rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 776/22
KIO 776/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Biała Podlaska
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miejską Biała Podlaska
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 776/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 2 ustawy Pzp na
budowę ścieżki pieszo-rowerowej w Białej Podlaskiej od ul. Jana Pawła
II na wschód wraz z robotami towarzyszącymi (znak postępowania: ZP.271.1.7.2022.MCH2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 lutego 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00046475/01.
W dniu 21 marca 2022 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.
z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub
zawodowych wskazanych w SWZ Rozdz. VII ust. 2 pkt 4) w
zakresie części 1,
a w szczególności „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021 r. gdyż
z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia
16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie
„budowa drogi na fermie drobiu w Korczówce” nie były jedynymi pracami jakie Oferent
wykonywał na rzecz M. W., a kwota 2.214.000,00 zł obejmuje wartość również innych prac
jakie
Oferent wykonał w procesie budowy samej fermy drobiu i w znacznej części
polegających na dostawie betonu do wykonania budynku samej fermy drobiu,
a z
samej treści w/w pisma nie wynika jednoznacznie, iż wartość 2.214.000,00 zł to wartość
jedynie
robót budowlanych polegających na budowie drogi, czy też stanowi wartość ogółu
prac jakie Oferent wykonywał w trakcie procesu budowlanego budowy fermy drobiu
w Korczówce. Należy również zauważyć, iż w dokumencie tym się stwierdza, iż w/w kwota to
„wartość robót wykonywanych” przez Oferenta, a nie konkretnie robót budowlanych
polegających na budowie drogi. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować
wykluczenie Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu;
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub
zawodowych wskazanych w SWZ VII ust. 2 pkt 4) w zakresie części 1, a w szczególności
„Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 16.11.2020 r. gdyż z informacji jakie
posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.)
wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie „drogi i place
manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz J. W., a kwota
2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał na rzecz
J. W..
W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować wykluczenie Oferenta na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego
w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Oferenta, pomimo że Oferent nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za
wystarczające oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
4. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Oferenta
wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta Oferenta zawiera
cenę rażąco niską;
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta, pomimo
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Oferenta jako
najkorzystniejszej
oferty
oraz
poprzez
zaniechanie
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród pozostałych złożonych ofert.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3. odrzucenia oferty Oferenta z przyczyn wskazanych w
odwołaniu bądź nawet wykluczenia
Oferenta z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu;
4. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
W zakresie zarzutów, o których mowa w punktach 1. – 2. petitum odwołania
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów
w zakresie jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w SWZ VII ust. 2 pkt
4) w zakresie cz
ęści 1, a w szczególności „Poświadczenia należytego wykonania prac”
z dnia 06.12.2021 r. gdyż z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował
Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak
nazwano to w w/w dokumencie
„budowa drogi na fermie drobiu w Korczówce” nie były
jedynymi pracami jakie Oferent
wykonywał na rzecz M. W., a kwota 2.214.000,00 zł
obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał w procesie budowy samej
fermy drobiu i w
znacznej części polegających na dostawie betonu do wykonania budynku
samej fermy
drobiu, a z samej treści w/w pisma nie wynika jednoznacznie, iż wartość
2.214.000,00 zł to wartość jedynie robót budowlanych polegających na budowie drogi, czy
też stanowi wartość ogółu prac jakie Oferent wykonywał w trakcie procesu budowlanego
budowy
fermy drobiu w Korczówce. Należy również zauważyć, iż w dokumencie tym się
stwierdza, iż w/w kwota to „wartość robót wykonywanych” przez Oferenta, a nie konkretnie
robót budowlanych polegających na budowie drogi. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń.” i takich czynności wbrew w/w wątpliwościom
Zamawiający nie dokonał. Stąd też niezbędne zdaniem Odwołującego się jest przesłuchanie
M. W.
wystawcę dokumentu „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021
r. o co Odwołujący wnosił już wcześniej w niniejszym odwołaniu. Posługiwanie się takim w/w
dokumentem przy posiadaniu wiedzy, że nie odpowiada on rzeczywistości lub wprowadza
w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postepowaniu winno być
również przesłanką do wykluczenia Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczy również zaniechania
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego
zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w VII ust. 1 pkt 4) w zakresie części 1,
w zakresie „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 16.11.2020 r. gdyż
z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia
16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie
„drogi i place manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz J.
W.
, a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent
wykonał na rzecz J. W.. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować
wykluczenie Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu.
Odnośnie zarzutów zawartych w punktach 3. – 5. petitum odwołania Odwołujący
podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem wezwał Oferenta do złożenia
w
yjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny brutto.
Podkreślał, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie do
wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na to, że
zaproponowana przez Oferenta cena za wykonanie zamówienia odbiega o 42,82% od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i w znacznej wartości od wartości innych ofert.
Wezwanie Ofere
nta do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie, iż cena oferty Oferenta jest
rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów
Okręgowych. Oferent, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest
ww. domn
iemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. To
wyjaśnienia Oferenta mają doprowadzić do obalenia ww. domniemania. Odwołujący
podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym
przepisie
art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem
żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach ceny z 04.03.2022 r. złożonych przez
Oferenta próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej
ceny w sposób przekonywujący, a co więcej są to wyjaśnienia niepełne i niezgodne
z dokumentacj
ą stanowiącą część niniejszego postępowania. Otóż zgodnie z dokumentacją
przetargową należało wycenić Część 1 -Zadanie nr 1 składające się z etapu 2a oraz etapu 3.
Zamawiający na stronie platformy zakupowej zamieścił dokumentację przetargową, w skład
której dla części 1 – zadanie nr 1 wchodziła dokumentacja projektowa wraz z przedmiarami
robót. Dla etapu 2a zamieszczono trzy przedmiary: roboty drogowe, roboty budowlane,
roboty elektryczne. Dla etapu 3 zamieszczono trzy przedmiary: roboty budowlane (roboty
w zakresie
kształtowania terenów zielonych), roboty elektryczne oraz roboty drogowe.
W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Oferent przedstawił swoją kalkulację ceny
zmieniając zapisy przedmiaru robót branży drogowej dla etapu 2a, tłumaczył się iż jego
„wycena została przeprowadzona na podstawie dokładnej analizy i kalkulacji projektów
wykonawczych oraz załączników w postaci rysunków i map (przedstawiające przekroje,
warstwy konstrukcyjne, plany sytuacyjno
– wysokościowe)”. Jednakże analizując
dokumentację projektową Zamawiający, dysponując znakomitą kadrą techniczną m.in.
drogową, na pewno zauważył iż w przedstawionym wyjaśnieniu i wycenie są rażące
pominięcia.
Zgodnie
z dokumentacją projektową Etapu 2a branży drogowej należy wybudować
ścieżkę pieszo-rowerową na podbudowie składającej się z dwóch warstw kruszywa
łamanego o grubości 15 cm każda. Przedstawione przez Oferenta wyliczenie kosztów robót
branży drogowej pomija koszt jednej warstwy podbudowy z kruszywa łamanego, na
następujących odcinkach:
-548 m-
pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu
ciepłociągu;
- 295 m -
jaz na Krznie przy ujściu Klukówki – ul. ks. Brzóski.
Zgodnie z dokumentacją projektową branży drogowej rysunki przedstawiające profil
podłużny na przedmiotowym odcinku ścieżki, należy wykonać m.in. roboty ziemne w postaci
wykonania nasypów budowlanych. W przedstawionych przez Oferenta wyliczeniach brakuje
wy
ceny wymaganych dokumentacją nasypów. Udostępnione przez Zamawiającego
przedmiary robót zawierały pozycję: „Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3.0 m
spycharkami w gruncie kat. III-
IV”, którą Oferent usunął, przez co znacząco zaniżył wartość
swojej oferty.
