rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-04
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 724/22
KIO 724/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 31 marca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach w postępowaniu prowadzonym przez
Sto
warzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach w postępowaniu prowadzonym przez
Sto
warzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Pabianicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach tytułem wpisu
od
odwołania,
2.1. zasądza od FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach na rzecz
zamawiającego Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w
Rzeszowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 724/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów, Gmina Boguchwała, Gmina Chmielnik, Gmina
Czarna,
Gmina Głogów Małopolski, Gmina Krasne, Gmina Miasto Łańcut, Gmina Łańcut, Gmina
Trzebownisko, Gmina Tyczyn, reprezentowane przez Stowarzyszenie Rzeszowskiego
Obszaru Funkcjonalnego 35-
064 Rzeszów, Rynek 5 prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest
Zamówienie z podziałem na 2 części: Część I Dostawa i montaż urządzeń
grzewczych w ramach projektu „Wymiana źródeł ciepła na terenie ROF” - kotły gazowe
kondensacyjne Część 2 Dostawa i montaż urządzeń grzewczych w ramach projektu
„Wymiana źródeł ciepła na terenie ROF” - kotły na biomasę w ramach projektu „Wymiana
źródeł ciepła na terenie ROF” realizowanego przy współudziale środków z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Woj.
Podkarpackiego na lata 2014-
2020” Nr postępowania: ZP.ROF.5.2021 Nr ogłoszenia w
DzUUE: Dz.U./S S236 06/12/2021 621123-2021-PL
Odwołujący: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. PABIANICE, 95-200 ul. KUDROWICE 12,
wn
iósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty INERGIS S.A. i zaniechaniu odrzucenia oferty INERGIS S.A. w
postępowaniu w części I.
Zama
wiającemu zarzuca naruszenie:
I. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 4 ustawy pzp przez dokonanie w dniu 4 marca 2022
r. wyboru oferty INERGIS S.A. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna
podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z
postępowania, została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń i jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
II. art. 226 ust. 1 pkt. 2 c pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji,
w której wymagana przez Zamawiającego w punkcie X. I .2) SWZ deklaracja CE producenta
dla oferowanych kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C — 32R]32C nie jest deklaracją
wystawioną przez producenta lub jej upoważnionego przedstawiciela zgodnie z zasadami
określonymi w art. 11 ustawy z 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru
rynku oraz art. R1
O załącznika nr II do decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady NR
768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie
wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG,
III. art. 226 pkt. ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 30 ust. 1 rozp.
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 765/2008 z 9 lipca 2008
r. ustanawiającego
wymagania w zakresie akredytacji i uchylające rozp. (EWG) nr 339/93 przez zaniechanie
odrzucenia oferty
INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana w punkcie X. I .2 SWZ
deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C —
32R/32C zawiera oznakowanie CE umieszczone nań przez inną osobę niż producent lub
upoważniony przedstawiciel, a zatem nie spełnia wymogów z załącznika III do decyzji
Parlamentu Europejskiego i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych
ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady
93/465/EWG, wprowadzającej wzorzec deklaracji zgodności dla produktów oferowanych na
terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,
IV. art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. R1
O zał I
w zw. z zał III decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w
sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej
decyzję Rady 93/465/EWG przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w
której wymagana w punkcie X I 2 SWZ deklaracja CE producenta dla kotłów X+LD NANO
18R/18C
— 24R]24C — 32R/32C nie zawiera w swojej treści wszystkich aktów
wspólnotowych mających zastosowanie do produktu oraz informacji koniecznych do
zidentyfikowania wspólnotowego prawodawstwa harmonizacyjnego, do którego deklaracja
się odnosi oraz odniesienia do publikacji tych aktów tj. - dyrektywy PE i Rady 2014/53/UE z
16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ust
awodawstw państw członkowskich
dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę
1999/5/WE, - dyrektywy PE i Rady 2014/35/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu
elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia, - dyrektywy
PE i Rady 2014/30/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektromagnetycznej, - dyrektywy PE i
Rady 2011/65/UE z 8 czerwca 2011 r. w sprawie ograniczenia stosowania niektórych
niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym.
V. art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 4 pzp art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny
zgodności i nadzoru rynku w zw. z art. 30 ust. 4 Rozporządzenia PE i Rady NR 765/2008 z 9
lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące
się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG)
nr 339/93 przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której w ofercie
tej Wykonawca deklaruje realizację zamówienia z użyciem urządzeń X+LD NANO 18R]18C
— 24R/24C — 32R/32C , które nie zostały prawidłowo poddane ocenie zgodności i których
zgodność nie została zadeklarowana przez osobę do tego upoważnioną, co uniemożliwia ich
wprowadzenie do obrotu na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,
VI. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia oferty
INERGIS S.A., w sytuacji, w której INERGIS S.A. złożył wraz z pismem z 21 lutego 2022 r.
rzekomy odpis pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce Unical Polska sp.
z o.o. oraz A.M.
, podczas gdy złożony dokument nie przybrał formy pisemnej poświadczonej
elektronicznie, a stanowi sfabrykowany graficznie dokument tekstowy poświadczony
elektronicznie, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie informacji o udzieleniu
tym podmiotom umocowania do wystawienia dek
laracji zgodności w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 17 lutego 2022 r. do wyjaśnienia okoliczności dotyczących
przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 pzp, co miało charakter
zamierzonego działania lub zostało dokonane z rażącym niedbalstwem, a dotyczyło
spełniania warunków udziału w postępowaniu i mogło mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu, w którym Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia
z art. 109 ust. I pkt 8 i 10 pzp w punkcie VIII SWZ,
VII. ar
t. 16 w zw. z art. 17 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności
zaś wybór jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu, a
nadto przez nieprzejrzyste prowadzenie postępowania w zakresie badania i oceny oferty
I
NERGIS S.A. w zakresie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kotłów X+LD
NANO 18R]18C - 24W24C - 32R/32C
Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 4 marca 2022 r. oraz
nakazanie Zamawiającemu ponownego
badania i oceny ofert i w jego wyniku odrzucenia INERGIS S.A.
O
dwołująca się ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz
INERGIS S.A. INERGIS S.A. została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W punkcie X. 2) SWZ Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia spełniania przez
oferowane dostawy wymagań, złożenia deklaracji CE producenta dla ofertowanych kotłów.
INERGIS S.A, jako przedmiotowy środek dowodowy w celu spełnienia zapisu SWZ dla
kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C — 32W32C dostarczył do oferty deklarację
zgodności nr 1312CT6279 z dnia 12.01.2022 r. podpisaną przez Pana A.M. — Członka
Zarządu firmy Unical Polska Sp. z. o. o.
II.A Brak umocowania A.M.
do sporządzenia deklaracji zgodności UE. Deklaracja została
załączona jako przedmiotowy środek dowodowy bez upoważnienia do wydania jej przez
osobę podpisaną na treści deklaracji. Załączony do pisma z dnia 21 lutego 2022 r. odpis
pełnomocnictwa, jest jedynie kopią, która została poświadczona za zgodność w dniu
przygotowania pisma, co nie
oznacza, że pełnomocnictwo zostało udzielone przed
wystawieniem deklaracji. Faktem jest bowiem to, że jedynym elementem, który świadczy o
tym, kiedy dokument pełnomocnictwa został utworzony (wersja oryginalna włoska) jest data
podpisu elektronicznego G.M. (2022.02.21 12:28:34 CET) oraz metadane podpisanego pliku.
pdf, które prezentują się następująco: Dokument pełnomocnictwa został przygotowany w
dniu 21 lutego 2022 r. w programie Microsoft Word. Dokument ten nie jest skanem
podpisanego w dniu 11 stycznia 2
022 r. pełnomocnictwa, a jedynie stanowi dokument
tekstowy z nałożonymi dwoma elementami graficznymi, który umożliwia wyekstrahowanie go
z pliku zapisanego. w formacie
.pdf. Dwa elementy graficzne to negatyw pieczęci firmy Oraz
negatyw parafy, której autorstwo przypisywane jest Dyrektorowi Generalnemu Unical AG
S.p.A.
— S.F.: Tym samym nieprawdziwym jest twierdzenie, że A.M. został umocowany do
wy
dania deklaracji CE dla oferowanych produktów Analogiczna sytuacja zachodzi w
stosunku do polskiej wersji pełnomocnictwa: W przypadku, w którym Zamawiający nie żąda
załączenia właściwego umocowania do wydania dokumentu przedmiotowego, ale w toku
postępowania pojawi się wątpliwość co do autentyczności dokumentu, który stanowi
przedmiotowy środek dowodowy, potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z opisem
przedmiotu zamówienia, na Zamawiającym spoczywa w takich okolicznościach obowiązek
sprawdzenia tego faktu.
Jednocześnie wskazać należy, że przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie skierowane na
podstawie art. 107 u
st. 4 pzp sfabrykowanego elektronicznie dokumentu pełnomocnictwa dla
Unical Polska oraz A.M.
, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwość co do tego
um
ocowania (o czym świadczy fakt wystosowania wezwania stanowi przedstawienie
informacji wprowadzaj
ącej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10,
co winno stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy INERGIS S.A. Niewątpliwie bowiem
składając podpis elektroniczny poświadczający zgodność z oryginałem dokumentu
pełnomocnictwa G.M., reprezentujący INERGIS S.A. mógł z łatwością zauważyć, że
poświadczany dokument nie stanowi oryginału lub jego kopii i nie zachowuje formy pisemnej
pełnomocnictwa. Tymczasem w treści pisma z 21 lutego 2022 r. INERGIS S.A.
jednoznacznie wskazała, że „Chcąc ostatecznie rozwiać wszelkie ewentualne wątpliwości
Zamawiającego, wykonawca INERGIS S.A. w załączeniu przedstawia kopię pisemnego
pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana A.M., podkreślając przy tym, że
nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo przedstawić.” Powyższe
jednoznacznie potwierdza istnienie podstawy do fakultatywnego wykluczenia INERGIS S.A.
z przedmiotowego postępowania.
II.B Niezgodność deklaracji z obowiązującym prawem. Niezależnie od faktu, że deklaracja
zgodności załączona przez INERGIS S.A. nie została wydana przez osobę upoważnioną,
przedmiotowy dokument stanowiący oś sporu nie spełnia wymagań przewidzianych
obo
wiązującym prawem w zakresie tego jakie elementy powinna zawierać deklaracja
zgodności. Zasady sporządzenia deklaracji zgodności UE(WE) określono w rozp. PE i Rady
(WE) NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i
uchyla
jące rozp. (EWG) nr 339/93 oraz decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r.
w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca
decyzję Rady 93/465/EWG. Przywołane akty prawne wymagają (w art. 30 ust. I rozp.) dla
oznako
wania CE umieszczenia znaku wyłącznie przez producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela. Jak wskazano w zarzucie powyżej A.M., który umieścił oznakowanie CE na
deklaracji zgodności załączonej do akt nie był upoważnionym przedstawicielem do wydania
de
klaracji zgodności, a zatem nie mógł także umieścić oznakowania CE na treści deklaracji.
Nadto (art. 5 decyzji oraz art. RI 0 załącznika I do decyzji w zw. z załącznikiem III) stawiają
wymogi, których deklaracja załączona przez INERGIS S.A. nie spełnia — po pierwsze nie
zawiera w swojej treści wszystkich aktów wspólnotowych mających zastosowanie do
produktu oraz informacji koniecznych do zidentyfikowania wspólnotowego prawodawstwa
harmonizacyjnego, do którego deklaracja się odnosi oraz odniesienia do publikacji tych
aktów. Nadto nie spełnia warunku posiadania wzorcowego układu określonego w zał. III.
Deklaracja nie zawiera bowiem wszelkich wym
aganych wspomnianym załącznikiem
elementów wzorca deklaracji, które nadają jej przymiot prawidłowo wystawionego
dokum
entu. II.C Niespełnianie przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie
w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE Nadto, załączona przez
INERGI
S S.A. Deklaracja CE, złożona do oferty nie spełnia warunków przedstawionych w
Dyrektywie PE i Rady 2014/53/UE z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń
radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE, w której to wskazane są dyrektywy, które
powinny być opisane w treści deklaracji w przypadku montażu stacjonarnych urządzeń
końcowych, których działanie oparte jest na elektronice. W przypadku wprowadzenia na
rynek Unii Europejskiej
urządzeń elektrycznych i elektronicznych, jakim z całą pewnością jest
kocioł gazowy z elektronicznym sterowaniem, wymaga się, aby urządzenie posiadało w
swojej deklaracji zgodności przedstawioną zgodność z zasadniczymi wymaganiami
dyrektywy
niskonapięciowej
2014/35/UE
oraz
dyrektywy
kompatybilności
elektromagnetycznej 2014/30/UE, bez których wprowadzenie towarów na rynek europejski
jest nielegalne. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 dyrektywy Urządzenia radiowe są
konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: a) ochronę zdrowia i bezpieczeństwa osób i
zwierząt domowych oraz ochronę mienia, w tym również realizację celów odnoszących się
do wymagań dotyczących bezpieczeństwa zawartych w dyrektywie 2014/35/UE, ale bez
zastosowania limitu napięcia elektrycznego; b) odpowiedni poziom kompatybilności
elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE.
Informacja o zgodności z przytoczonymi w przepisie normami nie znajduje się jednak w
treści deklaracji załączonej przez INERGIS S.A. W ocenie Odwołującej się z uwagi na fakt,
że kocioł gazowy z elektronicznym sterownikiem jest także sprzętem elektrycznym i
elektronicznym mieści się ponadto w dyspozycji aft. 1 dyrektywy PE i Rady 2011/65/UE z 8
czerwca 2011 r. w sprawie ograniczenia stosowania niektórych niebezpiecznych substancji
w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym i deklaracja powinna odnosić się także do tej
regulacji.
