rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 802/22
KIO 802/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez Odwołującego –P. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PJS COMFORT P. J., ul. Podgórna 16, 62-
002 Suchy Las
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337
Warszawa
przy udziale
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., K. K., I. S.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Clima
Technology s.c. A. K., K. K., I. S., ul.
Dąbrowa 5b, 80-297 Banino zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez Odwołującego –P. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PJS COMFORT P. J., ul. Podgórna 16, 62-
002 Suchy Las
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337
Warszawa
przy udziale
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., K. K., I. S.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Clima
Technology s.c. A. K., K. K., I. S., ul.
Dąbrowa 5b, 80-297 Banino zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poni
esionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 802/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział we
Wrocławiu na usługi konserwacji i napraw urządzeń klimatyzacyjnych i wentylacyjnych w
obiektach Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (nr postępowania:
ZP/2021/11/0115/PW),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
3 stycznia 2022 r., 2022/S 001-001924-2021-PL, wobec
czynności podjętych w
postępowaniu na część 1, 2 i 4 polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej (Clima
Technology s.c.)
i zaniechania odrzucenia oferty wybranej z uwagi na rażąco niską cenę,
wniesione zostało 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy PJS COMFORT P. J. (sygn. akt KIO 802/22).
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru oferty
wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w częściach 1, 2, 4;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w częściach 1, 2 i 4,
która zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część 1, 2, 4, nakazanie odrzucenia oferty
Clima Technology s.c. A. K., K. K., I. S.
w części 1, 2, 4, jako zawierającej rażąco niską
cenę, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych częściach i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 11.03.2022 r. otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty.
Uzasadnienie.
Odwołujący wskazał na wystąpienie okoliczności uzasadniającej podejrzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny w ofercie Clima Technology s.c., tj. różnicy ceny do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (niższa o 31% w cz. 1, a w cz. 4 32,47%). W części
2 zamówienia oferta jest na skraju progu 30% wprowadzonego w art. 90 ust. 1a (obecnie art.
224 ust. 1 pzp).
Odwołujący przedstawił wyliczenia uwzględniające warunki zamówienia, przepisy
powszechnie obowiązujące, które odpowiadają stawkom rynkowym, co ma uzasadniać
wniosek, iż wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia w częściach 1, 2, 4
zgodnie z warunkami zamówienia i w sposób oczekiwany przez Zamawiającego bez
ponoszenia w tym zakresie strat.
Obliczenia dotyczą:
-
kalkulacji jednorazowego wyjazdu serwisowego dwóch pracowników do danej lokalizacji
(zgodnie z ofertą 90 PLN netto/ilość godzin) – kwota 24.279,54 zł (siedziba OGP w
Poznaniu), 5.962,66 zł (TJE Kotowo), 5.902,90 zł. (TJE Lwówek), 5.733,58 zł (TJE Piła),
5.751,84 (TJE Ujście);
-
koszty przeglądów serwisowych bez wezwań serwisowych dla każdej z lokalizacji przy
danej wyjściowej dotyczącej kosztu jednorazowego wyjazdu i 5 przeglądów serwisowych w
danej lokalizacji
– łącznie 238.152,60 zł;
-
koszt wykonania badań efektywności energetycznej urządzeń klimatyzacyjnych powyżej
12kW mocy chłodniczej dla OGP Poznań (5szt.x kosztu jednorazowego wyjazdu – 1500) –
7.500,00 zł netto (cena rynkowa).
Suma wartości netto wykonywanych czynności to 238.152,60 + 7.500,00 wyniesie
245.652,60 zł netto (wartość rynkowa).
Do tej kwoty należy dodać 35.423,50 zł netto – kwota przeznaczona przez Zamawiającego
na usuwanie usterek urządzeń na wezwanie Zamawiającego oraz wykonywanie
dodatkowych czynności związanych z montażem, demontażem oraz ewentualnym
przeniesieniem istniejących urządzeń wraz z infrastrukturą przynależną oraz
zagospodarowaniem odpadów powstałych w wyniku świadczonej usługi. Po zsumowaniu
wartość netto oferty powinna wynosić 281.076,10 zł, a po zwiększeniu o wartość podatku
VAT 23% -
345.723,60 Zł brutto.
W analogiczny sposób Odwołujący przedstawił wyliczenia dla części 2 zamówienia
wskazując na kwotę brutto 172.234,32 zł oraz części 4 zamówienia kwotę netto 106.397,00
zł.
