rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 849/22
KIO 849/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez
Odwołującego – BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul.
Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Miasto Tychy, Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych
59, 43-100 Tychy
przy udziale
Wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacj
a Terenów Zielonych J. W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez
Odwołującego – BIO-EKOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, ul.
Leśna 63, 42-622 Nowe Chechło w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Miasto Tychy, Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych
59, 43-100 Tychy
przy udziale
Wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacj
a Terenów Zielonych J. W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 849/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu podstawowym przez Zamawiającego –
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach na usługę letniego utrzymania czystości na terenie
Miasta Tychy w 2022 r. (nr
postępowania: 5/DZP/22), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 14 marca 2022 r., 2022/S 051-133203-2022-PL, wobec
postanowień SWZ wniesione zostało 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie wykonawcy BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Nowym
Chechle (sygn. akt KIO 849/22).
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez o
kreślenie warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób
nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i prowadzący do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz w sposób
uprzywilejo
wujący wyłącznie jeden podmiot, tj. dotychczasowego wykonawcę
zamówienia na usługi utrzymania czystości;
2. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie udzielenia
zamówienia w częściach i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego obe
jmującego jedno zamówienie na usługę opróżniania koszy i
zamiatania ulic;
3. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania
pozacenowych kryter
iów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
pozwa
lający na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, w
odniesieniu do kryterium
„Dyspozycyjność Wykonawcy” jak i „Realizacja usług
mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych
”, co stanowi
również o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia;
4. art. 99 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie wymogu mechanicznego zamiatania
parkingów, podczas gdy z technicznego punktu widzenia zamiatanie zatok
parkingowych, kt
órych konstrukcja oparta jest o kąt prosty jest niemożliwa i musi
zostać przeprowadzona ręcznie.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: w zakresie zarzutu nr 1 - złagodzenie
warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej
w rozdz. VIII ust. 1 lit. d ppkt (ii) SWZ, np. poprzez
obniżenie liczby koszy objętych
referencyjną usługą do 500 szt.; w zakresie zarzutu nr 2 – nakazanie podziału zamówienia
na
dwie części, przy czym jedna obejmowałaby usługę opróżniania koszy (i związane z tym
usługi), a druga usługę zamiatania ulic, ewentualnie – nakazanie unieważnienia
postępowania; w zakresie zarzutu nr 3 – doprecyzowanie kryteriów ocen ofert
„Dyspozycyjność Wykonawcy” oraz „Realizacja usług mechanicznego zamiatania
nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych
”; w zakresie zarzutu nr 4 – modyfikację OPZ-u
poprzez ustanowienie wymogu, aby parkingi
były zamiatane ręcznie, a nie mechanicznie.
Uzasadnienie.
Odw
ołujący zakwestionował jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (nadmierny)
warun
ek udziału w postępowaniu opisany w rozdziale VIII ust. 1 lit. d swz w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga powierzchni jednokrotnego
zamiatania co najmniej 1.500.000 m
2
zrealizowanej w co najmniej jednej, trwającej
nieprzerwanie (co najmniej
3 miesiąc) usłudze letniego mechanicznego zamiatania jezdni.
Z
amawiający w odniesieniu do powierzchni uniemożliwił zsumowanie powierzchni
wynik
ające z częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu.
Dodatkowo Za
mawiający wymaga doświadczenia w usłudze (trwającej co najmniej 3
miesiące) polegającej na opróżnianiu 700 szt. koszy, a wykazywana ilość nie może być
efektem sumowania
ilości wynikającej z częstotliwości świadczonej usługi.
W ocenie O
dwołującego tak postawione warunki powodują, że w rzeczywistości ofertę może
złożyć wyłącznie dotychczasowy wykonawca usług, świadczący te usługi na rzecz
Zamawiającego na podstawie umowy zawartej w trybie z wolnej ręki.
O
dwołujący wskazał na wcześniejsze zamówienia, jakie realizował na rzecz miasta Tychy w
zakresie usługi letniego utrzymania czystości, dla których Zamawiający nie stawiał tak
wygórowanych wymagań (wystarczające było wykazanie wykonania usługi obejmującej 400
koszy w okresie realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni).
Obecna
zmiana wymagań prowadzić ma wyłącznie do uprzywilejowania jednego podmiotu,
do którego wyłonienia nie doprowadziła procedura otwarta (postępowanie przetargowe
zostało unieważnione 21.12.2021 r. na skutek odwołania Odwołującego na zapisy swz).
Z
amawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych) na wykonanie usługi w zakresie utrzymania koszy na terenie miasta
Tychy w I kwartale 2022 r. (okres 3
miesięcy), która obejmowała łącznie opróżnianie ponad
700 koszy przez co najmniej 6 dni w tygodniu (626 koszy ulicznych i 156 koszy na
przystankach komunikacji miejskiej).
Obecna
treść wymagań narusza art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp. Jedynym
uzasadnieniem dla zaostrzenia wymagań w stosunku do wcześniejszych postępowań ma
być w ocenie Odwołującego dążenie do ograniczenia konkurencji i wykluczenia
Odwołującego z możliwości ubiegania się o zamówienie. Świadczy to także o braku
proporcjonalności w zakresie sformułowanych wymagań, gdyż mniej rygorystyczne warunki
udziału w postępowaniu byłyby wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia.