II.D Niemożność prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG. Ponieważ produkt
zaoferowany przez INERGIS S.A. jest, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami w
postępowaniu (pismo z 21 lutego 2022 r. — „Jak to już jednak wskazano Zamawiającemu w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, kotły zaoferowane przez wykonawcę
INERGIS S.A. w przedmiotowym postępowaniu są nowością w ofercie ich producenta i nigdy
wcześniej nie były oferowane publicznie.”, produktem nowym, który nie został jeszcze
wprowadzony na rynek EOG i oznakowanie CE zostało naniesione na deklarację zgodności
przez A.M.
działającego za UNICAL Polska sp. z o.o. Oznakowanie CE zaś zgodnie z art. 30
ust. 4 Rozporządzenia PE i Rady NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego
wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków
wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 jest
jed
ynym oznakowaniem stwierdzającym zgodność produktu z obowiązującymi wymaganiami
odnośnego wspólnotowego prawodawstwa harmonizacyjnego określającego warunki takiego
znakowania. Art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku wymagając zaś
spełnienie wymagać z przywołanych dyrektyw ustanowionych dla oceny zgodności z
systemem oznakowania CE dla wprowadzenia produktów do obrotu. Zgodnie z pkt 7. Zał Id)
do OPZ Wykonawca miał obowiązek stosowania obowiązujących norm i przepisów prawa
nawet jeżeli nie zostały wymienione w załączniku. To rodzi nadto obowiązek właściwego
oznakowania CE na produkt. Oznacza to, że urządzenie oferowane przez Pro-Eco sp. z o.o.
nie odpowiada wymogom SWZ oraz nie potwierdza, że mogłoby zostać dopuszczone do
użytku na terenie EOG. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji było odrzucenie
INERGIS S.A. jako niezgodnej z ustawą i SIWZ. W świetle podniesionych zarzutów,
czynność wyboru oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez właściwej
kontroli przedmiotowego środka dowodowego, co sprawia, że oferta nie może zostać
uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty niezgodnej z SWZ
oraz nieważnej wskutek naruszenia innych przepisów. Za niezgodne z art. 16 i 17 pzp należy
uznać takie zachowanie, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp. Nie można uznać, że wybór
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość zasadom zachowania
uczciwej konkurencji i przejrzystości. Nie jest bowiem pożądaną sytuacja, w której
zamówienie udzielane jest na podstawie oferty złożonej przez Wykonawcę, który wprowadza
w błąd co do istotnej okoliczności dla przedmiotowego środka dowodowego lub, w którego
ofercie znajdują się dostawy, których nie można zweryfikować pod kątem spełniania
warunków określonych przez samego Zamawiającego. Powyższe okoliczności prowadzą do
konstatacji, że Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie wskazanych w
zarzutach przepisów.
Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być
wybrana oferta Odwołującej.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawca Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie jako przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Wszystkie zarzuty opierają się na tym, że według Odwołującego: „Deklaracja została
załączona jako przedmiotowy środek dowodowy bez upoważnienia do wydania jej przez
osobę podpisaną na treści deklaracji” (cytat za str. 7 odwołania). Powyższe twierdzenie
Odw
ołującego oceniać należy jako nieprawdziwe, tj. niezgodne z rzeczywistością.
Jest poza sporem i zostało przyznane wprost przez Odwołującego że w R. X pkt 1 ppkt 2
SWZ Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, złożenia przez Wykonawcę przedmiotowego
środka dowodowego, tj. deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów. Zamawiający nie
żądał złożenia przez wykonawców, który potwierdzałby umocowanie do wydania
(podpisania) ww. przed
miotowego środka dowodowego, w szczególności pełnomocnictwa
czy jego kopii.
W toku postępowania Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo 16 lutego 2022 r., w
którym podniósł m.in., że: „Oferta firmy INERGIS S.A powinna zostać w odrzucona z uwagi
na f
akt, że znak jakości CE zaoferowanych kotłów powinien zostać poświadczony pod
rygorem pełnej odpowiedzialności przez osobę, która ma właściwe upoważnienie producenta
czyli Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma, 123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia.
Obecn
ie stwierdza się, że Pan A.M. jako członek Zarządu Unical Polska Sp. z. o. o. zgodnie
z KRS tej spółki jest uprawniony do reprezentowania wyłącznie tego podmiotu, a do oferty
nie dołączono poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że Pan A.M. posiada właściwe
uprawnienia do wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma,
123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia.” Zatem nigdy nie pojawiły się „wątpliwości co do
autentyczności
dokumentu,
który
stanowi
przedmiotowy
środek
dowodowy,
potwierd
zającego zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia”.
Zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczyły zupełnie innej kwestii, tj. tego, iż do
oferty nie dołączono poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że A.M. posiada
właściwe uprawnienia do wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. Sede Legale Via
Roma, 123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia. Odpowiednio do powyższego Zamawiający
pismem z 17 lutego 2022 r. wezwał: „do odniesienia się do zarzutów przedstawionych w
korespondencj
i firmy FLEXIPOWER GROUP dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych, a w szczególności: 1) reprezentacji członka zarządu Unical Polska Sp. z o.o.”
W odpowiedzi Przystępujący złożył pismo z 21 lutego 2022 r. w którym wyjaśnił, że:
„zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. deklarację zgodności może sporządzić nie tylko
sam producent, ale również jego upoważniony przedstawiciel. Wykonawca INERGIS S.A.
wyjaśnia, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych
kotłów gazowych, tj. firmy Unical AG S.p.A. i posiada pisemne pełnomocnictwo od
producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do określonych zadań, w
szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu
urządzenia lub osprzętu. Tym samym A.M. był uprawniony do sporządzenia deklaracji
zgodności, której kopię wykonawca INERGIS S.A. złożył jako przedmiotowy środek dowody.
C
o do twierdzeń firmy FLEXIPOWER GROUP o rzekomej konieczności dołączenia do oferty
poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że A.M. posiada właściwe uprawnienia do
wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A., to twierdzenia te nie mają oparcia w
postanowieniach SWZ, ani w przepisach prawa. Za
mawiający w SWZ wymagał złożenia
tylko i wyłącznie deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów, nie wymagał natomiast
złożenia wraz z ww. deklaracją pełnomocnictwa dla upoważnionego przedstawicielem
producenta, który podpisał ww. deklarację. W szczególności nie wymagał poświadczenia z
potwierdzeniem notarialnym, o którym pisze w swoim piśmie FLEXIPOWER GROUP.
Zamawiający w ogóle nie wymagał złożenia jakiekolwiek dokumentu umocowania osoby,
która podpisała ww. deklarację w imieniu producenta, w szczególności odpisu z właściwego
rejestru, uchwały właściwego organu czy pełnomocnictwa w jakiejkolwiek formie. Obowiązek
przedstawienia pełnomocnictwa dla przedstawicielem producenta, który podpisał deklarację
CE dla oferowanych kotłów, nie wynika również z obowiązujących przepisów.
Przystępujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia i potwierdza, że pan A.M. jest upoważnionym
przedstawicielem producenta oferowanych kotłów gazowych i posiada pisemne
pełnomocnictwo producenta do działania w szczególności do sporządzania pisemnej
deklaracji zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Tym samym był w
pełni uprawniony do sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię Przystępujący złożył
jako przedmiotowy środek dowody. W celu rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości w
tym zakresie Przystępujący przedstawił na rozprawie przed Izbą oryginał ww. pisemnego
pełnomocnictwa od producenta. Rozstrzygające jest to, że pan A.M. legitymuje się
wymaganym w przepisach pisemnym pełnomocnictwem oraz że pełnomocnictwo takie
z
ostało mu udzielone 11 stycznia 2022 r., a zatem przed podpisaniem przez niego deklaracji
zgodności dla oferowanych kotłów, co nastąpiło 12 stycznia 2022 r. W momencie
podpisywania deklaracji zgodności był zatem uprawniony do reprezentowania producenta i
s
porządzania w jego imieniu pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu
urządzenia lub osprzętu.
Faktycznie w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że: „w załączeniu
przedstawia kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana
A.M.
” oraz załączył do wyjaśnień pliki PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL
11.01.2022”, kwestionowane przez Odwołującego. Abstrahując tutaj od tego, czy
zastrzeżenia formułowane wobec ww. plików przed Odwołującego są zasadne czy nie,
podkreślić trzeba, że już w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący
zastrzegł, iż: „nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo przedstawić”.
Zamawiający nie sformułował żadnego żądania w tym zakresie również w swoim wezwaniu z
dnia 17 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał tam Przystępującego wyłącznie do: „odniesienia
się do zarzutów przedstawionych w załączonej do niniejszego pisma korespondencji firmy
FLEXIPOWER GROUP dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, a w
szczególności reprezentacji członka zarządu Unical Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie
wymagał aby swoje wyjaśnienia Przystępujący poparł przedstawiając jakikolwiek dokument,
w szczególności kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana
A.M.
. Przystępujący równie dobrze mógłby załączonych do wyjaśnień plików PDF „D. M.
11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” nie przedstawić a Zamawiający nie mógłby z
tego powodu wyciągnąć jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec Przystępującego –
skoro ich przedstawienia nigdy nie żądał. Zatem czy Przystępujący przedstawiłby
Zamawiającemu ww. pliki czy nie, decyzja Zamawiającego byłaby taka sama i opierałaby się
wyłącznie na złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach, zgodnie z którymi pan A.M.
jest upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych kotłów gazowych i posiada
pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do
określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla
każdego modelu urządzenia lub osprzętu.
Już zatem tylko z powyższych względów twierdzenia Odwołującego jakoby: „przedstawienie
w odpowiedzi na wezwanie skierowana na podstawie art. 107 ust. 4 pzp sfabrykowanego
elektronicznie dokumentu pełnomocnictwa dla Unical Polska oraz A.M., w sytuacji, w której
Zamawiający powziął wątpliwość co do tego umocowania (o czym świadczy fakt
wystosowania wezwania stanowi przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd
Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10, co winno stanowić podstawę
wykluczenia wykonawcy INERGIS S.A.”, oceniać należy jako chybione, bezpodstawne i
niezasługujące na uwzględnienie. W rzeczywistości z treści wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego nie wynikają jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania pana A.M., w
szczególności Zamawiający nie wskazał, że podziela zarzuty przedstawione w piśmie
Odwołującego z 16 lutego 2022 r. Zarzut przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd
można by ewentualnie postawić, gdyby pan A.M. nie był upoważnionym przedstawicielem
producenta zaoferowanych kotłów i nie posiadał pełnomocnictwa od producenta do
działania. Wszelkie ewentualne wątpliwości przecina oryginał pisemnego pełnomocnictwa
dla pana A.M. od producenta.
Zamawiający nie podjął i nie mógł podjąć jakichkolwiek decyzji na podstawie
przedstawionych przez Przystępującego plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL
11.01.2022”, skoro nigdy i nigdzie nie wymagał złożenia pełnomocnictwa (czy jego kopii) od
producenta.
Zamawiający wymagał złożenia tylko i wyłącznie deklaracji CE producenta dla
ofertowanych kotłów i taki dokument został złożony z ofertą. Przedstawiona przez
Przystępującego kopia deklaracji CE producenta dla ofertowanych kotłów jest zgodna z
prawdą, tj. nie zawiera żadnych nieprawdziwych informacji, nie została sfałszowana,
przerobiona czy podrobiona, została też podpisana przez osobę do tego uprawnioną, tj. pana
A.M.
, który legitymuje się i legitymował się w momencie podpisywania ww. deklaracji
odpowiedni
m pisemnym pełnomocnictwem od producenta Unical AG S.p.A. Przedstawienie
przez Przystępującego plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” nie
miało zatem i nie mogło mieć nawet hipotetycznego wpływu na jakiekolwiek decyzje
Za
mawiającego. Rozstrzygające było to, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał
Zamawiającemu, że pan A.M. był w pełni uprawniony do sporządzenia deklaracji zgodności,
której kopię złożył Zamawiającemu jako przedmiotowy środek dowody, i tym samym odniósł
się do zarzutów przedstawionych w piśmie Odwołującego z 16 lutego 2022 r., zgodnie z
treścią otrzymanego od Zamawiającego wezwania.
W
żadnym punkcie odwołania Odwołujący nie zarzucił Przystępującemu złożenia informacji
wprowadzającej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy
p.z.p. w treści złożonych wyjaśnień. Wprowadzenia w błąd Odwołujący upatruje wyłącznie w
przedstawieniu przez Przystępującego wraz z pismem z 21 lutego 2022 r. odpisu rzekomego
pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce Unical Polska sp. z o.o. oraz
panu A.M.
, co jak wykazano było działaniem nadmiarowym, niewymaganym i niemającym
wpływu na decyzje Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje
prawdziwości treści złożonych wyjaśnień, a jedynie prawdziwość załączonych do tych
wyjaśnień niewymaganych, dodatkowych plików, których Przystępujący równie dobrze mógł
nie złożyć. Także z tego względu ww. zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
D
odatkowo wskazać należy, że w świetle okoliczności przedstawionych w odwołaniu nie ma
nawet teoretycznej możliwości wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1
pkt. 8 ustawy p.z.p. Zgodnie bowiem z tym artykułem z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych. Zatem, aby choćby teoretycznie rozważać
wyk
luczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy p.z.p., Odwołujący musiałby podnieść
w odwołaniu, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji dotyczących ww. kwestii. Tymczasem przedstawione przez Przystępującego
inf
ormacje, tj. deklaracja zgodności UE, wyjaśnienia z 21 lutego 2022 r. oraz załączone do
wyjaśnień pliki PDF nie mają żadnego związku z ww. kwestiami. Złożona przez
Przystępującego deklaracja zgodności UE to przedmiotowy środek dowodowy, żądany w
celu potwi
erdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. Konsekwentnie wyjaśnienia z 21 lutego 2022 r. oraz załączone do tych
wyjaśnień pliki PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” dotyczyły ww. środka
dowodowego. Tym samym nie dotyczyły one w żadnym stopniu tego, czy Przystępujący
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału lub kryteria selekcji. Zatem nie ma podstaw do
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy p.z.p. Z orzecznictwa KIO
wynika że dla zastosowania przepisu muszą zostać kumulatywnie spełnione przesłanki
przedstawienia
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która przynajmniej potencjalnie
mogła wprowadzić zamawiającego w błąd, co jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
a
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Przystępujący podkreśla, że przedstawione przez niego informacje dotyczące umocowania
pana A.M.
do sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię złożył Zamawiającemu były i
są prawdziwe. Nie ma wątpliwości, że pan A.M. legitymował się w momencie podpisywania
ww. deklaracji odpowiednim pisemnym pełnomocnictwem od producenta Unical AG S.p.A.,
zatem
już podstawowy warunek z art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp nie jest spełniony.
Przystępujący wskazuje i podkreśla, że w sprawie przesłanka skutku nie jest spełniona, gdyż
gdyby nie przedstawił Zamawiającemu plików, to Zamawiający nie mógłby z tego powodu
wyciągnąć jakichkolwiek negatywnych konsekwencji – skoro ich przedstawienia nigdy nie
żądał. Zatem decyzja Zamawiającego byłaby taka sama i opierałaby się wyłącznie na
złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach, zgodnie z którymi pan A.M. jest
upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych kotłów gazowych i posiada
pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do
określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla
każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Zatem w niniejszej sprawie nie sposób mówić o
jakimkolwiek wpływie, a tym bardziej o istotnym wpływie, informacji (rzekomo)
wprowadzającej w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, bowiem Zamawiający
bez przekazania tej informacji (tj. plików PDF) nie podjąłby innej decyzji niż na podstawie
informacji podanych mu przez Przystępującego w treści wyjaśnień z 21 lutego 2022 r.
Podsumowując, nie ma najmniejszych wątpliwości, że przesłanka istotnego wpływu
informacji (rzekomo) wprowadzającej w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu nie
zachodzi. Przedstawienie Zamawiającemu plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL
11.01.2022” było całkowicie irrelewantne dla oceny prawidłowości złożonej deklaracji CE
producenta dla ofertowanych kotłów.
