rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 844/22
KIO 844/22
arta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez
wykonawcę: PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nysa – Urząd Miejski w Nysie,
ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez
wykonawcę: PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nysa – Urząd Miejski w Nysie,
ul. Kolejowa 15, 48-300 Nysa,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania,
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania;
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św.
Jerzego 1a, 50-
518 Wrocław, i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 844/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Nysa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie: „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 marca 2022 r.
pod nr 2022/S 051-133069.
Wykonawca, PHU Komunalnik Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu wniósł
w
dniu 24
marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
dokumentacji przetargowej, tj. specyfikacji warunków zamówienia i składających się na nią:
opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr I do SWZ) oraz wzoru umowy (załącznik nr 2 do
SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) zwanej
dalej „Pzp”:
1. art. 99 ust
. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 353(1)
Kodeksu cywilnego, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasad e uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i równowagi stron, co także prowadzi do
zachwiania konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim
Zamawiający zdecydował się na ograniczenie okresu zamówienia (terminu
realiza
cji usługi odbioru odpadów komunalnych) do 7 miesięcy (zamiast
pierwotnie przewidzianych 3 lat w unieważnionej przez KIO wcześniejszej wersji
zamówienia), przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę obowiązku
wyposażenia wszystkich nieruchomości na terenie gminy w pojemniki na odpady,
tj. w co najmniej 14.000 pojemników, których charakterystyka wykonania odbiega
od standardowych rozwiązań stosowanych na rynku (koszt nabycia takich
pojemników przekracza wartość całego zamówienia przewidzianą przez
za
mawiającego), i to w terminie 10 dni od podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, przy czym na wykonawcy ciąży obowiązek uzgodnienia
z każdym właścicielem nieruchomości z osobna - miejsca podstawienia
pojemnika i sporządzenia raportu dla miejsc do których nie udało się dostarczyć
pojemnika, co skutkuje niczym nieusprawiedliwionym uprzywilejowaniem pod
względem ekonomicznym obecnego wykonawcy usługi odbioru odpadów
komunalnych
— spółki komunalnej gminy Nysa (EKOM sp. z o.o. ze 100%
udziałem Zamawiającego), który dysponuje już takimi pojemnikami rozstawionymi
na nieruchomościach objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy
Nysy;
2. wskazanych w pkt 1
powyżej przepisów i w sposób tam opisany - w zakresie
nieadekwatnego oraz niemożliwego do dotrzymania terminu na rozstawienie
pojemników na wszystkich nieruchomości
objętych publicznym systemem
gospodarki odpadami gminy Nysa, tj. w ciągu 10 dni od podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego, co skutkuje niczym nieusprawiedliwionym
uprzywilejowaniem
pod
w
zględem organizacyjno-operacyjnym obecnego
wykonawcy usługi odbioru odpadów komunalnych — spółki komunalnej gminy
Nysa (EKOM sp. z o.o. ze 100% udziałem Zamawiającego), który to nie musi
wyposażać rzeczonych nieruchomości w pojemniki, gdyż uczynił to już w ciągu
osta
tnich 10 lat, kiedy świadczył usługę odbioru odpadów na rzecz
Z
amawiającego, będąc zarazem jedynym podmiotem składającym ofertę w
prowadzonych uprzednio przez Z
amawiającego postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego;
3. wskazanych w pkt 1 p
owyżej przepisów i w sposób tam opisany - w zakresie
opisu charakterystyki pojemników na odpady, który odbiega od przyjętych
standardów na rynku i jest nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, tj.
wymogu zabezpieczenia pojemników przed ich otwieraniem przez osoby
postronne (co jest
technicznie w zasadzie niemożliwe), wyposażenia niektórych
pojemników w specjalną kieszeń na zużyte baterie (przy czym, zgodnie z aktami
prawa miejscowego baterie nie są w ogóle zbierane u źródła w ramach tzw.
„opłaty śmieciowej”, o czym stanowi Uchwała Rady Miejskiej w Nysie nr
XXVII/427/20 z 27 sierpnia 2020 r., stanowiąca załącznik do OPZ), zapewnienia
pojemników na szkło o gwarantowanym poziomie mocy akustycznej oraz w
przypadku pojemników typu Stockholm zastosowanie tylko jednego konkretnego
odcienia koloru zielonego (RAL 6005) z kilkunastu odcieni tego koloru w ramach
palety kolorów RAL, co skutkuje niczym nieusprawiedliwionym uprzywilejowaniem
pod względem ekonomicznym obecnego wykonawcy usługi odbioru odpadów
komunalnych
— spółki komunalnej gminy Nysa (EKOM sp. z o.o. ze 100%
udziałem Zamawiającego), który dysponuje już takimi pojemnikami rozstawionymi
na nieruchomościach objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy
Nysy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia następujących zmian do dokumentacji przetargowej:
1.
wydłużenie okresu realizacji zamówienia (świadczenia usługi odbioru odpadów
komunalnych) w sposób zapewaniający realną, uczciwą konkurencję między spółką
komunal
ną gminy Nysa (zamawiającego), a pozostałymi potencjalnymi
wykonawcami, którzy będą musieli rozstawić w terenie pojemniki na odpady, tj.
przyjęcie okresu zgodnego z pierwotnym założeniem Zamawiającego — 36 miesięcy,
2.
wydłużenie terminu na wyposażenie nieruchomości objętych publicznym systemem
gospodarki odpadami gminy Nysa (zamawiającego) do realnych ram czasowych, tj.
co najmniej przez okres miesiąca od podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, przy zniesieniu obowiązku uzgodnienia z właścicielami nieruchomości
miejsca pozostawienia pojemnika,
3.
zniesienia wymogów w zakresie charakterystyki wykonania pojemników na odpady
wskazanych w punkcie (iii) zarzutów. 4 Jednocześnie wnoszę o dopuszczenie jako
dowodów dokumentów wskazanych w dalszej treści niniejszego odwołania lub
przedłożonych na posiedzeniu. Ponadto wnoszę o zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego.
Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w
zakresie go
spodarki odpadami posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Działania zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom Pzp sformułował treść
specyfikacji warunków zamówienia, utrudniają, a wręcz uniemożliwiają mu złożenie ważnej i
konkurenc
yjnej oferty. W następstwie czego Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego
realizacji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający od wejścia w życie nowelizacji ustawy o
utr
zymaniu czystości i porządku w gminach z 2012 r. organizował przetargi na odbiór i
zagospodarowanie odpadów, w których zawsze startował tylko jeden podmiot — spółka
komunalna gminy Nysa (ze 100% udziałem zamawiającego), tj. EKOM sp. z o.o. Działo się
tak,
gdyż Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej nakładał na wykonawcę
obowiązek organizacji PSZOK (właściwie dwóch takich punktów), co było niemożliwym do
przeskoczenia progiem wejścia dla innych potencjalnych wykonawców usługi odbioru
odpad
ów komunalnych z terenu Nysy. Taka też sytuacja miała miejsce w ogłoszonym przez
Z
amawiającego w 2021 r. przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Dodatkowo przetarg ten przewidywał (pkt 6 SWZ) realizację usługi w okresie 36 miesięcy, tj.
od 1 stycz
nia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r., przy czym OPZ (pkt IV. 14)) zakładał
wyposażenie nieruchomości objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy
Nysa w pojemniki na odpady w terminie 30 dni od podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odw
ołujący, nie godząc się na dalsze sztuczne ograniczanie konkurencji na rynku
lokalnym przez Z
amawiającego i instrumentalne wykorzystywanie przez niego postanowień
dokumentacji przetargowej w tym celu, wywiódł odwołanie w tym zakresie do Krajowej Izby
Od
woławczej. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła poglądy Odwołującego i uznała, że
Zamawiający ograniczał konkurencję i faworyzował własną spółkę komunalną, stosując w
ramach dokumentacji przetargowej postanowienie dotyczące organizacji PSZOK (tak wyrok
KIO 2
939/21 z 2 listopada 2021 r.). W konsekwencji KIO nakazała Zamawiającemu
unieważnienie przetargu i wyłączenie z usługi odbioru odpadów komunalnych organizacji
PSZOK. Zamawiający nie godząc się z tym wyrokiem wniósł skargę na orzeczenie KIO. Sąd
Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z 28 stycznia 2022 r., oddalił skargę Zamawiającego,
podzielając stanowisko Odwołującego i KIO o tym, że Zamawiający dopuścił się
ograniczenia konkurencji.
W reakcji na niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcia Zamawiający unieważnił
pos
tępowanie przetargowe z 2021 r. i ogłosił niniejsze postępowanie. Co prawda
Zamawiający wyeliminował w obowiązek organizacji PSZOK, to jednak nie sposób nie
odnieść wrażenia, że w to miejsce próbuje wprowadzić nowy instrument faktycznego
ograniczenia konku
rencji między potencjalnymi wykonawcami usługi odbioru odpadów,
oczywiście z korzyścią dla swojej spółki komunalnej.
Odwołujący — za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie w powołanej wcześniej
sprawie
— zauważył, że z natury rzeczy jednoznaczne udowodnienie intencjonalnego
działania zamawiającego, którego celem jest ograniczenie konkurencji jest trudne, i w tej
materii należy raczej posiłkować się uprawdopodobnieniami. Pogląd ten powinien być
aktualny także w niniejszej sprawie. Trudno bowiem inaczej odbierać skrócenie okresu
realizacji zamówienia (usługi odbioru odpadów komunalnych) — z pierwotnie założonych 36
miesięcy — do jedynie 7 miesięcy (przy całkowitym wyłączeniu z zamówienia usługi
zagospodarowania odpadów, co już samo przez się ograniczyło zdolność konkurencji
cenowej ze spółką komunalną zamawiającego, do której to wykonawca usługi odbioru
odpadów komunalnych z terenu gminy Nysa będzie zobowiązany przekazywać odpady do
zagospodarowania), przy jednoczesnym skróceniu terminu na wyposażenie nieruchomości
objętych systemem publicznym gospodarki odpadami zamawiającego — z 30 dni do jedynie
10 dni (tak punkt 6 SWZ oraz punkt IV 16 OPZ).
Odbywa się to nadto w takich realiach, że spółka komunalna Zamawiającego, jako
aktualny wykonawca usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie
Nysy,
dysponuje już niezbędną liczbą pojemników na odpady, i to na terenie nieruchomości,
które mają być w nie wyposażone. Pozostali potencjalni wykonawcy muszą natomiast nabyć
ponad 14.000 pojemników na odpady, których rynkowa wartość oscyluje w granicach
7.000.000,00 zł (gdzie szacowana wartość zamówienia przez Zamawiającego to niespełna 3
mln zł) oraz ponieść koszty ich rozstawienia, które należy oszacować na ok. 150.000,00 zł.
Skrócenie przez Zamawiającego okresu realizacji zamówienia tylko do 7 miesięcy
oznacza, że potencjalni wykonawcy (poza EKOM sp. z o.o.) muszą przywołane koszty
przypisać do jedynie 7 miesięcy.
Oczywistym jest, że taka sytuacja stawia pozostałych potencjalnych wykonawców w
niekonkurencyj
nej sytuacji względem aktualnego wykonawcy usługi - EKOM sp. z o.o.
Przyjmując nawet, że potencjalny wykonawca usługi wartość pojemników na odpady, które
musi nabyć na potrzeby niniejszego zamówienia rozłoży nie na 7 miesięcy, lecz na 4 lata
przyjmując taką właśnie długość ich amortyzacji (biorąc przy tym na siebie całe ryzyko
niemożności dalszego wykorzystania tych pojemników po realizacji usługi na rzecz gminy
Nysa na potrzeby realizacji innych, późniejszych kontraktów, czy też niemożność ich zbycia
innemu podmiotowi, jak i utraty ich w
artości w czasie, co wykracza poza normalne ryzyko
gospodarcze w warunkach normalnej równowagi kontraktowej stron i uczciwej konkurencji),
to i tak w skali miesięcznej będzie musiał założyć ok. 170.000,00 zł na pokrycie kosztów
korzystania z pojemników na odpady i ich rozstawienia, pomijając przy tym koszty finansowe
ewentualnego leasingu lub kredytu.