W
ocenie Odwołującego połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na usługi
utr
zymania czystości obejmujące mechaniczne zamiatanie dróg i ulic o powierzchni
1.705.302 m
2
oraz opróżnianie ponad 700 koszy powoduje brak możliwości złożenia oferty
przez szerszy kr
ęg podmiotów, a najprawdopodobniej będzie zawężone do oferty jednego
wskazanego
wykonawcy
(EKO-
OGRÓD). Według wiedzy Odwołującego, żaden
zamawiający na rynku lokalnym nie prowadzi postępowań, które obejmowałyby taki zakres
usługi.
W odniesieniu do
kryteriów oceny ofert „Dyspozycyjność Wykonawcy” – waga 20%,
Zamawiający przyzna 20 pkt wykonawcy, który zapewni całodobową dyspozycyjność w
ciągu 2 godzin od chwili zgłoszenia wykonania usług, które można określić „priorytetowymi”
(np.
sprzątanie ulic po kolizjach, interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń, itp.). Taki opis jest
nieprecyzyjny, nie wiadomo czy
punkty nie będą przyznawane wykonawcy, który w ogóle nie
zapewni całodobowej dyspozycyjności, jak również nie zostało w żaden sposób
zabezpieczone
żądanie wykonania deklaracji dostępności.
N
ieprecyzyjność kryterium „Realizacja usług mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni
w godzinach wieczornych
” – waga 10% polega na tym, że nie wiadomo w jakich dokładnie
godzinach potencjalny wykonawcy miałby wykonywać usługę – wiadomo wyłącznie, że
miałoby to mieć miejsce po godzinie 18tej. Zgodnie z kodeksem pracy, godziny wieczorne
trwają do 21 (po 21 mamy do czynienia z pracą w porze nocnej). Tym samym realizacja
usługi na tak znacznym obszarze nie będzie możliwa w godzinach pomiędzy 18-21.
W zakresie naruszenia art. 99
ust. 1 Ustawy Odwołujący wskazał na wymóg z OPZ
(
załącznik nr 2), w którym wymaga świadczenia usług mechanicznego zamiatania
parkingów, co jest niemożliwe do zrealizowania z uwagi na konstrukcję zatok parkingowych
(istnienie k
ątów prostych). Usługa ta powinna być realizowana w tych miejscach ręcznie.
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. J
ednocześnie poinformował o dokonanej w dniu 13.04.2022 r. modyfikacji treści
specyfikacji
warunków zamówienia, w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert
„Realizacja usług mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych”.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego przedsiębiorca J. W.
(Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.).
Na posiedzeniu 19.04.2022 r., przed otwarciem rozprawy Odwo
łujący wycofał część
zarzutów podtrzymując w całości zarzut z pkt 1 odwołania dotyczący warunku udziału w
postępowaniu oraz z pkt 3 w części dotyczącej opisu kryterium oceny ofert „Dyspozycyjność
Wykonawcy
”.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zarzu
tów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszcz
ęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba
nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również uznała,
że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na letnie
utrzyma
nie czystości na terenie miasta Tychy w 2022 roku. Szczegółowy opis zamówienia
oraz sposób jego wykonania określony został w opisie przedmiotu zamówienia oraz w
projektowanych postanowie
niach umowy, stanowiących odpowiednio załącznik 2 oraz 7 do
SWZ. Z
amówienie realizowane będzie do 31.12.2022 r.
W
załączniku nr 4 do OPZ zawierającym wykaz koszy na śmieci do opróżniania 6 razy w
tygodniu (poniedziałek-sobota) łącznie dla wszystkich lokalizacji świadczenie to obejmuje
626 koszy. W
załączniku nr 5 do OPZ zawierającym wykaz koszy na śmieci do opróżniania 1
raz w tygodniu, łącznie dla wszystkich lokalizacji wskazanych zostało 85 koszy. W
kosztorysie ofertowym pozycje
te ujęte do wyceny w poz. 8 i 9. Dodatkowo w kosztorysie
znajdują się pozycje 12 – opróżnianie koszy na przystankach komunikacji miejskiej – 6 razy
w tygodniu w ilości 156 szt.; poz. 13 – opróżnianie koszy na przystankach komunikacji
miejskiej
– 2 razy w tygodniu w ilości 91 szt.; 14 – opróżnianie koszy na przystankach
komunikacji miejskiej - 1 raz
w tygodniu w ilości 74 szt.; poz. 16 – opróżnianie koszy na psie
odchody
– 3 razy w tygodniu w ilości 10 szt.; łączna ilość koszy do opróżnienia wynosi 1.042
szt.
Z
amawiający w pkt VIII swz w pkt 1 lit. d w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w
ymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie
, wykonał co najmniej:
(i)
jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę letniego mechanicznego
zamiatania nawierzchni jezdni o powierzchni jednokrotnego zamiatania co najmniej
1.500.000 m2
(ii)
jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę polegającą na
opróżnianiu 700 szt. koszy o częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu.
Wykazana przez Wykonawcę powierzchnia nie może być efektem sumowania
powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych usług – dotyczy (i)
Wykazan
a przez Wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej
z
częstotliwości świadczonych usług – dotyczy (ii).
W przypadku W
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy
warunek może być spełniony łącznie.
