rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
data dokumentu: 2022-03-31
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 734/22
KIO 734/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron postępowania w dniu 31 marca 2022 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 marca 2022 roku
przez wykonawcę ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Wałcz z siedzibą
w Wałczu
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14 marca 2022 roku
przez wykonawcę ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Wałcz z siedzibą
w Wałczu
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 15 000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - ATF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy
uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………..………….………
Członkowie:
……………………………
……………………………..
Sygn. akt KIO 734/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Miejska Wałcz z siedzibą w Wałczu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości, które
w części stanowią nieruchomość, na której zamieszkują mieszkańcy, a w części
nieruchomość, na której nie zamieszkują mieszkańcy z terenu miasta Wałcz od 1.05.2022 r.
do 30.04.2023 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 4 marca 2022 r. pod nr. 2022/S 045-115950.
Dnia 14 marca 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie
art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia,
polegających na:
⎯ niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia,
⎯ niezgodności projektowanych postanowień umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 431 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 3b
ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.; dalej: u.c.p.g.) i § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530),
poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi
współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej
realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów
recyklingu i ponownego użycia w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada za nie;
wykonawca, w związku z podziałem zamówienia na części, może realizować tylko jedną
z części zamówienia, a tym samym będzie zagospodarowywał tylko część strumienia
odpadów pochodzących z terenu gminy miejskiej Wałcz, a nie całość. W związku z tym
działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i obarcza w ten sposób wykonawcę
odpowiedzialnością nie za swoje działania lub zaniechania;
(2)
art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez niejednoznaczny
i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i brak opisania sposobu obliczania ceny za
odbiór odpadów zmieszanych w ramach Zadania 2., w ramach którego wykonawcy mają
odbierać wyłącznie bioodpady;
(3) art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp i art. 431 Pzp oraz
17 ust. 1 Pzp, poprzez obarczenie wykonawcy całością lub znacznym stopniem ryzyka za
zmiany zakresu zamówienia, ponieważ projektowane postanowienia umowy zawarte
w dokumentach zamówienia (§ 6 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2; § 11 ust. 1
pkt 5 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2; § 11 ust. 9 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2),
a stanowiące integralną część umowy, pozwalają Zamawiającemu na ograniczenie zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości świadczenia stron, co jednocześnie przeczy
obowiązkowi współdziałania stron i niekorzystnie wpływa na efektywność udzielanego
zamówienia;
(4)
art. 433 pkt 1 i 3 Pzp i art. 456 Pzp i art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art.
471 k.c. oraz art. 353(1) k.c., poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy dla Zadania
1 i 2 § 11 ust. 1 pkt 5, który umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od przyszłej umowy
wbrew przepisom Pzp i w sposób nieproporcjonalny, co jednocześnie powoduje
nierównowagę stron i może prowadzić do odstąpienia od umowy, mimo że wykonawca nie
będzie ponosił odpowiedzialności za okoliczności leżące u podstaw odstąpienia,
co jednocześnie stanowi naruszenie zasady swobody umów, ponieważ treść tak
ukształtowanego postanowienia umownego jest sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia
społecznego;
(5)
art. 434 ust. 1 Pzp i art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
i art. 353(1) k.c., poprzez wprowadzenie do wzoru um
owy postanowienia umożliwiającego
Zamawiającemu odstąpienie od umowy w każdym czasie, wobec czego termin wykonania
umowy jest uzależniony od zdarzenia niepewnego, co stanowi nieuprawnione przerzucenie
na wykonawcę odpowiedzialności oraz wprowadzenie projektowanych postanowień
umownych niezgodnych z art. 433 ust. 4 Pzp;
(6)
art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c.