Co więcej, nawet gdyby zamiast zakupu pojemników na odpady wykonawca chciał je
tylko dzierżawić (co jest jednak nierealne z uwagi na wysoką liczbę potrzebnych
pojemników), to i tak miesięczny koszt z tego tytułu (wraz z kosztami rozstawienia) nie byłby
mniejszy niż 100.000,00 zł. W konsekwencji koszt nabycia pojemników na odpady i ich
rozstawienia, w stosunku do szacowanej warto
ści zamówienia na 7 miesięcy, stanowi
między 24% a 40% tej wartości. Oczywistym powinno być, że żaden podmiot działający na
rynku usług odbioru odpadów nie działa na takiej marży zysku. Choćby zatem nawet
potencjalny wykonawca,
inny niż spółka komunalna Zamawiającego, zrezygnował całkowicie
z zysku w ramach przedmiotowego zamówienia (co jest przecież niedopuszczalne w
kontekście instytucji rażąco niskiej ceny), to i tak nie byłby w stanie konkurować cenowo z
EKOM sp. z o.o.
S
prawa ma się zgoła odmiennie w przypadku trzyletniego zamówienia. W tym
przypadku koszt nabycia pojemników na odpady (przy założeniu amortyzacji dłużej od
okresu kontraktowego o analogiczny okres jak w przypadku długości amortyzacji przyjętej
dla 7 miesięcznego kontraktu) i ich rozstawienia w stosunku do szacowanej wartości
zamówienia na 36 miesięcy stanowiłby zaledwie między 13%, a 22%. Przy uwzględnieniu
dodatkowo możliwości optymalizacji kosztów działalności na innych płaszczyznach z uwagi
na dłuższy okres kontraktowy, konkurowanie cenowe w ramach marży zysku staje się
bardzo realne.
Podobne spostrzeżenie, jak powyżej, należy poczynić w stosunku do zastrzeżonego
terminu rozstawienia pojemników (10 dni zamiast pierwotnych 30 dni). Takie skrócenie
okresu s
tawia potencjalnego wykonawcę usługi, innego niż spółka komunalna
zamawiającego, w bardzo trudnej sytuacji organizacyjno-operacyjnej. Po pierwsze, trzeba
mieć na względzie, że wyposażenie nieruchomości w pojemniki wymaga najpierw samego
nabycia pojemników, który to proces może trwać dłużej niż przyjęte przez Zamawiającego 10
dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można przecież oczekiwać
od potencjalnego wykonawcy, że podejmie on decyzję o nabyciu pojemników (czy nawet ich
dzierżawie) przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym.
Po drugie, szybka dostawa pojemników na odpady w obecnych realiach jest mało realna. Nie
chodzi tu tylko o fakt notoryjny zerwania łańcuchów dostaw, czy też przestojów
produkcyjnych z powodu pandemii COVID-19, ale
także o problemy z transportem jakie
mogą wyniknąć z powodu wojny w Ukrainie i sankcji międzypaństwowych. Pojemniki na
odpady (poza Mielcem) nie są bowiem produkowane i przechowywane w Polsce. W
przypadku nabycia 14.000 poj
emników będzie konieczna ich dostawa z różnych krajów, w
tym i b
ałkańskich, gdzie transport może napotkać znaczne utrudnienia. Po trzecie, w
praktyce przyjmuje się, ze rozstawienie pojemników przy niezakłóconych ich dostawach
zajmuje 14-
21 dni. Stąd też zamawiający publiczni powszechnie przyjmują 30 dniowy okres
wyposa
żenia nieruchomości w pojemniki, tak jak pierwotnie założył to zamawiający — gmina
Nysa (przed nakazaniem jej unieważnienia poprzedniego postępowania). Dodatkowo trzeba
zauważyć, że proces sprawnego rozstawiania pojemników zakłóci i znacznie wydłuży
konieczność uzgodnienia z każdym właścicielem nieruchomości miejsca ich podstawienia
(punkt IV. 18) OPZ). Aktualny wykonawca usługi na rzecz gminy Nysa, tj. EKOM sp. z o.o.
zwolniony jest natomiast
z tego obowiązku, tak samo, jak i z obowiązku przygotowania
rapo
rtu obejmującego nieruchomości dla których nie udało się podstawić pojemników (punkt.
IV 16) OPZ). Co więcej, niezależnie od tego, że przywołane obowiązki naruszają
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, to nadto stanowią naruszenie równowagi
kontraktowej, gdyż są zbędne i nieproporcjonalne w kontekście zachowanie prawidłowości
świadczenia usługi podstawowej — odbioru odpadów.
Wymagania w zakresie charakterystyki technicznej pojemników na odpady zostały
określone w załączniku nr 5 do OPZ („Specyfikacja pojemników”). Spośród przewidzianych
tam wymogów część z nich w oczywisty sposób jest nieproporcjonalna do przedmiotu
niniejszego zamówienia i niekonkurencyjna. Dotyczy to wymogu zabezpieczenia pojemników
przed ich otwieraniem przez osoby post
ronne. Wymóg ten jest technicznie i ekonomicznie
niemożliwy do zrealizowania, w szczególności w przypadku budynków wielolokalowych. Tak
samo,
wyposażenie niektórych pojemników w specjalną kieszeń na zużyte baterie nie
znajduje racjonal
nego, a tym bardziej prawnego uzasadnienia. Trzeba bowiem wskazać, że
zgodnie z aktami prawa miejscowego,
baterie nie są w ogóle zbierane u źródła na terenie
Nysy w ramach tzw. „opłaty śmieciowej”. Potwierdza to treść Uchwały Rady Miejskiej w
Nysie nr XXVI
I/427/20 z 27 sierpnia 2020 r., stanowiąca załącznik do OPZ. Zużyte baterie w
ramach opłaty śmieciowej właściciel nieruchomości ma przekazać do PSZOK.
Niezrozumiały jest również wymóg zapewnienia pojemników na szkło o
gwarantowanym poziomie mocy akustyczne
j. Nie jest to rozwiązanie powszechnie
stosowane i wymaga dedykowanych pojemników, które nie są potrzebne do realizacji usług
odbioru odpadów komunalnych w innych gminach.
Nieakceptowany powinien być też w przypadku pojemników typu Stockholm wymóg
zastosowania tylko jednego konkretnego odcienia koloru zielonego (RAL 6005) z kilkunastu
odcieni tego koloru dostępnych w ramach palety kolorów RAL. W przepisach prawa kolor
zielony pojemnika na odpady nie jest przecież ograniczony do konkretnego odcienia. Nie ma
też żadnych innych racjonalnych przesłanek by na terenie gminy Nysa przyjąć właśnie taki, a
nie inny odcień koloru zielonego. Chyba, że za takie racjonalne uzasadnienie przyjmie się
fakt posiadania już pojemników na odpady o takiej właśnie kolorystyce przez spółkę
komunalną Zamawiającego.
Te wszystkie wymogi ujmowane razem, jak i z osobna, prowadzą do konkluzji, że
poza tym, iż są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w ramach
przedmiotowego zamówienia, to w nieuprawniony niczym sposób faworyzują aktualnego
wykonawcę usługi (EKOM sp. z o.o.), który posiada już wszystkie pojemniki wymagane
przez zamawiającego, i to na dodatek rozstawione w docelowych miejscach (na właściwych
nieruchomościach i we właściwej liczbie).
Zamawiający, pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w
pozostałym zakresie.
Zamawiający uwzględnił:
-
zarzut nr 2
odwołania - odnoszący się do niemożliwego do dotrzymania terminu na
rozstawienie pojemników na wszystkich nieruchomościach objętych publicznym systemem
gospodarki odpadami gminy Nysa, tj. w ciągu 10 dni od podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że wprowadził następujące zmiany do treści SWZ.:
W pkt 16) załącznika nr 1 do SWZ. Opis przedmiotu zamówienia” , dotychczasowy
zapis o treści:
Wykonawca w terminie do 10 dni od dnia podpisania umowy, o której mowa powyżej
zakończy wyposażanie nieruchomości w pojemniki i worki oraz przedłoży Zamawiającemu
raport z informacji
o posesjach, do których nie dostarczono pojemników wraz z podaniem
przyczyny niedostarczenia
Zamawiający zmienił na zapis o treści:
Wykonawca w terminie do 30 dn
i od dnia podpisania umowy, o której mowa powyżej
zakończy wyposażanie nieruchomości w pojemniki i worki oraz przedłoży Zamawiającemu
raport z informacj
ą o posesjach, do których nie dostarczono pojemników wraz z podaniem
przyczyny niedostarczenia
Tym samy
m. Zamawiający spełnił żądanie Odwołującego określone w odwołaniu.
-
zarzut nr 3
odwołania - odnoszący się do opisu charakterystyki pojemników na
odpady, który odbiega od przyjętych standardów na rynku, i jest nieproporcjonalny do
potrzeb Z
amawiającego.
Za
mawiający w załączniku nr 5 do OPZ:
- w punkcie 1 b) doty
chczasowy zapis o treści:
„konstrukcja pojemnika (kolumna) —jednolita, kołowo-symetryczna skorupa bez łączeń,
wykonana z laminatu poliestrowo-szklanego pokrytego warstw
ą zielonego RAL 6005
żelkotu”.
zmieni
ł na zapis o treści:
„konstrukcja pojemnika (kolumna) —jednolita, kołowo-symetryczna skorupa bez łączeń,
wykonana z laminatu poliestrowo-szklanego pokrytego warstw
ą zielonego żelkotu”
-
w punkcie pkt 2.1 wykreślił zapis o treści:
„b) wybrane pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów muszą być dodatkowo wyposażone w
kieszeń do gromadzenia zużytych baterii wykonaną w następujący sposób.
-
zamontowan
ą do wewnątrz pojemnika,
-
opróżnianą bez konieczności podnoszenia pojemnika,
-
zabezpieczon
ą przed dostępem osób postronnych.
c)
pojemniki musz
ą być zabezpieczone przed otwieraniem ich przez osoby postronne
d)
gwarantowany poziom mocy akustycznej dla pojemników do gromadzenia szkła
powinien być 100 dB (mniejszy, równy 100 dB)”.
Zamawiający tym samym spełnił żądanie Odwołującego określone w odwołaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie art. 137 ust.2 Pzp. informacje o zmianie treści
SWZ, oraz o przedłużeniu terminu składania ofert (wraz z przekazanym UPUE —
ogłoszeniem zmian,) zamieścił na stronie prowadzonego postępowania w dniu 4 kwietnia
2022 r.
Zarzut nr 1
odwołania - odnoszący się do wydłużenia okresu realizacji zamówienia,
Zamawiający uznał za bezpodstawny.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że aktem normatywnym, określającym
katalog zadań gmin dotyczących utrzymania czystości i porządku jest ustawa z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888,
ze zm.), zwana dalej w s
krócie „ucpg”. Ustawa ta ustanawia dla Gminy m.in. obowiązek
zapewnienia beneficjentom finalnym realizacji usług publicznych, świadczonych w związku z
ciążącymi na Gminie zadaniami publicznymi, tj. Gmina obowiązana jest w szczególności do:
1
) objęcia wszystkich właścicieli nieruchomości położonych na terenie gminy systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi (art. 3 ust. 2 pkt 3 ucpg),
2) ud
zielenia zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
o których mowa w art. 6c, albo zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów,
jak również realizacji innych obowiązków powiązanych z bieżącym oraz nieprzerwanym
zapewnieniem właścicielom nieruchomości pozostającym w systemie gospodarki odpadami
komunalnymi, usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, warunkujących
prawidłowe funkcjonowanie lokalnego systemu gospodarki odpadami komunalnymi.
W związku z podjęciem przez Radę Miejską uchwały nr XXV11/448/12 z dnia 19
grudnia 2012 r. w sprawie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, w zakresie zadań
Gminy powstał również obowiązek odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości
niezamieszkałych. Włączając nieruchomości niezamieszkałe do gminnego systemu
gospodarki odpadami komunalnymi, zgodnie z
zapisami ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, Gmina zobowiązana jest do udzielenia zamówienia publicznego
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129, ze zm.).
Usługi odbioru odpadów deponowanych przez właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z przydomowych miejsc gromadzenia odpadów
komunalnych, jak również usługi i obowiązki z nimi powiązane (np. zapewnienia worków
przeznaczonych do deponowania odpadów komunalnych ) mają charakter usług
powszechnie dostępnych, które muszą być świadczone w sposób ciągły, nieprzerwany.
Odpady muszą być odbierane, a następnie zagospodarowywane na bieżąco, aby nie
st
warzać zagrożeń epidemiologicznych.
Bieżące, nieprzerwane oraz zgodne z prawem zapewnienie przez Gminę realizacji
usług odbioru odpadów komunalnych ma doniosłe znaczenie nie tylko ze względów
środowiskowych, ale również ze względów ekonomicznych. Zgodnie bowiem z art. 6s ucpg
„w przypadku gdy gmina nie realizuje obowiązku odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, właściciel nieruchomości jest obowiązany do przekazania
odpadów komunalnych, na koszt gminy, podmiotowi odbierającemu odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, wpisanemu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa
w art. 9b ust. 2
”. Niezapewnienie przez Gminę realizacji ww. usług rodzi ryzyko uznania, że
organy wykonawcze Gminy działają niegospodarnie, albowiem dopuściły do zaniechania
świadczenia usług, których zapewnienie stanowi ich obowiązek ustawowy, co generuje
zwiększone wydatki budżetowe w związku z korzystaniem przez właścicieli nieruchomości z
trybu art. 6s ucpg.