W przedstawionym przez oferenta kosztorysie robót drogowych brakuje również
wyceny odwodnienia w postaci przepustów przewidzianych w dokumentacji projektowej dla
zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Oferent Zamawiającemu
tłumaczył iż kalkulację sporządził po „dokładnej analizie” projektów. Dodatkowo w złożonej
przez Oferenta odpowiedzi na wezwanie rażąco niskiej ceny całkowicie brakuje wyceny
etapu 3 obejmującego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia:
„W zakres zadania nr 1 wchodzi również etap 3 ścieżki, a mianowicie: a) budowa drogi
pieszo-rowerowej ~63 m o nawierzchni bitumicznej; b) budowa sieci, i instalacji
zewnętrznych elektroenergetycznych wraz z montażem oświetlenia zewnętrznego.
Zaprojektowano latarnie parkowe o wysokości 4 m, wandaloodporne, słup o przekroju
okrągłym, wykonany z aluminium, źródło światła LED, oświetlenie inteligentne.”
Ponadto to w skład etapu 3 wchodzą wycinki i nasadzenia, których również Oferent
nie skosztorys
ował. Czy to na pominiętych w wycenie robotach Oferent zamierza poczynić
oszczędności poprzez niewykonanie części zadania nr 1?
Zamawiający analizując wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jaką przedstawił Oferent –
Zakład Produkcyjno-Usługowy T. S., zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Oferenta pomimo wykazanych wyżej braków.
Odwołujący podkreślał, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż
wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników),
które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczynił
Oferent w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca musi wskazać jakie konkretnie oszczędności
może poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości) i jakie są
czynniki c
enotwórcze. Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane.
Odwołujący wskazał, że Oferent w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłował wykazać
okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności
nie wskazał na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już
o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także ta okoliczność
całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Analiza kalkulacji ceny złożonej przez
Oferenta nie pozos
tawia żadnych wątpliwości, że nie uwzględnił on w cenie oferty również
wielu innych kosztów, jakie będzie musiał ponieść w celu zgodnej z SWZ realizacji
zamówienia. Przykładowo należy wskazać:
-
„ponoszenie kosztów zużytej wody i energii elektrycznej w czasie trwania robót, które
własnym staraniem zapewni sobie wykonawca” zgodnie z § 4 ust. 3 pkt. 2 wzoru umowy
stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania;
-
koszty złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z § 8 wzoru umowy
stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania;
-
koszty ubezpieczenia zgodnie z § 12 wzoru umowy stanowiącego cześć dokumentacji
niniejszego postepowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślał, że nie będzie żadnym
argumentem w sprawie to, iż zgodnie z punktem SWZ XIV 1) cena oferty brutto stanowić
będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację przedmiotu zamówienia. Jak się bowiem
podnosi w orzecznictwie KIO: charakter wynagrodzenia pozostaje bez wpływu na sposób
kalkulacji ceny
– zarówno przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jak i kosztorysowym każdy
z elementów składających się na cenę całkowitą musi zostać rzetelnie skalkulowany. Zatem
ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy przedmiotowego zamówienia nie powoduje,
że Oferent mógł złożyć wyjaśnienia ceny w sposób lakoniczny, niewiarygodny i obarczony
licznymi wadami. W szczególności ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie pozwala na
zaoferowanie ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że z przepisów ustawy Pzp oraz utrwalonego orzecznictwa
KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej
ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie
wyjaśnień i poparcie ich dowodami. Powyższe stanowisko również zostało potwierdzone
w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Odnosząc powyższe
do okoliczności niniejszej sprawy oraz do wyjaśnień ceny złożonych przez Oferenta
ponownie wskazać należy, że w złożonych wyjaśnieniach nie obalił on domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Należy podkreślić, że wszelkie informacje i dowody
powinny stanowić element wyjaśnień ceny złożonych Zamawiającemu w toku badania
i oceny ofert.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
iż przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej.
Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Oferenta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego (lub Oferent powinien zostać nawet wykluczony
z niniejszego postępowania), a Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę
winien wybrać ofertę Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Zamawiający
podał, że po weryfikacji podmiotowych środków dowodowych złożonych przez ZPU T. S.,
stwierdził, że wykonawca udowodnił spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz
w
ykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania. W dniu 15.03.2022 r. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia. Zamawiający dokonując
wyboru najkorzystniejszej oferty nie miał wątpliwości co do prawdziwości informacji
zawar
tych w złożonym przez Wykonawcę ZPU T. S. wykazie robót budowlanych wraz
z referencjami. Nie miał żadnych podstaw aby tak sądzić. W dniu 16.03.2022 r. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych złożył w kancelarii ogólnej Urzędu Miasta Biała
Podlaska pism
o datowane na dzień 15.03.2022 r. w którym m.in. informuje Zamawiającego,
że Jego zdaniem z załączonych referencji wystawionych przez Zakład Usług Remontowo
Budowlanych J. W.
nie wynika jednoznacznie, że roboty wykonane zostały
w ramach jednej umowy (1 ro
boty budowlanej), co stanowi warunek udziału w postępowaniu
wymieniony w SWZ Rozdział VII pkt 2. ppkt 4), oraz, że załączone referencje wystawione
przez firmę Ferma Drobiu M. W. budzą wątpliwości co do realizacji drogi w jednym czasie w
ramach jednego zada
nia o zadeklarowanej powierzchni (porównanie ze zdjęciami
satelitarnymi z portalu geoportal.gov.pl). Zamawiający podkreślał, że nigdzie w dokumentach
zamówienia nie stawiał warunku aby roboty miały być wykonane w ramach jednej umowy.
Zamawiający nie wie skąd taki wniosek wyciągnął Odwołujący. Odnośnie wątpliwości
Odwołującego co do realizacji robót budowlanych wykazanych w wykazie robót złożonych
przez ZPU T. S.
, Zamawiający wskazał, że są to jedynie domniemania Odwołującego
niepoparte jakimikolwiek dowodam
i. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej
oferty nie miał wątpliwości co do prawdziwości treści złożonych podmiotowych środków
dowodowych, więc nie było potrzeby wzywania Wykonawcy ZPU T. S. do wyjaśnień.
Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca ZPU T. S. w przedstawionych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokumentach, wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Nie było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Odnośnie zarzutów zawartych w punkcie 3. - 6. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że w części 1 zamówienia wezwał Wykonawcę ZPU T. S. do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaoferowanej ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył Zamawiającemu
wyjaśnienia ceny. Po weryfikacji wyjaśnień Zamawiający uznał że wyjaśnienia są
wystarczające aby uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Co do zarzutów
Odwołującego dotyczących braku wyceny niektórych elementów w złożonych wyjaśnieniach,
Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów w sposób następujący:
Zadanie nr
1 składa się z następujących ciągów:
-
pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu
ciepłociągu ~548 m
-
wschodni kraniec ciepłociągu – ul. Brzegowa ~250,5 m
-
jaz na Krznie przy ujściu Klukówki – ul. ks. Brzóski ~295 m
-
przebudowa i rozbudowa drogi dojazdowej (technicznej) wzdłuż istniejącego ciepłociągu
naziemnego na drogę pieszo-rowerową z dopuszczeniem ruchu samochodów uprawnionych
~965 m;
łącznie 548+250,5+295+965 = 2058,5m, co potwierdza poz. nr 1 kosztorysu Wykonawcy
załączonego do wyjaśnień w branży drogowej (2,059km).
Analizując kosztorys Wykonawcy załączony do wyjaśnień ceny Zamawiający
stwierdził że ZPU T. S. wyceniając roboty budowlane ujął w wycenie zadania nr 1 wszystkie
składowe dokumentacji projektowej, w tym etap III, co potwierdzają wartości poszczególnych
pozycji przedmiarowych: etap III mieści się bowiem w odcinku 548 m. Zastosowane przez
Wykonawcę narzuty (koszty pośrednie, zysk) oraz stawki cen robocizny, materiałów i sprzętu
są realne i nie budzą wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca nie pominął kosztu
wykonania jednej warstwy podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej: Cytat
z dokumentów przetargowych: „zamawiający dopuszcza zastosowanie betonu C8/10 w
geosiatce trójosiowej na dolną warstwę przekroju poprzecznego budowanych ścieżek
zamiennie za kruszywo łamane stabilizowane mechanicznie o tej samej grubości, tj. 15 cm
po
zagęszczeniu”.