i art. 473 § 1 k.c., poprzez zastrzeżenie w dla Zadania 1 i 2: (i) § 10 ust. 1 lit. q) Wzoru
U
mowy rażąco wygórowanych kar umownych związanych z brakiem przedstawienia
potwierdzenia nadania do wysyłki harmonogramów odbioru odpadów komunalnych lub
zlecenia, o których jest mowa w ust. 4 OPZ; (ii) § 10 ust. 1 lit. r) Wzoru Umowy kary umownej
za każdy przypadek odebrania odpadów od podmiotu nie objętego gminnym systemem
gospodarowania odpadami, bez różnicowania czy odbiór nastąpił z przyczyn zawinionych
przez wykonawcę czy Zamawiającego, co sugeruje, że Zamawiający zamierza karać za
każdą taką sytuację, nawet jeżeli powstała z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy;
oraz (iii) § 10 ust. 1 lit. t) Wzoru Umowy rażąco wygórowanych kar umownych związanych
z udostępnianiem nieczytelnego odczytu z kamer zamontowanych w pojeździe odbierającym
odpady, uniemo
żliwiającego identyfikację odbieranych odpadów;
(7)
art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c.
w zw. z art. 16 pkt. 1-
3 Pzp, poprzez sporządzenie Wzoru Umowy (Załącznik nr 6 i 6a do
SWZ) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy,
a także nadmiernie obciążający wykonawcę z powodu wprowadzenia zbyt krótkich terminów
załatwienia skarg/reklamacji oraz ograniczenia waloryzacji umownej odnośnie kosztów
o charakterze publicznoprawnym d
o 50% udowodnionych kosztów;
(8)
art. 68a i 68b ustawy o elektromobilności, poprzez brak zapewnienia w tym
postępowaniu odpowiednich pojazdów spełniających wymagania tej ustawy, co może
skutkować wygaśnięciem zawartej umowy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia przez:
1.
zmianę pkt 7.2 OPZ (załącznik 5 i 5a do SWZ) oraz § 4 ust. 11 załącznika nr 6 i 6a do
SWZ Wzór Umowy w następujący sposób:
„Wykonawca odpowiedzialny jest za osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) lub
innego aktu prawnego o charakterze powszechnie obowiązującym, który w trakcie realizacji
niniejszej umowy będzie określał wymagany poziom recyklingu wyłącznie w odniesieniu do
ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania”;
2.
określenie liczby oraz rodzaju pojemników i worków, które wykonawca będzie
zobowiązany w ramach realizacji umowy dostarczyć w ramach realizacji umowy;
3.
usunięcie w załączniku 5, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1
informacji o częstotliwości odbioru bioodpadów;
4.
usunięcie z § 4 ust. 20 z załącznika nr 6a do SWZ Wzór Umowy (Zadanie 2)
następującego zwrotu:
„Wykonawca ma obowiązek na podstawie art. 6k ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, zgłoszenia Zamawiającemu przypadków nieselektywnego zbierania
odpadów. Zdarzenia takie powinny być udokumentowane w formie pisemnej (protokół
zawierający adres, opis danego przypadku, dane pracowników stwierdzających ten fakt) oraz
fotograficznej (zdjęcia wysłane drogą mailową, stanowiące załącznik do protokołu,
na których widać dane nieprawidłowości). Odpady powinny być gromadzone według
wymogów opisanych w aktualnej uchwale Rady Miasta Wałcz w sprawie przyjęcia
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Wałcz. W przypadku
rażących nieprawidłowości Wykonawca może odebrać takie odpady jako odpady zmieszane.
Wykonawca ma także obowiązek powiadomić o takim zdarzeniu właściciela nieruchomości,
której dotyczy przypadek nieselektywnego gromadzenia odpadów. Informacja taka powinna
być zwięzła i zrozumiała dla właściciela (forma dowolna, ale musi być zaakceptowana przez
Zamawiającego)”.
5.
usunięcie następujących postanowień Wzoru Umowy:
⎯ § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2,
⎯ § 11 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2,
⎯ § 11 ust. 9 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2,
ewentualnie zmianę § 11 ust. 9 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2 w następujący sposób:
„Każda ze stron ma prawo do wypowiedzenia umowy, w każdym czasie, z zachowaniem
3 miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego
w przypadku wystąpienia ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy po
stronie wypowiadającej, o których strona wypowiadająca jest obowiązana zawiadomić drugą
st
ronę na piśmie pod rygorem nieważności”.