Dla osiągnięcia wszystkich założonych potrzeb, które pokrywają się z nałożonymi na
gminę obowiązkami zapisanymi w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz z uwagi na fakt,
iż zapewnienie realizacji wskazanej usługi może nastąpić wyłącznie na
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w trybie przetargu
nieograniczonego, ze względu na objęcie systemem gminnym nieruchomości
niezamieszkałych, koniecznym stało się zrealizowanie tego przedsięwzięcia przez firmę
zewnętrzną.
Zarządzeniem NR 1351/2022 z dnia 25 lutego 2022 r. Burmistrz Nysy powołał zespół
ds. realizacji zadań z zakresu systemu gospodarowania odpadami. Do obowiązków zespołu
należy przygotowanie modelu realizacji zadania związanego z
odbiorem
i
zagospodarowywaniem odpadów komunalnych w oparciu o struktury i zasoby własne spółki
komunalnej PGK EKOM Sp. z o.o. (w której Gmina Nysa posiada 100 % udziałów), z
możliwością jego wprowadzenia od dnia 1 stycznia 2023 r. Tym samym zasadne było, aby
przetarg na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
zor
ganizować jedynie do końca bieżącego roku. Model systemu gospodarki odpadami od
rok
u 2023, w zależności od wyników pracy zespołu, może ulec zmianie m.in. w zakresie
sposobu
odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w trybie zamówienia in house. Z
uwagi
na brzmienie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
Zamawiający, udzielając zamówienia w celu zapewnienia odbioru odpadów z nieruchomości
niezamieszk
ałych, nie może zastosować trybu z wolnej ręki lub trybu negocjacji bez
ogłoszenia. Tym samym zasadne było, aby przetarg na odbiór odpadów z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych zorganizować jedynie do końca bieżącego roku, tj. na
okres 7 miesięcy. Model systemu gospodarki odpadami od roku 2023 może bowiem ulec
zmianie m.in. w
zakresie sposobu odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w trybie
zamówienia in house. Odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych może natomiast
nie być w ogóle przedmiotem postępowania przetargowego organizowanego przez Gminę.
Przenosząc powyższe na grunt złożonego przez PHU Komunalnik Sp. z o.o.
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. I i 4 w zw. z art.
16 pkt I i 3 oraz art. 17 ust.1 P
zp, a także art. 353(1) Kodeksu cywilnego, poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający konkurencję i równe
traktowanie wykonawców oraz poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i równowagi stron, co także prowadzi do zachwiania
konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim Zamawiający
zdecydował się na ograniczenie okresu zamówienia (terminu realizacji usługi odbioru
odpadów komunalnych) do 7 miesięcy Zamawiający wskazał, jak poniżej:
K
ażdy opis przedmiotu zamówienia siłą rzeczy niesie za sobą pewne ograniczenie
konkurencji. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza przecież, że
Z
amawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
osobiste potrzeby. Rolą Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest bowiem
zdefiniowanie własnych potrzeb. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży. Praktycznie nie jest też możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który w pełni satysfakcjonowałby wszystkich wykonawców, z czym mamy do czynienia na
gruncie prz
edmiotowej sprawy. Konieczność zapewnienia nieograniczonej konkurencji nie
może stać się przeszkodą w realizacji zamówienia odpowiadającego rzeczywistym,
uzasadnionym potrzebom Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1100/19). Okolic
zność, że określone postanowienia umowne mogą, w ocenie Odwołującego,
nie być dla niego korzystne, nie powoduje automatycznie, że naruszają one równowagę
stron umowy, są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego czy naturą stosunku
prawnego. Formułując odwołanie, Odwołujący oczekuje takiego sformułowania postanowień
SWZ, które zapewnią mu dostęp do zamówienia i zminimalizują ryzyka towarzyszące
wykonaniu kontraktu. Oczekiwanie takie jest naturalne, jednakże dogodne dla Odwołującego
warunki wykonania zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego. Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia, określił
jego warunki, zgodnie ze swoimi potrzebami, które w kwestii terminu realizacji zamówienia
ocenić należy jako uzasadnione. W powyższym kontekście Zamawiający przywołał
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 30 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1768/19.
Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed
zadaniem takiego ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel,
który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków
publicznych (podobnie wyrok SO w Lublinie z dnia 28 maja 2018 r., sygn. akt: IX Ga 602/17).
Stąd też Zamawiający w załączniku nr 3 i 5 do SWZ nie wskazał, iż oczekuje od wykonawcy
dostarczenia nowych pojemników i wieszaków na odpady (w treści odwołania PHU
Komunalnik
Sp. z o.o. na jego potrzeby kalkuluje koszt zakupu i dostawy pojemników
nowych, stąd kwota 7 000 000 zł). Zamawiający oczekuje jedynie, aby pojemniki te spełniały
określone w załącznikach standardy ilościowe i jakościowe. Przyjmując logikę
O
dwołującego, jedynym rozwiązaniem byłoby każdorazowe nakładanie na wykonawcę
obowiązku zakupu i wyposażenia nieruchomości w pojemniki nowe. Niestety w tej sytuacji
koszty związane z wprowadzeniem tego typu rozwiązań obiektywizujących udział podmiotów
w postępowaniu poniósłby ogół mieszkańców. co w sposób oczywisty kłóciłoby się z zasadą
racjonalności wydatkowania środków publicznych.
Jak wsk
azuje się w komentarzu do art. 99 PZP wydanym przez Urząd Zamówień
Publicznych: „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 PZP można zdefiniować, posługując się motywem
74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis
przedmiotu za
mówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego
zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę,
odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle
przez tego wykonawcę". Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na
konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność,
stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn.
faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest
zatem w świetle art. 99 ust. 4 PZP zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające
swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na
preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na
niemającym uzasadnienia
wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie
należy
rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia,
które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę
lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z
tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż
preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi
określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż
odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego
związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty
przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W
przypadku
wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu
poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje
lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych
potrzeb zakupowych
związanych z realizacją przypisanych mu zadań.” (zob. red. H. Nowak.
M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2021). A
rgumenty wskazujące na konieczność ogłoszenia przetargu z
siedmiomiesięcznym terminem realizacji umowy zostały wskazane w analizie potrzeb i
wymagań Zamawiającego poprzedzającej ogłoszenie postępowania przetargowego.
Odwołujący w sposób niezrozumiały i całkowicie bezpodstawny utożsamia i
porównuje ze sobą postępowanie numer BZP.271.30.2021 w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, którego przedmiotem był odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa i
zagospodarowanie tych odpadów (z terminem realizacji usługi przez okres 36 miesięcy),
które to postępowanie zostało unieważnione przez Zamawiającego, z postępowaniem numer
BZP.271.25.2022 ogłoszonym 14 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem
2022/S 051-
133069, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchom
ości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa” (z terminem
realizacji umowy 7 miesięcy).
Zamawiający podkreślił, że obecnie ogłoszone postępowanie jest przedmiotowo
wspólne jedynie w zakresie usługi odbioru odpadów. Z postępowania wyłączony został
zakres zagospodarowania odpadów, a także organizacja i prowadzenie punktów selektywnej
zbiórki odpadów. Tym samym, uzasadnione potrzeby Zamawiającego na etapie ogłaszania
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego numer BZP.271.30.2021 były
zupełnie inne niż potrzeby, które legły u podstaw obecnie ogłoszonego postępowania.
Postępowanie będące przedmiotem odwołania nie jest „wersją” postępowania ogłoszonego
w dniu 14 marca 2022r., a samodzielnym zamówieniem stanowiącym wynik aktualnej i
rzeczywistej analizy potrzeb Zamawiającego;
C
ałkowicie niezrozumiałe dla Zamawiającego jest wskazanie w treści odwołania
terminu, w jakim powinna
być świadczona usługa. Zdaniem Odwołującego, terminem
minimalnym powinien być okres 36 miesięcy, na potwierdzenie czego przedstawiona została
przez Odwołującego obiektywnie trudna do zweryfikowania kalkulacja, której konkluzją jest
stwierdzenie, iż koszt zakupu pojemników na odpady dla Gminy Nysa wyniesie 7 000 000 zł.
Poniesienie
takich wydatków jest, zdaniem Odwołującego, warunkiem uczestnictwa Spółki
Komunalnik w postępowaniu. Przyjmując taką logikę należałoby przyjąć, iż każdy podmiot,
który aktualnie realizuje usługę odbioru odpadów posiada z założenia przewagę
konkurencyjną nad innymi podmiotami, gdyż kosztów rzędu 7 000 000 zł (wg wyliczeń
Odwołującego) nie musi ponosić rozpoczynając świadczenie usługi.
Zamawiający wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia w dziale V zatytułowanym
„Opis potencjału technicznego, niezbędnego do wykonywania przedmiotowego zamówienia ”
Zamawiający określił również minimalną ilość pojazdów, jaką wykonawca winien posiadać
realizując przedmiot umowy, w tym również pojazdów zeroemisyjnych. Ilość pojazdów
określona w opisie przedmiotu zamówienia wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i
wieloletnich obserwacji dotyczących faktycznego sposobu realizacji usługi. Nie oznacza to
jednak, iż w kalkulacji i szacunku wartości zamówienia Zamawiający ma brać pod uwagę
konieczność poniesienia przez potencjalnych oferentów wydatków na zakup taboru w celu
spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Zarówno tabor, jak i pojemniki,
są elementem tej samej usługi. Zamawiający nie posiada z założenia wiedzy na temat faktu,
czy wszystkie podmioty wpisane do
rejestru działalności regulowanej posiadają odpowiedni
sprzęt, zasoby ludzkie i pojemniki pozwalające na udział w postępowaniu. Zamawiający z
założenia nie wie jakie plany biznesowe posiadają podmioty wpisane do rejestru. Nie wie czy
przedsiębiorstwa te posiadają odpowiednią ilość środków transportowych pozwalającą na
obsługę obecnych i przyszłych kontraktów. Na Zamawiającym nie ciąży bowiem obowiązek
analizy logistyki przedsiębiorstw, kierunków ich rozwoju czy też ekspansji. Zamawiający nie
musi znać stanów magazynowych przedsiębiorców jeżeli chodzi o możliwość wyposażenia
nieruchomości w pojemniki. Pojemniki te po zakończeniu świadczenia usługi nie stają się
przecież własnością Zamawiającego, ale mogą być wykorzystane do świadczenia usług w
ramach kolejnego przetargu w tej same
j, czy też innej gminie.
Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, iż przedmiotem zarzutu Odwołujący
uczynił swoje subiektywne trudności. Odpowiedzialnością za nie i obowiązkiem wzięcia ich
pod uwagę na etapie opisu przedmiotu zamówienia obarczył natomiast Zamawiającego. W
tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, iż podstawowym zadaniem Zamawiającego jest
zapewnienie ciągłości usługi odbioru odpadów od mieszkańców. W tym wypadku obowiązek
ten ma charakter ustawowy. Konsekwencje jego naruszenia przez organ wykonawczy gminy
również mają charakter ustawowy i zostały opisane powyżej. Odwołujący, przez pryzmat
całego odwołania, podnosi kwestie dotyczące subiektywnych trudności w zakupie
pojemników, ich skompletowania, dostawy, a na końcu ich fizycznego dostarczenia pod
wskazane adresy. Podnosi również zarzut konieczności poniesienia wydatków
inwestycyjnych na zakup samych pojemników (w tym miejscu wskazać należy, iż
konieczność zakupu pojemników nie jest dostatecznie wykazana — Odwołujący może
bowiem nie tylko z
apewnić pojemniki na podstawie najmu, dzierżawy czy użyczenia, ale też
wykorzystać pojemniki dotąd posiadane w ramach prowadzonej dotychczas działalności).