Przedmiary
załączone
do
przetargu
były
ryczałtowe
i zawierały 1 pozycję – komplet. Cytat z dokumentów przetargowych: „przedmiot zamówienia
ma charakter ryczałtowy, należy go wycenić na podstawie załączonego projektu
budowlan
ego oraz wykonawczego; przedmiary mają charakter pomocniczy, nie są podstawą
wyceny oferty”.
Wykonawca wycenił wszystkie roboty ziemne zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz
5 kosztorysu branży drogowej, co zdaniem Zamawiającego jest prawidłowe, zaś
prz
edstawiony zakres rzeczowy w pełni realny i odzwierciedlający całość robót ziemnych
związanych z zadaniem nr 1 (w tym etap III i Przepust).
Zdaniem Zamawiającego cena oferty wykonawcy ZPU T. S. nie jest ceną rażąco
niską, zastosowane przez Wykonawcę narzuty (koszty pośrednie, zysk) oraz stawki cen
robocizny, materiałów i sprzętu są realne. W ofercie zostały wycenione wszystkie elementy
zakresu zamówienia. W związku z tym nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
ZPU T. S.
z powodu rażąco niskiej ceny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, dokumentację projektową oraz
zawiadomienie o
wyborze oferty dotyczące części 1. zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 kwietnia 2022 r.
Izba działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka p. M. W. oraz p. J. W. na
okoliczność daty, okoliczności, przyczyn i zdarzeń towarzyszących powstaniu poświadczenia
należytego wykonania umowy odpowiednio z dnia 6 grudnia 2021 r. oraz z dnia 16 listopada
2020 r. oraz zakresu rzeczowego prac jakie na rzecz ww. podmiotów wykonywał T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Usługowy T. S. w
trakcie całego procesu budowlanego i wartości wykonanych robót budowlanych uznając, że
zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zadaniem Izby w toku postępowania odwoławczego jest
ocena prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach zarzutów odwołania.
W przedmiotowej sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż dopuszczenie
dowodu wnioskowanego przez Odwołującego było zbędne dla rozpoznania istoty niniejszej
sprawy, co w konsekwencji prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 4 SWZ, wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie 1 (jedną)
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie drogi albo chodnika
albo ścieżki rowerowej lub pieszo rowerowej albo innych obiektów o charakterystyce
drogowej (np. place, parkingi) o wartości co najmniej - Część 1 - 2.000.000,00 zł brutto.
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 SWZ, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 ustawy Pzp.
Analogiczne fakultatywne podstawy wykluczenia
zostały określone w sekcji 5.2.) ogłoszenia
o zamówieniu.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 8 ppkt 1 SWZ, Zamawiający wezwie wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5
dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na
dzień złożenia) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Do wykorzystania wzór wykazu robót
budowlanych (druk), stanowiący Załącznik nr 10 do SWZ.
W części 1 postępowania o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców,
tj. Odwołujący z ceną 6 438 108,35 zł, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego
„TreDROM” sp. z o.o. z ceną 7 040 202,91 zł oraz T. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Usługowy T. S. [dalej „T. S.”] z ceną 3 632
436,00 zł.
Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o VAT stanowiła 6 352
158,68 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1 zamówienia stanowiła
5 703
582,42 zł.
Z powyższego wynika, iż cena oferty wykonawcy T. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Usługowy T. S. stanowiła 63,69% średniej
cen złożonych oferty oraz 57,18% wartości części 1 zamówienia powiększonej o VAT.
Pismem z dnia
1 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. S. na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów
w zakresie wyliczenia ceny. Wątpliwości Zamawiającego budziły przede wszystkim koszty
pracy uwzględnione w cenie oferty wykonawcy T. S..
Pismem z dnia 4 marca 2022 r. wykonawca T. S.
przedstawił wyjaśnienia ceny oferty
oraz załączył trzy kosztorysy ofertowe.
Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. S. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
W odpow
iedzi na powyższe wezwanie wykonawca T. S. przedstawił wykaz robót
budowlanych (załącznik nr 10 do SWZ) zawierający dwie pozycje:
1.
„Wykonanie dróg i placów manewrowych” na kwotę 2 543 640 zł na rzecz Zakładu Usług
Remontowo Budowlanych J. W.;
2.
„Budowa drogi na fermie Drobiu w Korczówce” na kwotę 2 214 000 zł na rzecz Fermy
Drobiu M. W..
Ponadto wykonawca przedstawił poświadczenia należytego wykonania prac
dotyczące ww. zadań inwestycyjnych odpowiednio z dnia 16 listopada 2020 r. oraz 6 grudnia
2021 r.
W dniu 15 marca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w części 1. zamówienia
uznał ofertę wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
– Usługowy T. S.. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu
wezwania
wykonawcy
T.
S.
do
wyjaśnienia
dokumentów
dotyczących jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w rozdziale VII ust. 2
pkt 4) SWZ
w zakresie części 1., tj. poświadczenia należytego wykonania prac z dnia
6 grudnia 2021 r. i 16 listopada 2020 r.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż do postępowań o udzielenie zamówień
publicznych o wartości mniejszej niż progi unijnej znajduje zastosowanie art. 128 ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, z
amawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu. Zarzucany przez Odwołującego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy z kolei
badania i oceny ofert poprzez żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty,
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
C
elem wyjaśnień składanych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie precyzyjnych
informacji dotyczących treści oferty, nie zaś dokumentów podmiotowych składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od błędnie
wskazanej
przez Odwołującego podstawy prawnej zarzutu - w ocenie Izby -
w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca T. S. na podstawie złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia środków dowodowych wykazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SWZ.
Odnosząc się zarzutów dotyczących zadania inwestycyjnego wskazanego w pozycji
2. Wykazu robót budowalnych pn. „Budowa drogi na fermie Drobiu w Korczówce” Izba
stwierdza, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż z treści poświadczenia należytego
wykonania prac z dnia 6 grudnia 2021 r. nie wynika jednoznacznie, że wartość 2 214 000 zł
dotyczyła wyłącznie robót polegających na budowie drogi. Z ww. pisma oraz wykazu robót
budowlanych wprost wynika, że przedmiotem inwestycji była budowa drogi na fermie drobiu
w Korczówce, nie zaś budowa drogi wraz z budynkiem fermy drobiu. Tym samym z treści
w
w. dokumentów w żadnej mierze nie można wywnioskować, że kwota 2 214 000 zł
dotyczyła innych prac niż polegających na budowie drogi na fermie drobiu. Odwołujący
wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie dowiódł, że wykonawca T. S.
wykonywał również inne prace w ramach ww. zadania, w tym polegające na dostawie betonu
do wykonania budynku fermy drobiu
, które zawierały się – zdaniem Wykonawcy - w kwocie
2 214
000 zł.
Przechodząc do zarzutów dotyczących inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu robót
budowlanych pn. „Wykonanie dróg i placów manewrowych” Odwołujący podniósł
w odwołaniu, że »„drogi i place manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent
wykonywał na rzecz J. W., a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych
prac jakie Oferent wykonał na rzecz J. W..« Odwołujący nie wskazał przy tym jakie inne
prace w ramach ww. zadania inwestycyjnego wchodziły w zakres przedmiotowej inwestycji.
Co więcej, Odwołujący nie przedstawił na poparcie prezentowanego stanowiska żadnych
dowodów, poprzestając na własnych przypuszczeniach. Z kolei argumentacja Odwołującego,
iż wartość zadania - 2.068.000,00 netto zł dotyczyła łącznie wykonania dróg i placów
manewrowych,
jak
r
ównież
że
w
referencji nie podano miejsca wykonania robót, powierzchni drogi i placów manewrowych
podn
iesiona została dopiero na rozprawie, przez co nie stanowiła przedmiotu oceny Izby
zważywszy na treść art. 555 ustawy Pzp.