6.
usunięcie kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1 lit. q) Wzoru Umowy (Zadanie 1
i 2), ewentualnie obniżenie tej kary umownej do 200 zł,
7.
zmianę § 10 ust. 1 lit. r) Wzoru Umowy (Zadanie 1 i 2), w następujący sposób:
za każdy przypadek odebrania odpadów od podmiotu nie objętego gminnym systemem
gospodarowania odpadami z winy Wykonawcy -
karę umowną w wysokości 500,00 zł;
8.
obniżenie kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1 lit. q) Wzoru Umowy (Zadanie 1
i
2) do 100 zł;
9.
zmianę pkt. 10.2. OPZ (załącznik nr 5 i 5a do SWZ), następujący sposób:
„Rozpatrywanie skarg i reklamacji (dotyczących odbioru odpadów) przekazywanych przez
Zamawiającego poprzez drogę mailową lub telefoniczną w tym samym dniu roboczym.
Wykonawca najpóźniej do godz. 13 następnego dnia roboczego 3 dni roboczych, ma
obowiązek przekazać Zamawiającemu wykaz (poprzez e-mail) przyjętych i rozpatrzonych
w dniu wcześniejszym skarg i reklamacji. Wykaz ten powinien zawierać: adres
nieruchomości, treść skargi lub reklamacji oraz sposób załatwienia sprawy”.
10.
zmianę § 7 ust. 15 Wzoru Umowy (Zadanie 1 i 2) w następujący sposób:
„W ramach waloryzacji wynagrodzenia, Zamawiający zobowiązuje się do pokrycia
maksymalnie 100% zwiększonych w wyniku zmian, o których mowa w ust. 13, kosztów
wykonania zamówienia”.
11.
wprowadzenie do SWZ wymogu posiadania przez wykonawcę pojazdów, zgodnie
z wymaganiami (8) art. 68a i 68b ustawy o elektromobilności.
W zakresie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący podał, że
zarzuca Zamawiającemu uchybienia w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia,
w tym w zakresie nieuwzględnienia w zakresie zamówienia odbierania odpadów, do czego
Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów u.c.p.g. Jeżeli na etapie ogłoszenia
postępowania, postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów postępowania są
określone w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności, a w konsekwencji utrudniający złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia, to godzą w interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Podobnie
niezgodne z przepisami p.z.p. projektowane postanowienia umowne. Prowadzi to do
powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania 4 marca 2022 r., w związku z powyższym termin do wniesienia tego odwołania
został zachowany. Kopia tego odwołania została przesłana Zamawiającemu 14 marca 2022
roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce złożyć ofertę w ogłoszonym postępowaniu.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też
formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób,
który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy w postaci
utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której pierwotnie uwzględnił zarzuty
nr 1, 3, 5, 7, 8 or
az 10. Zamawiający oświadczył, że dokonał wnioskowanych przez
Odwołującego zmian zapisów w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Następnie w dniu 30 marca 2022 roku Zamawiający poinformował o dokonaniu
kolejnej zmiany SWZ i częściowym uwzględnieniu zarzutów.
Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego w zakresie zapewnienia wykonywania
usługi od dnia 1 stycznia 2023 r. z wykorzystaniem odpowiedniego procenta pojazdów
elektrycz
nych lub zasilanych gazem ziemnym. Wobec faktu, że spełnienie tego warunku nie
jest możliwe do weryfikacji na etapie oceny oferty
Zamawiający wprowadził do § 4 wzoru umowy obowiązek w zakresie wykazania
przez Wykonawcę faktu posługiwania się przy wykonywaniu zamówienia tego rodzaju
pojazdami. Zamawiający uznaje, że Wykonawca powinien wykazać posługiwanie się tego
typu pojazdami do dnia 30 września br. Taki termin pozwoli na przygotowanie odpowiednio
zbilansowanej floty każdemu podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający obwarował niewykonanie tego obowiązku dodając do § 11 ust. 1
umowy pkt 7 zawierający dodatkową przesłankę uprawniającą do odstąpienia od umowy.