Wszystkie te wątpliwości i trudności Odwołującego powodują, iż wątpliwe jest co do zasady
w ogóle rozpoczęcie świadczenia usługi odbioru przez Odwołującego w terminie
oczekiwanym przez Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do siedmiomiesięcznego terminu realizacji usługi
Zamawiający podkreślił, że termin ten jest odzwierciedleniem potrzeb Zamawiającego, który
w bieżącym roku zamierza dokonać fundamentalnych zmian w zakresie sposobu realizacji
zadań związanych z gospodarką odpadami, czego wyrazem jest między innymi całkowita
zmiana zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego odwołania w stosunku do
popr
zednio ogłoszonego postępowania związanego z odbiorem, zbieraniem i
zagospodarowaniem odpadów. Zamawiający wskazał, że przepis art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2021 r. poz. 679) statuuje
zasadę wyboru przez jednostki samorządu terytorialnego sposobu prowadzenia i form
gospodarki komunalnej. Postanowienie o skorzystaniu z określonych możliwości
prowadzenia gospodarki komunalnej należy, z zasady, do organów stanowiących jednostek
sam
orządu terytorialnego. Jest to jednocześnie jeden z ich głównych obowiązków, ponieważ
zaspokajanie potrzeb mieszkańców stanowi rację bytu samorządu terytorialnego,
definiowanego jako wspólnota samorządowa. Realizując powyższe, podjęte zostały działania
odn
ośnie powierzenia zadań własnych Gminy (w zakresie zagospodarowania odpadów i
prowadzenia punktów selektywnej zbiórki odpadów) spółce komunalnej, w której 100%
udziałów posiada Gmina Nysa. Kwestia dotycząca odbioru odpadów komunalnych jest
natomiast w chwili obecnej przedmiotem
analiz prawnych prowadzonych przez powołany
przez organ wykonawczy gminy zespół. Konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia
usługi odbioru odpadów determinuje jednocześnie sposób realizacji tej usługi w chwili
obecnej, czyli poprzez zorganizowanie przetargu nieograniczonego. Termin wskazany w
ogłoszeniu jest terminem obiektywnie niezbędnym do podjęcia decyzji co do dalszego
sposobu zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców Gminy Nysa w latach następnych.
Reasumując Zamawiający wskazał, że był w pełni uprawniony do określenia okresu
realizacji zamówienia na 7 miesięcy, mając na względzie nie tylko powody opisane wyżej,
ale też obowiązujące w chwili jego ogłaszania zapisy uchwały budżetowej Gminy Nysa. W
związku z tym nie znajduje jakichkolwiek podstaw żądanie Odwołującego nakazania
Zamawiającemu wydłużenia okresu realizacji zamówienia poprzez „przyjęcie okresu
zgodnego z pierwotnym założeniem zamawiającego — 36 miesięcy”.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu w pkt 2 i 3 - odwołanie podlegało
umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp
z uwagi na fakt, że Zamawiający, pismem z dnia
6 kwietnia 2022 r. (
odpowiedź na odwołanie) uwzględnił zarzut nr 2 odwołania - odnoszący
się do niemożliwego do dotrzymania terminu na rozstawienie pojemników na wszystkich
nieruchomościach objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy Nysa, tj. w
ciągu 10 dni od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zarzut nr 3
odwołania - odnoszący się do opisu charakterystyki pojemników na odpady, który odbiega od
przyjętych standardów na rynku, i jest nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający w związku z powyższym wprowadził zmiany do treści SWZ w pkt 16 Załącznika
nr 1 do SWZ. OPZ oraz w pkt 1 b), 2.1 b), e), f) Z
ałącznika nr 5 do OPZ, spełniając żądania
Odwołującego określone w odwołaniu. Odwołujący powyższej okoliczności nie kwestionował.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz poprzez
sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i
równowagi stron, co prowadzi do zachwiania konkurencji i równego traktowania
wykonawców w zakresie, w jakim Zamawiający zdecydował się na ograniczenie okresu
realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych do 7 miesięcy. Wobec powyższego, należało
uznać, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z ust. 4, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, z
amawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
K
atalog zadań gmin dotyczących utrzymania czystości i porządku w gminie określa
ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2021 r. poz. 888, ze zm.),
która ustanawia m.in. obowiązek objęcia wszystkich
właścicieli nieruchomości położonych na terenie gminy systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi (art. 3 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy) oraz
udzielenia zamówienia na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c
ww. ustawy
, albo zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zauważyć
należy, że żaden przepis ustawy nie narzuca Zamawiającemu minimalnego bądź
maksymalnego terminu realizacji umowy w sprawie ww. u
sług, pozostawiając powyższe
decyzji Z
amawiającego.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po unieważnieniu przez
Zamawiającego w listopadzie 2021 r. poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
numer BZP.271.30.2021, którego przedmiotem były usługi odbioru odpadów
komunal
nych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie
Gminy Nysa i zagosp
odarowanie tych odpadów, które to postępowanie przewidywało
realizacj
ę ww. usług w okresie 36 miesięcy.
Przedmiotowe
postępowanie numer BZP.271.25.2022 ogłoszone w dniu 14 marca
2022 r., którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa”, a zatem - które
obejmuje zmieniony zakres usług w porównaniu do poprzedniego postępowania,
Zamawia
jący określił w SWZ i wzorze umowy termin realizacji usług w okresie 7 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego, terminem minimalnym realizacji przedmiotowego
zamówienia powinien być okres 36 miesięcy, co Odwołujący uzasadniał wysokimi kosztami
nabycia
– zakupu bądź wydzierżawienia 14 tys. sztuk pojemników na odpady, tj. poniesienia
kosztu odpowiednio 7 mln. zł bądź 100 tys. zł, które to koszty wykonawca będzie musiał
skalkulować w cenie oferty na usługę realizowaną tylko w okresie 7 miesięcy, co spowoduje,
że oferta taka będzie niekonkurencyjna, biorąc pod uwagę, że wykonawca, który obecnie
realizuje t
ę usługę kosztów powyższych nie musi ponieść, gdyż posiada rozstawione już
pojemniki na nieruchomościach.
Z powyższym twierdzeniem Odwołującego nie można się jednak zgodzić.
Odwołujący, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia umowy do 36 miesięcy, nie
odniósł się do kwestii, że niezależnie od okresu realizacji umowy, aktualny wykonawca usługi
na rzecz Zamawiającego zawsze będzie w nieco lepszej sytuacji niż pozostali potencjalni
wykonawcy, z tego tylko
tytułu, że posiada już rozstawione pojemniki na nieruchomościach.
Z
auważyć jednocześnie należy, że w przypadku, gdy oferta tego wykonawcy nie zostanie
ponownie wybrana jako najkorzystniejsza
, będzie on musiał ponieść koszt odebrania ww.
pojemników, który jest porównywalny z kosztem ich rozstawienia. Z pewnością, w przypadku
zawarcia kolejnej umowy przez tego samego wykonawcę koszt rozstawienia nowych
pojemników nie będzie obciążał tego wykonawcy, ale nie można tego wprost poczytywać
jako naruszenie przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie budzi bowiem wątpliwości fakt, że
zawsze
wykonawca, który aktualnie realizuje daną usługę uzyskuje pewne korzyści z tego
wynikające na przyszłość, a tym samym, jego sytuacja w kolejnym postępowaniu na ten sam
lub zbliżony przedmiot zamówienia na rzecz tego samego zamawiającego jest pod wieloma
względami korzystniejsza niż innych wykonawców wchodzących na dany rynek.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że w cenie oferty należy skalkulować
koszt zakupu bądź wydzierżawienia 14 tys. szt. pojemników na odpady, należy wskazać, że
stanowisko powyższe nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy w pierwszej
kolejności, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wymaga użycia do realizacji
zamówienia pojemników nowych. Ponadto, jak sam Odwołujący wskazał w odwołaniu - okres
amortyzacji kosztów pojemników na odpady wynosi 4 lata, zatem te same pojemniki mogą
być wykorzystywane przy realizacji kolejnych umów i stosowne koszty w tym zakresie
powinny być przypisane i poniesione w każdej z tych umów. Nie można też wykluczyć, że po
upływie 4 lat użytkowania pojemniki te nie mogą być nadal używane przy realizacji kolejnych
umów. Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał ani też nie uprawdopodobnił.
Ponadto,
Odwołujący, uzasadniając koszt zakupu pojemników na odpady, przedstawił oferty
tylko od jednego dostawcy
– firmy ESE Sp. z o.o. z którą współpracuje, co nie wyklucza
możliwości zakupu pojemników lub ich wydzierżawienia w niższej cenie niż wskazana przez
Odwołującego.
Jak słusznie wywodził Zamawiający, każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą pewne ograniczenie konkurencji. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot
zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby wynikające z
ustawowo
nałożonych na Zamawiającego obowiązków, w tym przypadku - zapewnienia
ciągłości usługi odbioru odpadów od mieszkańców, przy uwzględnieniu zasad racjonalnej
gospodarki finansowej. Stosownie do potrzeb
Zamawiającego i celów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, zawsze
ogranicza dostęp do jego realizacji do podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Tym samym nie każdy
wykonawca
działający na rynku w danej branży może ubiegać się o każde zamówienie, a
tylko taki, którego potencjał i zasoby, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów,
pozwala
ją na prawidłowe wykonanie danego zamówienia. Okoliczność, że określone
postanowienia umowne mogą nie być korzystne dla danego wykonawcy nie powoduje
zatem
, że w każdym przypadku naruszają one równowagę stron umowy lub są sprzeczne z
zasada
mi współżycia społecznego albo naturą stosunku prawnego.
Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu termin realizacji zamówienia,
zgodnie z uzasadnionymi potrzebami,
wynikającymi z obiektywnych okoliczności. Jak wynika
z Z
arządzenia nr 1351/2022 z dnia 25 lutego 2022 r. został powołany przez Burmistrza Nysy
- Z
espół ds. realizacji zadań z zakresu systemu gospodarowania odpadami, którego
zadaniem jest
przygotowanie modelu realizacji zadania związanego z odbiorem i
zagospodarowywaniem odpadów komunalnych w oparciu o struktury i zasoby własne spółki
komunalnej PGK EKOM Sp. z o.o. (w której Gmina Nysa posiada 100 % udziałów), z
możliwością jego wprowadzenia od dnia 1 stycznia 2023 r. Mając na uwadze przewidywane
wypracowanie przez ww. zespół stosownego programu, Zamawiający zorganizował przetarg
na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych jedynie do końca
2022 r. bowiem z
ałożył możliwość realizacji od 2023 r. modelu systemu gospodarki
odpadami m.in. w zakresie sposobu odbioru odpad
ów z nieruchomości zamieszkałych w
trybie zamówienia in house. Argumenty wskazujące na konieczność ogłoszenia przetargu z
7
miesięcznym terminem realizacji umowy zostały także wskazane w przedłożonej przez
Zamawiającego Analizie potrzeb i wymagań Zamawiającego z dnia 28 lutego 2022 r.,
poprzedzającej ogłoszenie postępowania przetargowego. Termin realizacji umowy jest
terminem koniecznym d
o podjęcia przez Zamawiającego decyzji co do dalszego sposobu
zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców Gminy Nysa w latach następnych.
Zamawiający wyjaśnił również, że określenie okresu realizacji zamówienia na 7 miesięcy,
uwz
ględnia obowiązujące w chwili ogłaszania postępowania - postanowienia uchwały
budżetowej Gminy Nysa. Izba uznała w tych okolicznościach za przedwczesne wywodzenie
przez Odwołującego zarzutów co do braku możliwości wdrożenia procedury in house przez
Zamawiaj
ącego w przyszłym roku lub chociażby tylko celowości zbadania takich możliwości.
W związku z powyższym, w okolicznościach tej sprawy brak jest podstaw do
uwzględnienia żądania Odwołującego - nakazania Zamawiającemu wydłużenia okresu
realizacji zamówienia do 36 miesięcy, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że
określając 7 miesięczny termin realizacji zamówienia Zamawiający dokonał ograniczenia
konkurencji
w postępowaniu w celu uprzywilejowania spółki komunalnej. Nie można też
zgodzić się z tezą, że przedmiotowe zamówienie powinno uwzględniać ten sam okres
realizacji umowy jak w post
ępowaniu, które zostało unieważnione w 2021 r. Izba podkreśla,
że każde kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest odrębnym
postępowaniem, w którym odpowiednio do aktualnych potrzeb Zamawiającego oraz celów
danego postępowania, warunki udzielenia zamówienia w tym – termin jego realizacji - mogą
b
yć określone w odmienny sposób, gdyż powinny odpowiadać bieżącym potrzebom i celom
konkretnego postępowania.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepis
§ 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437), który stanowi, że w przypadku umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w
pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone
w całości – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia, tj. koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący:
………………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3 odwołania,
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania;
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św.
Jerzego 1a, 50-
518 Wrocław, i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
PHU Komunalnik Sp. z o.o., ul. Św. Jerzego 1a, 50-518 Wrocław tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo
Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….………..
Sygn. akt: KIO 844/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Nysa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie: „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 marca 2022 r.
pod nr 2022/S 051-133069.