Ponadto
Izba stwierdza, że okoliczności faktyczne podniesione przez Odwołującego
nie mogły stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy T. S. uregulowanej
w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na brak przewidzenia ww. podstawy
wykluczenia w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Stosownie bowiem
do treści art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy
na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wy
kluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SWZ wskazał, że wykluczeniu podlegał będzie wykonawca,
w stosunku do którego zajdzie okoliczność z art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego zarzut zaniechania wezwania wykonawcy T. S. do złożenia
wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących poświadczeń
należytego wykonania umowy nie zasługiwał na uwzględnienie.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp do
tyczące nieprawidłowej oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez
wykonawcę T. S. w części 1. zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
ww. W
ykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymag
aniami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym
w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp).
W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Zgodnie z utrwalonym -
pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - w orzecznictwie Izby poglądem, który zachowuje aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż
sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama.
W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku
z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Izba wskazuje, i
ż bezspornie w okolicznościach przedmiotowej sprawy zaistniała
przesłanka obligująca Zamawiającego do wezwania wykonawcy T. S. w części 1.
zamówienia do przedstawienia wyjaśnień ceny oferty wraz z dowodami, o której mowa
w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca T. S. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył stosowne wyjaśnienia cenowe poparte trzema kosztorysami
ofertowymi. Odwołujący w zakresie ww. zarzutów podniósł, że wykonawca T. S. nie obalił
domniemania ceny rażąco niskiej, ponieważ nie uwzględnił w kalkulacji cenowej dotyczącej
części 1. kosztów wykonania jednej warstwy podbudowy z kruszywa łamanego, na
następujących odcinkach 548 m - pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul.
Kąpielową przy wschodnim krańcu ciepłociągu oraz 295 m - jaz na Krznie przy ujściu
Klukówki – ul. ks. Brzóski, kosztów wykonania nasypów budowlanych, odwodnienia
w postaci przepustów, wykonania etapu 3, w skład którego wchodzą m.in. wycinki
i nasadzenia zgodnie z dokumentacją projektową. Ponadto Odwołujący podniósł, że
wykonawca T. S.
nie uwzględnił w ofercie ponoszenia kosztów zużytej wody i energii
elektrycznej w czasie trwania robót, kosztów złożenia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz kosztów ubezpieczenia zgodnie z § 12 wzoru umowy. Odwołujący stał na
stanowisku, iż pominięcie przez wykonawcę T. S. ww. elementów kosztotwórczych winno
skutkować odrzuceniem jego oferty jako rażąco zaniżonej.
Zestawiając twierdzenia Odwołującego z argumentacją Zamawiającego należało
dojść do przekonania, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Zamawiającego,
który wskazał, że wykonawca T. S. nie pominął kosztu wykonania jednej warstwy
podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej. Jednocześnie Odwołujący nie
odparł stanowiska Zamawiającego, że wykonawca T. S. wycenił wszystkie roboty ziemne
zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz 5 kosztorysu branży drogowej, w tym przepust oraz
etap III, który mieści się w odcinku 548 m. W szczególności Odwołujący nie twierdził, że
wskazane
w odwołaniu czynniki cenotwórcze nie zostały ujęte w pozycjach podanych przez
Zamawiającego.
W tym miejscu Izba wskazuje
, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej
ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa
na
stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 i art. 537 ustawy
Pzp)
. Jednocześnie pomimo, modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest
obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie.
Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania
i udow
odnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw
faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli
przeciwnicy.
Uwzględniając powyższe rozważania Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej
sprawy
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów podważających sposób kalkulacji
ceny oferty wykonawcy T. S.
. W szczególności stanowisko Odwołującego nie zostało
poparte
żadnymi wyliczeniami, czy kalkulacjami pozwalającymi stwierdzić, że zaoferowana
przez wykonawcę T. S. cena jest ceną oderwaną od realiów rynkowych oraz
uniemożliwiającą należyte wykonanie przedmiotowego zadania publicznego. Innymi słowy
Odwołujący nie wykazał jaki jest rynkowy koszt elementów, których brak uwzględnienia w
cenie oferty wykonawcy T. S.
zarzucał w odwołaniu oraz w jaki sposób wpływa on na cenę
oferty konkurenta. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowiska Odwołującego nie
potwierdza
dokumentacja
projektowa
niniejsz
ego
postępowania
o udzielenie zamówienia, do której odwoływał się w toku rozprawy Wykonawca.
Przedmiotem sporu nie było bowiem to, czy zarzucane w odwołaniu elementy kosztotwórcze
należało uwzględnić w cenie oferty, czy też nie, lecz to jaki jest ich rynkowy poziom, czy
i w jaki sposób przekłada się on na cenę oferty wykonawcy T. S. oraz to, czy za oferowaną
przez
Wykonawcę cenę możliwa jest rzetelna realizacja zadania publicznego. Odwołujący
nie sprostał obowiązkom dowodowym w powyższym zakresie.
Ponadto
zauważyć należy, iż Odwołujący, który posiadał złożone przez wykonawcę
T. S. kosztorysy ofertowe (wobec u
znania przez Zamawiającego, że kosztorysy ofertowe
zostały
nieskutecznie
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa)
nie
zakwestionował
w odwołaniu żadnych założeń przyjętych do kalkulacji ceny oferty zawartych
w poszczególnych pozycjach kosztorysów. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący odniósł się
do pozycji 12 i 13 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej zarzucając wykonawcy T. S.
przyj
ęcie do wyceny zaniżonej liczby słupów oświetlonych i opraw, jak również do poz. 56 –
78
kosztorysu
ofertowego
branży
budowlanej
dotyczących
zieleni
i nasadzeń zarzucając nieuwzględnienie niezbędnych ilości dla wykonania etapu III. Rację
miał Zamawiający, iż w odwołaniu nie została również podniesiona kwestia wykonania
korytowania i związanego z tym zaniżenia kosztów usunięcia namułu gliniastego, torfu oraz
pias
ku drobnego próchnicznego, mocno akcentowana przez Odwołującego podczas
rozprawy
w kontekście założeń wykonawcy T. S. przyjętych w pozycji 3. i 7. kosztorysu
branży drogowej. Odwołujący wykroczył również poza zarzuty odwołania podnosząc, że
wykonawca T. S.
nie uwzględnił w cenie oferty inwentaryzacji geodezyjnej wszystkich branż
stosownie do brzmienia § 4 ust. 3 pkt 13 projektu umowy.
W tym miejscu przypomnieć należy, iż to na wykonawcy będącym profesjonalistą
spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów
zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Tym samym Odwołujący winien zaprezentować nie
tylko podstawę prawną zastrzeżeń, ale przede wszystkim odnieść się do konkretnych
elementów stanu faktycznego.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Izba uznała za niewykazane.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239
ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy T. S. w
części 1. zamówienia jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Białej Podlaskiej i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 776/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275
pkt 2 ustawy Pzp na
budowę ścieżki pieszo-rowerowej w Białej Podlaskiej od ul. Jana Pawła
II na wschód wraz z robotami towarzyszącymi (znak postępowania: ZP.271.1.7.2022.MCH2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 4 lutego 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00046475/01.