W pkt
XII Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, Zam
awiający określił trzy kryteria pozacenowe, w tym jedno dotyczące
„Dyspozycyjności Wykonawcy” o wadze 20%. W opisie oceny spełnienia kryterium w pkt 2.3
[Kd] wskazał, iż podstawą oceny będzie deklaracja złożona przez wykonawcę w pkt 6
formularza oferty, a
punkty przyznawane będą według następujących zasad:
• jeżeli Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność w ciągu 2 godzin od chwili
zgłoszenia wykonania usług polegających na: sprzątaniu miejsc po kolizjach
samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczyszcz
eń oraz usuwaniu z pasów
drogowych potrąconych i padłych zwierząt – Zamawiający przyzna ofercie 20
punktów;
• jeżeli Wykonawca nie zapewni całodobowej dyspozycyjności w ciągu 2 godzin od
chwili zgłoszenia wykonania usług polegających na: sprzątaniu miejsc po kolizjach
samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczys
zczeń oraz usuwaniu z pasów
drogowych potrąconych i padłych zwierząt – Zamawiający przyzna ofercie 0
punktów;
Zgłoszenia będą zlecane Wykonawcy telefonicznie przez Zamawiającego lub inne
służby (Biuro Zarządzania Kryzysowego, Policję, Straż Miejską lub Straż Pożarną), w
okresie całodobowym i we wszystkie dni kalendarzowe. Zlecenia telefoniczne
potwierdzone będą przez Zamawiającego w formie elektronicznej najpóźniej do godz.
10:00 następnego dnia roboczego.
W tym kryterium
można uzyskać maksymalnie 20 punktów.
Zamawiający w grudniu 2021 r. ogłosił pierwszy przetarg, w którym na tożsamy zakres prac
realizowanych w roku 2022 w w
arunku dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęci postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonania – co najmniej jednej
usługi polegającej na codziennym opróżnianiu koszy wraz ze sprzątaniem nawierzchni
trwa
jącej przez okres co najmniej 12 miesięcy o wartości co najmniej 300.000 PLN brutto.
P
onieważ postępowanie zostało unieważnione Zamawiający udzielił na okres trzech
miesięcy zamówienia z wolnej ręki wykonawcy – Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych). Ponieważ w okresie tym nie udało się Zamawiającemu wyłonić
wykonawcy
na pozostały okres do końca 2022 r., Zamawiający przeprowadził procedurę w
celu zabezpiecz
enia świadczenia na czas potrzebny do zakończenia postępowania
ogłoszonego w trybie przetargu w dniu 14.03.2022 r. i udzielił zamówienia obecnemu
Odwołującemu na okres 1 miesiąca.
O
dwołujący w konsorcjum kilku podmiotów, w tym Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych) świadczył przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego w okresie
ostatnich sześciu lat na podstawie umów zawartych w 2015 r. i 2018 r. W postępowaniach,
które doprowadziły do zawarcia umów z Konsorcjum wystarczającym dla wykazania
spełnienia warunku było wykazanie wykonania usługi obejmującej 400 koszy w okresie
realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni.
Izba zważyła.
O
dwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie
tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim
okolicznościami
faktycznymi
, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej.
W ni
niejszej sprawie Odwołujący w zakresie warunku udziału w postępowaniu dążył do
podważenia jego proporcjonalności i wykazania ograniczenia konkurencji do jednego
podmiotu, który realizował na rzecz Zamawiającego usługę w pierwszym kwartale 2022 r. na
podstawie zamówienia z wolnej ręki. Uzasadnienie zarzutu z pkt 1 odwołania zasadniczo
sprowadza się do kwestionowania zasadności „zaostrzenia warunków” obecnego przetargu
przez wymaganie
większej ilości koszy (700) opróżnionych w okresie co najmniej 3 miesięcy.
O
dwołujący nie przedstawił dalszej argumentacji wykraczającej poza wskazane elementy
opisu warunk
u, w szczególności nie odniósł się w żaden sposób do ilości powierzchni
wskazanej w pierwszej cz
ęści warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się zatem do tak
zakreślonej podstawy faktycznej zarzutu nr 1 Izba uznała, iż odwołanie nie może być
uwzględnione.
Zasadnicz
ą tezą odwołania jest stwierdzenie o nieproporcjonalności warunku udziału w
postępowaniu, dla którego uzasadnieniem ma być promowanie przez Zamawiającego
podmiotu, który realizował usługę w pierwszym kwartale bieżącego roku. Odwołujący
porównywał brzmienie wymagań podmiotowych, jakie na przestrzeni ostatnich postepowań u
Zamawiającego wyznaczały krąg podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, co jednak
zostało przedstawione w oderwaniu od istotnego elementu, jakim jest opis przedmiotu
zamówienia. Odwołujący akcentował bowiem samą zmianę w zakresie ilości koszy i okresu
w jakim ref
erencyjna usługa miała być realizowana, pomijając okoliczność dotyczącą
zwiększenia potrzeb w stosunku do postępowań z lat 2015 i 2018, wynikającą z większej
ilości koszy. Zamawiający zwiększając wymagania poprzez ilość koszy nadal utrzymał
proporcjonalny stosun
ek tego wskaźnika do przedmiotu zamówienia, tu określonej w OPZ
il
ości koszy podlegających opróżnianiu w trakcie całej umowy. Odwołujący nie przedstawił
żadnego argumentu, który mógłby prowadzić do uznania, iż podana ilość koszy jest
nieadekwatna do potrzeb
związanych z zabezpieczeniem prawidłowej realizacji świadczenia.