Odwołujący zarzucił również, że: „Niewątpliwie bowiem składając podpis elektroniczny
poświadczający zgodność z oryginałem dokumentu pełnomocnictwa G.M., reprezentujący
INERGIS S.A. mógł z łatwością zauważyć, że poświadczany dokument nie stanowi oryginału
lub jego
kopii i nie zachowuje formy pisemnej pełnomocnictwa. Tymczasem w treści pisma z
dnia 21 lutego 2022 r. INERGIS S.A. jednoznacznie wskazała, że Chcąc ostatecznie rozwiać
wszelkie ewentualne wątpliwości Zamawiającego, wykonawca INERGIS S.A. w załączeniu
prze
dstawia kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana
A.M.
, podkreślając przy tym, że nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo
przedstawić. Powyższe jednoznacznie potwierdza istnienie podstawy do fakultatywnego
wykl
uczenia INERGIS S.A. z przedmiotowego postępowania.”
Wbrew wywodom Odwołującego pan M. wcale nie mógł zauważyć, a już zwłaszcza
zauważyć z łatwością, że pliki, opatrzone przez niego podpisem kwalifikowanym, nie
stanowią kopii pełnomocnictwa dla pana A.M.. Pan G.M. nie jest biegłym grafologiem, nie
jest też informatykiem i nie ma wiedzy ani umiejętności, aby badać i oceniać sposób
powstania kopii ww. pełnomocnictwa; działał w zaufaniu do Unical Polska sp. z o.o. i pana
A.M.
, od którego otrzymał pliki przesłane następnie Zamawiającemu wraz z zapewnieniem,
że zawierają one skan (kopię) pełnomocnictwa dla pana A.M..
Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że jeśli by nawet przyjąć, iż przesłane
Zamawiającemu pliki nie stanowią skanu (kopii) pełnomocnictwa dla pana A.M. (z czym
Przystępujący się nie zgadza), to w żadnym wypadku nie oznacza to jeszcze, że
Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Pan G.M. miał usprawiedliwione podstawy do tego aby uznać, że pliki
przesłane mu przez pana A.M. zawierają skan (kopię) pełnomocnictwa udzielonego przez
producenta. Powyższe wynikało nie tylko z zapewnień pana A.M., ale również z tego, że
Unical Polska sp. z o.o. jest spółką – córką producenta zaoferowanych kotłów, tj. Unical AG
S.p.A., a producent posiada całość udziałów w Unical Polska sp. z o.o. Spółki są ściśle
powiązane ze sobą i stanowią jeden organizm gospodarczy. Ponadto Przystępujący otrzymał
wcześniej od pana A.M. szereg innych dokumentów dotyczących zaoferowanych kotłów,
których prawdziwość nie jest kwestionowana, m.in. kartę katalogową, etykietę efektywności
energetycznej oraz certyfikat jednostki
certyfikującej CERTIGAZ SAS, na podstawie którego
została sporządzona deklaracja zgodności UE. Pan G.M. nie miał zatem żadnych podstaw
do tego, aby nawet przypuszczać, że przesłane mu pliki nie stanowią skanu (kopii)
pełnomocnictwa dla pana A.M., abstrahując od tego, że w żaden sposób nie mógł tego
samodzielnie stwierdzić. Zatem ani panu G.M., ani Przystępującemu nie sposób postawić
zarzutu lekkomyślności lub niedbalstwa czy tym bardziej zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a ich postępowanie było w pełni usprawiedliwione okolicznościami
sprawy. Żadna z postaci winy nie cechuje zachowania pana G.M. i tym samym
Przystępującego przy przedstawianiu Zamawiającemu ww plików PDF.
Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezgodności deklaracji z obowiązującym
prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz rzekomej niemożność
prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG przystępujący wskazał, co
następuje.
Z
arzuty oraz argumentacja na ich poparcie stanowią powielenie tez sformułowanych w jego
piśmie z 25 lutego 2022 r., skierowanym do Zamawiającego przed wyborem oferty.
Zamawiający, po otrzymaniu ww. pisma, wezwał Przystępującego do odniesienia się do
zarzutów poniesionych przez Odwołującego w zakresie spełnienia przez zaoferowane kotły
gazowe wymaganych dyrektyw i norm dla tego typu kotłów gazowych. Przystępujący,
odpowi
adając na powyższe w piśmie z 02 marca 2022 r. obszernie odniósł się do zarzutów
podniesionych powielonych następnie w odwołaniu. Przystępujący podtrzymuje stanowisko z
tego pisma.
Przystępujący wskazuje, że niezwłocznie po otrzymaniu wezwania z 28.02.2022r. przekazał
załączone do wezwania pismo Odwołującego do upoważnionego przedstawiciela producenta
Unical AG S.p.A., tj. do pana A.M.
, członka Zarządu Unical Polska Sp. z. o.o. Następnie w
załączeniu do wyjaśnień przekazał Zamawiającemu pismo od pana A.M., w którym odniósł
się on obszernie i wyczerpująco do wywodów Odwołującego.
Jak wskazano w ww. piśmie przepisy dotyczące wprowadzania do obrotu i oddawania do
użytku urządzeń spalających paliwa gazowe (takimi są oferowane kotły gazowe) ustanawia
Rozporz
ądzenie PE i Rady (UE) 2016/426 z 9 marca 2016 r. w sprawie urządzeń
spalających paliwa gazowe oraz uchylenia dyrektywy 2009/142/WE. Wszystkie wymagania,
które powinny być spełnione przez kotły gazowe, określone są wyłącznie w ww
Rozporządzeniu oraz dyrektywie PE i Rady 2009/125/WE, chyba że istnieją bardziej
rygorystyczne przepisy, dotyczące jednak wyłącznie efektywności energetycznej.
nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, iż spełnienie wymagań rozporządzenia jest
niewystarczające w przypadku korzystania z elektroniki sterującej. W rozdziale 1, Art.1, pkt.1
Rozporządzenia znajduje się zapis: „Niniejsze rozporządzenie stosuje się do urządzeń i
osprzętu.” Z kolei w Art.2 określającym definicje na potrzeby rozporządzenia znajdują się
zapisy: pkt.1
– „urządzenia” oznaczają urządzenia spalające paliwa gazowe używane do
gotowania, chłodzenia, klimatyzacji, ogrzewania pomieszczeń, wytwarzania gorącej wody,
oświetlenia lub prania, jak również palniki z wymuszonym ciągiem oraz urządzenia
grzewcze, które mają być wyposażone w takie palniki;”, pkt.2 – „osprzęt” oznacza urządzenia
zabezpieczające, urządzenia sterujące lub urządzenia regulacyjne i złożone z nich
podzespoły, zaprojektowane w celu dołączenia ich do urządzenia lub montażu w celu
utworzenia urządzenia. Powyższe zapisy oznaczają, że urządzenia należy traktować
całościowo, uwzględniając również przewidziany w ich konstrukcji osprzęt, w tym
elektroniczny osprzęt sterujący. Ponadto, w Zał I do rozporządzenia, określającym
zasadnicze wymagania, w pkt.3.1.7:
– „Urządzenia muszą być zaprojektowane i
skonstruowane w taki sposób, aby zapobiec jakiemukolwiek ryzyku związanemu z gazami,
spowodowanemu zagrożeniami mającymi swoje źródło w elektryczności. Rezultaty oceny
zgodności w kontekście wymagań bezpieczeństwa określonych w dyrektywie PE i Rady
2014/53/UE lub cele dotyczące bezpieczeństwa określone w dyrektywie PE i Rady
2014/35/UE muszą być uwzględnione w odpowiednim zakresie.” oraz pkt.3.1.8 –
„Urządzenia muszą być zaprojektowane i skonstruowane w taki sposób, aby zapobiec
jakiemukolwiek ryzyku związanemu z gazami, spowodowanemu zagrożeniami mającymi
swoje źródło w zjawiskach elektromagnetycznych. Rezultaty oceny zgodności w kontekście
wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej, określonych w dyrektywie
2014/53/UE lub dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE, muszą być
uwzględnione w odpowiednim zakresie.” Wynika z tego, iż spełnienie wymagań
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/426 oznacza automatyczne
spełnienie wymagań określonych w Dyrektywach, wymienionych w piśmie Odwołującego
oraz w odwołaniu.
O
bowiązujące przepisy wymagają, aby ocena zgodności urządzeń spalających paliwa
gazowe (czyli kotłów gazowych) była wykonana przez notyfikowaną, niezależną jednostkę
ocen
iającą. Powyższe oznacza, iż decyzja o spełnieniu wymagań przez urządzenia, a nawet
ocena spełnienia tych wymagań, nie należy do producenta tych urządzeń (czyli UNICAL AG
S.p.A), ani innych podmiotów będących uczestnikami rynku (czyli Odwołującego), ale do
niezależnej jednostki certyfikującej, która potwierdza zgodność poprzez wydanie stosownego
certyfikatu. W przypadku zaoferowanych kotłów gazowych tą jednostką jest CERTIGAZ SAS.
Wystawiony przez CERIGAZ SAS certyfikat nr 1312CT6279 (rev.5) potwierdza zgod
ność
kotłów X+ LD z Rozporządzeniem PE i Rady (UE) 2016/426 oraz dyrektywą PE i Rady
2009/125/WE, czyli wszystkimi wymaganiami, potrzebnymi do wprowadzenia do obrotu i
oddawania do użytku kotłów gazowych. Wskazano, że Unical Polska Sp. z o.o., biorąc pod
u
wagę wymienione wyżej zapisy rozporządzenia, nie widzi potrzeby odwoływania się w
Deklaracji Zgodności do przepisów i norm, które nie były przywołane w treści certyfikatu nr
1312CT6279 (rev.5).
Przystępujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie z art. 15 ust. 2 Rozporządzenia PE i Rady
(UE) 2016/426 deklaracja zgodności UE posiada wzorcowy układ określony w załączniku V i
zawiera elementy wyszczególnione w odpowiednich modułach określonych w załączniku III.
Przedstawiona przez Przystępującego kopia deklaracji CE producenta dla oferowanych
kotłów spełnia wszystkie powyższe wymagania. Jest przy tym charakterystyczne, że w
swoim odwołaniu Odwołujący skrzętnie pomija powyższą, kluczową przecież, okoliczność.
Wywody Odwołującego są zatem pozbawione jakichkolwiek podstaw i wręcz sprzeczne z
tym, co faktycznie wynika z obowiązujących w tym zakresie przepisów.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazuje i podkreśla, że kompletnie
niezrozumiałe jest odwoływanie się przez Odwołującego do postanowień Dyrektywy PEo i
Rady z 16 kwietnia 2014r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich
dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę
1999/5/WE, czyli Dyrektywy 2014/53/UE. Z
samej nazwy Dyrektywy wynika, że dotyczy
u
rządzeń radiowych.
Z
aoferowane przez Przystępującego kotły gazowe nie spełniają definicji urządzenia
radiowego i nie sposób ich uznać za takie w rozumieniu Dyrektywy 2014/53/UE, zatem
Dyrektywa nie ma w og
óle zastosowania do zaoferowanych przez Przystępującego kotłów
gazowych.
W w motywie 4 Dyrektywy 2014/53/UE wskazano, że: „Niniejsza dyrektywa nie powinna
mieć zatem zastosowania do stacjonarnych urządzeń końcowych”; Odwołujący nie wyjaśnił,
gdzie konkre
tnie w Dyrektywie „wskazane są dyrektywy, które powinny być opisane w treści
deklaracji w przypadku montażu stacjonarnych urządzeń końcowych, których działanie
oparte jest na elektronice”. Wywody Odwołującego są pozbawione podstaw. Podsumowując,
wywód Odwołującego opiera się na tym, co rzekomo wynika z postanowień Dyrektywy
2014/53/UE.
, która w ogóle nie ma zastosowania do zaoferowanych kotłów gazowych.
Jako chybione oceniać należy zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia decyzji PE i Rady
NR 768/2008/WE z 9
lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG, w szczególności naruszenia
art. R10 zał nr II do ww. decyzji, zał III do ww. decyzji czy art. 5 w zw. z art. R10 zał I w zw. z
załąIII) ww. decyzji. Decyzja nie jest aktem prawnym stosowanym bezpośrednio w
Państwach Członkowskich UE. Nie generuje ona skutków prawnych dla przedsiębiorców. Jej
przepisy muszą być dopiero wprowadzone do obowiązującego prawa. Jak podkreślono w
oficjalnej publ
ikacji Komisji Europejskiej, zatytułowanej: „Niebieski przewodnik - wdrażanie
unijnych przepisów dotyczących produktów 2016(2016/C 272/01)”, opublikowanej w DUUE z
26 lipca 2016, nr C 272, dostępnej m.in. tutaj:
https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PL
/TXT/?uri=CELEX:52016XC0726(02):„1.2.2.2.Decyzja nr 768/2008/WE Decyzja nr 768/2008/
WE to tzw. decyzja sui generis, co oznacza, że nie ma adresatów i dlatego nie stosuje się
ani pośrednio, ani bezpośrednio; stanowi polityczne zobowiązanie ze strony trzech instytucji
UE: Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji. Aby takie przepisy znalazły zastosowanie w
prawie unijnym, musi pojawić się wyraźne odwołanie do nich w przyszłym prawodawstwie.
Wspomniane in
stytucje w rzeczywistości zobowiązały się jak najczęściej stosować zapisy tej
decyzji i odwoływać się do nich podczas tworzenia prawodawstwa dotyczącego produktów.
Dlatego też odpowiednie przyszłe projekty należy zbadać w świetle omawianej decyzji, a
odstępstwa od jej treści należycie uzasadnić.”
Nie jest po prostu możliwe naruszenie ww. decyzji przez producenta zaoferowanych kotłów,
przez Przystępującego czy inny podmiot niż trzy ww. instytucje UE, gdyż decyzja wyłącznie
je wiąże. Nie jest możliwe, aby przedstawiona deklaracja zgodności była niezgodna z
jakimikolwiek przepisami ww. decyzji, skoro przepisy te nie rodzą żadnych obowiązków dla
przedsiębiorców i stanowią jedynie polityczne zobowiązanie.
Przystępujący neguje też wywody Odwołującego dotyczące rzekomej niemożności
prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG uznając je za (pkt II.D, str. 12 – 13
odwołania) niezrozumiałe, i odniesione do się do urządzeń oferowanych przez Pro-Eco sp. z
o.o., a nie przez Przystępującego. W szczególności oferowane przez Przystępującego
produkty (kotły gazowe) posiadają właściwie nadane oznakowanie CE. Za niezgodne z
prawdą uznaje też twierdzenie Odwołującego jakoby: „Art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny
zgodności i nadzoru rynku wymagając zaś spełnienie wymagać (miało chyba być: spełnienia
wymagań – przyp. Przystępującego ) z przywołanych dyrektyw ustanowionych dla oceny
zgodności z systemem oznakowania CE dla wprowadzenia produktów do obrotu.
Z przepisów nie wynika, że oferowane przez Przystępującego kotły gazowe podlegają
przepisom dyrektyw wskazanych w odwołaniu i muszą spełniać wymagania w nich
określone. Odwołujący, powołując się na ww. artykuły, dopuszcza się nadużycia.