Z uwagi na rozkład ciężaru dowodu przy zarzucie rażąco niskiej ceny (art. 537 Pzp)
Odwołujący uznał, iż co do zasady ciężar ten nie obciąża odwołującego, ale wykonawcę,
którego oferty dotyczy odwołanie. W sytuacji natomiast, gdy wykonawca ten nie przystąpi do
postępowania odwoławczego, ciężar ten przechodzi na zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 6.04.2022 r.) wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców w piśmie z 21.01.2022 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt
1 Pzp.
Odwołujący stawiając zarzut oparty na twierdzeniu, iż Przystępujący nie jest w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi warunkami i w sposób oczekiwany
przez Zamawiającego bez ponoszenia strat, opiera się wyłącznie na orzecznictwie KIO oraz
wyliczeniach własnych poczynionych dla części 1, 2, 4., co nie może być dowodem.
Odwołujący nie zakwestionował złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, nie postawił w
tym zakresie żadnych zarzutów. Nie kwestionuje również prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca – Clima
Technology s.c. A. K., K. K., I. S..
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba
nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w podziale na
części.
W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani byli wskazać cenę netto za wykonanie jednej
czynności, netto za wykonanie czynności w trakcie trwania umowy oraz ceny brutto
oddzielnie dla każdej z lokalizacji w danej części zamówienia. Do wypełnienia w formularzu
były trzy pozycje, a czwarta została uzupełniona przez Zamawiającego i podlegała
zsumowaniu z pozycjami wypełnianymi przez wykonawców.
Zamawiający wzywał wykonawców na podstawie art. 224 Ustawy, w tym Przystępującego do
postępowania odwoławczego oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny oferty. W wezwaniu z 21.01.2022 r.
Zamawiający wskazał w odniesieniu do oferty na
cz. 2, 3, 4
Przystępującego na różnice ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert oraz wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i wezwał do
wyjaśnienia kalkulacji ceny.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w piśmie z 24.01.2022 r.
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie
tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim okolicznościami
faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej.
W niniejszej sprawie Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się jedynie do różnicy
ceny oferty wybranej do średniej arytmetycznej złożonych ofert na część 1, 2 i 4 w celu
wykazania zasadności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. ….
Ustawy. N
astępnie prezentował własne wyliczenia ceny przyjmując w części dane z oferty
wybranej (ceny jednostkowe), jak również własne założenia dotyczące, np. ilości godzin do
wyliczenia kosztów pracowniczych. Na rozprawie w ramach repliki ze stanowiskiem
Przystępującego Odwołujący kwestionował poprawność założeń wskazanych w piśmie
procesowym uczestnika postępowania odwoławczego.
Powyższe okoliczności nie mogły jednak doprowadzić do uznania zasadności zarzutów
związanych z błędną oceną oferty wybranej, jak również jej wyborem.
Zasadniczo, konstrukcja zarzutów opiera się na założeniu przez Odwołującego, iż to po
stronie wykonawcy wobec, k
tórego oferty podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, ewentualnie
Zamawiającego, spoczywał ciężar wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Powołanie się
na skutki, jakie Ustawa w art. 537
wiąże z wniesieniem odwołania i zarzutem zaoferowania
rażąco niskiej ceny, nie oznacza, iż wykonawca składając odwołanie zwolniony jest z
obowiązku wskazania okoliczności, które miałyby uzasadniać tak twierdzenia co do
wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jak również zaniżenie kalkulacji w stopniu
uzasadniającym uznanie ceny za rażąco niską. Odwołujący dopiero na rozprawie odnotował
fakt, iż Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny (co
również dotyczyło jego oferty na inną część zamówienia). Co istotne wyjaśnienia
Przystępującego nie były utajnione, a zatem Odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią
przed złożeniem odwołania.
W sytuacji, gdy zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, czynności w postępowaniu należy
oceniać z uwzględnieniem informacji, jakie miał wpływ na decyzję o wyborze oferty
n
ajkorzystniejszej. Ma to w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie, gdyż z odwołania
można wnioskować, że Zamawiający takiej procedury nie przeprowadził, a to pozostawało w
opozycji do stanu faktycznego. Zamawiający składając odwołanie odnosił się do podstawy
zarzutów, w której nie było żadnych okoliczności uzasadniających odmienną ocenę oferty
wybranej. Odwołujący w sposób nieprawidłowy skonstruował zarzut próbując następnie
przerzucić na wykonawcę obowiązek odparcia zarzutów wskazując przy tym na błędne
w
nioski prezentowane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Takie działalnie nie mogło prowadzić do uznania zasadności odwołania, które Izba ocenia
będąc związana podstawą faktyczną i prawną zarzutów i żądań. Odwołujący błędnie przyjął,
iż sam jako inicjujący postępowanie odwoławcze zwolniony jest z ciężaru wykazania
zasadności zarzutów. Nie jest wystarczającym samo wskazanie na mechanizm art. 537
Ustawy, aby uznać zasadność żądań wykonawcy. Punktem wyjścia do rozpoznania zawsze
jest zarzut i jego pod
stawa faktyczna pozwalająca ocenić jego zasadność. W niniejszym
odwołaniu takiej podstawy faktycznej Odwołujący nie wskazał.