Jednocześnie w odniesieniu do tej przesłanki Zamawiający w ust. 2 § 11 przewidział
dłuższy, bo 90 dniowy termin na skorzystanie z prawa do odstąpienia od umowy. Taki zapis
podyktowany jest z jednej strony dążeniem do zachowania trwałości umowy, a z drugiej
zabezpieczeniem Zamawiającego przed skutkami odstąpienia od umowy.
Dodatkowo Zmawiający przychylił się do wniosku Odwołującego w zakresie zmiany
zapisów w § 11 ust. 9 wzoru umowy dla zadania 1 i 2 w następujący sposób:
Każda ze stron ma prawo do wypowiedzenia umowy, w każdym czasie, z zachowaniem 3
miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego
w przypadku wystąpienia ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy
po stronie wypowiadającej, o których strona wypowiadająca jest obowiązana
zawiadomić drugą stronę na piśmie pod rygorem nieważności.
Odwołujący w dniu 30 marca 2022 roku złożył oświadczenie o wycofaniu pozostałych
zarzutów odwołania, w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego i wnosił
o umorzenie postępowania odwoławczego. Oświadczenie podpisała osoba upoważniona do
działania w imieniu Odwołującego.
Wobec braku
przystąpień po stronie Zamawiającego, nie zachodziła konieczność
wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze
mogło zostać umorzone.
Skoro zatem
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części,
Odwołujący w pozostałym zakresie wycofał zarzuty odwołania, a do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił ważnego przystąpienia żaden
wykonawca, to m
ając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art.
522 ust. 3 ustawy Pzp. Zg
odnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonu
je, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
sto
sownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………..………….………
Członkowie:
……………………………
……………………………..
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakaz
ać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 15 000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - ATF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Chojnicy
uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………..………….………
Członkowie:
……………………………
……………………………..
Sygn. akt KIO 734/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Miejska Wałcz z siedzibą w Wałczu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości, które
w części stanowią nieruchomość, na której zamieszkują mieszkańcy, a w części
nieruchomość, na której nie zamieszkują mieszkańcy z terenu miasta Wałcz od 1.05.2022 r.
do 30.04.2023 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 4 marca 2022 r. pod nr. 2022/S 045-115950.
Dnia 14 marca 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie
art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zmianami; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył
wykonawca ATF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą
w Chojnicy (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia,
polegających na:
⎯ niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia,
⎯ niezgodności projektowanych postanowień umowy z wymaganiami wynikającymi
z przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
(1)
art. 431 Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 Pzp i 471 k.c. oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 3b
ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.; dalej: u.c.p.g.) i § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 1530),
poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień, które stoją wbrew obowiązkowi
współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej
realizacji zamówienia, narzucając wykonawcy odpowiedzialność za obliczenie poziomów
recyklingu i ponownego użycia w zakresie, w jakim wykonawca nie odpowiada za nie;
wykonawca, w związku z podziałem zamówienia na części, może realizować tylko jedną
z części zamówienia, a tym samym będzie zagospodarowywał tylko część strumienia
odpadów pochodzących z terenu gminy miejskiej Wałcz, a nie całość. W związku z tym
działanie Zamawiającego jest nieproporcjonalne i obarcza w ten sposób wykonawcę
odpowiedzialnością nie za swoje działania lub zaniechania;
(2)
art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez niejednoznaczny
i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i brak opisania sposobu obliczania ceny za
odbiór odpadów zmieszanych w ramach Zadania 2., w ramach którego wykonawcy mają
odbierać wyłącznie bioodpady;
(3) art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 99 ust. 1 Pzp i art. 431 Pzp oraz
17 ust. 1 Pzp, poprzez obarczenie wykonawcy całością lub znacznym stopniem ryzyka za
zmiany zakresu zamówienia, ponieważ projektowane postanowienia umowy zawarte
w dokumentach zamówienia (§ 6 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2; § 11 ust. 1
pkt 5 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2; § 11 ust. 9 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2),
a stanowiące integralną część umowy, pozwalają Zamawiającemu na ograniczenie zakresu
zamówienia bez wskazania minimalnej wartości świadczenia stron, co jednocześnie przeczy
obowiązkowi współdziałania stron i niekorzystnie wpływa na efektywność udzielanego
zamówienia;
(4)
art. 433 pkt 1 i 3 Pzp i art. 456 Pzp i art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art.