O
ceniając aktualne brzmienie warunku nie można dopatrzyć się wprost podstawy do
uznania, iż nie pozostaje ono w proporcji z przedmiotem zamówienia. Usługa opróżniania
koszy stanowi niewątpliwie element przedmiotu zamówienia, a jego zakres jest większy od
wskazanej w warunku
ilość koszy opróżnianych 6 razy w tygodniu. Nie można pozbawić racji
argumentom
Zamawiającego, iż dla zabezpieczenia właściwej realizacji tej części
świadczenia Wykonawca musi zabezpieczyć większe zasoby dla opróżnienia ilości koszy
wskazanej w swz
, a ta dla częstotliwości opróżniania 6 razy w tygodniu wynosi 782 szt. we
wszystkich lokalizacjach. Z
amawiający określił godziny w jakich należy opróżnić kosze, a tym
samym
warunek udziału w postępowaniu chociaż zbliżony do zakresu świadczenia, to
pozostaje adekwatny
pod względem potrzeb świadczenia. Ponadto, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mają możliwość składania oferty w
k
onsorcjum, co pozwoli zsumować ilości potrzebne dla wykazania doświadczenia
pozwalaj
ącego Zamawiającemu uznać, iż świadczenie realizowane będzie w sposób
spełniający jego oczekiwania. Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnego argumentu,
który wskazywałby na zasadność odstąpienia przez Zamawiającego od badania zakresu
doświadczenia wyznaczonego ilością koszy odpowiadającą (ale nie tożsamą) z ilością koszy
stanowiących przedmiot zamówienia.
Wyja
śnienia jakie złożył odwołujący na rozprawie w zasadzie skłaniają do wniosku, iż
warunek jest nadmierny dla tego Wykonawcy, a nie nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie jedynym argumentem, który miałby wskazywać na dążenie przez
Zamawiającego do ograniczenia konkurencji jest zestawienie warunku z zakresem prac
realizowanych w pierwszym kwartale pr
zez podmiot, z którym Odwołujący wspólnie
realizował w latach poprzednich usługę na rzecz Zamawiającego. Okoliczności te w ocenie
Izby nie uzasa
dniają przyjęcia, iż warunek udziału w postępowaniu uniemożliwia innym
podmiotom
złożenie oferty. Indywidualna sytuacja Odwołującego wynikająca z faktu, iż
dotychczas realizował usługę w konsorcjum, a zatem nie może składając ofertę samodzielnie
powołać się na doświadczenie całego konsorcjum, nie jest dowodem na brak możliwości
ubiegania się o zamówienie. Skoro sam nie realizował usługi o zakresie odpowiadającym
potrzebom Zamawiającego, to jego doświadczenie może być niewystarczające. Nie oznacza
to jedn
ak, iż Zamawiający dąży do wykluczenia jego udziału w przetargu. Przeczy temu
chociażby fakt, iż obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, jak również
dopuszczenie możliwości łącznego spełnienia warunku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (sumowanie potencjałów).
W
ocenie Izby również wskazany jako wymagany (minimalny) okres świadczenia wynoszący
3 miesi
ące nie stanowi o zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie pozwala
wszystkim podmiotom na tych samych zasadach
posiłkować się umowami realizowanymi w
krótszym, niż roczny okresie świadczenia usługi w zakresie spełniającym wymóg 700 koszy.
Jak
wynika z oświadczeń stron, w trakcie realizowania wcześniejszych umów na rzecz
Zamawiającego ilość koszy ulegała sukcesywnemu zwiększaniu, a zatem nie można
wykluczyć, iż na podstawie tych umów również Odwołujący warunek spełni. Nie wyklucza to
oczywiście korzystania z doświadczenia w realizacji dłuższych kontraktów. Ponownie należy
zauważyć, iż nie jest wykluczone wspólnie ubieganie się o zamówienie, a z faktu, iż
dotychczasowy konsorcjant Odwołującego może samodzielnie złożyć ofertę, nie wynika
jeszcze
, iż jest podmiotem promowanym przez Zamawiającego w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przedstawiony na rozprawie
dow
ód z dokumentacji innego postępowania wskazuje, iż na rynku doświadczenie w
realizac
ji usługi posiadać może większe grono podmiotów i nie należy oceniać warunku w
odniesieniu do samego Odwołującego i jego sytuacji podmiotowej.
O
dnosząc się natomiast do zarzutu związanego z kryterium pozacenowym „ Dyspozycyjność
Wykonawcy
”, Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać niejasność opisu, w którym
Zamawiający odnosił się do deklaracji wykonawcy związanej ze sposobem realizacji
interwencyjnego usunięcia zanieczyszczeń. Wskazane kryterium związane jest z częścią
usługi, której zakres nie budził zastrzeżeń (brak w odwołaniu zarzutów co do niejasności
OPZ).
Również na rozprawie Odwołujący w swoim wystąpieniu zasadniczo takich uwag nie
zgłaszał, poza wskazaniem na brak odrębnej pozycji w kosztorysie, która byłaby związana z
dek
laracją dotyczącą zapewnienia całodobowej dyspozycyjności. Okoliczność ta nie mogła
jednak prowadzi
ć do uznania, iż samo opis w kryterium jest niezrozumiały. Argument
dotyczący możliwości różnego potraktowania dyspozycyjności, jako np. pozostawanie pod
telefonem, Izba ocenia
ła jako nieprzydatny. Całodobowa dyspozycyjność określona w
kryterium została powiązana wprost z koniecznością podjęcia reakcji na zgłoszenie w ciągu
2 godzin, a nie samym przyjęciem zgłoszenia telefonicznego. Zamawiający określił na jakiej
zasadzie można uzyskać dodatkowe punkty, a sam fakt, iż podstawą dla tej oceny ma być
deklaracja wykonawcy, nie czyni jeszcze kryterium niejasnym.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O koszt
ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Iz
ba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
15
.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Prz
ewodniczący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami pos
tępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
t
ytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
do
ręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 849/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu podstawowym przez Zamawiającego –
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach na usługę letniego utrzymania czystości na terenie
Miasta Tychy w 2022 r. (nr
postępowania: 5/DZP/22), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 14 marca 2022 r., 2022/S 051-133203-2022-PL, wobec
postanowień SWZ wniesione zostało 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwo
ławczej odwołanie wykonawcy BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Nowym
Chechle (sygn. akt KIO 849/22).