Bez zapoznania się z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny, jakie złożył Przystępujący w
postępowaniu przetargowym, nie było możliwe na etapie rozprawy kwestionowanie założeń
przyjętych do kalkulacji ceny oferty wybranej, co prowadziłoby do wykroczenia poza zakres
zarzutu. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił również, iż faktycznie nie kwestionuje założeń
wykonawcy (dotyczących godzin), jako zaniżonych, a jego argumenty miały na celu jedynie
podważenie spójności stanowiska Przystępującego, na którym spoczywać ma ciężar
wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Taki obowiązek stanowi konsekwencję
mechanizmu badania ceny opartego na domniemaniu zao
ferowania rażąco niskiej ceny.
Pierwszym, a tym samym kluczowym dla dalszego działania Zamawiającego jest zatem
wezwanie do złożenia wyjaśnień, a następnie ocena tych wyjaśnień. Do czasu gdy
o
dwołujący w drodze środka ochrony prawnej nie podważy poprawności oceny wyjaśnień,
jakie wykonawca składał w postępowaniu, Izba nie ma podstawy do stwierdzenia, iż
z
amawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy uznając, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W sprawie rozpoznawanej Odwołujący nawet nie zapoznał się z wyjaśnieniami, które były
jawne i dopiero na rozprawie podważał prawidłowość wyliczeń, jakie Przystępujący
prezentował w przystąpieniu, co stanowiło odpowiedź na własne wyliczenia Odwołującego.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż to ocena wyjaśnień złożonych w trybie art. ….
Ustawy dokonana przez Zamawiającego prowadziła do uznania, iż cena zaoferowana nie
jest rażąco niska. Konstrukcja odwołania, w którym jedynie przedstawione zostały kalkulacje
własne Odwołującego bez nawiązania do założeń, o których mowa jest w wyjaśnieniach,
powodowała, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku oczekiwanego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r
. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
15.000,0
0 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poni
esionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 802/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział we
Wrocławiu na usługi konserwacji i napraw urządzeń klimatyzacyjnych i wentylacyjnych w
obiektach Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (nr postępowania:
ZP/2021/11/0115/PW),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu
3 stycznia 2022 r., 2022/S 001-001924-2021-PL, wobec
czynności podjętych w
postępowaniu na część 1, 2 i 4 polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej (Clima
Technology s.c.)
i zaniechania odrzucenia oferty wybranej z uwagi na rażąco niską cenę,
wniesione zostało 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawcy PJS COMFORT P. J. (sygn. akt KIO 802/22).
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru oferty
wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w częściach 1, 2, 4;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w częściach 1, 2 i 4,
która zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część 1, 2, 4, nakazanie odrzucenia oferty
Clima Technology s.c. A. K., K. K., I. S.
w części 1, 2, 4, jako zawierającej rażąco niską
cenę, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych częściach i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 11.03.2022 r. otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty.
Uzasadnienie.
Odwołujący wskazał na wystąpienie okoliczności uzasadniającej podejrzenie zaoferowania
rażąco niskiej ceny w ofercie Clima Technology s.c., tj. różnicy ceny do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (niższa o 31% w cz. 1, a w cz. 4 32,47%). W części
2 zamówienia oferta jest na skraju progu 30% wprowadzonego w art. 90 ust. 1a (obecnie art.
224 ust. 1 pzp).
Odwołujący przedstawił wyliczenia uwzględniające warunki zamówienia, przepisy
powszechnie obowiązujące, które odpowiadają stawkom rynkowym, co ma uzasadniać
wniosek, iż wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia w częściach 1, 2, 4
zgodnie z warunkami zamówienia i w sposób oczekiwany przez Zamawiającego bez
ponoszenia w tym zakresie strat.