471 k.c. oraz art. 353(1) k.c., poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy dla Zadania
1 i 2 § 11 ust. 1 pkt 5, który umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od przyszłej umowy
wbrew przepisom Pzp i w sposób nieproporcjonalny, co jednocześnie powoduje
nierównowagę stron i może prowadzić do odstąpienia od umowy, mimo że wykonawca nie
będzie ponosił odpowiedzialności za okoliczności leżące u podstaw odstąpienia,
co jednocześnie stanowi naruszenie zasady swobody umów, ponieważ treść tak
ukształtowanego postanowienia umownego jest sprzeczna z ustawą i zasadami współżycia
społecznego;
(5)
art. 434 ust. 1 Pzp i art. 433 pkt 4 Pzp i art. 16 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
i art. 353(1) k.c., poprzez wprowadzenie do wzoru um
owy postanowienia umożliwiającego
Zamawiającemu odstąpienie od umowy w każdym czasie, wobec czego termin wykonania
umowy jest uzależniony od zdarzenia niepewnego, co stanowi nieuprawnione przerzucenie
na wykonawcę odpowiedzialności oraz wprowadzenie projektowanych postanowień
umownych niezgodnych z art. 433 ust. 4 Pzp;
(6)
art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c.
i art. 473 § 1 k.c., poprzez zastrzeżenie w dla Zadania 1 i 2: (i) § 10 ust. 1 lit. q) Wzoru
U
mowy rażąco wygórowanych kar umownych związanych z brakiem przedstawienia
potwierdzenia nadania do wysyłki harmonogramów odbioru odpadów komunalnych lub
zlecenia, o których jest mowa w ust. 4 OPZ; (ii) § 10 ust. 1 lit. r) Wzoru Umowy kary umownej
za każdy przypadek odebrania odpadów od podmiotu nie objętego gminnym systemem
gospodarowania odpadami, bez różnicowania czy odbiór nastąpił z przyczyn zawinionych
przez wykonawcę czy Zamawiającego, co sugeruje, że Zamawiający zamierza karać za
każdą taką sytuację, nawet jeżeli powstała z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy;
oraz (iii) § 10 ust. 1 lit. t) Wzoru Umowy rażąco wygórowanych kar umownych związanych
z udostępnianiem nieczytelnego odczytu z kamer zamontowanych w pojeździe odbierającym
odpady, uniemo
żliwiającego identyfikację odbieranych odpadów;
(7)
art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c.
w zw. z art. 16 pkt. 1-
3 Pzp, poprzez sporządzenie Wzoru Umowy (Załącznik nr 6 i 6a do
SWZ) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy,
a także nadmiernie obciążający wykonawcę z powodu wprowadzenia zbyt krótkich terminów
załatwienia skarg/reklamacji oraz ograniczenia waloryzacji umownej odnośnie kosztów
o charakterze publicznoprawnym d
o 50% udowodnionych kosztów;
(8)
art. 68a i 68b ustawy o elektromobilności, poprzez brak zapewnienia w tym
postępowaniu odpowiednich pojazdów spełniających wymagania tej ustawy, co może
skutkować wygaśnięciem zawartej umowy.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu
zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia przez:
1.
zmianę pkt 7.2 OPZ (załącznik 5 i 5a do SWZ) oraz § 4 ust. 11 załącznika nr 6 i 6a do
SWZ Wzór Umowy w następujący sposób:
„Wykonawca odpowiedzialny jest za osiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.) lub
innego aktu prawnego o charakterze powszechnie obowiązującym, który w trakcie realizacji
niniejszej umowy będzie określał wymagany poziom recyklingu wyłącznie w odniesieniu do
ilości odpadów przyjętych przez Wykonawcę do zagospodarowania”;
2.