Wykonawca, PHU Komunalnik Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu wniósł
w
dniu 24
marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień
dokumentacji przetargowej, tj. specyfikacji warunków zamówienia i składających się na nią:
opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr I do SWZ) oraz wzoru umowy (załącznik nr 2 do
SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) zwanej
dalej „Pzp”:
1. art. 99 ust
. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 353(1)
Kodeksu cywilnego, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasad e uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i równowagi stron, co także prowadzi do
zachwiania konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim
Zamawiający zdecydował się na ograniczenie okresu zamówienia (terminu
realiza
cji usługi odbioru odpadów komunalnych) do 7 miesięcy (zamiast
pierwotnie przewidzianych 3 lat w unieważnionej przez KIO wcześniejszej wersji
zamówienia), przy jednoczesnym nałożeniu na wykonawcę obowiązku
wyposażenia wszystkich nieruchomości na terenie gminy w pojemniki na odpady,
tj. w co najmniej 14.000 pojemników, których charakterystyka wykonania odbiega
od standardowych rozwiązań stosowanych na rynku (koszt nabycia takich
pojemników przekracza wartość całego zamówienia przewidzianą przez
za
mawiającego), i to w terminie 10 dni od podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, przy czym na wykonawcy ciąży obowiązek uzgodnienia
z każdym właścicielem nieruchomości z osobna - miejsca podstawienia
pojemnika i sporządzenia raportu dla miejsc do których nie udało się dostarczyć
pojemnika, co skutkuje niczym nieusprawiedliwionym uprzywilejowaniem pod
względem ekonomicznym obecnego wykonawcy usługi odbioru odpadów
komunalnych
— spółki komunalnej gminy Nysa (EKOM sp. z o.o. ze 100%
udziałem Zamawiającego), który dysponuje już takimi pojemnikami rozstawionymi
na nieruchomościach objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy
Nysy;
2. wskazanych w pkt 1
powyżej przepisów i w sposób tam opisany - w zakresie
nieadekwatnego oraz niemożliwego do dotrzymania terminu na rozstawienie
pojemników na wszystkich nieruchomości
objętych publicznym systemem
gospodarki odpadami gminy Nysa, tj. w ciągu 10 dni od podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego, co skutkuje niczym nieusprawiedliwionym
uprzywilejowaniem
pod
w
zględem organizacyjno-operacyjnym obecnego
wykonawcy usługi odbioru odpadów komunalnych — spółki komunalnej gminy
Nysa (EKOM sp. z o.o. ze 100% udziałem Zamawiającego), który to nie musi
wyposażać rzeczonych nieruchomości w pojemniki, gdyż uczynił to już w ciągu
osta
tnich 10 lat, kiedy świadczył usługę odbioru odpadów na rzecz
Z
amawiającego, będąc zarazem jedynym podmiotem składającym ofertę w
prowadzonych uprzednio przez Z
amawiającego postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego;
3. wskazanych w pkt 1 p
owyżej przepisów i w sposób tam opisany - w zakresie
opisu charakterystyki pojemników na odpady, który odbiega od przyjętych
standardów na rynku i jest nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego, tj.
wymogu zabezpieczenia pojemników przed ich otwieraniem przez osoby
postronne (co jest
technicznie w zasadzie niemożliwe), wyposażenia niektórych
pojemników w specjalną kieszeń na zużyte baterie (przy czym, zgodnie z aktami
prawa miejscowego baterie nie są w ogóle zbierane u źródła w ramach tzw.
„opłaty śmieciowej”, o czym stanowi Uchwała Rady Miejskiej w Nysie nr
XXVII/427/20 z 27 sierpnia 2020 r., stanowiąca załącznik do OPZ), zapewnienia
pojemników na szkło o gwarantowanym poziomie mocy akustycznej oraz w
przypadku pojemników typu Stockholm zastosowanie tylko jednego konkretnego
odcienia koloru zielonego (RAL 6005) z kilkunastu odcieni tego koloru w ramach
palety kolorów RAL, co skutkuje niczym nieusprawiedliwionym uprzywilejowaniem
pod względem ekonomicznym obecnego wykonawcy usługi odbioru odpadów
komunalnych
— spółki komunalnej gminy Nysa (EKOM sp. z o.o. ze 100%
udziałem Zamawiającego), który dysponuje już takimi pojemnikami rozstawionymi
na nieruchomościach objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy
Nysy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia następujących zmian do dokumentacji przetargowej:
1.
wydłużenie okresu realizacji zamówienia (świadczenia usługi odbioru odpadów
komunalnych) w sposób zapewaniający realną, uczciwą konkurencję między spółką
komunal
ną gminy Nysa (zamawiającego), a pozostałymi potencjalnymi
wykonawcami, którzy będą musieli rozstawić w terenie pojemniki na odpady, tj.
przyjęcie okresu zgodnego z pierwotnym założeniem Zamawiającego — 36 miesięcy,
2.
wydłużenie terminu na wyposażenie nieruchomości objętych publicznym systemem
gospodarki odpadami gminy Nysa (zamawiającego) do realnych ram czasowych, tj.
co najmniej przez okres miesiąca od podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, przy zniesieniu obowiązku uzgodnienia z właścicielami nieruchomości
miejsca pozostawienia pojemnika,
3.
zniesienia wymogów w zakresie charakterystyki wykonania pojemników na odpady
wskazanych w punkcie (iii) zarzutów. 4 Jednocześnie wnoszę o dopuszczenie jako
dowodów dokumentów wskazanych w dalszej treści niniejszego odwołania lub
przedłożonych na posiedzeniu. Ponadto wnoszę o zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego.
Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w
zakresie go
spodarki odpadami posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Działania zamawiającego, który w sposób uchybiający przepisom Pzp sformułował treść
specyfikacji warunków zamówienia, utrudniają, a wręcz uniemożliwiają mu złożenie ważnej i
konkurenc
yjnej oferty. W następstwie czego Odwołujący może ponieść szkodę w postaci
nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego
realizacji.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający od wejścia w życie nowelizacji ustawy o
utr
zymaniu czystości i porządku w gminach z 2012 r. organizował przetargi na odbiór i
zagospodarowanie odpadów, w których zawsze startował tylko jeden podmiot — spółka
komunalna gminy Nysa (ze 100% udziałem zamawiającego), tj. EKOM sp. z o.o. Działo się
tak,
gdyż Zamawiający w ramach dokumentacji przetargowej nakładał na wykonawcę
obowiązek organizacji PSZOK (właściwie dwóch takich punktów), co było niemożliwym do
przeskoczenia progiem wejścia dla innych potencjalnych wykonawców usługi odbioru
odpad
ów komunalnych z terenu Nysy. Taka też sytuacja miała miejsce w ogłoszonym przez
Z
amawiającego w 2021 r. przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Dodatkowo przetarg ten przewidywał (pkt 6 SWZ) realizację usługi w okresie 36 miesięcy, tj.
od 1 stycz
nia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r., przy czym OPZ (pkt IV. 14)) zakładał
wyposażenie nieruchomości objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy
Nysa w pojemniki na odpady w terminie 30 dni od podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odw
ołujący, nie godząc się na dalsze sztuczne ograniczanie konkurencji na rynku
lokalnym przez Z
amawiającego i instrumentalne wykorzystywanie przez niego postanowień
dokumentacji przetargowej w tym celu, wywiódł odwołanie w tym zakresie do Krajowej Izby
Od
woławczej. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła poglądy Odwołującego i uznała, że
Zamawiający ograniczał konkurencję i faworyzował własną spółkę komunalną, stosując w
ramach dokumentacji przetargowej postanowienie dotyczące organizacji PSZOK (tak wyrok
KIO 2
939/21 z 2 listopada 2021 r.). W konsekwencji KIO nakazała Zamawiającemu
unieważnienie przetargu i wyłączenie z usługi odbioru odpadów komunalnych organizacji
PSZOK. Zamawiający nie godząc się z tym wyrokiem wniósł skargę na orzeczenie KIO. Sąd
Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z 28 stycznia 2022 r., oddalił skargę Zamawiającego,
podzielając stanowisko Odwołującego i KIO o tym, że Zamawiający dopuścił się
ograniczenia konkurencji.
W reakcji na niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcia Zamawiający unieważnił
pos
tępowanie przetargowe z 2021 r. i ogłosił niniejsze postępowanie. Co prawda
Zamawiający wyeliminował w obowiązek organizacji PSZOK, to jednak nie sposób nie
odnieść wrażenia, że w to miejsce próbuje wprowadzić nowy instrument faktycznego
ograniczenia konku
rencji między potencjalnymi wykonawcami usługi odbioru odpadów,
oczywiście z korzyścią dla swojej spółki komunalnej.
Odwołujący — za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie w powołanej wcześniej
sprawie
— zauważył, że z natury rzeczy jednoznaczne udowodnienie intencjonalnego
działania zamawiającego, którego celem jest ograniczenie konkurencji jest trudne, i w tej
materii należy raczej posiłkować się uprawdopodobnieniami. Pogląd ten powinien być
aktualny także w niniejszej sprawie. Trudno bowiem inaczej odbierać skrócenie okresu
realizacji zamówienia (usługi odbioru odpadów komunalnych) — z pierwotnie założonych 36
miesięcy — do jedynie 7 miesięcy (przy całkowitym wyłączeniu z zamówienia usługi
zagospodarowania odpadów, co już samo przez się ograniczyło zdolność konkurencji
cenowej ze spółką komunalną zamawiającego, do której to wykonawca usługi odbioru
odpadów komunalnych z terenu gminy Nysa będzie zobowiązany przekazywać odpady do
zagospodarowania), przy jednoczesnym skróceniu terminu na wyposażenie nieruchomości
objętych systemem publicznym gospodarki odpadami zamawiającego — z 30 dni do jedynie
10 dni (tak punkt 6 SWZ oraz punkt IV 16 OPZ).
Odbywa się to nadto w takich realiach, że spółka komunalna Zamawiającego, jako
aktualny wykonawca usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie
Nysy,
dysponuje już niezbędną liczbą pojemników na odpady, i to na terenie nieruchomości,
które mają być w nie wyposażone. Pozostali potencjalni wykonawcy muszą natomiast nabyć
ponad 14.000 pojemników na odpady, których rynkowa wartość oscyluje w granicach
7.000.000,00 zł (gdzie szacowana wartość zamówienia przez Zamawiającego to niespełna 3
mln zł) oraz ponieść koszty ich rozstawienia, które należy oszacować na ok. 150.000,00 zł.
Skrócenie przez Zamawiającego okresu realizacji zamówienia tylko do 7 miesięcy
oznacza, że potencjalni wykonawcy (poza EKOM sp. z o.o.) muszą przywołane koszty
przypisać do jedynie 7 miesięcy.
Oczywistym jest, że taka sytuacja stawia pozostałych potencjalnych wykonawców w
niekonkurencyj
nej sytuacji względem aktualnego wykonawcy usługi - EKOM sp. z o.o.
Przyjmując nawet, że potencjalny wykonawca usługi wartość pojemników na odpady, które
musi nabyć na potrzeby niniejszego zamówienia rozłoży nie na 7 miesięcy, lecz na 4 lata
przyjmując taką właśnie długość ich amortyzacji (biorąc przy tym na siebie całe ryzyko
niemożności dalszego wykorzystania tych pojemników po realizacji usługi na rzecz gminy
Nysa na potrzeby realizacji innych, późniejszych kontraktów, czy też niemożność ich zbycia
innemu podmiotowi, jak i utraty ich w
artości w czasie, co wykracza poza normalne ryzyko
gospodarcze w warunkach normalnej równowagi kontraktowej stron i uczciwej konkurencji),
to i tak w skali miesięcznej będzie musiał założyć ok. 170.000,00 zł na pokrycie kosztów
korzystania z pojemników na odpady i ich rozstawienia, pomijając przy tym koszty finansowe
ewentualnego leasingu lub kredytu.
Co więcej, nawet gdyby zamiast zakupu pojemników na odpady wykonawca chciał je
tylko dzierżawić (co jest jednak nierealne z uwagi na wysoką liczbę potrzebnych
pojemników), to i tak miesięczny koszt z tego tytułu (wraz z kosztami rozstawienia) nie byłby
mniejszy niż 100.000,00 zł. W konsekwencji koszt nabycia pojemników na odpady i ich
rozstawienia, w stosunku do szacowanej warto
ści zamówienia na 7 miesięcy, stanowi
między 24% a 40% tej wartości. Oczywistym powinno być, że żaden podmiot działający na
rynku usług odbioru odpadów nie działa na takiej marży zysku. Choćby zatem nawet
potencjalny wykonawca,
inny niż spółka komunalna Zamawiającego, zrezygnował całkowicie
z zysku w ramach przedmiotowego zamówienia (co jest przecież niedopuszczalne w
kontekście instytucji rażąco niskiej ceny), to i tak nie byłby w stanie konkurować cenowo z
EKOM sp. z o.o.