W dniu 21 marca 2022 r.
wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.
z siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub
zawodowych wskazanych w SWZ Rozdz. VII ust. 2 pkt 4) w
zakresie części 1,
a w szczególności „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021 r. gdyż
z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia
16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie
„budowa drogi na fermie drobiu w Korczówce” nie były jedynymi pracami jakie Oferent
wykonywał na rzecz M. W., a kwota 2.214.000,00 zł obejmuje wartość również innych prac
jakie
Oferent wykonał w procesie budowy samej fermy drobiu i w znacznej części
polegających na dostawie betonu do wykonania budynku samej fermy drobiu,
a z
samej treści w/w pisma nie wynika jednoznacznie, iż wartość 2.214.000,00 zł to wartość
jedynie
robót budowlanych polegających na budowie drogi, czy też stanowi wartość ogółu
prac jakie Oferent wykonywał w trakcie procesu budowlanego budowy fermy drobiu
w Korczówce. Należy również zauważyć, iż w dokumencie tym się stwierdza, iż w/w kwota to
„wartość robót wykonywanych” przez Oferenta, a nie konkretnie robót budowlanych
polegających na budowie drogi. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować
wykluczenie Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu;
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości dotyczących
złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego zdolności technicznych lub
zawodowych wskazanych w SWZ VII ust. 2 pkt 4) w zakresie części 1, a w szczególności
„Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 16.11.2020 r. gdyż z informacji jakie
posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.)
wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie „drogi i place
manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz J. W., a kwota
2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał na rzecz
J. W..
W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować wykluczenie Oferenta na
podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie Zamawiającego
w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez Oferenta, pomimo że Oferent nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za
wystarczające oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
4. art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez Oferenta
wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta Oferenta zawiera
cenę rażąco niską;
5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta, pomimo
iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Oferenta jako
najkorzystniejszej
oferty
oraz
poprzez
zaniechanie
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
spośród pozostałych złożonych ofert.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Oferenta jako najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3. odrzucenia oferty Oferenta z przyczyn wskazanych w
odwołaniu bądź nawet wykluczenia
Oferenta z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu;
4. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
W zakresie zarzutów, o których mowa w punktach 1. – 2. petitum odwołania
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów
w zakresie jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w SWZ VII ust. 2 pkt
4) w zakresie cz
ęści 1, a w szczególności „Poświadczenia należytego wykonania prac”
z dnia 06.12.2021 r. gdyż z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował
Zamawiającemu w piśmie z dnia 16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak
nazwano to w w/w dokumencie
„budowa drogi na fermie drobiu w Korczówce” nie były
jedynymi pracami jakie Oferent
wykonywał na rzecz M. W., a kwota 2.214.000,00 zł
obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent wykonał w procesie budowy samej
fermy drobiu i w
znacznej części polegających na dostawie betonu do wykonania budynku
samej fermy
drobiu, a z samej treści w/w pisma nie wynika jednoznacznie, iż wartość
2.214.000,00 zł to wartość jedynie robót budowlanych polegających na budowie drogi, czy
też stanowi wartość ogółu prac jakie Oferent wykonywał w trakcie procesu budowlanego
budowy
fermy drobiu w Korczówce. Należy również zauważyć, iż w dokumencie tym się
stwierdza, iż w/w kwota to „wartość robót wykonywanych” przez Oferenta, a nie konkretnie
robót budowlanych polegających na budowie drogi. Zgodnie zaś z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń.” i takich czynności wbrew w/w wątpliwościom
Zamawiający nie dokonał. Stąd też niezbędne zdaniem Odwołującego się jest przesłuchanie
M. W.
wystawcę dokumentu „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 06.12.2021
r. o co Odwołujący wnosił już wcześniej w niniejszym odwołaniu. Posługiwanie się takim w/w
dokumentem przy posiadaniu wiedzy, że nie odpowiada on rzeczywistości lub wprowadza
w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postepowaniu winno być
również przesłanką do wykluczenia Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy
Pzp.
Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
dotyczy również zaniechania
wyjaśnienia wątpliwości dotyczących złożonych przez Oferenta dokumentów w zakresie jego
zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w VII ust. 1 pkt 4) w zakresie części 1,
w zakresie „Poświadczenia należytego wykonania prac” z dnia 16.11.2020 r. gdyż
z informacji jakie posiada Odwołujący (co sygnalizował Zamawiającemu w piśmie z dnia
16.03.2022 r.) wynika, iż prace jakie wykonał Oferent jak nazwano to w w/w dokumencie
„drogi i place manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent wykonywał na rzecz J.
W.
, a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych prac jakie Oferent
wykonał na rzecz J. W.. W związku z tym takie działanie Oferenta winno powodować
wykluczenie Oferenta na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w
postępowaniu.
Odnośnie zarzutów zawartych w punktach 3. – 5. petitum odwołania Odwołujący
podniósł, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem wezwał Oferenta do złożenia
w
yjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny brutto.
Podkreślał, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy powyższe wezwanie do
wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na to, że
zaproponowana przez Oferenta cena za wykonanie zamówienia odbiega o 42,82% od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i w znacznej wartości od wartości innych ofert.
Wezwanie Ofere
nta do wyjaśnień ceny ustanawia domniemanie, iż cena oferty Oferenta jest
rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów
Okręgowych. Oferent, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest
ww. domn
iemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. To
wyjaśnienia Oferenta mają doprowadzić do obalenia ww. domniemania. Odwołujący
podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją opisaną w powołanym
przepisie
art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem
żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach ceny z 04.03.2022 r. złożonych przez
Oferenta próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej
ceny w sposób przekonywujący, a co więcej są to wyjaśnienia niepełne i niezgodne
z dokumentacj
ą stanowiącą część niniejszego postępowania. Otóż zgodnie z dokumentacją
przetargową należało wycenić Część 1 -Zadanie nr 1 składające się z etapu 2a oraz etapu 3.
Zamawiający na stronie platformy zakupowej zamieścił dokumentację przetargową, w skład
której dla części 1 – zadanie nr 1 wchodziła dokumentacja projektowa wraz z przedmiarami
robót. Dla etapu 2a zamieszczono trzy przedmiary: roboty drogowe, roboty budowlane,
roboty elektryczne. Dla etapu 3 zamieszczono trzy przedmiary: roboty budowlane (roboty
w zakresie
kształtowania terenów zielonych), roboty elektryczne oraz roboty drogowe.
W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Oferent przedstawił swoją kalkulację ceny
zmieniając zapisy przedmiaru robót branży drogowej dla etapu 2a, tłumaczył się iż jego
„wycena została przeprowadzona na podstawie dokładnej analizy i kalkulacji projektów
wykonawczych oraz załączników w postaci rysunków i map (przedstawiające przekroje,
warstwy konstrukcyjne, plany sytuacyjno
– wysokościowe)”. Jednakże analizując
dokumentację projektową Zamawiający, dysponując znakomitą kadrą techniczną m.in.
drogową, na pewno zauważył iż w przedstawionym wyjaśnieniu i wycenie są rażące
pominięcia.
Zgodnie
z dokumentacją projektową Etapu 2a branży drogowej należy wybudować
ścieżkę pieszo-rowerową na podbudowie składającej się z dwóch warstw kruszywa
łamanego o grubości 15 cm każda. Przedstawione przez Oferenta wyliczenie kosztów robót
branży drogowej pomija koszt jednej warstwy podbudowy z kruszywa łamanego, na
następujących odcinkach:
-548 m-
pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu
ciepłociągu;
- 295 m -
jaz na Krznie przy ujściu Klukówki – ul. ks. Brzóski.
Zgodnie z dokumentacją projektową branży drogowej rysunki przedstawiające profil
podłużny na przedmiotowym odcinku ścieżki, należy wykonać m.in. roboty ziemne w postaci
wykonania nasypów budowlanych. W przedstawionych przez Oferenta wyliczeniach brakuje
wy
ceny wymaganych dokumentacją nasypów. Udostępnione przez Zamawiającego
przedmiary robót zawierały pozycję: „Formowanie i zagęszczanie nasypów o wys. do 3.0 m
spycharkami w gruncie kat. III-
IV”, którą Oferent usunął, przez co znacząco zaniżył wartość
swojej oferty.
W przedstawionym przez oferenta kosztorysie robót drogowych brakuje również
wyceny odwodnienia w postaci przepustów przewidzianych w dokumentacji projektowej dla
zadania nr 1.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Oferent Zamawiającemu
tłumaczył iż kalkulację sporządził po „dokładnej analizie” projektów. Dodatkowo w złożonej
przez Oferenta odpowiedzi na wezwanie rażąco niskiej ceny całkowicie brakuje wyceny
etapu 3 obejmującego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia:
„W zakres zadania nr 1 wchodzi również etap 3 ścieżki, a mianowicie: a) budowa drogi
pieszo-rowerowej ~63 m o nawierzchni bitumicznej; b) budowa sieci, i instalacji
zewnętrznych elektroenergetycznych wraz z montażem oświetlenia zewnętrznego.
