
ustawy Pzp przy ocenie skuteczności uzupełnienia pełnomocnictwa przez Media Com S.A.
Izba stwierdziła, że pomimo tego, że z punktu widzenia aktualnie obowiązujących przepisów
ustawy Pzp
ustanawiających tzw. elektronizację postępowania o udzielenie zamówienia,
pełnomocnictwo w formie pisemnej, zeskanowane i potwierdzone przez pełnomocnika nie
może być uznane za prawidłowe, to jednak wyrażało ono wolę mocodawcy ustanowienia
pełnomocnika do podpisania i złożenia oferty, która to wola została uzewnętrzniona przed
dokonaniem tych czynności przez tego pełnomocnika. Pełnomocnictwo elektroniczne
złożone w wyniku wezwania wykonawcy do uzupełnienia, nie było zatem pierwotnie
udzielonym umocowaniem, a zostało sporządzone w celu dochowania formy, która jest
wymagana jako wyłączna dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że pierwotnie przekazane pełnomocnictwo nie zostało sporządzone
we właściwej formie, ale odzwierciedlało wolę mocodawcy udzielenia pełnomocnictwa Panu
P. S..
m.in. do złożenia oferty. Izba miała na uwadze również okoliczność, że uzupełnione na
wezwanie Z
amawiającego pełnomocnictwo posiadało tę samą treść, jak pełnomocnictwo
złożone wraz z ofertą, oraz nosiło datę 4 stycznia 2022 r., co stanowi potwierdzenie woli
umocowania Pana P. S..
do złożenia oferty już w tej dacie. Dodatkowo, pełnomocnictwo
złożone na wezwanie Zamawiającego zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentowan
ia spółki podpisem zaufanym w dniu 3 marca 2022 r., co jest zgodne z
dyspozycją art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Izba uwzględniła fakt, że pełnomocnictwo
złożone na skutek wezwania usuwało zaistniały we wcześniej złożonym pełnomocnictwie
brak formalny.
Z uwagi na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego
zarzutu.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp
polegającego na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com S.A.
w zakresie ceny oferty.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
- sm32 STUDIO M. M. -
180.158,10 zł,
- BPROG Sp. z o.o. -
336.551,75 zł,
- Media Com S.A. -
141.450,00 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
224.000,00 zł.
W dniu
11 stycznia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp kierował do Media Com S.A. wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,
w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o:
1) w
skazanie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, oryginalności usług
oferowanych przez wykonawcę.
2) w
skazanie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na pods
tawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzenia za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dowodów na poparcie wyliczeń.
Media Com S.A. odpowiedziała na ww. wezwanie pismem z dnia 14 stycznia 2022 r.
Wykonawca wskazał na szereg okoliczności uzasadniających zaoferowaną cenę, w tym
m.in. dwudziestoletnie doświadczenie w produkcji dedykowanego i autorskiego
oprogramowania, uczestnictwo w projektach rozbudowy autorskiego systemu CRM,
działalność polegającą na integracji systemów e-learning z systemami klasy ERO
przedsiębiorstwa, oraz wdrażaniu nowatorskiego systemu działającego w modelu Saas
służącego do promocji nauki. Wykonawca podał, że ww. doświadczenie jest ważne, stanowi
istotną wartość dodaną, ponieważ umożliwi przygotowanie systemu uwzględniającego
szerokie potrzeby zamawiającego, tj. nie tylko dotyczące funkcjonalności systemu CMS.
Media Com S.A. oświadczyła, że wypracowała wiele metod zarządzania procesem produkcji
i wdrożenia oprogramowania, zaś w przedmiotowym projekcie, w związku z założonym
krótkim okresie jego trwania, będzie rekomendowała podejście iteracyjne. Jako korzyść dla
Zamawiającego, wykonawca wskazał możliwość integracji systemu przygotowanego dla
Zamawiającego
z innymi systemami Uczelni. Wykonawca zwrócił również uwagę na okoliczność, że od wielu
lat współpracuje z uczelniami w Polsce i w Europie, w tym np. z Wyższą Szkołą Informatyki,
Zarządzania i Administracji w Warszawie, Uniwersytetem Kardynała Stefana Wyszyńskiego
w Warszawie, Katholieke Universiteit Leuven w Bilgii. Co za tym idzie, doskonale zna
specyfikę uczelni, rozumie dobrze funkcjonowanie uczelni w obszarach działalności
naukowej,
dydaktycznej
oraz
administracyjnej.
Media Com S.A. przedstawiła
Zamawiającemu szacowane koszty pracy w odniesieniu do zadań określonych dla projektu.
Wykonawca ten podał przy tym, że posiada wiele gotowych komponentów, które są
przedmiotem zamówienia, stąd liczba godzin, która zostanie poświęcona na
oprogramowanie funkcjonalności, będzie odpowiednio niższa niż gdyby takie elementy były
pisane i testowane od podstaw.
Dodatkowo, Media Com S.A. przedstawiła Zamawiającemu
założenia, jakie przyjęła do kalkulacji poszczególnych pozycji. Na potwierdzenie realności
założeń przyjętych do kalkulacji ceny Media Com S.A. załączyła do wyjaśnień dowody w
postaci
dwóch umów na przygotowanie serwisów internetowych o podobnych
funkcjonalnościach.
Izba stwierdziła, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia potwierdzają
rzetelność kalkulacji. Treść wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena
jest
niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych, nie pozwalająca
na wyk
onanie zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W orzecznictwie
ugruntowany jest pogląd, iż oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny
należy dokonywać w świetle treści wezwania zamawiającego. Analizowane wyjaśnienia
odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego, odnoszą się do
zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości. Za przekonujące Izba uznała w
szczególności argumenty dotyczące bogatego doświadczenia Media Com S.A. we
współpracy z uczelniami, oraz posiadania wielu gotowych komponentów objętych
przedmiotem zamówienia. Izba nie dopatrzyła się także uchybień w przedstawionych
Zamawiającemu
składnikach
ceny,
w
tym
w szczególności w wysokości stawek za godzinę pracy, które są zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa. Ponadto
, załączone do wyjaśnień dowody potwierdzają realność
zaoferowanej ceny.
Jak wskazano powyżej, zakres wyjaśnień oraz poziom ich
szczegółowości odpowiada treści wezwania do wyjaśnień. Wobec powyższego, Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Media Com S.A.
Na skutek powyższego, nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 16 pkt
1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu ko
ńczącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takim przypadku Izba zasądza koszty, o których
mowa w
§ 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawcę
BPROG Sp. z o.o.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