Obliczenia dotyczą:
-
kalkulacji jednorazowego wyjazdu serwisowego dwóch pracowników do danej lokalizacji
(zgodnie z ofertą 90 PLN netto/ilość godzin) – kwota 24.279,54 zł (siedziba OGP w
Poznaniu), 5.962,66 zł (TJE Kotowo), 5.902,90 zł. (TJE Lwówek), 5.733,58 zł (TJE Piła),
5.751,84 (TJE Ujście);
-
koszty przeglądów serwisowych bez wezwań serwisowych dla każdej z lokalizacji przy
danej wyjściowej dotyczącej kosztu jednorazowego wyjazdu i 5 przeglądów serwisowych w
danej lokalizacji
– łącznie 238.152,60 zł;
-
koszt wykonania badań efektywności energetycznej urządzeń klimatyzacyjnych powyżej
12kW mocy chłodniczej dla OGP Poznań (5szt.x kosztu jednorazowego wyjazdu – 1500) –
7.500,00 zł netto (cena rynkowa).
Suma wartości netto wykonywanych czynności to 238.152,60 + 7.500,00 wyniesie
245.652,60 zł netto (wartość rynkowa).
Do tej kwoty należy dodać 35.423,50 zł netto – kwota przeznaczona przez Zamawiającego
na usuwanie usterek urządzeń na wezwanie Zamawiającego oraz wykonywanie
dodatkowych czynności związanych z montażem, demontażem oraz ewentualnym
przeniesieniem istniejących urządzeń wraz z infrastrukturą przynależną oraz
zagospodarowaniem odpadów powstałych w wyniku świadczonej usługi. Po zsumowaniu
wartość netto oferty powinna wynosić 281.076,10 zł, a po zwiększeniu o wartość podatku
VAT 23% -
345.723,60 Zł brutto.
W analogiczny sposób Odwołujący przedstawił wyliczenia dla części 2 zamówienia
wskazując na kwotę brutto 172.234,32 zł oraz części 4 zamówienia kwotę netto 106.397,00
zł.
Z uwagi na rozkład ciężaru dowodu przy zarzucie rażąco niskiej ceny (art. 537 Pzp)
Odwołujący uznał, iż co do zasady ciężar ten nie obciąża odwołującego, ale wykonawcę,
którego oferty dotyczy odwołanie. W sytuacji natomiast, gdy wykonawca ten nie przystąpi do
postępowania odwoławczego, ciężar ten przechodzi na zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 6.04.2022 r.) wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców w piśmie z 21.01.2022 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt
1 Pzp.
Odwołujący stawiając zarzut oparty na twierdzeniu, iż Przystępujący nie jest w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi warunkami i w sposób oczekiwany
przez Zamawiającego bez ponoszenia strat, opiera się wyłącznie na orzecznictwie KIO oraz
wyliczeniach własnych poczynionych dla części 1, 2, 4., co nie może być dowodem.
Odwołujący nie zakwestionował złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, nie postawił w
tym zakresie żadnych zarzutów. Nie kwestionuje również prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca – Clima
Technology s.c. A. K., K. K., I. S..
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba
nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w podziale na
części.
W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani byli wskazać cenę netto za wykonanie jednej
czynności, netto za wykonanie czynności w trakcie trwania umowy oraz ceny brutto
oddzielnie dla każdej z lokalizacji w danej części zamówienia. Do wypełnienia w formularzu
były trzy pozycje, a czwarta została uzupełniona przez Zamawiającego i podlegała
zsumowaniu z pozycjami wypełnianymi przez wykonawców.
Zamawiający wzywał wykonawców na podstawie art. 224 Ustawy, w tym Przystępującego do
postępowania odwoławczego oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji
ceny oferty. W wezwaniu z 21.01.2022 r.
Zamawiający wskazał w odniesieniu do oferty na
cz. 2, 3, 4
Przystępującego na różnice ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert oraz wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i wezwał do
wyjaśnienia kalkulacji ceny.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w piśmie z 24.01.2022 r.
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie
tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim okolicznościami
faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej.
W niniejszej sprawie Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się jedynie do różnicy
ceny oferty wybranej do średniej arytmetycznej złożonych ofert na część 1, 2 i 4 w celu
wykazania zasadności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. ….
Ustawy. N
astępnie prezentował własne wyliczenia ceny przyjmując w części dane z oferty
wybranej (ceny jednostkowe), jak również własne założenia dotyczące, np. ilości godzin do
wyliczenia kosztów pracowniczych. Na rozprawie w ramach repliki ze stanowiskiem
Przystępującego Odwołujący kwestionował poprawność założeń wskazanych w piśmie
procesowym uczestnika postępowania odwoławczego.