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez o
kreślenie warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób
nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i prowadzący do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz w sposób
uprzywilejo
wujący wyłącznie jeden podmiot, tj. dotychczasowego wykonawcę
zamówienia na usługi utrzymania czystości;
2. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie udzielenia
zamówienia w częściach i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego obe
jmującego jedno zamówienie na usługę opróżniania koszy i
zamiatania ulic;
3. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania
pozacenowych kryter
iów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
pozwa
lający na weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania
przedmiotu
zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, w
odniesieniu do kryterium
„Dyspozycyjność Wykonawcy” jak i „Realizacja usług
mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych
”, co stanowi
również o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia;
4. art. 99 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie wymogu mechanicznego zamiatania
parkingów, podczas gdy z technicznego punktu widzenia zamiatanie zatok
parkingowych, kt
órych konstrukcja oparta jest o kąt prosty jest niemożliwa i musi
zostać przeprowadzona ręcznie.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: w zakresie zarzutu nr 1 - złagodzenie
warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej
w rozdz. VIII ust. 1 lit. d ppkt (ii) SWZ, np. poprzez
obniżenie liczby koszy objętych
referencyjną usługą do 500 szt.; w zakresie zarzutu nr 2 – nakazanie podziału zamówienia
na
dwie części, przy czym jedna obejmowałaby usługę opróżniania koszy (i związane z tym
usługi), a druga usługę zamiatania ulic, ewentualnie – nakazanie unieważnienia
postępowania; w zakresie zarzutu nr 3 – doprecyzowanie kryteriów ocen ofert
„Dyspozycyjność Wykonawcy” oraz „Realizacja usług mechanicznego zamiatania
nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych
”; w zakresie zarzutu nr 4 – modyfikację OPZ-u
poprzez ustanowienie wymogu, aby parkingi
były zamiatane ręcznie, a nie mechanicznie.
Uzasadnienie.
Odw
ołujący zakwestionował jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (nadmierny)
warun
ek udziału w postępowaniu opisany w rozdziale VIII ust. 1 lit. d swz w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga powierzchni jednokrotnego
zamiatania co najmniej 1.500.000 m
2
zrealizowanej w co najmniej jednej, trwającej
nieprzerwanie (co najmniej
3 miesiąc) usłudze letniego mechanicznego zamiatania jezdni.
Z
amawiający w odniesieniu do powierzchni uniemożliwił zsumowanie powierzchni
wynik
ające z częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu.
Dodatkowo Za
mawiający wymaga doświadczenia w usłudze (trwającej co najmniej 3
miesiące) polegającej na opróżnianiu 700 szt. koszy, a wykazywana ilość nie może być
efektem sumowania
ilości wynikającej z częstotliwości świadczonej usługi.
W ocenie O
dwołującego tak postawione warunki powodują, że w rzeczywistości ofertę może
złożyć wyłącznie dotychczasowy wykonawca usług, świadczący te usługi na rzecz
Zamawiającego na podstawie umowy zawartej w trybie z wolnej ręki.
O
dwołujący wskazał na wcześniejsze zamówienia, jakie realizował na rzecz miasta Tychy w
zakresie usługi letniego utrzymania czystości, dla których Zamawiający nie stawiał tak
wygórowanych wymagań (wystarczające było wykazanie wykonania usługi obejmującej 400
koszy w okresie realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni).
Obecna
zmiana wymagań prowadzić ma wyłącznie do uprzywilejowania jednego podmiotu,
do którego wyłonienia nie doprowadziła procedura otwarta (postępowanie przetargowe
zostało unieważnione 21.12.2021 r. na skutek odwołania Odwołującego na zapisy swz).
Z
amawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych) na wykonanie usługi w zakresie utrzymania koszy na terenie miasta
Tychy w I kwartale 2022 r. (okres 3
miesięcy), która obejmowała łącznie opróżnianie ponad
700 koszy przez co najmniej 6 dni w tygodniu (626 koszy ulicznych i 156 koszy na
przystankach komunikacji miejskiej).
Obecna
treść wymagań narusza art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp. Jedynym
uzasadnieniem dla zaostrzenia wymagań w stosunku do wcześniejszych postępowań ma
być w ocenie Odwołującego dążenie do ograniczenia konkurencji i wykluczenia
Odwołującego z możliwości ubiegania się o zamówienie. Świadczy to także o braku
proporcjonalności w zakresie sformułowanych wymagań, gdyż mniej rygorystyczne warunki
udziału w postępowaniu byłyby wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia.
W
ocenie Odwołującego połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na usługi
utr
zymania czystości obejmujące mechaniczne zamiatanie dróg i ulic o powierzchni
1.705.302 m
2
oraz opróżnianie ponad 700 koszy powoduje brak możliwości złożenia oferty
przez szerszy kr
ęg podmiotów, a najprawdopodobniej będzie zawężone do oferty jednego
wskazanego
wykonawcy
(EKO-
OGRÓD). Według wiedzy Odwołującego, żaden
zamawiający na rynku lokalnym nie prowadzi postępowań, które obejmowałyby taki zakres
usługi.