S
prawa ma się zgoła odmiennie w przypadku trzyletniego zamówienia. W tym
przypadku koszt nabycia pojemników na odpady (przy założeniu amortyzacji dłużej od
okresu kontraktowego o analogiczny okres jak w przypadku długości amortyzacji przyjętej
dla 7 miesięcznego kontraktu) i ich rozstawienia w stosunku do szacowanej wartości
zamówienia na 36 miesięcy stanowiłby zaledwie między 13%, a 22%. Przy uwzględnieniu
dodatkowo możliwości optymalizacji kosztów działalności na innych płaszczyznach z uwagi
na dłuższy okres kontraktowy, konkurowanie cenowe w ramach marży zysku staje się
bardzo realne.
Podobne spostrzeżenie, jak powyżej, należy poczynić w stosunku do zastrzeżonego
terminu rozstawienia pojemników (10 dni zamiast pierwotnych 30 dni). Takie skrócenie
okresu s
tawia potencjalnego wykonawcę usługi, innego niż spółka komunalna
zamawiającego, w bardzo trudnej sytuacji organizacyjno-operacyjnej. Po pierwsze, trzeba
mieć na względzie, że wyposażenie nieruchomości w pojemniki wymaga najpierw samego
nabycia pojemników, który to proces może trwać dłużej niż przyjęte przez Zamawiającego 10
dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można przecież oczekiwać
od potencjalnego wykonawcy, że podejmie on decyzję o nabyciu pojemników (czy nawet ich
dzierżawie) przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym.
Po drugie, szybka dostawa pojemników na odpady w obecnych realiach jest mało realna. Nie
chodzi tu tylko o fakt notoryjny zerwania łańcuchów dostaw, czy też przestojów
produkcyjnych z powodu pandemii COVID-19, ale
także o problemy z transportem jakie
mogą wyniknąć z powodu wojny w Ukrainie i sankcji międzypaństwowych. Pojemniki na
odpady (poza Mielcem) nie są bowiem produkowane i przechowywane w Polsce. W
przypadku nabycia 14.000 poj
emników będzie konieczna ich dostawa z różnych krajów, w
tym i b
ałkańskich, gdzie transport może napotkać znaczne utrudnienia. Po trzecie, w
praktyce przyjmuje się, ze rozstawienie pojemników przy niezakłóconych ich dostawach
zajmuje 14-
21 dni. Stąd też zamawiający publiczni powszechnie przyjmują 30 dniowy okres
wyposa
żenia nieruchomości w pojemniki, tak jak pierwotnie założył to zamawiający — gmina
Nysa (przed nakazaniem jej unieważnienia poprzedniego postępowania). Dodatkowo trzeba
zauważyć, że proces sprawnego rozstawiania pojemników zakłóci i znacznie wydłuży
konieczność uzgodnienia z każdym właścicielem nieruchomości miejsca ich podstawienia
(punkt IV. 18) OPZ). Aktualny wykonawca usługi na rzecz gminy Nysa, tj. EKOM sp. z o.o.
zwolniony jest natomiast
z tego obowiązku, tak samo, jak i z obowiązku przygotowania
rapo
rtu obejmującego nieruchomości dla których nie udało się podstawić pojemników (punkt.
IV 16) OPZ). Co więcej, niezależnie od tego, że przywołane obowiązki naruszają
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, to nadto stanowią naruszenie równowagi
kontraktowej, gdyż są zbędne i nieproporcjonalne w kontekście zachowanie prawidłowości
świadczenia usługi podstawowej — odbioru odpadów.
Wymagania w zakresie charakterystyki technicznej pojemników na odpady zostały
określone w załączniku nr 5 do OPZ („Specyfikacja pojemników”). Spośród przewidzianych
tam wymogów część z nich w oczywisty sposób jest nieproporcjonalna do przedmiotu
niniejszego zamówienia i niekonkurencyjna. Dotyczy to wymogu zabezpieczenia pojemników
przed ich otwieraniem przez osoby post
ronne. Wymóg ten jest technicznie i ekonomicznie
niemożliwy do zrealizowania, w szczególności w przypadku budynków wielolokalowych. Tak
samo,
wyposażenie niektórych pojemników w specjalną kieszeń na zużyte baterie nie
znajduje racjonal
nego, a tym bardziej prawnego uzasadnienia. Trzeba bowiem wskazać, że
zgodnie z aktami prawa miejscowego,
baterie nie są w ogóle zbierane u źródła na terenie
Nysy w ramach tzw. „opłaty śmieciowej”. Potwierdza to treść Uchwały Rady Miejskiej w
Nysie nr XXVI
I/427/20 z 27 sierpnia 2020 r., stanowiąca załącznik do OPZ. Zużyte baterie w
ramach opłaty śmieciowej właściciel nieruchomości ma przekazać do PSZOK.
Niezrozumiały jest również wymóg zapewnienia pojemników na szkło o
gwarantowanym poziomie mocy akustyczne
j. Nie jest to rozwiązanie powszechnie
stosowane i wymaga dedykowanych pojemników, które nie są potrzebne do realizacji usług
odbioru odpadów komunalnych w innych gminach.
Nieakceptowany powinien być też w przypadku pojemników typu Stockholm wymóg
zastosowania tylko jednego konkretnego odcienia koloru zielonego (RAL 6005) z kilkunastu
odcieni tego koloru dostępnych w ramach palety kolorów RAL. W przepisach prawa kolor
zielony pojemnika na odpady nie jest przecież ograniczony do konkretnego odcienia. Nie ma
też żadnych innych racjonalnych przesłanek by na terenie gminy Nysa przyjąć właśnie taki, a
nie inny odcień koloru zielonego. Chyba, że za takie racjonalne uzasadnienie przyjmie się
fakt posiadania już pojemników na odpady o takiej właśnie kolorystyce przez spółkę
komunalną Zamawiającego.
Te wszystkie wymogi ujmowane razem, jak i z osobna, prowadzą do konkluzji, że
poza tym, iż są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w ramach
przedmiotowego zamówienia, to w nieuprawniony niczym sposób faworyzują aktualnego
wykonawcę usługi (EKOM sp. z o.o.), który posiada już wszystkie pojemniki wymagane
przez zamawiającego, i to na dodatek rozstawione w docelowych miejscach (na właściwych
nieruchomościach i we właściwej liczbie).
Zamawiający, pismem z dnia 6 kwietnia 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w
pozostałym zakresie.
Zamawiający uwzględnił:
-
zarzut nr 2
odwołania - odnoszący się do niemożliwego do dotrzymania terminu na
rozstawienie pojemników na wszystkich nieruchomościach objętych publicznym systemem
gospodarki odpadami gminy Nysa, tj. w ciągu 10 dni od podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił, że wprowadził następujące zmiany do treści SWZ.:
W pkt 16) załącznika nr 1 do SWZ. Opis przedmiotu zamówienia” , dotychczasowy
zapis o treści:
Wykonawca w terminie do 10 dni od dnia podpisania umowy, o której mowa powyżej
zakończy wyposażanie nieruchomości w pojemniki i worki oraz przedłoży Zamawiającemu
raport z informacji
o posesjach, do których nie dostarczono pojemników wraz z podaniem
przyczyny niedostarczenia
Zamawiający zmienił na zapis o treści:
Wykonawca w terminie do 30 dn
i od dnia podpisania umowy, o której mowa powyżej
zakończy wyposażanie nieruchomości w pojemniki i worki oraz przedłoży Zamawiającemu
raport z informacj
ą o posesjach, do których nie dostarczono pojemników wraz z podaniem
przyczyny niedostarczenia
Tym samy
m. Zamawiający spełnił żądanie Odwołującego określone w odwołaniu.
-
zarzut nr 3
odwołania - odnoszący się do opisu charakterystyki pojemników na
odpady, który odbiega od przyjętych standardów na rynku, i jest nieproporcjonalny do
potrzeb Z
amawiającego.
Za
mawiający w załączniku nr 5 do OPZ:
- w punkcie 1 b) doty
chczasowy zapis o treści:
„konstrukcja pojemnika (kolumna) —jednolita, kołowo-symetryczna skorupa bez łączeń,
wykonana z laminatu poliestrowo-szklanego pokrytego warstw
ą zielonego RAL 6005
żelkotu”.
zmieni
ł na zapis o treści:
„konstrukcja pojemnika (kolumna) —jednolita, kołowo-symetryczna skorupa bez łączeń,
wykonana z laminatu poliestrowo-szklanego pokrytego warstw
ą zielonego żelkotu”
-
w punkcie pkt 2.1 wykreślił zapis o treści:
„b) wybrane pojemniki do selektywnej zbiórki odpadów muszą być dodatkowo wyposażone w
kieszeń do gromadzenia zużytych baterii wykonaną w następujący sposób.
-
zamontowan
ą do wewnątrz pojemnika,
-
opróżnianą bez konieczności podnoszenia pojemnika,
-
zabezpieczon
ą przed dostępem osób postronnych.
c)
pojemniki musz
ą być zabezpieczone przed otwieraniem ich przez osoby postronne
d)
gwarantowany poziom mocy akustycznej dla pojemników do gromadzenia szkła
powinien być 100 dB (mniejszy, równy 100 dB)”.
Zamawiający tym samym spełnił żądanie Odwołującego określone w odwołaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie art. 137 ust.2 Pzp. informacje o zmianie treści
SWZ, oraz o przedłużeniu terminu składania ofert (wraz z przekazanym UPUE —
ogłoszeniem zmian,) zamieścił na stronie prowadzonego postępowania w dniu 4 kwietnia
2022 r.
Zarzut nr 1
odwołania - odnoszący się do wydłużenia okresu realizacji zamówienia,
Zamawiający uznał za bezpodstawny.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że aktem normatywnym, określającym
katalog zadań gmin dotyczących utrzymania czystości i porządku jest ustawa z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888,
ze zm.), zwana dalej w s
krócie „ucpg”. Ustawa ta ustanawia dla Gminy m.in. obowiązek
zapewnienia beneficjentom finalnym realizacji usług publicznych, świadczonych w związku z
ciążącymi na Gminie zadaniami publicznymi, tj. Gmina obowiązana jest w szczególności do:
1
) objęcia wszystkich właścicieli nieruchomości położonych na terenie gminy systemem
gospodarowania odpadami komunalnymi (art. 3 ust. 2 pkt 3 ucpg),
2) ud
zielenia zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
o których mowa w art. 6c, albo zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów,
jak również realizacji innych obowiązków powiązanych z bieżącym oraz nieprzerwanym
zapewnieniem właścicielom nieruchomości pozostającym w systemie gospodarki odpadami
komunalnymi, usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, warunkujących
prawidłowe funkcjonowanie lokalnego systemu gospodarki odpadami komunalnymi.
W związku z podjęciem przez Radę Miejską uchwały nr XXV11/448/12 z dnia 19
grudnia 2012 r. w sprawie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, w zakresie zadań
Gminy powstał również obowiązek odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości
niezamieszkałych. Włączając nieruchomości niezamieszkałe do gminnego systemu
gospodarki odpadami komunalnymi, zgodnie z
zapisami ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, Gmina zobowiązana jest do udzielenia zamówienia publicznego
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129, ze zm.).
Usługi odbioru odpadów deponowanych przez właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z przydomowych miejsc gromadzenia odpadów
komunalnych, jak również usługi i obowiązki z nimi powiązane (np. zapewnienia worków
przeznaczonych do deponowania odpadów komunalnych ) mają charakter usług
powszechnie dostępnych, które muszą być świadczone w sposób ciągły, nieprzerwany.
Odpady muszą być odbierane, a następnie zagospodarowywane na bieżąco, aby nie
st
warzać zagrożeń epidemiologicznych.
Bieżące, nieprzerwane oraz zgodne z prawem zapewnienie przez Gminę realizacji
usług odbioru odpadów komunalnych ma doniosłe znaczenie nie tylko ze względów
środowiskowych, ale również ze względów ekonomicznych. Zgodnie bowiem z art. 6s ucpg
„w przypadku gdy gmina nie realizuje obowiązku odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, właściciel nieruchomości jest obowiązany do przekazania
odpadów komunalnych, na koszt gminy, podmiotowi odbierającemu odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, wpisanemu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa
w art. 9b ust. 2
”. Niezapewnienie przez Gminę realizacji ww. usług rodzi ryzyko uznania, że
organy wykonawcze Gminy działają niegospodarnie, albowiem dopuściły do zaniechania
świadczenia usług, których zapewnienie stanowi ich obowiązek ustawowy, co generuje
zwiększone wydatki budżetowe w związku z korzystaniem przez właścicieli nieruchomości z
trybu art. 6s ucpg.