określenie liczby oraz rodzaju pojemników i worków, które wykonawca będzie
zobowiązany w ramach realizacji umowy dostarczyć w ramach realizacji umowy;
3.
usunięcie w załączniku 5, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1
informacji o częstotliwości odbioru bioodpadów;
4.
usunięcie z § 4 ust. 20 z załącznika nr 6a do SWZ Wzór Umowy (Zadanie 2)
następującego zwrotu:
„Wykonawca ma obowiązek na podstawie art. 6k ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, zgłoszenia Zamawiającemu przypadków nieselektywnego zbierania
odpadów. Zdarzenia takie powinny być udokumentowane w formie pisemnej (protokół
zawierający adres, opis danego przypadku, dane pracowników stwierdzających ten fakt) oraz
fotograficznej (zdjęcia wysłane drogą mailową, stanowiące załącznik do protokołu,
na których widać dane nieprawidłowości). Odpady powinny być gromadzone według
wymogów opisanych w aktualnej uchwale Rady Miasta Wałcz w sprawie przyjęcia
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Wałcz. W przypadku
rażących nieprawidłowości Wykonawca może odebrać takie odpady jako odpady zmieszane.
Wykonawca ma także obowiązek powiadomić o takim zdarzeniu właściciela nieruchomości,
której dotyczy przypadek nieselektywnego gromadzenia odpadów. Informacja taka powinna
być zwięzła i zrozumiała dla właściciela (forma dowolna, ale musi być zaakceptowana przez
Zamawiającego)”.
5.
usunięcie następujących postanowień Wzoru Umowy:
⎯ § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2,
⎯ § 11 ust. 1 pkt 5 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2,
⎯ § 11 ust. 9 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2,
ewentualnie zmianę § 11 ust. 9 Wzoru Umowy dla Zadania 1 i 2 w następujący sposób:
„Każda ze stron ma prawo do wypowiedzenia umowy, w każdym czasie, z zachowaniem
3 miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego
w przypadku wystąpienia ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy po
stronie wypowiadającej, o których strona wypowiadająca jest obowiązana zawiadomić drugą
st
ronę na piśmie pod rygorem nieważności”.
6.
usunięcie kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1 lit. q) Wzoru Umowy (Zadanie 1
i 2), ewentualnie obniżenie tej kary umownej do 200 zł,
7.
zmianę § 10 ust. 1 lit. r) Wzoru Umowy (Zadanie 1 i 2), w następujący sposób:
za każdy przypadek odebrania odpadów od podmiotu nie objętego gminnym systemem
gospodarowania odpadami z winy Wykonawcy -
karę umowną w wysokości 500,00 zł;
8.
obniżenie kary umownej, o której mowa w § 10 ust. 1 lit. q) Wzoru Umowy (Zadanie 1
i
2) do 100 zł;
9.
zmianę pkt. 10.2. OPZ (załącznik nr 5 i 5a do SWZ), następujący sposób:
„Rozpatrywanie skarg i reklamacji (dotyczących odbioru odpadów) przekazywanych przez
Zamawiającego poprzez drogę mailową lub telefoniczną w tym samym dniu roboczym.
Wykonawca najpóźniej do godz. 13 następnego dnia roboczego 3 dni roboczych, ma
obowiązek przekazać Zamawiającemu wykaz (poprzez e-mail) przyjętych i rozpatrzonych
w dniu wcześniejszym skarg i reklamacji. Wykaz ten powinien zawierać: adres
nieruchomości, treść skargi lub reklamacji oraz sposób załatwienia sprawy”.
10.
zmianę § 7 ust. 15 Wzoru Umowy (Zadanie 1 i 2) w następujący sposób:
„W ramach waloryzacji wynagrodzenia, Zamawiający zobowiązuje się do pokrycia
maksymalnie 100% zwiększonych w wyniku zmian, o których mowa w ust. 13, kosztów
wykonania zamówienia”.
11.
wprowadzenie do SWZ wymogu posiadania przez wykonawcę pojazdów, zgodnie
z wymaganiami (8) art. 68a i 68b ustawy o elektromobilności.