W odniesieniu do
kryteriów oceny ofert „Dyspozycyjność Wykonawcy” – waga 20%,
Zamawiający przyzna 20 pkt wykonawcy, który zapewni całodobową dyspozycyjność w
ciągu 2 godzin od chwili zgłoszenia wykonania usług, które można określić „priorytetowymi”
(np.
sprzątanie ulic po kolizjach, interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń, itp.). Taki opis jest
nieprecyzyjny, nie wiadomo czy
punkty nie będą przyznawane wykonawcy, który w ogóle nie
zapewni całodobowej dyspozycyjności, jak również nie zostało w żaden sposób
zabezpieczone
żądanie wykonania deklaracji dostępności.
N
ieprecyzyjność kryterium „Realizacja usług mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni
w godzinach wieczornych
” – waga 10% polega na tym, że nie wiadomo w jakich dokładnie
godzinach potencjalny wykonawcy miałby wykonywać usługę – wiadomo wyłącznie, że
miałoby to mieć miejsce po godzinie 18tej. Zgodnie z kodeksem pracy, godziny wieczorne
trwają do 21 (po 21 mamy do czynienia z pracą w porze nocnej). Tym samym realizacja
usługi na tak znacznym obszarze nie będzie możliwa w godzinach pomiędzy 18-21.
W zakresie naruszenia art. 99
ust. 1 Ustawy Odwołujący wskazał na wymóg z OPZ
(
załącznik nr 2), w którym wymaga świadczenia usług mechanicznego zamiatania
parkingów, co jest niemożliwe do zrealizowania z uwagi na konstrukcję zatok parkingowych
(istnienie k
ątów prostych). Usługa ta powinna być realizowana w tych miejscach ręcznie.
Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. J
ednocześnie poinformował o dokonanej w dniu 13.04.2022 r. modyfikacji treści
specyfikacji
warunków zamówienia, w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert
„Realizacja usług mechanicznego zamiatania nawierzchni jezdni w godzinach wieczornych”.
Do
postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego przedsiębiorca J. W.
(Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.).
Na posiedzeniu 19.04.2022 r., przed otwarciem rozprawy Odwo
łujący wycofał część
zarzutów podtrzymując w całości zarzut z pkt 1 odwołania dotyczący warunku udziału w
postępowaniu oraz z pkt 3 w części dotyczącej opisu kryterium oceny ofert „Dyspozycyjność
Wykonawcy
”.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania zarzu
tów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszcz
ęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba
nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również uznała,
że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiaj
ący prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na letnie
utrzyma
nie czystości na terenie miasta Tychy w 2022 roku. Szczegółowy opis zamówienia
oraz sposób jego wykonania określony został w opisie przedmiotu zamówienia oraz w
projektowanych postanowie
niach umowy, stanowiących odpowiednio załącznik 2 oraz 7 do
SWZ. Z
amówienie realizowane będzie do 31.12.2022 r.
W
załączniku nr 4 do OPZ zawierającym wykaz koszy na śmieci do opróżniania 6 razy w
tygodniu (poniedziałek-sobota) łącznie dla wszystkich lokalizacji świadczenie to obejmuje
626 koszy. W
załączniku nr 5 do OPZ zawierającym wykaz koszy na śmieci do opróżniania 1
raz w tygodniu, łącznie dla wszystkich lokalizacji wskazanych zostało 85 koszy. W
kosztorysie ofertowym pozycje
te ujęte do wyceny w poz. 8 i 9. Dodatkowo w kosztorysie
znajdują się pozycje 12 – opróżnianie koszy na przystankach komunikacji miejskiej – 6 razy
w tygodniu w ilości 156 szt.; poz. 13 – opróżnianie koszy na przystankach komunikacji
miejskiej
– 2 razy w tygodniu w ilości 91 szt.; 14 – opróżnianie koszy na przystankach
komunikacji miejskiej - 1 raz
w tygodniu w ilości 74 szt.; poz. 16 – opróżnianie koszy na psie
odchody
– 3 razy w tygodniu w ilości 10 szt.; łączna ilość koszy do opróżnienia wynosi 1.042
szt.
Z
amawiający w pkt VIII swz w pkt 1 lit. d w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w
ymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie
, wykonał co najmniej:
(i)
jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę letniego mechanicznego
zamiatania nawierzchni jezdni o powierzchni jednokrotnego zamiatania co najmniej
1.500.000 m2
(ii)
jedną trwającą nieprzerwanie co najmniej 3 miesiące, usługę polegającą na
opróżnianiu 700 szt. koszy o częstotliwości opróżniania co najmniej 6 razy w tygodniu.
Wykazana przez Wykonawcę powierzchnia nie może być efektem sumowania
powierzchni wynikającym z częstotliwości świadczonych usług – dotyczy (i)
Wykazan
a przez Wykonawcę ilość nie może być efektem sumowania ilości wynikającej
z
częstotliwości świadczonych usług – dotyczy (ii).
W przypadku W
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy
warunek może być spełniony łącznie.