Dla osiągnięcia wszystkich założonych potrzeb, które pokrywają się z nałożonymi na
gminę obowiązkami zapisanymi w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz z uwagi na fakt,
iż zapewnienie realizacji wskazanej usługi może nastąpić wyłącznie na
podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w trybie przetargu
nieograniczonego, ze względu na objęcie systemem gminnym nieruchomości
niezamieszkałych, koniecznym stało się zrealizowanie tego przedsięwzięcia przez firmę
zewnętrzną.
Zarządzeniem NR 1351/2022 z dnia 25 lutego 2022 r. Burmistrz Nysy powołał zespół
ds. realizacji zadań z zakresu systemu gospodarowania odpadami. Do obowiązków zespołu
należy przygotowanie modelu realizacji zadania związanego z
odbiorem
i
zagospodarowywaniem odpadów komunalnych w oparciu o struktury i zasoby własne spółki
komunalnej PGK EKOM Sp. z o.o. (w której Gmina Nysa posiada 100 % udziałów), z
możliwością jego wprowadzenia od dnia 1 stycznia 2023 r. Tym samym zasadne było, aby
przetarg na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych
zor
ganizować jedynie do końca bieżącego roku. Model systemu gospodarki odpadami od
rok
u 2023, w zależności od wyników pracy zespołu, może ulec zmianie m.in. w zakresie
sposobu
odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w trybie zamówienia in house. Z
uwagi
na brzmienie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
Zamawiający, udzielając zamówienia w celu zapewnienia odbioru odpadów z nieruchomości
niezamieszk
ałych, nie może zastosować trybu z wolnej ręki lub trybu negocjacji bez
ogłoszenia. Tym samym zasadne było, aby przetarg na odbiór odpadów z nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych zorganizować jedynie do końca bieżącego roku, tj. na
okres 7 miesięcy. Model systemu gospodarki odpadami od roku 2023 może bowiem ulec
zmianie m.in. w
zakresie sposobu odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w trybie
zamówienia in house. Odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych może natomiast
nie być w ogóle przedmiotem postępowania przetargowego organizowanego przez Gminę.
Przenosząc powyższe na grunt złożonego przez PHU Komunalnik Sp. z o.o.
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. I i 4 w zw. z art.
16 pkt I i 3 oraz art. 17 ust.1 P
zp, a także art. 353(1) Kodeksu cywilnego, poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający konkurencję i równe
traktowanie wykonawców oraz poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający
zasady współżycia społecznego i równowagi stron, co także prowadzi do zachwiania
konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim Zamawiający
zdecydował się na ograniczenie okresu zamówienia (terminu realizacji usługi odbioru
odpadów komunalnych) do 7 miesięcy Zamawiający wskazał, jak poniżej:
K
ażdy opis przedmiotu zamówienia siłą rzeczy niesie za sobą pewne ograniczenie
konkurencji. Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza przecież, że
Z
amawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego
osobiste potrzeby. Rolą Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest bowiem
zdefiniowanie własnych potrzeb. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży. Praktycznie nie jest też możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób,
który w pełni satysfakcjonowałby wszystkich wykonawców, z czym mamy do czynienia na
gruncie prz
edmiotowej sprawy. Konieczność zapewnienia nieograniczonej konkurencji nie
może stać się przeszkodą w realizacji zamówienia odpowiadającego rzeczywistym,
uzasadnionym potrzebom Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1100/19). Okolic
zność, że określone postanowienia umowne mogą, w ocenie Odwołującego,
nie być dla niego korzystne, nie powoduje automatycznie, że naruszają one równowagę
stron umowy, są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego czy naturą stosunku
prawnego. Formułując odwołanie, Odwołujący oczekuje takiego sformułowania postanowień
SWZ, które zapewnią mu dostęp do zamówienia i zminimalizują ryzyka towarzyszące
wykonaniu kontraktu. Oczekiwanie takie jest naturalne, jednakże dogodne dla Odwołującego
warunki wykonania zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego. Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia, określił
jego warunki, zgodnie ze swoimi potrzebami, które w kwestii terminu realizacji zamówienia
ocenić należy jako uzasadnione. W powyższym kontekście Zamawiający przywołał
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 30 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1768/19.
Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed
zadaniem takiego ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel,
który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków
publicznych (podobnie wyrok SO w Lublinie z dnia 28 maja 2018 r., sygn. akt: IX Ga 602/17).
Stąd też Zamawiający w załączniku nr 3 i 5 do SWZ nie wskazał, iż oczekuje od wykonawcy
dostarczenia nowych pojemników i wieszaków na odpady (w treści odwołania PHU
Komunalnik
Sp. z o.o. na jego potrzeby kalkuluje koszt zakupu i dostawy pojemników
nowych, stąd kwota 7 000 000 zł). Zamawiający oczekuje jedynie, aby pojemniki te spełniały
określone w załącznikach standardy ilościowe i jakościowe. Przyjmując logikę
O
dwołującego, jedynym rozwiązaniem byłoby każdorazowe nakładanie na wykonawcę
obowiązku zakupu i wyposażenia nieruchomości w pojemniki nowe. Niestety w tej sytuacji
koszty związane z wprowadzeniem tego typu rozwiązań obiektywizujących udział podmiotów
w postępowaniu poniósłby ogół mieszkańców. co w sposób oczywisty kłóciłoby się z zasadą
racjonalności wydatkowania środków publicznych.
Jak wsk
azuje się w komentarzu do art. 99 PZP wydanym przez Urząd Zamówień
Publicznych: „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 PZP można zdefiniować, posługując się motywem
74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis
przedmiotu za
mówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego
zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę,
odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle
przez tego wykonawcę". Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na
konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność,
stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn.
faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest
zatem w świetle art. 99 ust. 4 PZP zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające
swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na
preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na
niemającym uzasadnienia
wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie
należy
rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia,
które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę
lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z
tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż
preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi
określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż
odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego
związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty
przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W
przypadku
wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu
poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje
lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych
potrzeb zakupowych
związanych z realizacją przypisanych mu zadań.” (zob. red. H. Nowak.
M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych,
Warszawa 2021). A
rgumenty wskazujące na konieczność ogłoszenia przetargu z
siedmiomiesięcznym terminem realizacji umowy zostały wskazane w analizie potrzeb i
wymagań Zamawiającego poprzedzającej ogłoszenie postępowania przetargowego.
Odwołujący w sposób niezrozumiały i całkowicie bezpodstawny utożsamia i
porównuje ze sobą postępowanie numer BZP.271.30.2021 w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, którego przedmiotem był odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa i
zagospodarowanie tych odpadów (z terminem realizacji usługi przez okres 36 miesięcy),
które to postępowanie zostało unieważnione przez Zamawiającego, z postępowaniem numer
BZP.271.25.2022 ogłoszonym 14 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem
2022/S 051-
133069, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchom
ości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa” (z terminem
realizacji umowy 7 miesięcy).
Zamawiający podkreślił, że obecnie ogłoszone postępowanie jest przedmiotowo
wspólne jedynie w zakresie usługi odbioru odpadów. Z postępowania wyłączony został
zakres zagospodarowania odpadów, a także organizacja i prowadzenie punktów selektywnej
zbiórki odpadów. Tym samym, uzasadnione potrzeby Zamawiającego na etapie ogłaszania
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego numer BZP.271.30.2021 były
zupełnie inne niż potrzeby, które legły u podstaw obecnie ogłoszonego postępowania.
Postępowanie będące przedmiotem odwołania nie jest „wersją” postępowania ogłoszonego
w dniu 14 marca 2022r., a samodzielnym zamówieniem stanowiącym wynik aktualnej i
rzeczywistej analizy potrzeb Zamawiającego;
C
ałkowicie niezrozumiałe dla Zamawiającego jest wskazanie w treści odwołania
terminu, w jakim powinna
być świadczona usługa. Zdaniem Odwołującego, terminem
minimalnym powinien być okres 36 miesięcy, na potwierdzenie czego przedstawiona została
przez Odwołującego obiektywnie trudna do zweryfikowania kalkulacja, której konkluzją jest
stwierdzenie, iż koszt zakupu pojemników na odpady dla Gminy Nysa wyniesie 7 000 000 zł.
Poniesienie
takich wydatków jest, zdaniem Odwołującego, warunkiem uczestnictwa Spółki
Komunalnik w postępowaniu. Przyjmując taką logikę należałoby przyjąć, iż każdy podmiot,
który aktualnie realizuje usługę odbioru odpadów posiada z założenia przewagę
konkurencyjną nad innymi podmiotami, gdyż kosztów rzędu 7 000 000 zł (wg wyliczeń
Odwołującego) nie musi ponosić rozpoczynając świadczenie usługi.
Zamawiający wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia w dziale V zatytułowanym
„Opis potencjału technicznego, niezbędnego do wykonywania przedmiotowego zamówienia ”
Zamawiający określił również minimalną ilość pojazdów, jaką wykonawca winien posiadać
realizując przedmiot umowy, w tym również pojazdów zeroemisyjnych. Ilość pojazdów
określona w opisie przedmiotu zamówienia wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i
wieloletnich obserwacji dotyczących faktycznego sposobu realizacji usługi. Nie oznacza to
jednak, iż w kalkulacji i szacunku wartości zamówienia Zamawiający ma brać pod uwagę
konieczność poniesienia przez potencjalnych oferentów wydatków na zakup taboru w celu
spełnienia minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Zarówno tabor, jak i pojemniki,
są elementem tej samej usługi. Zamawiający nie posiada z założenia wiedzy na temat faktu,
czy wszystkie podmioty wpisane do
rejestru działalności regulowanej posiadają odpowiedni
sprzęt, zasoby ludzkie i pojemniki pozwalające na udział w postępowaniu. Zamawiający z
założenia nie wie jakie plany biznesowe posiadają podmioty wpisane do rejestru. Nie wie czy
przedsiębiorstwa te posiadają odpowiednią ilość środków transportowych pozwalającą na
obsługę obecnych i przyszłych kontraktów. Na Zamawiającym nie ciąży bowiem obowiązek
analizy logistyki przedsiębiorstw, kierunków ich rozwoju czy też ekspansji. Zamawiający nie
musi znać stanów magazynowych przedsiębiorców jeżeli chodzi o możliwość wyposażenia
nieruchomości w pojemniki. Pojemniki te po zakończeniu świadczenia usługi nie stają się
przecież własnością Zamawiającego, ale mogą być wykorzystane do świadczenia usług w
ramach kolejnego przetargu w tej same
j, czy też innej gminie.
Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, iż przedmiotem zarzutu Odwołujący
uczynił swoje subiektywne trudności. Odpowiedzialnością za nie i obowiązkiem wzięcia ich
pod uwagę na etapie opisu przedmiotu zamówienia obarczył natomiast Zamawiającego. W
tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, iż podstawowym zadaniem Zamawiającego jest
zapewnienie ciągłości usługi odbioru odpadów od mieszkańców. W tym wypadku obowiązek
ten ma charakter ustawowy. Konsekwencje jego naruszenia przez organ wykonawczy gminy
również mają charakter ustawowy i zostały opisane powyżej. Odwołujący, przez pryzmat
całego odwołania, podnosi kwestie dotyczące subiektywnych trudności w zakupie
pojemników, ich skompletowania, dostawy, a na końcu ich fizycznego dostarczenia pod
wskazane adresy. Podnosi również zarzut konieczności poniesienia wydatków
inwestycyjnych na zakup samych pojemników (w tym miejscu wskazać należy, iż
konieczność zakupu pojemników nie jest dostatecznie wykazana — Odwołujący może
bowiem nie tylko z
apewnić pojemniki na podstawie najmu, dzierżawy czy użyczenia, ale też
wykorzystać pojemniki dotąd posiadane w ramach prowadzonej dotychczas działalności).