Zaprojektowano latarnie parkowe o wysokości 4 m, wandaloodporne, słup o przekroju
okrągłym, wykonany z aluminium, źródło światła LED, oświetlenie inteligentne.”
Ponadto to w skład etapu 3 wchodzą wycinki i nasadzenia, których również Oferent
nie skosztorys
ował. Czy to na pominiętych w wycenie robotach Oferent zamierza poczynić
oszczędności poprzez niewykonanie części zadania nr 1?
Zamawiający analizując wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jaką przedstawił Oferent –
Zakład Produkcyjno-Usługowy T. S., zaniechał czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Oferenta pomimo wykazanych wyżej braków.
Odwołujący podkreślał, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż
wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników),
które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczynił
Oferent w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca musi wskazać jakie konkretnie oszczędności
może poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości) i jakie są
czynniki c
enotwórcze. Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane.
Odwołujący wskazał, że Oferent w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłował wykazać
okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności
nie wskazał na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już
o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także ta okoliczność
całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Analiza kalkulacji ceny złożonej przez
Oferenta nie pozos
tawia żadnych wątpliwości, że nie uwzględnił on w cenie oferty również
wielu innych kosztów, jakie będzie musiał ponieść w celu zgodnej z SWZ realizacji
zamówienia. Przykładowo należy wskazać:
-
„ponoszenie kosztów zużytej wody i energii elektrycznej w czasie trwania robót, które
własnym staraniem zapewni sobie wykonawca” zgodnie z § 4 ust. 3 pkt. 2 wzoru umowy
stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania;
-
koszty złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z § 8 wzoru umowy
stanowiącego cześć dokumentacji niniejszego postepowania;
-
koszty ubezpieczenia zgodnie z § 12 wzoru umowy stanowiącego cześć dokumentacji
niniejszego postepowania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślał, że nie będzie żadnym
argumentem w sprawie to, iż zgodnie z punktem SWZ XIV 1) cena oferty brutto stanowić
będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację przedmiotu zamówienia. Jak się bowiem
podnosi w orzecznictwie KIO: charakter wynagrodzenia pozostaje bez wpływu na sposób
kalkulacji ceny
– zarówno przy wynagrodzeniu ryczałtowym, jak i kosztorysowym każdy
z elementów składających się na cenę całkowitą musi zostać rzetelnie skalkulowany. Zatem
ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy przedmiotowego zamówienia nie powoduje,
że Oferent mógł złożyć wyjaśnienia ceny w sposób lakoniczny, niewiarygodny i obarczony
licznymi wadami. W szczególności ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie pozwala na
zaoferowanie ceny poniżej kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że z przepisów ustawy Pzp oraz utrwalonego orzecznictwa
KIO i Sądów Okręgowych wynika, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej
ceny, powstałego wskutek wezwania przez Zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie
wyjaśnień i poparcie ich dowodami. Powyższe stanowisko również zostało potwierdzone
w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Odnosząc powyższe
do okoliczności niniejszej sprawy oraz do wyjaśnień ceny złożonych przez Oferenta
ponownie wskazać należy, że w złożonych wyjaśnieniach nie obalił on domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Należy podkreślić, że wszelkie informacje i dowody
powinny stanowić element wyjaśnień ceny złożonych Zamawiającemu w toku badania
i oceny ofert.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 6. petitum
odwołania Odwołujący wskazał,
iż przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej.
Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Oferenta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego (lub Oferent powinien zostać nawet wykluczony
z niniejszego postępowania), a Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę
winien wybrać ofertę Odwołującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 marca 2022 r. wniósł o oddalenie
odwołania.
W zakresie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Zamawiający
podał, że po weryfikacji podmiotowych środków dowodowych złożonych przez ZPU T. S.,
stwierdził, że wykonawca udowodnił spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz
w
ykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania. W dniu 15.03.2022 r. Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia. Zamawiający dokonując
wyboru najkorzystniejszej oferty nie miał wątpliwości co do prawdziwości informacji
zawar
tych w złożonym przez Wykonawcę ZPU T. S. wykazie robót budowlanych wraz
z referencjami. Nie miał żadnych podstaw aby tak sądzić. W dniu 16.03.2022 r. Wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych złożył w kancelarii ogólnej Urzędu Miasta Biała
Podlaska pism
o datowane na dzień 15.03.2022 r. w którym m.in. informuje Zamawiającego,
że Jego zdaniem z załączonych referencji wystawionych przez Zakład Usług Remontowo
Budowlanych J. W.
nie wynika jednoznacznie, że roboty wykonane zostały
w ramach jednej umowy (1 ro
boty budowlanej), co stanowi warunek udziału w postępowaniu
wymieniony w SWZ Rozdział VII pkt 2. ppkt 4), oraz, że załączone referencje wystawione
przez firmę Ferma Drobiu M. W. budzą wątpliwości co do realizacji drogi w jednym czasie w
ramach jednego zada
nia o zadeklarowanej powierzchni (porównanie ze zdjęciami
satelitarnymi z portalu geoportal.gov.pl). Zamawiający podkreślał, że nigdzie w dokumentach
zamówienia nie stawiał warunku aby roboty miały być wykonane w ramach jednej umowy.
Zamawiający nie wie skąd taki wniosek wyciągnął Odwołujący. Odnośnie wątpliwości
Odwołującego co do realizacji robót budowlanych wykazanych w wykazie robót złożonych
przez ZPU T. S.
, Zamawiający wskazał, że są to jedynie domniemania Odwołującego
niepoparte jakimikolwiek dowodam
i. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej
oferty nie miał wątpliwości co do prawdziwości treści złożonych podmiotowych środków
dowodowych, więc nie było potrzeby wzywania Wykonawcy ZPU T. S. do wyjaśnień.
Zdaniem Zamawiającego, Wykonawca ZPU T. S. w przedstawionych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokumentach, wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Nie było podstaw do odrzucenia jego oferty.
Odnośnie zarzutów zawartych w punkcie 3. - 6. petitum odwołania Zamawiający
wskazał, że w części 1 zamówienia wezwał Wykonawcę ZPU T. S. do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaoferowanej ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył Zamawiającemu
wyjaśnienia ceny. Po weryfikacji wyjaśnień Zamawiający uznał że wyjaśnienia są
wystarczające aby uznać, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Co do zarzutów
Odwołującego dotyczących braku wyceny niektórych elementów w złożonych wyjaśnieniach,
Zamawiający ustosunkowuje się do zarzutów w sposób następujący:
Zadanie nr
1 składa się z następujących ciągów:
-
pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul. Kąpielową przy wschodnim krańcu
ciepłociągu ~548 m
-
wschodni kraniec ciepłociągu – ul. Brzegowa ~250,5 m
-
jaz na Krznie przy ujściu Klukówki – ul. ks. Brzóski ~295 m
-
przebudowa i rozbudowa drogi dojazdowej (technicznej) wzdłuż istniejącego ciepłociągu
naziemnego na drogę pieszo-rowerową z dopuszczeniem ruchu samochodów uprawnionych
~965 m;
łącznie 548+250,5+295+965 = 2058,5m, co potwierdza poz. nr 1 kosztorysu Wykonawcy
załączonego do wyjaśnień w branży drogowej (2,059km).