W pkt
XII Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, Zam
awiający określił trzy kryteria pozacenowe, w tym jedno dotyczące
„Dyspozycyjności Wykonawcy” o wadze 20%. W opisie oceny spełnienia kryterium w pkt 2.3
[Kd] wskazał, iż podstawą oceny będzie deklaracja złożona przez wykonawcę w pkt 6
formularza oferty, a
punkty przyznawane będą według następujących zasad:
• jeżeli Wykonawca zapewni całodobową dyspozycyjność w ciągu 2 godzin od chwili
zgłoszenia wykonania usług polegających na: sprzątaniu miejsc po kolizjach
samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczyszcz
eń oraz usuwaniu z pasów
drogowych potrąconych i padłych zwierząt – Zamawiający przyzna ofercie 20
punktów;
• jeżeli Wykonawca nie zapewni całodobowej dyspozycyjności w ciągu 2 godzin od
chwili zgłoszenia wykonania usług polegających na: sprzątaniu miejsc po kolizjach
samochodowych, interwencyjnym usuwaniu zanieczys
zczeń oraz usuwaniu z pasów
drogowych potrąconych i padłych zwierząt – Zamawiający przyzna ofercie 0
punktów;
Zgłoszenia będą zlecane Wykonawcy telefonicznie przez Zamawiającego lub inne
służby (Biuro Zarządzania Kryzysowego, Policję, Straż Miejską lub Straż Pożarną), w
okresie całodobowym i we wszystkie dni kalendarzowe. Zlecenia telefoniczne
potwierdzone będą przez Zamawiającego w formie elektronicznej najpóźniej do godz.
10:00 następnego dnia roboczego.
W tym kryterium
można uzyskać maksymalnie 20 punktów.
Zamawiający w grudniu 2021 r. ogłosił pierwszy przetarg, w którym na tożsamy zakres prac
realizowanych w roku 2022 w w
arunku dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej
wymagał wykazania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęci postępowania, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonania – co najmniej jednej
usługi polegającej na codziennym opróżnianiu koszy wraz ze sprzątaniem nawierzchni
trwa
jącej przez okres co najmniej 12 miesięcy o wartości co najmniej 300.000 PLN brutto.
P
onieważ postępowanie zostało unieważnione Zamawiający udzielił na okres trzech
miesięcy zamówienia z wolnej ręki wykonawcy – Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych). Ponieważ w okresie tym nie udało się Zamawiającemu wyłonić
wykonawcy
na pozostały okres do końca 2022 r., Zamawiający przeprowadził procedurę w
celu zabezpiecz
enia świadczenia na czas potrzebny do zakończenia postępowania
ogłoszonego w trybie przetargu w dniu 14.03.2022 r. i udzielił zamówienia obecnemu
Odwołującemu na okres 1 miesiąca.
O
dwołujący w konsorcjum kilku podmiotów, w tym Z. F. (EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych) świadczył przedmiotowe usługi na rzecz Zamawiającego w okresie
ostatnich sześciu lat na podstawie umów zawartych w 2015 r. i 2018 r. W postępowaniach,
które doprowadziły do zawarcia umów z Konsorcjum wystarczającym dla wykazania
spełnienia warunku było wykazanie wykonania usługi obejmującej 400 koszy w okresie
realizacji wynoszącym co najmniej jeden sezon letni.
Izba zważyła.
O
dwołanie w zakresie podtrzymanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie
tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim
okolicznościami
faktycznymi
, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej.
W ni
niejszej sprawie Odwołujący w zakresie warunku udziału w postępowaniu dążył do
podważenia jego proporcjonalności i wykazania ograniczenia konkurencji do jednego
podmiotu, który realizował na rzecz Zamawiającego usługę w pierwszym kwartale 2022 r. na
podstawie zamówienia z wolnej ręki. Uzasadnienie zarzutu z pkt 1 odwołania zasadniczo
sprowadza się do kwestionowania zasadności „zaostrzenia warunków” obecnego przetargu
przez wymaganie
większej ilości koszy (700) opróżnionych w okresie co najmniej 3 miesięcy.
O
dwołujący nie przedstawił dalszej argumentacji wykraczającej poza wskazane elementy
opisu warunk
u, w szczególności nie odniósł się w żaden sposób do ilości powierzchni
wskazanej w pierwszej cz
ęści warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się zatem do tak
zakreślonej podstawy faktycznej zarzutu nr 1 Izba uznała, iż odwołanie nie może być
uwzględnione.
Zasadnicz
ą tezą odwołania jest stwierdzenie o nieproporcjonalności warunku udziału w
postępowaniu, dla którego uzasadnieniem ma być promowanie przez Zamawiającego
podmiotu, który realizował usługę w pierwszym kwartale bieżącego roku. Odwołujący
porównywał brzmienie wymagań podmiotowych, jakie na przestrzeni ostatnich postepowań u
Zamawiającego wyznaczały krąg podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, co jednak
zostało przedstawione w oderwaniu od istotnego elementu, jakim jest opis przedmiotu
zamówienia. Odwołujący akcentował bowiem samą zmianę w zakresie ilości koszy i okresu
w jakim ref
erencyjna usługa miała być realizowana, pomijając okoliczność dotyczącą
zwiększenia potrzeb w stosunku do postępowań z lat 2015 i 2018, wynikającą z większej
ilości koszy. Zamawiający zwiększając wymagania poprzez ilość koszy nadal utrzymał
proporcjonalny stosun
ek tego wskaźnika do przedmiotu zamówienia, tu określonej w OPZ
il
ości koszy podlegających opróżnianiu w trakcie całej umowy. Odwołujący nie przedstawił
żadnego argumentu, który mógłby prowadzić do uznania, iż podana ilość koszy jest
nieadekwatna do potrzeb
związanych z zabezpieczeniem prawidłowej realizacji świadczenia.