Wszystkie te wątpliwości i trudności Odwołującego powodują, iż wątpliwe jest co do zasady
w ogóle rozpoczęcie świadczenia usługi odbioru przez Odwołującego w terminie
oczekiwanym przez Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do siedmiomiesięcznego terminu realizacji usługi
Zamawiający podkreślił, że termin ten jest odzwierciedleniem potrzeb Zamawiającego, który
w bieżącym roku zamierza dokonać fundamentalnych zmian w zakresie sposobu realizacji
zadań związanych z gospodarką odpadami, czego wyrazem jest między innymi całkowita
zmiana zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego odwołania w stosunku do
popr
zednio ogłoszonego postępowania związanego z odbiorem, zbieraniem i
zagospodarowaniem odpadów. Zamawiający wskazał, że przepis art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z
dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2021 r. poz. 679) statuuje
zasadę wyboru przez jednostki samorządu terytorialnego sposobu prowadzenia i form
gospodarki komunalnej. Postanowienie o skorzystaniu z określonych możliwości
prowadzenia gospodarki komunalnej należy, z zasady, do organów stanowiących jednostek
sam
orządu terytorialnego. Jest to jednocześnie jeden z ich głównych obowiązków, ponieważ
zaspokajanie potrzeb mieszkańców stanowi rację bytu samorządu terytorialnego,
definiowanego jako wspólnota samorządowa. Realizując powyższe, podjęte zostały działania
odn
ośnie powierzenia zadań własnych Gminy (w zakresie zagospodarowania odpadów i
prowadzenia punktów selektywnej zbiórki odpadów) spółce komunalnej, w której 100%
udziałów posiada Gmina Nysa. Kwestia dotycząca odbioru odpadów komunalnych jest
natomiast w chwili obecnej przedmiotem
analiz prawnych prowadzonych przez powołany
przez organ wykonawczy gminy zespół. Konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia
usługi odbioru odpadów determinuje jednocześnie sposób realizacji tej usługi w chwili
obecnej, czyli poprzez zorganizowanie przetargu nieograniczonego. Termin wskazany w
ogłoszeniu jest terminem obiektywnie niezbędnym do podjęcia decyzji co do dalszego
sposobu zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców Gminy Nysa w latach następnych.
Reasumując Zamawiający wskazał, że był w pełni uprawniony do określenia okresu
realizacji zamówienia na 7 miesięcy, mając na względzie nie tylko powody opisane wyżej,
ale też obowiązujące w chwili jego ogłaszania zapisy uchwały budżetowej Gminy Nysa. W
związku z tym nie znajduje jakichkolwiek podstaw żądanie Odwołującego nakazania
Zamawiającemu wydłużenia okresu realizacji zamówienia poprzez „przyjęcie okresu
zgodnego z pierwotnym założeniem zamawiającego — 36 miesięcy”.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia
odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu w pkt 2 i 3 - odwołanie podlegało
umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp
z uwagi na fakt, że Zamawiający, pismem z dnia
6 kwietnia 2022 r. (
odpowiedź na odwołanie) uwzględnił zarzut nr 2 odwołania - odnoszący
się do niemożliwego do dotrzymania terminu na rozstawienie pojemników na wszystkich
nieruchomościach objętych publicznym systemem gospodarki odpadami gminy Nysa, tj. w
ciągu 10 dni od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zarzut nr 3
odwołania - odnoszący się do opisu charakterystyki pojemników na odpady, który odbiega od
przyjętych standardów na rynku, i jest nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający w związku z powyższym wprowadził zmiany do treści SWZ w pkt 16 Załącznika
nr 1 do SWZ. OPZ oraz w pkt 1 b), 2.1 b), e), f) Z
ałącznika nr 5 do OPZ, spełniając żądania
Odwołującego określone w odwołaniu. Odwołujący powyższej okoliczności nie kwestionował.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, a także art. 353
1
Kodeksu cywilnego, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz poprzez
sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i
równowagi stron, co prowadzi do zachwiania konkurencji i równego traktowania
wykonawców w zakresie, w jakim Zamawiający zdecydował się na ograniczenie okresu
realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych do 7 miesięcy. Wobec powyższego, należało
uznać, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z ust. 4, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkure
ncji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny.
Stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, z
amawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
K
atalog zadań gmin dotyczących utrzymania czystości i porządku w gminie określa
ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2021 r. poz. 888, ze zm.),
która ustanawia m.in. obowiązek objęcia wszystkich
właścicieli nieruchomości położonych na terenie gminy systemem gospodarowania
odpadami komunalnymi (art. 3 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy) oraz
udzielenia zamówienia na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c
ww. ustawy
, albo zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zauważyć
należy, że żaden przepis ustawy nie narzuca Zamawiającemu minimalnego bądź
maksymalnego terminu realizacji umowy w sprawie ww. u
sług, pozostawiając powyższe
decyzji Z
amawiającego.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po unieważnieniu przez
Zamawiającego w listopadzie 2021 r. poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
numer BZP.271.30.2021, którego przedmiotem były usługi odbioru odpadów
komunal
nych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie
Gminy Nysa i zagosp
odarowanie tych odpadów, które to postępowanie przewidywało
realizacj
ę ww. usług w okresie 36 miesięcy.
Przedmiotowe
postępowanie numer BZP.271.25.2022 ogłoszone w dniu 14 marca
2022 r., którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa”, a zatem - które
obejmuje zmieniony zakres usług w porównaniu do poprzedniego postępowania,
Zamawia
jący określił w SWZ i wzorze umowy termin realizacji usług w okresie 7 miesięcy.
Zdaniem Odwołującego, terminem minimalnym realizacji przedmiotowego
zamówienia powinien być okres 36 miesięcy, co Odwołujący uzasadniał wysokimi kosztami
nabycia
– zakupu bądź wydzierżawienia 14 tys. sztuk pojemników na odpady, tj. poniesienia
kosztu odpowiednio 7 mln. zł bądź 100 tys. zł, które to koszty wykonawca będzie musiał
skalkulować w cenie oferty na usługę realizowaną tylko w okresie 7 miesięcy, co spowoduje,
że oferta taka będzie niekonkurencyjna, biorąc pod uwagę, że wykonawca, który obecnie
realizuje t
ę usługę kosztów powyższych nie musi ponieść, gdyż posiada rozstawione już
pojemniki na nieruchomościach.
Z powyższym twierdzeniem Odwołującego nie można się jednak zgodzić.
Odwołujący, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia umowy do 36 miesięcy, nie
odniósł się do kwestii, że niezależnie od okresu realizacji umowy, aktualny wykonawca usługi
na rzecz Zamawiającego zawsze będzie w nieco lepszej sytuacji niż pozostali potencjalni
wykonawcy, z tego tylko
tytułu, że posiada już rozstawione pojemniki na nieruchomościach.
Z
auważyć jednocześnie należy, że w przypadku, gdy oferta tego wykonawcy nie zostanie
ponownie wybrana jako najkorzystniejsza
, będzie on musiał ponieść koszt odebrania ww.
pojemników, który jest porównywalny z kosztem ich rozstawienia. Z pewnością, w przypadku
zawarcia kolejnej umowy przez tego samego wykonawcę koszt rozstawienia nowych
pojemników nie będzie obciążał tego wykonawcy, ale nie można tego wprost poczytywać
jako naruszenie przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie budzi bowiem wątpliwości fakt, że
zawsze
wykonawca, który aktualnie realizuje daną usługę uzyskuje pewne korzyści z tego
wynikające na przyszłość, a tym samym, jego sytuacja w kolejnym postępowaniu na ten sam
lub zbliżony przedmiot zamówienia na rzecz tego samego zamawiającego jest pod wieloma
względami korzystniejsza niż innych wykonawców wchodzących na dany rynek.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że w cenie oferty należy skalkulować
koszt zakupu bądź wydzierżawienia 14 tys. szt. pojemników na odpady, należy wskazać, że
stanowisko powyższe nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy w pierwszej
kolejności, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wymaga użycia do realizacji
zamówienia pojemników nowych. Ponadto, jak sam Odwołujący wskazał w odwołaniu - okres
amortyzacji kosztów pojemników na odpady wynosi 4 lata, zatem te same pojemniki mogą
być wykorzystywane przy realizacji kolejnych umów i stosowne koszty w tym zakresie
powinny być przypisane i poniesione w każdej z tych umów. Nie można też wykluczyć, że po
upływie 4 lat użytkowania pojemniki te nie mogą być nadal używane przy realizacji kolejnych
umów. Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał ani też nie uprawdopodobnił.
Ponadto,
Odwołujący, uzasadniając koszt zakupu pojemników na odpady, przedstawił oferty
tylko od jednego dostawcy
– firmy ESE Sp. z o.o. z którą współpracuje, co nie wyklucza
możliwości zakupu pojemników lub ich wydzierżawienia w niższej cenie niż wskazana przez
Odwołującego.
Jak słusznie wywodził Zamawiający, każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za
sobą pewne ograniczenie konkurencji. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot
zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby wynikające z
ustawowo
nałożonych na Zamawiającego obowiązków, w tym przypadku - zapewnienia
ciągłości usługi odbioru odpadów od mieszkańców, przy uwzględnieniu zasad racjonalnej
gospodarki finansowej. Stosownie do potrzeb
Zamawiającego i celów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, zawsze
ogranicza dostęp do jego realizacji do podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Tym samym nie każdy
wykonawca
działający na rynku w danej branży może ubiegać się o każde zamówienie, a
tylko taki, którego potencjał i zasoby, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów,
pozwala
ją na prawidłowe wykonanie danego zamówienia. Okoliczność, że określone
postanowienia umowne mogą nie być korzystne dla danego wykonawcy nie powoduje
zatem
, że w każdym przypadku naruszają one równowagę stron umowy lub są sprzeczne z
zasada
mi współżycia społecznego albo naturą stosunku prawnego.
Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu termin realizacji zamówienia,
zgodnie z uzasadnionymi potrzebami,
wynikającymi z obiektywnych okoliczności. Jak wynika
z Z
arządzenia nr 1351/2022 z dnia 25 lutego 2022 r. został powołany przez Burmistrza Nysy
- Z
espół ds. realizacji zadań z zakresu systemu gospodarowania odpadami, którego
zadaniem jest
przygotowanie modelu realizacji zadania związanego z odbiorem i
zagospodarowywaniem odpadów komunalnych w oparciu o struktury i zasoby własne spółki
komunalnej PGK EKOM Sp. z o.o. (w której Gmina Nysa posiada 100 % udziałów), z
możliwością jego wprowadzenia od dnia 1 stycznia 2023 r. Mając na uwadze przewidywane
wypracowanie przez ww. zespół stosownego programu, Zamawiający zorganizował przetarg
na odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych jedynie do końca
2022 r. bowiem z
ałożył możliwość realizacji od 2023 r. modelu systemu gospodarki
odpadami m.in. w zakresie sposobu odbioru odpad
ów z nieruchomości zamieszkałych w
trybie zamówienia in house. Argumenty wskazujące na konieczność ogłoszenia przetargu z
7
miesięcznym terminem realizacji umowy zostały także wskazane w przedłożonej przez
Zamawiającego Analizie potrzeb i wymagań Zamawiającego z dnia 28 lutego 2022 r.,
poprzedzającej ogłoszenie postępowania przetargowego. Termin realizacji umowy jest
terminem koniecznym d
o podjęcia przez Zamawiającego decyzji co do dalszego sposobu
zaspokajania zbiorowych potrzeb mieszkańców Gminy Nysa w latach następnych.
Zamawiający wyjaśnił również, że określenie okresu realizacji zamówienia na 7 miesięcy,
uwz
ględnia obowiązujące w chwili ogłaszania postępowania - postanowienia uchwały
budżetowej Gminy Nysa. Izba uznała w tych okolicznościach za przedwczesne wywodzenie
przez Odwołującego zarzutów co do braku możliwości wdrożenia procedury in house przez
Zamawiaj
ącego w przyszłym roku lub chociażby tylko celowości zbadania takich możliwości.
W związku z powyższym, w okolicznościach tej sprawy brak jest podstaw do
uwzględnienia żądania Odwołującego - nakazania Zamawiającemu wydłużenia okresu
realizacji zamówienia do 36 miesięcy, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że
określając 7 miesięczny termin realizacji zamówienia Zamawiający dokonał ograniczenia
konkurencji
w postępowaniu w celu uprzywilejowania spółki komunalnej. Nie można też
zgodzić się z tezą, że przedmiotowe zamówienie powinno uwzględniać ten sam okres
realizacji umowy jak w post
ępowaniu, które zostało unieważnione w 2021 r. Izba podkreśla,
że każde kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest odrębnym
postępowaniem, w którym odpowiednio do aktualnych potrzeb Zamawiającego oraz celów
danego postępowania, warunki udzielenia zamówienia w tym – termin jego realizacji - mogą
b
yć określone w odmienny sposób, gdyż powinny odpowiadać bieżącym potrzebom i celom
konkretnego postępowania.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepis
§ 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437), który stanowi, że w przypadku umorzenia przez Izbę
postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w
pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone
w całości – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 2 pkt 1 ww.
rozporządzenia, tj. koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