Z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że zasługują na
uwzględnienie zarzuty odwołania opierające się na rzekomej niezgodności deklaracji z
obowiązującym prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w
dyrektywie w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących
udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz
rzekomej niemożność prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG,
Przystępujący wskazuje, że dotychczas nigdy nie został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia deklaracji CE. Zamawiający natomiast, wskazał w SWZ, że: „Jeżeli Wykonawca
nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone są niekompletne,
w
ezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Tym samym
Przystępujący ma wciąż możliwość uzupełnienia deklaracji CE.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 17 pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i wybór oferty, która podlegała odrzuceniu, zarzut ten ma charakter
niesamoistny i jest ściśle powiązany z pozostałymi, wcześniejszymi zarzutami. Ponieważ
powyżej wykazano brak podstaw do odrzucenia oferty, również ten zarzut naruszenia nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie uznał ofertę Przystępującego za
najkorzystniejszą.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp przez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępujący podkreśla, że w odwołaniu brak jest
wskazania jakichkolwiek
okoliczności, które miałyby świadczyć o nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do przytoczenia ww.
przepisów ustawy. Podkreślić trzeba, że w odwołaniu Odwołujący nie wskazał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W szczególności Odwołujący nie wskazał z jakich odrębnych
przepisów miałaby wynikać nieważność oferty. Tym samym uznać należy, że Odwołujący w
ogóle nie sformułował zarzutu w tym zakresie.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący przypomniał zawarte w odwołaniu tj. jeden dot. złożonego przez
Przystępującego dokumentu pn. deklaracja zgodności podpisanego przez pana A.M. i drugi
odnoszący się do merytorycznej treści dokumentów w kontekście obowiązującego prawa.
Ad.1 Wskaz
ał na legalną definicję deklaracji zgodności. Zauważył, że dokument złożony na
wezwanie Zamawiającego został sporządzony i złożony, jako przedmiotowy środek
dowodowy, podpisany bez upoważnienia i w ocenie Odwołującego sporządzony na potrzeby
postępowania. Wskazał na przebieg czynności wyjaśniających. Złożył opinię z 28.03.2022r.
dot
yczącą sposobu sporządzenia dokumentów.
Ad. 2 Podtrzym
ał stanowisko i złożył do akt: opinię w sprawie deklaracji zgodności złożonej
przez Przystępującego w sprawie, wykaz przykładowych produktów z deklaracją zgodności,
uzupełnienie pisemne własnego stanowiska.
Zamawiający stwierdził, że nie miał obowiązku ustalać i potwierdzać umocowania osoby do
wydawania znaku CE. Właściwości kwestionowanego dokumenty pełnomocnictwa nie
oznaczają jego błędnego sporządzenia czy sfabrykowania w sposób nieprawidłowy. Za
wystarczające uznał stosowne oświadczenie producenta. Stwierdził, że nie został
wprowadzony w błąd przez Przystępującego składającego dokumenty.
Odnośnie samej deklaracji zgodności podzielił w całości stanowisko Przystępującego
przedstawione w otrzymanych wyjaśnieniach i piśmie procesowym z 30.03. 2022r., a w
szczególności piśmie z 1.03.2022 r. Wskazał na złożony przez Odwołującego wykaz
produktów i przedstawiony na stronie ostatniej Vitoden 100-W, gdzie w opisie
zastosowanych
norm
wskazano w pozycji od 5 do końca odmienne normy od deklaracji zgodności
przedstawionej przez Odwołującego dla takiego samego produktu, tj. Vitoden 100-W, w
ofercie. Wskaz
ał także, że 100% właścicielem kapitału firmy UNCAL Polska jest włoska
spółka UNICAL AG S.p.A.
Przystępujący złożył do akt oryginał pełnomocnictwa z 16.01.2022r. oraz wypis z włoskiego
rejestru handlowego spółki. Podkreślił, iż nie było obowiązku składania Zamawiającemu
odrębnego pełnomocnictwa. Potwierdził, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem
producenta i złożony dokument od producenta nie budzi wątpliwości.
W sprawie treści deklaracji zgodności podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie.
Podkreślił obowiązywanie stosownego rozporządzenia wprost i stosowanie w całej
rozciągłości w sprawie. Podał w wątpliwość walor dowodowy złożonych przez Odwołującego
dokumentów. Wskazał na opinię z 21.03.2022r. jako opartą na informacjach z Internetu,
gdzie np. w punkcie 7 opisano błędy ocenianej deklaracji, co wykracza poza zakres zarzutów
od
wołania. W konsekwencji złożoną deklarację uznał za kompletną i wystarczającą do
potwierdzenia wymogów stawianych przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
post
ępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy,
stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów,
nie zasługują na uwzględnienie.
Wobec braku zastrzeżeń co do spełnienia wymogów formalnych odwołania, zostało ono
rozpatrzone merytorycznie.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że spełniona została przez odwołującego
materialnopra
wna przesłanka do wniesienia odwołania. Podmiot ten z pewnością legitymuje
się interesem w uzyskaniu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a wybór jako najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez
konkurującego z nimi wykonawcę (tu przystępującego) pozbawia odwołującego
oczekiwanego kontraktu i wynikających z jego realizacji spodziewanych profitów.
Odnośnie zarzutów odwołania opierających się na braku umocowania pana A.M. do
sporządzenia pisemnej deklaracji zgodności CE, tj. zarzutów naruszenia art. 239 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2, 4 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty INERGIS S.A. jako
najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako złożona
przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania, została złożona przez
wykonawcę,
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń; a także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana przez
Zamawiającego w SWZ deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów nie jest
deklaracją wystawioną przez producenta lub jej upoważnionego przedstawiciela,
a nadto naruszenia art. 226 pkt. ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 30
ust. 1 rozporządzenia PE i Rady (WE) NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego
wymagania w zakresie akredytacji i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 przez
zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana przez
Zam
awiającego w deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów zawiera oznakowanie
CE umieszczone nań przez inną osobę niż producent lub upoważniony przedstawiciel, a
zatem nie spełnia wymogów przedstawiony w zał III do decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z
9 l
ipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu,
uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG, wprowadzającej wzorzec deklaracji zgodności dla
produktów oferowanych na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zarzut nr III. w
o
dwołaniu),
a także
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ) p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. art. 5 i 6
ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku w zw. z art. 30 ust. 4 Rozporządzenia
PE i Rady NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. usta
nawiającego wymagania w zakresie
akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu
i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
INERGIS S.A. w sytuacji, w której w ofercie tej Wykonawca deklaruje realizację zamówienia
z użyciem urządzeń X+LD NANO 18R/18C – 24R/24C – 32R/32C , które nie zostały
prawidłowo poddane ocenie zgodności i których zgodność nie została zadeklarowana przez
osobę do tego upoważnioną, co uniemożliwia ich wprowadzenie do obrotu na terenie
Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zarzut nr V. w odwołaniu) oraz naruszenia art. 109
ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia (odrzucenia
–
przyp. KIO) oferty INERGIS S.A., w sytuacji, w kt
órej INERGIS S.A. złożył wraz z pismem z
21 lutego 2022 r. rzekomy odpis pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce
Unical Polska sp. z o.o. oraz A.M.
, podczas gdy złożony dokument nie przybrał formy
pisemnej poświadczonej elektronicznie, a stanowi sfabrykowany graficznie dokument
tekstowy poświadczony elektronicznie, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie
informacji o udzieleniu tym podmiotom umocowania do wystawienia deklaracji zgodności na
wezwanie Zamawiającego z 17 lutego 2022 r. do wyjaśnienia okoliczności dotyczących
przedmiotowych
środków dowodowych, co miało charakter zamierzonego działania lub zostało dokonane z
rażącym niedbalstwem, a dotyczyło spełniania warunków udziału w postępowaniu i mogło
mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w którym Zamawiający
przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. w punkcie VIII SWZ
-
skład orzekający stwierdza, że zarzuty zarówno co do umocowania osoby
potwierdzającej z upoważnienia producenta, jak i dotyczące poprawności treści deklaracji
zgodności CE oferowanych przez przystępującego kotłów gazowych, są niezasadne.
Jest poza sporem że Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania przez
oferowane dostawy wymagań, złożenia przez oferenta przedmiotowego środka dowodowego
w postaci
deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów. W wyniku przedstawionych
przez odwołującego wątpliwości przekazanych zamawiającemu w piśmie z 16 lutego 2022 r.,
w którym sugerowano odrzucenie oferty z uwagi na fakt, że znak jakości CE zaoferowanych
kotłów powinien zostać poświadczony pod rygorem pełnej odpowiedzialności przez osobę,
która ma właściwe upoważnienie producenta czyli Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma,
123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia. Pomimo braku obowiązku co do ustalania
poprawn
ości umocowania osoby nadającej w imieniu producenta znak CE zamawiający
przeprowadził w tym zakresie czynności wyjaśniające zwracając się do wykonawcy
(obecnego przystępującego.) Otrzymał wyjaśnienie, że Pan A.M. jako członek Zarządu
Unical Polska Sp. z. o. o. jest uprawniony do reprezentowania tego podmiotu, a nigdy nie
pojawiły się „wątpliwości co do autentyczności dokumentu, który stanowi przedmiotowy
środek dowodowy, potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu
zamówienia”. Zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczyły odmiennej kwestii, tj.
tego, iż do oferty nie dołączono poświadczenia, że A.M. posiada właściwe uprawnienia do
wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. (producenta).).
Wykonawca INER
GIS S.A. wyjaśnił, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem
producenta i posiada pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w
odniesieniu do określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji
zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Tym samym był uprawniony do
sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię wykonawca INERGIS S.A. złożył jako
przedmiotowy środek dowody. Co do twierdzeń o konieczności dołączenia do oferty
poświadczenia o uprawnieniach do wydawania znaku CE, to twierdzenia te nie mają oparcia
w postanowieniach SWZ, ani w przepisach prawa
, nie są też praktykowane w obrocie, co
Izba stwierdza z urzędu.
Wyjaśnienia wykonawcy zostały uwzględnione przez zamawiającego i takie wnioski jako
zasadne uznaje skład orzekający.
W takim stanie rzeczy, przedstawienie
na rozprawie przed Izbą oryginału ww. pisemnego
pełnomocnictwa od producenta jedynie potwierdza powyższe wnioskowanie.
R
ozstrzygające jest to, że pan A.M. legitymuje się pełnomocnictwem oraz że
pełnomocnictwo zostało mu udzielone przed podpisaniem przez niego deklaracji zgodności
dla oferowanych kotłów, co nastąpiło 12 stycznia 2022 r. W momencie podpisywania
deklaracji zgodności był zatem uprawniony do reprezentowania producenta i sporządzania w
jego imieniu pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu.
Wobec powyższego zarzuty wskazujące na podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, także w
wyniku przedstawienia informacji mogących wprowadzić zamawiającego w błąd nie
zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezgodności deklaracji z obowiązującym
prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz niemożności
prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG skład orzekający stwierdza, że
zarzut nie został dowiedziony. W szczególności należy podzielić stanowisko przystępującego
co do aktów normatywnych mających zastosowanie w sprawie w kontekście przedmiotu
zamówienia, jakim są kotły zasilane gazem, nie zaś urządzenia elektroniczne i elektryczne.
P
rzepisy dotyczące wprowadzania do obrotu i oddawania do użytku urządzeń spalających
paliwa gazowe (takimi są oferowane kotły gazowe) ustanawia Rozporządzenie PE i Rady
(UE) 2016/426 z 9 marca 2016 r. w sprawie urządzeń spalających paliwa gazowe oraz
uchylenia dyrektywy 2009/142/WE. W
szystkie wymagania, które powinny być spełnione
przez kotły gazowe, określone są wyłącznie w ww Rozporządzeniu oraz dyrektywie PE i
Rady 2009/125/WE, chyba że istnieją bardziej rygorystyczne przepisy, dotyczące jednak
wyłącznie efektywności energetycznej.
O
bowiązujące przepisy wymagają, aby ocena zgodności urządzeń spalających paliwa
gazowe (czyli kotłów gazowych) była wykonana przez notyfikowaną, niezależną jednostkę
oceniającą. Powyższe oznacza, iż decyzja o spełnieniu wymagań przez urządzenia, a nawet
ocena spełnienia tych wymagań, nie należy do producenta tych urządzeń (czyli UNICAL AG
S.p.A), ani innych podmiotów będących uczestnikami rynku (czyli Odwołującego), ale do
niezależnej jednostki certyfikującej, która potwierdza zgodność poprzez wydanie stosownego
certyfikatu. W przypadku zaoferowanych kotłów gazowych tą jednostką jest CERTIGAZ SAS.
Wystawiony
przez CERIGAZ SAS certyfikat nr 1312CT6279 (rev.5) potwierdza zgodność kotłów X+ LD z
Rozporządzeniem PE i Rady (UE) 2016/426 oraz dyrektywą PE i Rady 2009/125/WE, czyli
wszystkimi wymaganiami, potrzebnymi do wprowadzenia do obrotu i oddawania do użytku
kotłów gazowych.
Zasadnie wskazano
w stanowisku przystępującego, uznanym za poprawne przez
zamawiającego, że Unical Polska Sp. z o.o., biorąc pod uwagę wymienione wyżej zapisy
rozporządzenia, nie widzi potrzeby odwoływania się w Deklaracji Zgodności do przepisów i
norm, które nie były przywołane w treści certyfikatu nr 1312CT6279 (rev.5).
Wobec powyższego niezasadne jest także odwoływanie się przez Odwołującego do
postanowień Dyrektywy PEo i Rady z dnia16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń
radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE, czyli Dyrektywy 2014/53/UE, wszak z samej
nazwy Dyrektywy wynika, że dotyczy urządzeń radiowych, a zaoferowane przez
Przystępującego kotły gazowe nie spełniają definicji urządzenia radiowego. Nie ma również
wątpliwości co do charakteru decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w
sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej
decyzję Rady 93/465/EWG, która to Decyzja nie wiąże wprost podmiotów gospodarczych.
Wobec dokonanych ustaleń, czyli stwierdzenia niezasadności zarzutów w obu częściach
odwołania, zbędne jest odnoszenie się do okoliczności, iż środki dowodowe mogą być
ewentualnie składane na wezwanie zamawiającego w razie ich braku lub błędów w nich
zawartych w procedurze uzupełniania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 17 ustawy pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i wybór oferty, która podlegała odrzuceniu, stwierdza się, że zarzut ten ma
charakter niesamoistny, jest pochodny
i ściśle powiązany z pozostałymi, wcześniejszymi
zarzutami. Ponieważ powyżej wykazano brak podstaw do odrzucenia oferty, również ten
zarzut naruszenia nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp
należy zauważyć, że w odwołaniu nie wskazano okoliczności,
które miałyby świadczyć o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji uznając, że zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Pabianicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
0
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach tytułem wpisu
od
odwołania,
2.1. zasądza od FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach na rzecz
zamawiającego Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w
Rzeszowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
…………………………………..