O
ceniając aktualne brzmienie warunku nie można dopatrzyć się wprost podstawy do
uznania, iż nie pozostaje ono w proporcji z przedmiotem zamówienia. Usługa opróżniania
koszy stanowi niewątpliwie element przedmiotu zamówienia, a jego zakres jest większy od
wskazanej w warunku
ilość koszy opróżnianych 6 razy w tygodniu. Nie można pozbawić racji
argumentom
Zamawiającego, iż dla zabezpieczenia właściwej realizacji tej części
świadczenia Wykonawca musi zabezpieczyć większe zasoby dla opróżnienia ilości koszy
wskazanej w swz
, a ta dla częstotliwości opróżniania 6 razy w tygodniu wynosi 782 szt. we
wszystkich lokalizacjach. Z
amawiający określił godziny w jakich należy opróżnić kosze, a tym
samym
warunek udziału w postępowaniu chociaż zbliżony do zakresu świadczenia, to
pozostaje adekwatny
pod względem potrzeb świadczenia. Ponadto, w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawcy mają możliwość składania oferty w
k
onsorcjum, co pozwoli zsumować ilości potrzebne dla wykazania doświadczenia
pozwalaj
ącego Zamawiającemu uznać, iż świadczenie realizowane będzie w sposób
spełniający jego oczekiwania. Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnego argumentu,
który wskazywałby na zasadność odstąpienia przez Zamawiającego od badania zakresu
doświadczenia wyznaczonego ilością koszy odpowiadającą (ale nie tożsamą) z ilością koszy
stanowiących przedmiot zamówienia.
Wyja
śnienia jakie złożył odwołujący na rozprawie w zasadzie skłaniają do wniosku, iż
warunek jest nadmierny dla tego Wykonawcy, a nie nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie jedynym argumentem, który miałby wskazywać na dążenie przez
Zamawiającego do ograniczenia konkurencji jest zestawienie warunku z zakresem prac
realizowanych w pierwszym kwartale pr
zez podmiot, z którym Odwołujący wspólnie
realizował w latach poprzednich usługę na rzecz Zamawiającego. Okoliczności te w ocenie
Izby nie uzasa
dniają przyjęcia, iż warunek udziału w postępowaniu uniemożliwia innym
podmiotom
złożenie oferty. Indywidualna sytuacja Odwołującego wynikająca z faktu, iż
dotychczas realizował usługę w konsorcjum, a zatem nie może składając ofertę samodzielnie
powołać się na doświadczenie całego konsorcjum, nie jest dowodem na brak możliwości
ubiegania się o zamówienie. Skoro sam nie realizował usługi o zakresie odpowiadającym
potrzebom Zamawiającego, to jego doświadczenie może być niewystarczające. Nie oznacza
to jedn
ak, iż Zamawiający dąży do wykluczenia jego udziału w przetargu. Przeczy temu
chociażby fakt, iż obecnie świadczy usługę na rzecz Zamawiającego, jak również
dopuszczenie możliwości łącznego spełnienia warunku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (sumowanie potencjałów).
W
ocenie Izby również wskazany jako wymagany (minimalny) okres świadczenia wynoszący
3 miesi
ące nie stanowi o zaostrzeniu warunku udziału w postępowaniu. Przeciwnie pozwala
wszystkim podmiotom na tych samych zasadach
posiłkować się umowami realizowanymi w
krótszym, niż roczny okresie świadczenia usługi w zakresie spełniającym wymóg 700 koszy.
Jak
wynika z oświadczeń stron, w trakcie realizowania wcześniejszych umów na rzecz
Zamawiającego ilość koszy ulegała sukcesywnemu zwiększaniu, a zatem nie można
wykluczyć, iż na podstawie tych umów również Odwołujący warunek spełni. Nie wyklucza to
oczywiście korzystania z doświadczenia w realizacji dłuższych kontraktów. Ponownie należy
zauważyć, iż nie jest wykluczone wspólnie ubieganie się o zamówienie, a z faktu, iż
dotychczasowy konsorcjant Odwołującego może samodzielnie złożyć ofertę, nie wynika
jeszcze
, iż jest podmiotem promowanym przez Zamawiającego w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przedstawiony na rozprawie
dow
ód z dokumentacji innego postępowania wskazuje, iż na rynku doświadczenie w
realizac
ji usługi posiadać może większe grono podmiotów i nie należy oceniać warunku w
odniesieniu do samego Odwołującego i jego sytuacji podmiotowej.
O
dnosząc się natomiast do zarzutu związanego z kryterium pozacenowym „ Dyspozycyjność
Wykonawcy
”, Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać niejasność opisu, w którym
Zamawiający odnosił się do deklaracji wykonawcy związanej ze sposobem realizacji
interwencyjnego usunięcia zanieczyszczeń. Wskazane kryterium związane jest z częścią
usługi, której zakres nie budził zastrzeżeń (brak w odwołaniu zarzutów co do niejasności
OPZ).
Również na rozprawie Odwołujący w swoim wystąpieniu zasadniczo takich uwag nie
zgłaszał, poza wskazaniem na brak odrębnej pozycji w kosztorysie, która byłaby związana z
dek
laracją dotyczącą zapewnienia całodobowej dyspozycyjności. Okoliczność ta nie mogła
jednak prowadzi
ć do uznania, iż samo opis w kryterium jest niezrozumiały. Argument
dotyczący możliwości różnego potraktowania dyspozycyjności, jako np. pozostawanie pod
telefonem, Izba ocenia
ła jako nieprzydatny. Całodobowa dyspozycyjność określona w
kryterium została powiązana wprost z koniecznością podjęcia reakcji na zgłoszenie w ciągu
2 godzin, a nie samym przyjęciem zgłoszenia telefonicznego. Zamawiający określił na jakiej
zasadzie można uzyskać dodatkowe punkty, a sam fakt, iż podstawą dla tej oceny ma być
deklaracja wykonawcy, nie czyni jeszcze kryterium niejasnym.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O koszt
ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Iz
ba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
15
.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi
Odwołującego.
Prz
ewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