W zakresie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący podał, że
zarzuca Zamawiającemu uchybienia w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia,
w tym w zakresie nieuwzględnienia w zakresie zamówienia odbierania odpadów, do czego
Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów u.c.p.g. Jeżeli na etapie ogłoszenia
postępowania, postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów postępowania są
określone w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności, a w konsekwencji utrudniający złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia, to godzą w interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Podobnie
niezgodne z przepisami p.z.p. projektowane postanowienia umowne. Prowadzi to do
powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia.
Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania 4 marca 2022 r., w związku z powyższym termin do wniesienia tego odwołania
został zachowany. Kopia tego odwołania została przesłana Zamawiającemu 14 marca 2022
roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem
w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce złożyć ofertę w ogłoszonym postępowaniu.
Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też
formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób,
który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.
Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy w postaci
utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której pierwotnie uwzględnił zarzuty
nr 1, 3, 5, 7, 8 or
az 10. Zamawiający oświadczył, że dokonał wnioskowanych przez
Odwołującego zmian zapisów w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Następnie w dniu 30 marca 2022 roku Zamawiający poinformował o dokonaniu
kolejnej zmiany SWZ i częściowym uwzględnieniu zarzutów.
Zamawiający uwzględnił zarzut Odwołującego w zakresie zapewnienia wykonywania
usługi od dnia 1 stycznia 2023 r. z wykorzystaniem odpowiedniego procenta pojazdów
elektrycz
nych lub zasilanych gazem ziemnym. Wobec faktu, że spełnienie tego warunku nie
jest możliwe do weryfikacji na etapie oceny oferty
Zamawiający wprowadził do § 4 wzoru umowy obowiązek w zakresie wykazania
przez Wykonawcę faktu posługiwania się przy wykonywaniu zamówienia tego rodzaju
pojazdami. Zamawiający uznaje, że Wykonawca powinien wykazać posługiwanie się tego
typu pojazdami do dnia 30 września br. Taki termin pozwoli na przygotowanie odpowiednio
zbilansowanej floty każdemu podmiotowi ubiegającemu się o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający obwarował niewykonanie tego obowiązku dodając do § 11 ust. 1
umowy pkt 7 zawierający dodatkową przesłankę uprawniającą do odstąpienia od umowy.
Jednocześnie w odniesieniu do tej przesłanki Zamawiający w ust. 2 § 11 przewidział
dłuższy, bo 90 dniowy termin na skorzystanie z prawa do odstąpienia od umowy. Taki zapis
podyktowany jest z jednej strony dążeniem do zachowania trwałości umowy, a z drugiej
zabezpieczeniem Zamawiającego przed skutkami odstąpienia od umowy.
Dodatkowo Zmawiający przychylił się do wniosku Odwołującego w zakresie zmiany
zapisów w § 11 ust. 9 wzoru umowy dla zadania 1 i 2 w następujący sposób:
Każda ze stron ma prawo do wypowiedzenia umowy, w każdym czasie, z zachowaniem 3
miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego
w przypadku wystąpienia ważnych powodów uzasadniających wypowiedzenie umowy
po stronie wypowiadającej, o których strona wypowiadająca jest obowiązana
zawiadomić drugą stronę na piśmie pod rygorem nieważności.
Odwołujący w dniu 30 marca 2022 roku złożył oświadczenie o wycofaniu pozostałych
zarzutów odwołania, w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego i wnosił
o umorzenie postępowania odwoławczego. Oświadczenie podpisała osoba upoważniona do
działania w imieniu Odwołującego.
Wobec braku
przystąpień po stronie Zamawiającego, nie zachodziła konieczność
wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze
mogło zostać umorzone.
Skoro zatem
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części,
Odwołujący w pozostałym zakresie wycofał zarzuty odwołania, a do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił ważnego przystąpienia żaden
wykonawca, to m
ając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art.
522 ust. 3 ustawy Pzp. Zg
odnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonu
je, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
sto
sownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………..………….………
Członkowie:
……………………………
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