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 724/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów, Gmina Boguchwała, Gmina Chmielnik, Gmina
Czarna,
Gmina Głogów Małopolski, Gmina Krasne, Gmina Miasto Łańcut, Gmina Łańcut, Gmina
Trzebownisko, Gmina Tyczyn, reprezentowane przez Stowarzyszenie Rzeszowskiego
Obszaru Funkcjonalnego 35-
064 Rzeszów, Rynek 5 prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest
Zamówienie z podziałem na 2 części: Część I Dostawa i montaż urządzeń
grzewczych w ramach projektu „Wymiana źródeł ciepła na terenie ROF” - kotły gazowe
kondensacyjne Część 2 Dostawa i montaż urządzeń grzewczych w ramach projektu
„Wymiana źródeł ciepła na terenie ROF” - kotły na biomasę w ramach projektu „Wymiana
źródeł ciepła na terenie ROF” realizowanego przy współudziale środków z Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Woj.
Podkarpackiego na lata 2014-
2020” Nr postępowania: ZP.ROF.5.2021 Nr ogłoszenia w
DzUUE: Dz.U./S S236 06/12/2021 621123-2021-PL
Odwołujący: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. PABIANICE, 95-200 ul. KUDROWICE 12,
wn
iósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty INERGIS S.A. i zaniechaniu odrzucenia oferty INERGIS S.A. w
postępowaniu w części I.
Zama
wiającemu zarzuca naruszenie:
I. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 4 ustawy pzp przez dokonanie w dniu 4 marca 2022
r. wyboru oferty INERGIS S.A. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna
podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z
postępowania, została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń i jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
II. art. 226 ust. 1 pkt. 2 c pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji,
w której wymagana przez Zamawiającego w punkcie X. I .2) SWZ deklaracja CE producenta
dla oferowanych kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C — 32R]32C nie jest deklaracją
wystawioną przez producenta lub jej upoważnionego przedstawiciela zgodnie z zasadami
określonymi w art. 11 ustawy z 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru
rynku oraz art. R1
O załącznika nr II do decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady NR
768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie
wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG,
III. art. 226 pkt. ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 30 ust. 1 rozp.
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 765/2008 z 9 lipca 2008
r. ustanawiającego
wymagania w zakresie akredytacji i uchylające rozp. (EWG) nr 339/93 przez zaniechanie
odrzucenia oferty
INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana w punkcie X. I .2 SWZ
deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C —
32R/32C zawiera oznakowanie CE umieszczone nań przez inną osobę niż producent lub
upoważniony przedstawiciel, a zatem nie spełnia wymogów z załącznika III do decyzji
Parlamentu Europejskiego i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych
ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady
93/465/EWG, wprowadzającej wzorzec deklaracji zgodności dla produktów oferowanych na
terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,
IV. art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. R1
O zał I
w zw. z zał III decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w
sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej
decyzję Rady 93/465/EWG przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w
której wymagana w punkcie X I 2 SWZ deklaracja CE producenta dla kotłów X+LD NANO
18R/18C
— 24R]24C — 32R/32C nie zawiera w swojej treści wszystkich aktów
wspólnotowych mających zastosowanie do produktu oraz informacji koniecznych do
zidentyfikowania wspólnotowego prawodawstwa harmonizacyjnego, do którego deklaracja
się odnosi oraz odniesienia do publikacji tych aktów tj. - dyrektywy PE i Rady 2014/53/UE z
16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ust
awodawstw państw członkowskich
dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę
1999/5/WE, - dyrektywy PE i Rady 2014/35/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu
elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia, - dyrektywy
PE i Rady 2014/30/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw
członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektromagnetycznej, - dyrektywy PE i
Rady 2011/65/UE z 8 czerwca 2011 r. w sprawie ograniczenia stosowania niektórych
niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym.
V. art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 4 pzp art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny
zgodności i nadzoru rynku w zw. z art. 30 ust. 4 Rozporządzenia PE i Rady NR 765/2008 z 9
lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące
się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG)
nr 339/93 przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której w ofercie
tej Wykonawca deklaruje realizację zamówienia z użyciem urządzeń X+LD NANO 18R]18C
— 24R/24C — 32R/32C , które nie zostały prawidłowo poddane ocenie zgodności i których
zgodność nie została zadeklarowana przez osobę do tego upoważnioną, co uniemożliwia ich
wprowadzenie do obrotu na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,
VI. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia oferty
INERGIS S.A., w sytuacji, w której INERGIS S.A. złożył wraz z pismem z 21 lutego 2022 r.
rzekomy odpis pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce Unical Polska sp.
z o.o. oraz A.M.
, podczas gdy złożony dokument nie przybrał formy pisemnej poświadczonej
elektronicznie, a stanowi sfabrykowany graficznie dokument tekstowy poświadczony
elektronicznie, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie informacji o udzieleniu
tym podmiotom umocowania do wystawienia dek
laracji zgodności w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 17 lutego 2022 r. do wyjaśnienia okoliczności dotyczących
przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 pzp, co miało charakter
zamierzonego działania lub zostało dokonane z rażącym niedbalstwem, a dotyczyło
spełniania warunków udziału w postępowaniu i mogło mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego w postępowaniu, w którym Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia
z art. 109 ust. I pkt 8 i 10 pzp w punkcie VIII SWZ,
VII. ar
t. 16 w zw. z art. 17 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności
zaś wybór jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu, a
nadto przez nieprzejrzyste prowadzenie postępowania w zakresie badania i oceny oferty
I
NERGIS S.A. w zakresie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kotłów X+LD
NANO 18R]18C - 24W24C - 32R/32C
Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:
uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 4 marca 2022 r. oraz
nakazanie Zamawiającemu ponownego
badania i oceny ofert i w jego wyniku odrzucenia INERGIS S.A.
O
dwołująca się ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz
INERGIS S.A. INERGIS S.A. została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
W punkcie X. 2) SWZ Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia spełniania przez
oferowane dostawy wymagań, złożenia deklaracji CE producenta dla ofertowanych kotłów.
INERGIS S.A, jako przedmiotowy środek dowodowy w celu spełnienia zapisu SWZ dla
kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C — 32W32C dostarczył do oferty deklarację
zgodności nr 1312CT6279 z dnia 12.01.2022 r. podpisaną przez Pana A.M. — Członka
Zarządu firmy Unical Polska Sp. z. o. o.
II.A Brak umocowania A.M.
do sporządzenia deklaracji zgodności UE. Deklaracja została
załączona jako przedmiotowy środek dowodowy bez upoważnienia do wydania jej przez
osobę podpisaną na treści deklaracji. Załączony do pisma z dnia 21 lutego 2022 r. odpis
pełnomocnictwa, jest jedynie kopią, która została poświadczona za zgodność w dniu
przygotowania pisma, co nie
oznacza, że pełnomocnictwo zostało udzielone przed
wystawieniem deklaracji. Faktem jest bowiem to, że jedynym elementem, który świadczy o
tym, kiedy dokument pełnomocnictwa został utworzony (wersja oryginalna włoska) jest data
podpisu elektronicznego G.M. (2022.02.21 12:28:34 CET) oraz metadane podpisanego pliku.
pdf, które prezentują się następująco: Dokument pełnomocnictwa został przygotowany w
dniu 21 lutego 2022 r. w programie Microsoft Word. Dokument ten nie jest skanem
podpisanego w dniu 11 stycznia 2
022 r. pełnomocnictwa, a jedynie stanowi dokument
tekstowy z nałożonymi dwoma elementami graficznymi, który umożliwia wyekstrahowanie go
z pliku zapisanego. w formacie
.pdf. Dwa elementy graficzne to negatyw pieczęci firmy Oraz
negatyw parafy, której autorstwo przypisywane jest Dyrektorowi Generalnemu Unical AG
S.p.A.
— S.F.: Tym samym nieprawdziwym jest twierdzenie, że A.M. został umocowany do
wy
dania deklaracji CE dla oferowanych produktów Analogiczna sytuacja zachodzi w
stosunku do polskiej wersji pełnomocnictwa: W przypadku, w którym Zamawiający nie żąda
załączenia właściwego umocowania do wydania dokumentu przedmiotowego, ale w toku
postępowania pojawi się wątpliwość co do autentyczności dokumentu, który stanowi
przedmiotowy środek dowodowy, potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z opisem
przedmiotu zamówienia, na Zamawiającym spoczywa w takich okolicznościach obowiązek
sprawdzenia tego faktu.
Jednocześnie wskazać należy, że przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie skierowane na
podstawie art. 107 u
st. 4 pzp sfabrykowanego elektronicznie dokumentu pełnomocnictwa dla
Unical Polska oraz A.M.
, w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwość co do tego
um
ocowania (o czym świadczy fakt wystosowania wezwania stanowi przedstawienie
informacji wprowadzaj
ącej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10,
co winno stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy INERGIS S.A. Niewątpliwie bowiem
składając podpis elektroniczny poświadczający zgodność z oryginałem dokumentu
pełnomocnictwa G.M., reprezentujący INERGIS S.A. mógł z łatwością zauważyć, że
poświadczany dokument nie stanowi oryginału lub jego kopii i nie zachowuje formy pisemnej
pełnomocnictwa. Tymczasem w treści pisma z 21 lutego 2022 r. INERGIS S.A.
jednoznacznie wskazała, że „Chcąc ostatecznie rozwiać wszelkie ewentualne wątpliwości
Zamawiającego, wykonawca INERGIS S.A. w załączeniu przedstawia kopię pisemnego
pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana A.M., podkreślając przy tym, że
nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo przedstawić.” Powyższe
jednoznacznie potwierdza istnienie podstawy do fakultatywnego wykluczenia INERGIS S.A.
z przedmiotowego postępowania.
II.B Niezgodność deklaracji z obowiązującym prawem. Niezależnie od faktu, że deklaracja
zgodności załączona przez INERGIS S.A. nie została wydana przez osobę upoważnioną,
przedmiotowy dokument stanowiący oś sporu nie spełnia wymagań przewidzianych
obo
wiązującym prawem w zakresie tego jakie elementy powinna zawierać deklaracja
zgodności. Zasady sporządzenia deklaracji zgodności UE(WE) określono w rozp. PE i Rady
(WE) NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i
uchyla
jące rozp. (EWG) nr 339/93 oraz decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r.
w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca
decyzję Rady 93/465/EWG. Przywołane akty prawne wymagają (w art. 30 ust. I rozp.) dla
oznako
wania CE umieszczenia znaku wyłącznie przez producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela. Jak wskazano w zarzucie powyżej A.M., który umieścił oznakowanie CE na
deklaracji zgodności załączonej do akt nie był upoważnionym przedstawicielem do wydania
de
klaracji zgodności, a zatem nie mógł także umieścić oznakowania CE na treści deklaracji.
Nadto (art. 5 decyzji oraz art. RI 0 załącznika I do decyzji w zw. z załącznikiem III) stawiają
wymogi, których deklaracja załączona przez INERGIS S.A. nie spełnia — po pierwsze nie
zawiera w swojej treści wszystkich aktów wspólnotowych mających zastosowanie do
produktu oraz informacji koniecznych do zidentyfikowania wspólnotowego prawodawstwa
harmonizacyjnego, do którego deklaracja się odnosi oraz odniesienia do publikacji tych
aktów. Nadto nie spełnia warunku posiadania wzorcowego układu określonego w zał. III.
Deklaracja nie zawiera bowiem wszelkich wym
aganych wspomnianym załącznikiem
elementów wzorca deklaracji, które nadają jej przymiot prawidłowo wystawionego
dokum
entu. II.C Niespełnianie przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie
w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE Nadto, załączona przez
INERGI
S S.A. Deklaracja CE, złożona do oferty nie spełnia warunków przedstawionych w
Dyrektywie PE i Rady 2014/53/UE z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń
radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE, w której to wskazane są dyrektywy, które
powinny być opisane w treści deklaracji w przypadku montażu stacjonarnych urządzeń
końcowych, których działanie oparte jest na elektronice. W przypadku wprowadzenia na
rynek Unii Europejskiej
urządzeń elektrycznych i elektronicznych, jakim z całą pewnością jest
kocioł gazowy z elektronicznym sterowaniem, wymaga się, aby urządzenie posiadało w
swojej deklaracji zgodności przedstawioną zgodność z zasadniczymi wymaganiami
dyrektywy
niskonapięciowej
2014/35/UE
oraz
dyrektywy
kompatybilności
elektromagnetycznej 2014/30/UE, bez których wprowadzenie towarów na rynek europejski
jest nielegalne. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 dyrektywy Urządzenia radiowe są
konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: a) ochronę zdrowia i bezpieczeństwa osób i
zwierząt domowych oraz ochronę mienia, w tym również realizację celów odnoszących się
do wymagań dotyczących bezpieczeństwa zawartych w dyrektywie 2014/35/UE, ale bez
zastosowania limitu napięcia elektrycznego; b) odpowiedni poziom kompatybilności
elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE.
Informacja o zgodności z przytoczonymi w przepisie normami nie znajduje się jednak w
treści deklaracji załączonej przez INERGIS S.A. W ocenie Odwołującej się z uwagi na fakt,
że kocioł gazowy z elektronicznym sterownikiem jest także sprzętem elektrycznym i
elektronicznym mieści się ponadto w dyspozycji aft. 1 dyrektywy PE i Rady 2011/65/UE z 8
czerwca 2011 r. w sprawie ograniczenia stosowania niektórych niebezpiecznych substancji
w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym i deklaracja powinna odnosić się także do tej
regulacji.
II.D Niemożność prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG. Ponieważ produkt
zaoferowany przez INERGIS S.A. jest, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami w
postępowaniu (pismo z 21 lutego 2022 r. — „Jak to już jednak wskazano Zamawiającemu w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, kotły zaoferowane przez wykonawcę
INERGIS S.A. w przedmiotowym postępowaniu są nowością w ofercie ich producenta i nigdy
wcześniej nie były oferowane publicznie.”, produktem nowym, który nie został jeszcze
wprowadzony na rynek EOG i oznakowanie CE zostało naniesione na deklarację zgodności
przez A.M.
działającego za UNICAL Polska sp. z o.o. Oznakowanie CE zaś zgodnie z art. 30
ust. 4 Rozporządzenia PE i Rady NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego
wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków
wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 jest
jed
ynym oznakowaniem stwierdzającym zgodność produktu z obowiązującymi wymaganiami
odnośnego wspólnotowego prawodawstwa harmonizacyjnego określającego warunki takiego
znakowania. Art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku wymagając zaś
spełnienie wymagać z przywołanych dyrektyw ustanowionych dla oceny zgodności z
systemem oznakowania CE dla wprowadzenia produktów do obrotu. Zgodnie z pkt 7. Zał Id)
do OPZ Wykonawca miał obowiązek stosowania obowiązujących norm i przepisów prawa
nawet jeżeli nie zostały wymienione w załączniku. To rodzi nadto obowiązek właściwego
oznakowania CE na produkt. Oznacza to, że urządzenie oferowane przez Pro-Eco sp. z o.o.
nie odpowiada wymogom SWZ oraz nie potwierdza, że mogłoby zostać dopuszczone do
użytku na terenie EOG. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji było odrzucenie
INERGIS S.A. jako niezgodnej z ustawą i SIWZ. W świetle podniesionych zarzutów,
czynność wyboru oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez właściwej
kontroli przedmiotowego środka dowodowego, co sprawia, że oferta nie może zostać
uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty niezgodnej z SWZ
oraz nieważnej wskutek naruszenia innych przepisów. Za niezgodne z art. 16 i 17 pzp należy
uznać takie zachowanie, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp. Nie można uznać, że wybór
najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość zasadom zachowania
uczciwej konkurencji i przejrzystości. Nie jest bowiem pożądaną sytuacja, w której
zamówienie udzielane jest na podstawie oferty złożonej przez Wykonawcę, który wprowadza
w błąd co do istotnej okoliczności dla przedmiotowego środka dowodowego lub, w którego
ofercie znajdują się dostawy, których nie można zweryfikować pod kątem spełniania
warunków określonych przez samego Zamawiającego. Powyższe okoliczności prowadzą do
konstatacji, że Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie wskazanych w
zarzutach przepisów.
Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być
wybrana oferta Odwołującej.
Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawca Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie jako przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
Wszystkie zarzuty opierają się na tym, że według Odwołującego: „Deklaracja została
załączona jako przedmiotowy środek dowodowy bez upoważnienia do wydania jej przez
osobę podpisaną na treści deklaracji” (cytat za str. 7 odwołania). Powyższe twierdzenie
Odw
ołującego oceniać należy jako nieprawdziwe, tj. niezgodne z rzeczywistością.
Jest poza sporem i zostało przyznane wprost przez Odwołującego że w R. X pkt 1 ppkt 2
SWZ Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, złożenia przez Wykonawcę przedmiotowego
środka dowodowego, tj. deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów. Zamawiający nie
żądał złożenia przez wykonawców, który potwierdzałby umocowanie do wydania
(podpisania) ww. przed
miotowego środka dowodowego, w szczególności pełnomocnictwa
czy jego kopii.
W toku postępowania Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo 16 lutego 2022 r., w
którym podniósł m.in., że: „Oferta firmy INERGIS S.A powinna zostać w odrzucona z uwagi
na f
akt, że znak jakości CE zaoferowanych kotłów powinien zostać poświadczony pod
rygorem pełnej odpowiedzialności przez osobę, która ma właściwe upoważnienie producenta
czyli Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma, 123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia.
Obecn
ie stwierdza się, że Pan A.M. jako członek Zarządu Unical Polska Sp. z. o. o. zgodnie
z KRS tej spółki jest uprawniony do reprezentowania wyłącznie tego podmiotu, a do oferty
nie dołączono poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że Pan A.M. posiada właściwe
uprawnienia do wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma,
123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia.” Zatem nigdy nie pojawiły się „wątpliwości co do
autentyczności
dokumentu,
który
stanowi
przedmiotowy
środek
dowodowy,
potwierd
zającego zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia”.
Zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczyły zupełnie innej kwestii, tj. tego, iż do
oferty nie dołączono poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że A.M. posiada
właściwe uprawnienia do wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. Sede Legale Via
Roma, 123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia. Odpowiednio do powyższego Zamawiający
pismem z 17 lutego 2022 r. wezwał: „do odniesienia się do zarzutów przedstawionych w
korespondencj
i firmy FLEXIPOWER GROUP dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych, a w szczególności: 1) reprezentacji członka zarządu Unical Polska Sp. z o.o.”
W odpowiedzi Przystępujący złożył pismo z 21 lutego 2022 r. w którym wyjaśnił, że:
„zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. deklarację zgodności może sporządzić nie tylko
sam producent, ale również jego upoważniony przedstawiciel. Wykonawca INERGIS S.A.
wyjaśnia, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych
kotłów gazowych, tj. firmy Unical AG S.p.A. i posiada pisemne pełnomocnictwo od
producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do określonych zadań, w
szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu
urządzenia lub osprzętu. Tym samym A.M. był uprawniony do sporządzenia deklaracji
zgodności, której kopię wykonawca INERGIS S.A. złożył jako przedmiotowy środek dowody.
C
o do twierdzeń firmy FLEXIPOWER GROUP o rzekomej konieczności dołączenia do oferty
poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że A.M. posiada właściwe uprawnienia do
wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A., to twierdzenia te nie mają oparcia w
postanowieniach SWZ, ani w przepisach prawa. Za
mawiający w SWZ wymagał złożenia
tylko i wyłącznie deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów, nie wymagał natomiast
złożenia wraz z ww. deklaracją pełnomocnictwa dla upoważnionego przedstawicielem
producenta, który podpisał ww. deklarację. W szczególności nie wymagał poświadczenia z
potwierdzeniem notarialnym, o którym pisze w swoim piśmie FLEXIPOWER GROUP.
Zamawiający w ogóle nie wymagał złożenia jakiekolwiek dokumentu umocowania osoby,
która podpisała ww. deklarację w imieniu producenta, w szczególności odpisu z właściwego
rejestru, uchwały właściwego organu czy pełnomocnictwa w jakiejkolwiek formie. Obowiązek
przedstawienia pełnomocnictwa dla przedstawicielem producenta, który podpisał deklarację
CE dla oferowanych kotłów, nie wynika również z obowiązujących przepisów.
Przystępujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia i potwierdza, że pan A.M. jest upoważnionym
przedstawicielem producenta oferowanych kotłów gazowych i posiada pisemne
pełnomocnictwo producenta do działania w szczególności do sporządzania pisemnej
deklaracji zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Tym samym był w
pełni uprawniony do sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię Przystępujący złożył
jako przedmiotowy środek dowody. W celu rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości w
tym zakresie Przystępujący przedstawił na rozprawie przed Izbą oryginał ww. pisemnego
pełnomocnictwa od producenta. Rozstrzygające jest to, że pan A.M. legitymuje się
wymaganym w przepisach pisemnym pełnomocnictwem oraz że pełnomocnictwo takie
z
ostało mu udzielone 11 stycznia 2022 r., a zatem przed podpisaniem przez niego deklaracji
zgodności dla oferowanych kotłów, co nastąpiło 12 stycznia 2022 r. W momencie
podpisywania deklaracji zgodności był zatem uprawniony do reprezentowania producenta i
s
porządzania w jego imieniu pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu
urządzenia lub osprzętu.
Faktycznie w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że: „w załączeniu
przedstawia kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana
A.M.
” oraz załączył do wyjaśnień pliki PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL
11.01.2022”, kwestionowane przez Odwołującego. Abstrahując tutaj od tego, czy
zastrzeżenia formułowane wobec ww. plików przed Odwołującego są zasadne czy nie,
podkreślić trzeba, że już w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący
zastrzegł, iż: „nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo przedstawić”.
Zamawiający nie sformułował żadnego żądania w tym zakresie również w swoim wezwaniu z
dnia 17 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał tam Przystępującego wyłącznie do: „odniesienia
się do zarzutów przedstawionych w załączonej do niniejszego pisma korespondencji firmy
FLEXIPOWER GROUP dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, a w
szczególności reprezentacji członka zarządu Unical Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie
wymagał aby swoje wyjaśnienia Przystępujący poparł przedstawiając jakikolwiek dokument,
w szczególności kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana
A.M.
. Przystępujący równie dobrze mógłby załączonych do wyjaśnień plików PDF „D. M.
11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” nie przedstawić a Zamawiający nie mógłby z
tego powodu wyciągnąć jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec Przystępującego –
skoro ich przedstawienia nigdy nie żądał. Zatem czy Przystępujący przedstawiłby
Zamawiającemu ww. pliki czy nie, decyzja Zamawiającego byłaby taka sama i opierałaby się
wyłącznie na złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach, zgodnie z którymi pan A.M.
jest upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych kotłów gazowych i posiada
pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do
określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla
każdego modelu urządzenia lub osprzętu.
Już zatem tylko z powyższych względów twierdzenia Odwołującego jakoby: „przedstawienie
w odpowiedzi na wezwanie skierowana na podstawie art. 107 ust. 4 pzp sfabrykowanego
elektronicznie dokumentu pełnomocnictwa dla Unical Polska oraz A.M., w sytuacji, w której
Zamawiający powziął wątpliwość co do tego umocowania (o czym świadczy fakt
wystosowania wezwania stanowi przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd
Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10, co winno stanowić podstawę
wykluczenia wykonawcy INERGIS S.A.”, oceniać należy jako chybione, bezpodstawne i
niezasługujące na uwzględnienie. W rzeczywistości z treści wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego nie wynikają jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania pana A.M., w
szczególności Zamawiający nie wskazał, że podziela zarzuty przedstawione w piśmie
Odwołującego z 16 lutego 2022 r. Zarzut przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd
można by ewentualnie postawić, gdyby pan A.M. nie był upoważnionym przedstawicielem
producenta zaoferowanych kotłów i nie posiadał pełnomocnictwa od producenta do
działania. Wszelkie ewentualne wątpliwości przecina oryginał pisemnego pełnomocnictwa
dla pana A.M. od producenta.
Zamawiający nie podjął i nie mógł podjąć jakichkolwiek decyzji na podstawie
przedstawionych przez Przystępującego plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL
11.01.2022”, skoro nigdy i nigdzie nie wymagał złożenia pełnomocnictwa (czy jego kopii) od
producenta.
Zamawiający wymagał złożenia tylko i wyłącznie deklaracji CE producenta dla
ofertowanych kotłów i taki dokument został złożony z ofertą. Przedstawiona przez
Przystępującego kopia deklaracji CE producenta dla ofertowanych kotłów jest zgodna z
prawdą, tj. nie zawiera żadnych nieprawdziwych informacji, nie została sfałszowana,
przerobiona czy podrobiona, została też podpisana przez osobę do tego uprawnioną, tj. pana
A.M.
, który legitymuje się i legitymował się w momencie podpisywania ww. deklaracji
odpowiedni
m pisemnym pełnomocnictwem od producenta Unical AG S.p.A. Przedstawienie
przez Przystępującego plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” nie
miało zatem i nie mogło mieć nawet hipotetycznego wpływu na jakiekolwiek decyzje
Za
mawiającego. Rozstrzygające było to, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał
Zamawiającemu, że pan A.M. był w pełni uprawniony do sporządzenia deklaracji zgodności,
której kopię złożył Zamawiającemu jako przedmiotowy środek dowody, i tym samym odniósł
się do zarzutów przedstawionych w piśmie Odwołującego z 16 lutego 2022 r., zgodnie z
treścią otrzymanego od Zamawiającego wezwania.
W
żadnym punkcie odwołania Odwołujący nie zarzucił Przystępującemu złożenia informacji
wprowadzającej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy
p.z.p. w treści złożonych wyjaśnień. Wprowadzenia w błąd Odwołujący upatruje wyłącznie w
przedstawieniu przez Przystępującego wraz z pismem z 21 lutego 2022 r. odpisu rzekomego
pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce Unical Polska sp. z o.o. oraz
panu A.M.
, co jak wykazano było działaniem nadmiarowym, niewymaganym i niemającym
wpływu na decyzje Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje
prawdziwości treści złożonych wyjaśnień, a jedynie prawdziwość załączonych do tych
wyjaśnień niewymaganych, dodatkowych plików, których Przystępujący równie dobrze mógł
nie złożyć. Także z tego względu ww. zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
D
odatkowo wskazać należy, że w świetle okoliczności przedstawionych w odwołaniu nie ma
nawet teoretycznej możliwości wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1
pkt. 8 ustawy p.z.p. Zgodnie bowiem z tym artykułem z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych. Zatem, aby choćby teoretycznie rozważać
wyk
luczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy p.z.p., Odwołujący musiałby podnieść
w odwołaniu, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji dotyczących ww. kwestii. Tymczasem przedstawione przez Przystępującego
inf
ormacje, tj. deklaracja zgodności UE, wyjaśnienia z 21 lutego 2022 r. oraz załączone do
wyjaśnień pliki PDF nie mają żadnego związku z ww. kwestiami. Złożona przez
Przystępującego deklaracja zgodności UE to przedmiotowy środek dowodowy, żądany w
celu potwi
erdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego. Konsekwentnie wyjaśnienia z 21 lutego 2022 r. oraz załączone do tych
wyjaśnień pliki PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” dotyczyły ww. środka
dowodowego. Tym samym nie dotyczyły one w żadnym stopniu tego, czy Przystępujący
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału lub kryteria selekcji. Zatem nie ma podstaw do
uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy p.z.p. Z orzecznictwa KIO
wynika że dla zastosowania przepisu muszą zostać kumulatywnie spełnione przesłanki
przedstawienia
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która przynajmniej potencjalnie
mogła wprowadzić zamawiającego w błąd, co jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
a
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Przystępujący podkreśla, że przedstawione przez niego informacje dotyczące umocowania
pana A.M.
do sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię złożył Zamawiającemu były i
są prawdziwe. Nie ma wątpliwości, że pan A.M. legitymował się w momencie podpisywania
ww. deklaracji odpowiednim pisemnym pełnomocnictwem od producenta Unical AG S.p.A.,
zatem
już podstawowy warunek z art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp nie jest spełniony.
Przystępujący wskazuje i podkreśla, że w sprawie przesłanka skutku nie jest spełniona, gdyż
gdyby nie przedstawił Zamawiającemu plików, to Zamawiający nie mógłby z tego powodu
wyciągnąć jakichkolwiek negatywnych konsekwencji – skoro ich przedstawienia nigdy nie
żądał. Zatem decyzja Zamawiającego byłaby taka sama i opierałaby się wyłącznie na
złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach, zgodnie z którymi pan A.M. jest
upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych kotłów gazowych i posiada
pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do
określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla
każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Zatem w niniejszej sprawie nie sposób mówić o
jakimkolwiek wpływie, a tym bardziej o istotnym wpływie, informacji (rzekomo)
wprowadzającej w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, bowiem Zamawiający
bez przekazania tej informacji (tj. plików PDF) nie podjąłby innej decyzji niż na podstawie
informacji podanych mu przez Przystępującego w treści wyjaśnień z 21 lutego 2022 r.
Podsumowując, nie ma najmniejszych wątpliwości, że przesłanka istotnego wpływu
informacji (rzekomo) wprowadzającej w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu nie
zachodzi. Przedstawienie Zamawiającemu plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL
11.01.2022” było całkowicie irrelewantne dla oceny prawidłowości złożonej deklaracji CE
producenta dla ofertowanych kotłów.