Analizując kosztorys Wykonawcy załączony do wyjaśnień ceny Zamawiający
stwierdził że ZPU T. S. wyceniając roboty budowlane ujął w wycenie zadania nr 1 wszystkie
składowe dokumentacji projektowej, w tym etap III, co potwierdzają wartości poszczególnych
pozycji przedmiarowych: etap III mieści się bowiem w odcinku 548 m. Zastosowane przez
Wykonawcę narzuty (koszty pośrednie, zysk) oraz stawki cen robocizny, materiałów i sprzętu
są realne i nie budzą wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca nie pominął kosztu
wykonania jednej warstwy podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej: Cytat
z dokumentów przetargowych: „zamawiający dopuszcza zastosowanie betonu C8/10 w
geosiatce trójosiowej na dolną warstwę przekroju poprzecznego budowanych ścieżek
zamiennie za kruszywo łamane stabilizowane mechanicznie o tej samej grubości, tj. 15 cm
po
zagęszczeniu”.
Przedmiary
załączone
do
przetargu
były
ryczałtowe
i zawierały 1 pozycję – komplet. Cytat z dokumentów przetargowych: „przedmiot zamówienia
ma charakter ryczałtowy, należy go wycenić na podstawie załączonego projektu
budowlan
ego oraz wykonawczego; przedmiary mają charakter pomocniczy, nie są podstawą
wyceny oferty”.
Wykonawca wycenił wszystkie roboty ziemne zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz
5 kosztorysu branży drogowej, co zdaniem Zamawiającego jest prawidłowe, zaś
prz
edstawiony zakres rzeczowy w pełni realny i odzwierciedlający całość robót ziemnych
związanych z zadaniem nr 1 (w tym etap III i Przepust).
Zdaniem Zamawiającego cena oferty wykonawcy ZPU T. S. nie jest ceną rażąco
niską, zastosowane przez Wykonawcę narzuty (koszty pośrednie, zysk) oraz stawki cen
robocizny, materiałów i sprzętu są realne. W ofercie zostały wycenione wszystkie elementy
zakresu zamówienia. W związku z tym nie ma podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
ZPU T. S.
z powodu rażąco niskiej ceny.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, dokumentację projektową oraz
zawiadomienie o
wyborze oferty dotyczące części 1. zamówienia.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 kwietnia 2022 r.
Izba działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka p. M. W. oraz p. J. W. na
okoliczność daty, okoliczności, przyczyn i zdarzeń towarzyszących powstaniu poświadczenia
należytego wykonania umowy odpowiednio z dnia 6 grudnia 2021 r. oraz z dnia 16 listopada
2020 r. oraz zakresu rzeczowego prac jakie na rzecz ww. podmiotów wykonywał T. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Usługowy T. S. w
trakcie całego procesu budowlanego i wartości wykonanych robót budowlanych uznając, że
zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zadaniem Izby w toku postępowania odwoławczego jest
ocena prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach zarzutów odwołania.
W przedmiotowej sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż dopuszczenie
dowodu wnioskowanego przez Odwołującego było zbędne dla rozpoznania istoty niniejszej
sprawy, co w konsekwencji prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 4 SWZ, wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie 1 (jedną)
robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie drogi albo chodnika
albo ścieżki rowerowej lub pieszo rowerowej albo innych obiektów o charakterystyce
drogowej (np. place, parkingi) o wartości co najmniej - Część 1 - 2.000.000,00 zł brutto.
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 1 SWZ, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 ustawy Pzp.
Analogiczne fakultatywne podstawy wykluczenia
zostały określone w sekcji 5.2.) ogłoszenia
o zamówieniu.
Zgodnie z rozdziałem IX pkt 8 ppkt 1 SWZ, Zamawiający wezwie wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5
dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na
dzień złożenia) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Do wykorzystania wzór wykazu robót
budowlanych (druk), stanowiący Załącznik nr 10 do SWZ.
W części 1 postępowania o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców,
tj. Odwołujący z ceną 6 438 108,35 zł, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego
„TreDROM” sp. z o.o. z ceną 7 040 202,91 zł oraz T. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Usługowy T. S. [dalej „T. S.”] z ceną 3 632
436,00 zł.
Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o VAT stanowiła 6 352
158,68 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1 zamówienia stanowiła
5 703
582,42 zł.
Z powyższego wynika, iż cena oferty wykonawcy T. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Usługowy T. S. stanowiła 63,69% średniej
cen złożonych oferty oraz 57,18% wartości części 1 zamówienia powiększonej o VAT.
Pismem z dnia
1 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. S. na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów
w zakresie wyliczenia ceny. Wątpliwości Zamawiającego budziły przede wszystkim koszty
pracy uwzględnione w cenie oferty wykonawcy T. S..
Pismem z dnia 4 marca 2022 r. wykonawca T. S.
przedstawił wyjaśnienia ceny oferty
oraz załączył trzy kosztorysy ofertowe.
Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. S. do złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
W odpow
iedzi na powyższe wezwanie wykonawca T. S. przedstawił wykaz robót
budowlanych (załącznik nr 10 do SWZ) zawierający dwie pozycje:
1.
„Wykonanie dróg i placów manewrowych” na kwotę 2 543 640 zł na rzecz Zakładu Usług
Remontowo Budowlanych J. W.;
2.
„Budowa drogi na fermie Drobiu w Korczówce” na kwotę 2 214 000 zł na rzecz Fermy
Drobiu M. W..
Ponadto wykonawca przedstawił poświadczenia należytego wykonania prac
dotyczące ww. zadań inwestycyjnych odpowiednio z dnia 16 listopada 2020 r. oraz 6 grudnia
2021 r.
W dniu 15 marca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w części 1. zamówienia
uznał ofertę wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno
– Usługowy T. S.. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta
Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu
wezwania
wykonawcy
T.
S.
do
wyjaśnienia
dokumentów
dotyczących jego zdolności technicznych lub zawodowych wskazanych w rozdziale VII ust. 2
pkt 4) SWZ
w zakresie części 1., tj. poświadczenia należytego wykonania prac z dnia
6 grudnia 2021 r. i 16 listopada 2020 r.
Tytułem wstępu wskazać należy, iż do postępowań o udzielenie zamówień
publicznych o wartości mniejszej niż progi unijnej znajduje zastosowanie art. 128 ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, z
amawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu. Zarzucany przez Odwołującego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy z kolei
badania i oceny ofert poprzez żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty,
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
C
elem wyjaśnień składanych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie precyzyjnych
informacji dotyczących treści oferty, nie zaś dokumentów podmiotowych składanych na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od błędnie
wskazanej
przez Odwołującego podstawy prawnej zarzutu - w ocenie Izby -
w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca T. S. na podstawie złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia środków dowodowych wykazał, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 SWZ.
Odnosząc się zarzutów dotyczących zadania inwestycyjnego wskazanego w pozycji
2. Wykazu robót budowalnych pn. „Budowa drogi na fermie Drobiu w Korczówce” Izba
stwierdza, że nie można zgodzić się z Odwołującym, iż z treści poświadczenia należytego
wykonania prac z dnia 6 grudnia 2021 r. nie wynika jednoznacznie, że wartość 2 214 000 zł
dotyczyła wyłącznie robót polegających na budowie drogi. Z ww. pisma oraz wykazu robót
budowlanych wprost wynika, że przedmiotem inwestycji była budowa drogi na fermie drobiu
w Korczówce, nie zaś budowa drogi wraz z budynkiem fermy drobiu. Tym samym z treści
w
w. dokumentów w żadnej mierze nie można wywnioskować, że kwota 2 214 000 zł
dotyczyła innych prac niż polegających na budowie drogi na fermie drobiu. Odwołujący
wbrew regule określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie dowiódł, że wykonawca T. S.
wykonywał również inne prace w ramach ww. zadania, w tym polegające na dostawie betonu
do wykonania budynku fermy drobiu
, które zawierały się – zdaniem Wykonawcy - w kwocie
2 214
000 zł.
Przechodząc do zarzutów dotyczących inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu robót
budowlanych pn. „Wykonanie dróg i placów manewrowych” Odwołujący podniósł
w odwołaniu, że »„drogi i place manewrowe” nie były jedynymi pracami jakie Oferent
wykonywał na rzecz J. W., a kwota 2.068.000,00 netto zł obejmuje wartość również innych
prac jakie Oferent wykonał na rzecz J. W..« Odwołujący nie wskazał przy tym jakie inne
prace w ramach ww. zadania inwestycyjnego wchodziły w zakres przedmiotowej inwestycji.