Powyższe okoliczności nie mogły jednak doprowadzić do uznania zasadności zarzutów
związanych z błędną oceną oferty wybranej, jak również jej wyborem.
Zasadniczo, konstrukcja zarzutów opiera się na założeniu przez Odwołującego, iż to po
stronie wykonawcy wobec, k
tórego oferty podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, ewentualnie
Zamawiającego, spoczywał ciężar wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Powołanie się
na skutki, jakie Ustawa w art. 537
wiąże z wniesieniem odwołania i zarzutem zaoferowania
rażąco niskiej ceny, nie oznacza, iż wykonawca składając odwołanie zwolniony jest z
obowiązku wskazania okoliczności, które miałyby uzasadniać tak twierdzenia co do
wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jak również zaniżenie kalkulacji w stopniu
uzasadniającym uznanie ceny za rażąco niską. Odwołujący dopiero na rozprawie odnotował
fakt, iż Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny (co
również dotyczyło jego oferty na inną część zamówienia). Co istotne wyjaśnienia
Przystępującego nie były utajnione, a zatem Odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią
przed złożeniem odwołania.
W sytuacji, gdy zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, czynności w postępowaniu należy
oceniać z uwzględnieniem informacji, jakie miał wpływ na decyzję o wyborze oferty
n
ajkorzystniejszej. Ma to w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie, gdyż z odwołania
można wnioskować, że Zamawiający takiej procedury nie przeprowadził, a to pozostawało w
opozycji do stanu faktycznego. Zamawiający składając odwołanie odnosił się do podstawy
zarzutów, w której nie było żadnych okoliczności uzasadniających odmienną ocenę oferty
wybranej. Odwołujący w sposób nieprawidłowy skonstruował zarzut próbując następnie
przerzucić na wykonawcę obowiązek odparcia zarzutów wskazując przy tym na błędne
w
nioski prezentowane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Takie działalnie nie mogło prowadzić do uznania zasadności odwołania, które Izba ocenia
będąc związana podstawą faktyczną i prawną zarzutów i żądań. Odwołujący błędnie przyjął,
iż sam jako inicjujący postępowanie odwoławcze zwolniony jest z ciężaru wykazania
zasadności zarzutów. Nie jest wystarczającym samo wskazanie na mechanizm art. 537
Ustawy, aby uznać zasadność żądań wykonawcy. Punktem wyjścia do rozpoznania zawsze
jest zarzut i jego pod
stawa faktyczna pozwalająca ocenić jego zasadność. W niniejszym
odwołaniu takiej podstawy faktycznej Odwołujący nie wskazał.
Bez zapoznania się z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny, jakie złożył Przystępujący w
postępowaniu przetargowym, nie było możliwe na etapie rozprawy kwestionowanie założeń
przyjętych do kalkulacji ceny oferty wybranej, co prowadziłoby do wykroczenia poza zakres
zarzutu. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił również, iż faktycznie nie kwestionuje założeń
wykonawcy (dotyczących godzin), jako zaniżonych, a jego argumenty miały na celu jedynie
podważenie spójności stanowiska Przystępującego, na którym spoczywać ma ciężar
wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Taki obowiązek stanowi konsekwencję
mechanizmu badania ceny opartego na domniemaniu zao
ferowania rażąco niskiej ceny.
Pierwszym, a tym samym kluczowym dla dalszego działania Zamawiającego jest zatem
wezwanie do złożenia wyjaśnień, a następnie ocena tych wyjaśnień. Do czasu gdy
o
dwołujący w drodze środka ochrony prawnej nie podważy poprawności oceny wyjaśnień,
jakie wykonawca składał w postępowaniu, Izba nie ma podstawy do stwierdzenia, iż
z
amawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy uznając, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
W sprawie rozpoznawanej Odwołujący nawet nie zapoznał się z wyjaśnieniami, które były
jawne i dopiero na rozprawie podważał prawidłowość wyliczeń, jakie Przystępujący
prezentował w przystąpieniu, co stanowiło odpowiedź na własne wyliczenia Odwołującego.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż to ocena wyjaśnień złożonych w trybie art. ….
Ustawy dokonana przez Zamawiającego prowadziła do uznania, iż cena zaoferowana nie
jest rażąco niska. Konstrukcja odwołania, w którym jedynie przedstawione zostały kalkulacje
własne Odwołującego bez nawiązania do założeń, o których mowa jest w wyjaśnieniach,
powodowała, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku oczekiwanego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r
. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
15.000,0
0 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