Odwołujący zarzucił również, że: „Niewątpliwie bowiem składając podpis elektroniczny
poświadczający zgodność z oryginałem dokumentu pełnomocnictwa G.M., reprezentujący
INERGIS S.A. mógł z łatwością zauważyć, że poświadczany dokument nie stanowi oryginału
lub jego
kopii i nie zachowuje formy pisemnej pełnomocnictwa. Tymczasem w treści pisma z
dnia 21 lutego 2022 r. INERGIS S.A. jednoznacznie wskazała, że Chcąc ostatecznie rozwiać
wszelkie ewentualne wątpliwości Zamawiającego, wykonawca INERGIS S.A. w załączeniu
prze
dstawia kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana
A.M.
, podkreślając przy tym, że nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo
przedstawić. Powyższe jednoznacznie potwierdza istnienie podstawy do fakultatywnego
wykl
uczenia INERGIS S.A. z przedmiotowego postępowania.”
Wbrew wywodom Odwołującego pan M. wcale nie mógł zauważyć, a już zwłaszcza
zauważyć z łatwością, że pliki, opatrzone przez niego podpisem kwalifikowanym, nie
stanowią kopii pełnomocnictwa dla pana A.M.. Pan G.M. nie jest biegłym grafologiem, nie
jest też informatykiem i nie ma wiedzy ani umiejętności, aby badać i oceniać sposób
powstania kopii ww. pełnomocnictwa; działał w zaufaniu do Unical Polska sp. z o.o. i pana
A.M.
, od którego otrzymał pliki przesłane następnie Zamawiającemu wraz z zapewnieniem,
że zawierają one skan (kopię) pełnomocnictwa dla pana A.M..
Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że jeśli by nawet przyjąć, iż przesłane
Zamawiającemu pliki nie stanowią skanu (kopii) pełnomocnictwa dla pana A.M. (z czym
Przystępujący się nie zgadza), to w żadnym wypadku nie oznacza to jeszcze, że
Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Pan G.M. miał usprawiedliwione podstawy do tego aby uznać, że pliki
przesłane mu przez pana A.M. zawierają skan (kopię) pełnomocnictwa udzielonego przez
producenta. Powyższe wynikało nie tylko z zapewnień pana A.M., ale również z tego, że
Unical Polska sp. z o.o. jest spółką – córką producenta zaoferowanych kotłów, tj. Unical AG
S.p.A., a producent posiada całość udziałów w Unical Polska sp. z o.o. Spółki są ściśle
powiązane ze sobą i stanowią jeden organizm gospodarczy. Ponadto Przystępujący otrzymał
wcześniej od pana A.M. szereg innych dokumentów dotyczących zaoferowanych kotłów,
których prawdziwość nie jest kwestionowana, m.in. kartę katalogową, etykietę efektywności
energetycznej oraz certyfikat jednostki
certyfikującej CERTIGAZ SAS, na podstawie którego
została sporządzona deklaracja zgodności UE. Pan G.M. nie miał zatem żadnych podstaw
do tego, aby nawet przypuszczać, że przesłane mu pliki nie stanowią skanu (kopii)
pełnomocnictwa dla pana A.M., abstrahując od tego, że w żaden sposób nie mógł tego
samodzielnie stwierdzić. Zatem ani panu G.M., ani Przystępującemu nie sposób postawić
zarzutu lekkomyślności lub niedbalstwa czy tym bardziej zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a ich postępowanie było w pełni usprawiedliwione okolicznościami
sprawy. Żadna z postaci winy nie cechuje zachowania pana G.M. i tym samym
Przystępującego przy przedstawianiu Zamawiającemu ww plików PDF.
Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezgodności deklaracji z obowiązującym
prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz rzekomej niemożność
prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG przystępujący wskazał, co
następuje.
Z
arzuty oraz argumentacja na ich poparcie stanowią powielenie tez sformułowanych w jego
piśmie z 25 lutego 2022 r., skierowanym do Zamawiającego przed wyborem oferty.
Zamawiający, po otrzymaniu ww. pisma, wezwał Przystępującego do odniesienia się do
zarzutów poniesionych przez Odwołującego w zakresie spełnienia przez zaoferowane kotły
gazowe wymaganych dyrektyw i norm dla tego typu kotłów gazowych. Przystępujący,
odpowi
adając na powyższe w piśmie z 02 marca 2022 r. obszernie odniósł się do zarzutów
podniesionych powielonych następnie w odwołaniu. Przystępujący podtrzymuje stanowisko z
tego pisma.
Przystępujący wskazuje, że niezwłocznie po otrzymaniu wezwania z 28.02.2022r. przekazał
załączone do wezwania pismo Odwołującego do upoważnionego przedstawiciela producenta
Unical AG S.p.A., tj. do pana A.M.
, członka Zarządu Unical Polska Sp. z. o.o. Następnie w
załączeniu do wyjaśnień przekazał Zamawiającemu pismo od pana A.M., w którym odniósł
się on obszernie i wyczerpująco do wywodów Odwołującego.
Jak wskazano w ww. piśmie przepisy dotyczące wprowadzania do obrotu i oddawania do
użytku urządzeń spalających paliwa gazowe (takimi są oferowane kotły gazowe) ustanawia
Rozporz
ądzenie PE i Rady (UE) 2016/426 z 9 marca 2016 r. w sprawie urządzeń
spalających paliwa gazowe oraz uchylenia dyrektywy 2009/142/WE. Wszystkie wymagania,
które powinny być spełnione przez kotły gazowe, określone są wyłącznie w ww
Rozporządzeniu oraz dyrektywie PE i Rady 2009/125/WE, chyba że istnieją bardziej
rygorystyczne przepisy, dotyczące jednak wyłącznie efektywności energetycznej.
nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, iż spełnienie wymagań rozporządzenia jest
niewystarczające w przypadku korzystania z elektroniki sterującej. W rozdziale 1, Art.1, pkt.1
Rozporządzenia znajduje się zapis: „Niniejsze rozporządzenie stosuje się do urządzeń i
osprzętu.” Z kolei w Art.2 określającym definicje na potrzeby rozporządzenia znajdują się
zapisy: pkt.1
– „urządzenia” oznaczają urządzenia spalające paliwa gazowe używane do
gotowania, chłodzenia, klimatyzacji, ogrzewania pomieszczeń, wytwarzania gorącej wody,
oświetlenia lub prania, jak również palniki z wymuszonym ciągiem oraz urządzenia
grzewcze, które mają być wyposażone w takie palniki;”, pkt.2 – „osprzęt” oznacza urządzenia
zabezpieczające, urządzenia sterujące lub urządzenia regulacyjne i złożone z nich
podzespoły, zaprojektowane w celu dołączenia ich do urządzenia lub montażu w celu
utworzenia urządzenia. Powyższe zapisy oznaczają, że urządzenia należy traktować
całościowo, uwzględniając również przewidziany w ich konstrukcji osprzęt, w tym
elektroniczny osprzęt sterujący. Ponadto, w Zał I do rozporządzenia, określającym
zasadnicze wymagania, w pkt.3.1.7:
– „Urządzenia muszą być zaprojektowane i
skonstruowane w taki sposób, aby zapobiec jakiemukolwiek ryzyku związanemu z gazami,
spowodowanemu zagrożeniami mającymi swoje źródło w elektryczności. Rezultaty oceny
zgodności w kontekście wymagań bezpieczeństwa określonych w dyrektywie PE i Rady
2014/53/UE lub cele dotyczące bezpieczeństwa określone w dyrektywie PE i Rady
2014/35/UE muszą być uwzględnione w odpowiednim zakresie.” oraz pkt.3.1.8 –
„Urządzenia muszą być zaprojektowane i skonstruowane w taki sposób, aby zapobiec
jakiemukolwiek ryzyku związanemu z gazami, spowodowanemu zagrożeniami mającymi
swoje źródło w zjawiskach elektromagnetycznych. Rezultaty oceny zgodności w kontekście
wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej, określonych w dyrektywie
2014/53/UE lub dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE, muszą być
uwzględnione w odpowiednim zakresie.” Wynika z tego, iż spełnienie wymagań
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/426 oznacza automatyczne
spełnienie wymagań określonych w Dyrektywach, wymienionych w piśmie Odwołującego
oraz w odwołaniu.
O
bowiązujące przepisy wymagają, aby ocena zgodności urządzeń spalających paliwa
gazowe (czyli kotłów gazowych) była wykonana przez notyfikowaną, niezależną jednostkę
ocen
iającą. Powyższe oznacza, iż decyzja o spełnieniu wymagań przez urządzenia, a nawet
ocena spełnienia tych wymagań, nie należy do producenta tych urządzeń (czyli UNICAL AG
S.p.A), ani innych podmiotów będących uczestnikami rynku (czyli Odwołującego), ale do
niezależnej jednostki certyfikującej, która potwierdza zgodność poprzez wydanie stosownego
certyfikatu. W przypadku zaoferowanych kotłów gazowych tą jednostką jest CERTIGAZ SAS.
Wystawiony przez CERIGAZ SAS certyfikat nr 1312CT6279 (rev.5) potwierdza zgod
ność
kotłów X+ LD z Rozporządzeniem PE i Rady (UE) 2016/426 oraz dyrektywą PE i Rady
2009/125/WE, czyli wszystkimi wymaganiami, potrzebnymi do wprowadzenia do obrotu i
oddawania do użytku kotłów gazowych. Wskazano, że Unical Polska Sp. z o.o., biorąc pod
u
wagę wymienione wyżej zapisy rozporządzenia, nie widzi potrzeby odwoływania się w
Deklaracji Zgodności do przepisów i norm, które nie były przywołane w treści certyfikatu nr
1312CT6279 (rev.5).
Przystępujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie z art. 15 ust. 2 Rozporządzenia PE i Rady
(UE) 2016/426 deklaracja zgodności UE posiada wzorcowy układ określony w załączniku V i
zawiera elementy wyszczególnione w odpowiednich modułach określonych w załączniku III.
Przedstawiona przez Przystępującego kopia deklaracji CE producenta dla oferowanych
kotłów spełnia wszystkie powyższe wymagania. Jest przy tym charakterystyczne, że w
swoim odwołaniu Odwołujący skrzętnie pomija powyższą, kluczową przecież, okoliczność.
Wywody Odwołującego są zatem pozbawione jakichkolwiek podstaw i wręcz sprzeczne z
tym, co faktycznie wynika z obowiązujących w tym zakresie przepisów.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazuje i podkreśla, że kompletnie
niezrozumiałe jest odwoływanie się przez Odwołującego do postanowień Dyrektywy PEo i
Rady z 16 kwietnia 2014r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich
dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę
1999/5/WE, czyli Dyrektywy 2014/53/UE. Z
samej nazwy Dyrektywy wynika, że dotyczy
u
rządzeń radiowych.
Z
aoferowane przez Przystępującego kotły gazowe nie spełniają definicji urządzenia
radiowego i nie sposób ich uznać za takie w rozumieniu Dyrektywy 2014/53/UE, zatem
Dyrektywa nie ma w og
óle zastosowania do zaoferowanych przez Przystępującego kotłów
gazowych.
W w motywie 4 Dyrektywy 2014/53/UE wskazano, że: „Niniejsza dyrektywa nie powinna
mieć zatem zastosowania do stacjonarnych urządzeń końcowych”; Odwołujący nie wyjaśnił,
gdzie konkre
tnie w Dyrektywie „wskazane są dyrektywy, które powinny być opisane w treści
deklaracji w przypadku montażu stacjonarnych urządzeń końcowych, których działanie
oparte jest na elektronice”. Wywody Odwołującego są pozbawione podstaw. Podsumowując,
wywód Odwołującego opiera się na tym, co rzekomo wynika z postanowień Dyrektywy
2014/53/UE.
, która w ogóle nie ma zastosowania do zaoferowanych kotłów gazowych.
Jako chybione oceniać należy zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia decyzji PE i Rady
NR 768/2008/WE z 9
lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania
produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG, w szczególności naruszenia
art. R10 zał nr II do ww. decyzji, zał III do ww. decyzji czy art. 5 w zw. z art. R10 zał I w zw. z
załąIII) ww. decyzji. Decyzja nie jest aktem prawnym stosowanym bezpośrednio w
Państwach Członkowskich UE. Nie generuje ona skutków prawnych dla przedsiębiorców. Jej
przepisy muszą być dopiero wprowadzone do obowiązującego prawa. Jak podkreślono w
oficjalnej publ
ikacji Komisji Europejskiej, zatytułowanej: „Niebieski przewodnik - wdrażanie
unijnych przepisów dotyczących produktów 2016(2016/C 272/01)”, opublikowanej w DUUE z
26 lipca 2016, nr C 272, dostępnej m.in. tutaj:
https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PL
/TXT/?uri=CELEX:52016XC0726(02):„1.2.2.2.Decyzja nr 768/2008/WE Decyzja nr 768/2008/
WE to tzw. decyzja sui generis, co oznacza, że nie ma adresatów i dlatego nie stosuje się
ani pośrednio, ani bezpośrednio; stanowi polityczne zobowiązanie ze strony trzech instytucji
UE: Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji. Aby takie przepisy znalazły zastosowanie w
prawie unijnym, musi pojawić się wyraźne odwołanie do nich w przyszłym prawodawstwie.
Wspomniane in
stytucje w rzeczywistości zobowiązały się jak najczęściej stosować zapisy tej
decyzji i odwoływać się do nich podczas tworzenia prawodawstwa dotyczącego produktów.
Dlatego też odpowiednie przyszłe projekty należy zbadać w świetle omawianej decyzji, a
odstępstwa od jej treści należycie uzasadnić.”
Nie jest po prostu możliwe naruszenie ww. decyzji przez producenta zaoferowanych kotłów,
przez Przystępującego czy inny podmiot niż trzy ww. instytucje UE, gdyż decyzja wyłącznie
je wiąże. Nie jest możliwe, aby przedstawiona deklaracja zgodności była niezgodna z
jakimikolwiek przepisami ww. decyzji, skoro przepisy te nie rodzą żadnych obowiązków dla
przedsiębiorców i stanowią jedynie polityczne zobowiązanie.
Przystępujący neguje też wywody Odwołującego dotyczące rzekomej niemożności
prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG uznając je za (pkt II.D, str. 12 – 13
odwołania) niezrozumiałe, i odniesione do się do urządzeń oferowanych przez Pro-Eco sp. z
o.o., a nie przez Przystępującego. W szczególności oferowane przez Przystępującego
produkty (kotły gazowe) posiadają właściwie nadane oznakowanie CE. Za niezgodne z
prawdą uznaje też twierdzenie Odwołującego jakoby: „Art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny
zgodności i nadzoru rynku wymagając zaś spełnienie wymagać (miało chyba być: spełnienia
wymagań – przyp. Przystępującego ) z przywołanych dyrektyw ustanowionych dla oceny
zgodności z systemem oznakowania CE dla wprowadzenia produktów do obrotu.
Z przepisów nie wynika, że oferowane przez Przystępującego kotły gazowe podlegają
przepisom dyrektyw wskazanych w odwołaniu i muszą spełniać wymagania w nich
określone. Odwołujący, powołując się na ww. artykuły, dopuszcza się nadużycia.