Co więcej, Odwołujący nie przedstawił na poparcie prezentowanego stanowiska żadnych
dowodów, poprzestając na własnych przypuszczeniach. Z kolei argumentacja Odwołującego,
iż wartość zadania - 2.068.000,00 netto zł dotyczyła łącznie wykonania dróg i placów
manewrowych,
jak
r
ównież
że
w
referencji nie podano miejsca wykonania robót, powierzchni drogi i placów manewrowych
podn
iesiona została dopiero na rozprawie, przez co nie stanowiła przedmiotu oceny Izby
zważywszy na treść art. 555 ustawy Pzp.
Ponadto
Izba stwierdza, że okoliczności faktyczne podniesione przez Odwołującego
nie mogły stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy T. S. uregulowanej
w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z uwagi na brak przewidzenia ww. podstawy
wykluczenia w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Stosownie bowiem
do treści art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy
na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wy
kluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający zarówno
w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SWZ wskazał, że wykluczeniu podlegał będzie wykonawca,
w stosunku do którego zajdzie okoliczność z art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego zarzut zaniechania wezwania wykonawcy T. S. do złożenia
wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących poświadczeń
należytego wykonania umowy nie zasługiwał na uwzględnienie.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp do
tyczące nieprawidłowej oceny wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez
wykonawcę T. S. w części 1. zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
ww. W
ykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymag
aniami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest
obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym
w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp).
W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Zgodnie z utrwalonym -
pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - w orzecznictwie Izby poglądem, który zachowuje aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż
sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama.
W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku
z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Izba wskazuje, i
ż bezspornie w okolicznościach przedmiotowej sprawy zaistniała
przesłanka obligująca Zamawiającego do wezwania wykonawcy T. S. w części 1.
zamówienia do przedstawienia wyjaśnień ceny oferty wraz z dowodami, o której mowa
w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca T. S. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył stosowne wyjaśnienia cenowe poparte trzema kosztorysami
ofertowymi. Odwołujący w zakresie ww. zarzutów podniósł, że wykonawca T. S. nie obalił
domniemania ceny rażąco niskiej, ponieważ nie uwzględnił w kalkulacji cenowej dotyczącej
części 1. kosztów wykonania jednej warstwy podbudowy z kruszywa łamanego, na
następujących odcinkach 548 m - pomiędzy mostem w ciągu al. Jana Pawła II a ul.
Kąpielową przy wschodnim krańcu ciepłociągu oraz 295 m - jaz na Krznie przy ujściu
Klukówki – ul. ks. Brzóski, kosztów wykonania nasypów budowlanych, odwodnienia
w postaci przepustów, wykonania etapu 3, w skład którego wchodzą m.in. wycinki
i nasadzenia zgodnie z dokumentacją projektową. Ponadto Odwołujący podniósł, że
wykonawca T. S.
nie uwzględnił w ofercie ponoszenia kosztów zużytej wody i energii
elektrycznej w czasie trwania robót, kosztów złożenia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz kosztów ubezpieczenia zgodnie z § 12 wzoru umowy. Odwołujący stał na
stanowisku, iż pominięcie przez wykonawcę T. S. ww. elementów kosztotwórczych winno
skutkować odrzuceniem jego oferty jako rażąco zaniżonej.
Zestawiając twierdzenia Odwołującego z argumentacją Zamawiającego należało
dojść do przekonania, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Zamawiającego,
który wskazał, że wykonawca T. S. nie pominął kosztu wykonania jednej warstwy
podbudowy, którą ujął w poz. 9 kosztorysu branży drogowej. Jednocześnie Odwołujący nie
odparł stanowiska Zamawiającego, że wykonawca T. S. wycenił wszystkie roboty ziemne
zadania nr 1 w pozycjach nr 2, 3, 4 oraz 5 kosztorysu branży drogowej, w tym przepust oraz
etap III, który mieści się w odcinku 548 m. W szczególności Odwołujący nie twierdził, że
wskazane
w odwołaniu czynniki cenotwórcze nie zostały ujęte w pozycjach podanych przez
Zamawiającego.
W tym miejscu Izba wskazuje
, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej
ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa
na
stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 i art. 537 ustawy
Pzp)
. Jednocześnie pomimo, modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest
obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie.
Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania
i udow
odnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw
faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli
przeciwnicy.
Uwzględniając powyższe rozważania Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej
sprawy
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów podważających sposób kalkulacji
ceny oferty wykonawcy T. S.
. W szczególności stanowisko Odwołującego nie zostało
poparte
żadnymi wyliczeniami, czy kalkulacjami pozwalającymi stwierdzić, że zaoferowana
przez wykonawcę T. S. cena jest ceną oderwaną od realiów rynkowych oraz
uniemożliwiającą należyte wykonanie przedmiotowego zadania publicznego. Innymi słowy
Odwołujący nie wykazał jaki jest rynkowy koszt elementów, których brak uwzględnienia w
cenie oferty wykonawcy T. S.
zarzucał w odwołaniu oraz w jaki sposób wpływa on na cenę
oferty konkurenta. W tym miejscu Izba wskazuje, że stanowiska Odwołującego nie
potwierdza
dokumentacja
projektowa
niniejsz
ego
postępowania
o udzielenie zamówienia, do której odwoływał się w toku rozprawy Wykonawca.
Przedmiotem sporu nie było bowiem to, czy zarzucane w odwołaniu elementy kosztotwórcze
należało uwzględnić w cenie oferty, czy też nie, lecz to jaki jest ich rynkowy poziom, czy
i w jaki sposób przekłada się on na cenę oferty wykonawcy T. S. oraz to, czy za oferowaną
przez
Wykonawcę cenę możliwa jest rzetelna realizacja zadania publicznego. Odwołujący
nie sprostał obowiązkom dowodowym w powyższym zakresie.
Ponadto
zauważyć należy, iż Odwołujący, który posiadał złożone przez wykonawcę
T. S. kosztorysy ofertowe (wobec u
znania przez Zamawiającego, że kosztorysy ofertowe
zostały
nieskutecznie
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa)
nie
zakwestionował
w odwołaniu żadnych założeń przyjętych do kalkulacji ceny oferty zawartych
w poszczególnych pozycjach kosztorysów. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący odniósł się
do pozycji 12 i 13 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej zarzucając wykonawcy T. S.
przyj
ęcie do wyceny zaniżonej liczby słupów oświetlonych i opraw, jak również do poz. 56 –
78
kosztorysu
ofertowego
branży
budowlanej
dotyczących
zieleni
i nasadzeń zarzucając nieuwzględnienie niezbędnych ilości dla wykonania etapu III. Rację
miał Zamawiający, iż w odwołaniu nie została również podniesiona kwestia wykonania
korytowania i związanego z tym zaniżenia kosztów usunięcia namułu gliniastego, torfu oraz
pias
ku drobnego próchnicznego, mocno akcentowana przez Odwołującego podczas
rozprawy
w kontekście założeń wykonawcy T. S. przyjętych w pozycji 3. i 7. kosztorysu
branży drogowej. Odwołujący wykroczył również poza zarzuty odwołania podnosząc, że
wykonawca T. S.
nie uwzględnił w cenie oferty inwentaryzacji geodezyjnej wszystkich branż
stosownie do brzmienia § 4 ust. 3 pkt 13 projektu umowy.
W tym miejscu przypomnieć należy, iż to na wykonawcy będącym profesjonalistą
spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów
zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Tym samym Odwołujący winien zaprezentować nie
tylko podstawę prawną zastrzeżeń, ale przede wszystkim odnieść się do konkretnych
elementów stanu faktycznego.
Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp Izba uznała za niewykazane.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239
ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy T. S. w
części 1. zamówienia jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