Z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że zasługują na
uwzględnienie zarzuty odwołania opierające się na rzekomej niezgodności deklaracji z
obowiązującym prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w
dyrektywie w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących
udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz
rzekomej niemożność prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG,
Przystępujący wskazuje, że dotychczas nigdy nie został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia deklaracji CE. Zamawiający natomiast, wskazał w SWZ, że: „Jeżeli Wykonawca
nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone są niekompletne,
w
ezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Tym samym
Przystępujący ma wciąż możliwość uzupełnienia deklaracji CE.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 17 pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i wybór oferty, która podlegała odrzuceniu, zarzut ten ma charakter
niesamoistny i jest ściśle powiązany z pozostałymi, wcześniejszymi zarzutami. Ponieważ
powyżej wykazano brak podstaw do odrzucenia oferty, również ten zarzut naruszenia nie
zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie uznał ofertę Przystępującego za
najkorzystniejszą.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp przez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępujący podkreśla, że w odwołaniu brak jest
wskazania jakichkolwiek
okoliczności, które miałyby świadczyć o nieważności oferty na
podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do przytoczenia ww.
przepisów ustawy. Podkreślić trzeba, że w odwołaniu Odwołujący nie wskazał żadnych
okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego art.
226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W szczególności Odwołujący nie wskazał z jakich odrębnych
przepisów miałaby wynikać nieważność oferty. Tym samym uznać należy, że Odwołujący w
ogóle nie sformułował zarzutu w tym zakresie.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na
rozprawie.
Odwołujący przypomniał zawarte w odwołaniu tj. jeden dot. złożonego przez
Przystępującego dokumentu pn. deklaracja zgodności podpisanego przez pana A.M. i drugi
odnoszący się do merytorycznej treści dokumentów w kontekście obowiązującego prawa.
Ad.1 Wskaz
ał na legalną definicję deklaracji zgodności. Zauważył, że dokument złożony na
wezwanie Zamawiającego został sporządzony i złożony, jako przedmiotowy środek
dowodowy, podpisany bez upoważnienia i w ocenie Odwołującego sporządzony na potrzeby
postępowania. Wskazał na przebieg czynności wyjaśniających. Złożył opinię z 28.03.2022r.
dot
yczącą sposobu sporządzenia dokumentów.
Ad. 2 Podtrzym
ał stanowisko i złożył do akt: opinię w sprawie deklaracji zgodności złożonej
przez Przystępującego w sprawie, wykaz przykładowych produktów z deklaracją zgodności,
uzupełnienie pisemne własnego stanowiska.
Zamawiający stwierdził, że nie miał obowiązku ustalać i potwierdzać umocowania osoby do
wydawania znaku CE. Właściwości kwestionowanego dokumenty pełnomocnictwa nie
oznaczają jego błędnego sporządzenia czy sfabrykowania w sposób nieprawidłowy. Za
wystarczające uznał stosowne oświadczenie producenta. Stwierdził, że nie został
wprowadzony w błąd przez Przystępującego składającego dokumenty.
Odnośnie samej deklaracji zgodności podzielił w całości stanowisko Przystępującego
przedstawione w otrzymanych wyjaśnieniach i piśmie procesowym z 30.03. 2022r., a w
szczególności piśmie z 1.03.2022 r. Wskazał na złożony przez Odwołującego wykaz
produktów i przedstawiony na stronie ostatniej Vitoden 100-W, gdzie w opisie
zastosowanych
norm
wskazano w pozycji od 5 do końca odmienne normy od deklaracji zgodności
przedstawionej przez Odwołującego dla takiego samego produktu, tj. Vitoden 100-W, w
ofercie. Wskaz
ał także, że 100% właścicielem kapitału firmy UNCAL Polska jest włoska
spółka UNICAL AG S.p.A.
Przystępujący złożył do akt oryginał pełnomocnictwa z 16.01.2022r. oraz wypis z włoskiego
rejestru handlowego spółki. Podkreślił, iż nie było obowiązku składania Zamawiającemu
odrębnego pełnomocnictwa. Potwierdził, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem
producenta i złożony dokument od producenta nie budzi wątpliwości.
W sprawie treści deklaracji zgodności podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie.
Podkreślił obowiązywanie stosownego rozporządzenia wprost i stosowanie w całej
rozciągłości w sprawie. Podał w wątpliwość walor dowodowy złożonych przez Odwołującego
dokumentów. Wskazał na opinię z 21.03.2022r. jako opartą na informacjach z Internetu,
gdzie np. w punkcie 7 opisano błędy ocenianej deklaracji, co wykracza poza zakres zarzutów
od
wołania. W konsekwencji złożoną deklarację uznał za kompletną i wystarczającą do
potwierdzenia wymogów stawianych przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
post
ępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy,
stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów,
nie zasługują na uwzględnienie.
Wobec braku zastrzeżeń co do spełnienia wymogów formalnych odwołania, zostało ono
rozpatrzone merytorycznie.
W pierwszej kolejności stwierdzono, że spełniona została przez odwołującego
materialnopra
wna przesłanka do wniesienia odwołania. Podmiot ten z pewnością legitymuje
się interesem w uzyskaniu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a wybór jako najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez
konkurującego z nimi wykonawcę (tu przystępującego) pozbawia odwołującego
oczekiwanego kontraktu i wynikających z jego realizacji spodziewanych profitów.
Odnośnie zarzutów odwołania opierających się na braku umocowania pana A.M. do
sporządzenia pisemnej deklaracji zgodności CE, tj. zarzutów naruszenia art. 239 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 2, 4 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty INERGIS S.A. jako
najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako złożona
przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania, została złożona przez
wykonawcę,
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń; a także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana przez
Zamawiającego w SWZ deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów nie jest
deklaracją wystawioną przez producenta lub jej upoważnionego przedstawiciela,
a nadto naruszenia art. 226 pkt. ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 30
ust. 1 rozporządzenia PE i Rady (WE) NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego
wymagania w zakresie akredytacji i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 przez
zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana przez
Zam
awiającego w deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów zawiera oznakowanie
CE umieszczone nań przez inną osobę niż producent lub upoważniony przedstawiciel, a
zatem nie spełnia wymogów przedstawiony w zał III do decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z
9 l
ipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu,
uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG, wprowadzającej wzorzec deklaracji zgodności dla
produktów oferowanych na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zarzut nr III. w
o
dwołaniu),
a także
naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ) p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. art. 5 i 6
ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku w zw. z art. 30 ust. 4 Rozporządzenia
PE i Rady NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. usta
nawiającego wymagania w zakresie
akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu
i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
INERGIS S.A. w sytuacji, w której w ofercie tej Wykonawca deklaruje realizację zamówienia
z użyciem urządzeń X+LD NANO 18R/18C – 24R/24C – 32R/32C , które nie zostały
prawidłowo poddane ocenie zgodności i których zgodność nie została zadeklarowana przez
osobę do tego upoważnioną, co uniemożliwia ich wprowadzenie do obrotu na terenie
Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zarzut nr V. w odwołaniu) oraz naruszenia art. 109
ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia (odrzucenia
–
przyp. KIO) oferty INERGIS S.A., w sytuacji, w kt
órej INERGIS S.A. złożył wraz z pismem z
21 lutego 2022 r. rzekomy odpis pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce
Unical Polska sp. z o.o. oraz A.M.
, podczas gdy złożony dokument nie przybrał formy
pisemnej poświadczonej elektronicznie, a stanowi sfabrykowany graficznie dokument
tekstowy poświadczony elektronicznie, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie
informacji o udzieleniu tym podmiotom umocowania do wystawienia deklaracji zgodności na
wezwanie Zamawiającego z 17 lutego 2022 r. do wyjaśnienia okoliczności dotyczących
przedmiotowych
środków dowodowych, co miało charakter zamierzonego działania lub zostało dokonane z
rażącym niedbalstwem, a dotyczyło spełniania warunków udziału w postępowaniu i mogło
mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w którym Zamawiający
przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. w punkcie VIII SWZ
-
skład orzekający stwierdza, że zarzuty zarówno co do umocowania osoby
potwierdzającej z upoważnienia producenta, jak i dotyczące poprawności treści deklaracji
zgodności CE oferowanych przez przystępującego kotłów gazowych, są niezasadne.
Jest poza sporem że Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania przez
oferowane dostawy wymagań, złożenia przez oferenta przedmiotowego środka dowodowego
w postaci
deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów. W wyniku przedstawionych
przez odwołującego wątpliwości przekazanych zamawiającemu w piśmie z 16 lutego 2022 r.,
w którym sugerowano odrzucenie oferty z uwagi na fakt, że znak jakości CE zaoferowanych
kotłów powinien zostać poświadczony pod rygorem pełnej odpowiedzialności przez osobę,
która ma właściwe upoważnienie producenta czyli Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma,
123 -
46033 Castel d’Ario (MN), Italia. Pomimo braku obowiązku co do ustalania
poprawn
ości umocowania osoby nadającej w imieniu producenta znak CE zamawiający
przeprowadził w tym zakresie czynności wyjaśniające zwracając się do wykonawcy
(obecnego przystępującego.) Otrzymał wyjaśnienie, że Pan A.M. jako członek Zarządu
Unical Polska Sp. z. o. o. jest uprawniony do reprezentowania tego podmiotu, a nigdy nie
pojawiły się „wątpliwości co do autentyczności dokumentu, który stanowi przedmiotowy
środek dowodowy, potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu
zamówienia”. Zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczyły odmiennej kwestii, tj.
tego, iż do oferty nie dołączono poświadczenia, że A.M. posiada właściwe uprawnienia do
wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. (producenta).).
Wykonawca INER
GIS S.A. wyjaśnił, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem
producenta i posiada pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w
odniesieniu do określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji
zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Tym samym był uprawniony do
sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię wykonawca INERGIS S.A. złożył jako
przedmiotowy środek dowody. Co do twierdzeń o konieczności dołączenia do oferty
poświadczenia o uprawnieniach do wydawania znaku CE, to twierdzenia te nie mają oparcia
w postanowieniach SWZ, ani w przepisach prawa
, nie są też praktykowane w obrocie, co
Izba stwierdza z urzędu.
Wyjaśnienia wykonawcy zostały uwzględnione przez zamawiającego i takie wnioski jako
zasadne uznaje skład orzekający.
W takim stanie rzeczy, przedstawienie
na rozprawie przed Izbą oryginału ww. pisemnego
pełnomocnictwa od producenta jedynie potwierdza powyższe wnioskowanie.
R
ozstrzygające jest to, że pan A.M. legitymuje się pełnomocnictwem oraz że
pełnomocnictwo zostało mu udzielone przed podpisaniem przez niego deklaracji zgodności
dla oferowanych kotłów, co nastąpiło 12 stycznia 2022 r. W momencie podpisywania
deklaracji zgodności był zatem uprawniony do reprezentowania producenta i sporządzania w
jego imieniu pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu.
Wobec powyższego zarzuty wskazujące na podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, także w
wyniku przedstawienia informacji mogących wprowadzić zamawiającego w błąd nie
zasługują na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezgodności deklaracji z obowiązującym
prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz niemożności
prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG skład orzekający stwierdza, że
zarzut nie został dowiedziony. W szczególności należy podzielić stanowisko przystępującego
co do aktów normatywnych mających zastosowanie w sprawie w kontekście przedmiotu
zamówienia, jakim są kotły zasilane gazem, nie zaś urządzenia elektroniczne i elektryczne.
P
rzepisy dotyczące wprowadzania do obrotu i oddawania do użytku urządzeń spalających
paliwa gazowe (takimi są oferowane kotły gazowe) ustanawia Rozporządzenie PE i Rady
(UE) 2016/426 z 9 marca 2016 r. w sprawie urządzeń spalających paliwa gazowe oraz
uchylenia dyrektywy 2009/142/WE. W
szystkie wymagania, które powinny być spełnione
przez kotły gazowe, określone są wyłącznie w ww Rozporządzeniu oraz dyrektywie PE i
Rady 2009/125/WE, chyba że istnieją bardziej rygorystyczne przepisy, dotyczące jednak
wyłącznie efektywności energetycznej.
O
bowiązujące przepisy wymagają, aby ocena zgodności urządzeń spalających paliwa
gazowe (czyli kotłów gazowych) była wykonana przez notyfikowaną, niezależną jednostkę
oceniającą. Powyższe oznacza, iż decyzja o spełnieniu wymagań przez urządzenia, a nawet
ocena spełnienia tych wymagań, nie należy do producenta tych urządzeń (czyli UNICAL AG
S.p.A), ani innych podmiotów będących uczestnikami rynku (czyli Odwołującego), ale do
niezależnej jednostki certyfikującej, która potwierdza zgodność poprzez wydanie stosownego
certyfikatu. W przypadku zaoferowanych kotłów gazowych tą jednostką jest CERTIGAZ SAS.
Wystawiony
przez CERIGAZ SAS certyfikat nr 1312CT6279 (rev.5) potwierdza zgodność kotłów X+ LD z
Rozporządzeniem PE i Rady (UE) 2016/426 oraz dyrektywą PE i Rady 2009/125/WE, czyli
wszystkimi wymaganiami, potrzebnymi do wprowadzenia do obrotu i oddawania do użytku
kotłów gazowych.
Zasadnie wskazano
w stanowisku przystępującego, uznanym za poprawne przez
zamawiającego, że Unical Polska Sp. z o.o., biorąc pod uwagę wymienione wyżej zapisy
rozporządzenia, nie widzi potrzeby odwoływania się w Deklaracji Zgodności do przepisów i
norm, które nie były przywołane w treści certyfikatu nr 1312CT6279 (rev.5).
Wobec powyższego niezasadne jest także odwoływanie się przez Odwołującego do
postanowień Dyrektywy PEo i Rady z dnia16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń
radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE, czyli Dyrektywy 2014/53/UE, wszak z samej
nazwy Dyrektywy wynika, że dotyczy urządzeń radiowych, a zaoferowane przez
Przystępującego kotły gazowe nie spełniają definicji urządzenia radiowego. Nie ma również
wątpliwości co do charakteru decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w
sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej
decyzję Rady 93/465/EWG, która to Decyzja nie wiąże wprost podmiotów gospodarczych.
Wobec dokonanych ustaleń, czyli stwierdzenia niezasadności zarzutów w obu częściach
odwołania, zbędne jest odnoszenie się do okoliczności, iż środki dowodowe mogą być
ewentualnie składane na wezwanie zamawiającego w razie ich braku lub błędów w nich
zawartych w procedurze uzupełniania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 17 ustawy pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców i wybór oferty, która podlegała odrzuceniu, stwierdza się, że zarzut ten ma
charakter niesamoistny, jest pochodny
i ściśle powiązany z pozostałymi, wcześniejszymi
zarzutami. Ponieważ powyżej wykazano brak podstaw do odrzucenia oferty, również ten
zarzut naruszenia nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp
należy zauważyć, że w odwołaniu nie wskazano okoliczności,
które miałyby świadczyć o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów.
Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji uznając, że zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
gru
dnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
